Atendimento à Fiscalização
Jorge Henrique Fernandes Facure
1
Gaia, Silva, Gaede & Associados
O Poder de Polícia e o Poder de
Fiscalizar
Sumário:
Parte 1: O poder de polícia e poder de Fiscalizar
Parte 2: O que fazer no início da fiscalização?
Parte 3: Fase de pré-autuação:
Parte 4: Lavratura do Auto de Infração
2
Gaia, Silva, Gaede & Associados
O Poder de Polícia e o Poder de
Fiscalizar
Parte 1: O poder de polícia e poder de Fiscalizar:
1.1 Limites legais ao poder de polícia e abusos de fiscalização
1.2 A fiscalização eletrônica
1.3 Lei do Processo Administrativo Federal e seus reflexos no
relacionamento fisco-contribuinte
1.4 O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o embate
"fiscalização versus contribuinte"
1.5 Código de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo
3
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1. O Poder de Polícia e o poder de
Fiscalizar
Fiscalizar consiste na atribuição do Estado de investigar, verificar e
certificar-se da ocorrência da hipótese de incidência dos tributos.
É um ato de poder, pois seu exercício implica limitação da liberdade e
da propriedade dos Contribuintes (Poder de Polícia).
É, no entanto, também um dever, pois cabe à Administração
Tributária assegurar a efetividade da arrecadação tributária – a qual
interessa a toda a sociedade.
4
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1. O Poder de Polícia e o poder de
Fiscalizar
O Ato de Fiscalizar abrange o exame de mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes,
industriais ou produtores. (cf. art. 195 do CTN).
Art. 195 do CTN: “Para os efeitos da legislação tributária, não têm
aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do
direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis
e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou
produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”.
5
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.1. Limites Legais ao Poder de
Polícia e Abusos de Fiscalização
No exercício do poder de fiscalizar, a Administração Tributária deverá
respeitar os direitos individuais e os termos da lei (limites externos
ao Poder de Fiscalização):
Inviolabilidade da Intimidade e da Vida Privada;
Inviolabilidade do Domicílio (Art. 5º, XI, da CF/88);
Inviolabilidade do Sigilo da Correspondência e das Comunicações
Telegráficas (Art. 5º, inc. XII, da CF)
Inviolabilidade de dados e das comunicações telefônicas, salvo por
ordem judicial em investigação criminal ou processo penal (Art. 5º,
XII, da CF)
6
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica
CRUZAMENTO ELETRÔNICO DE DADOS (“MALHA FISCAL”):
“Art. 835 DO RIR. As declarações de rendimentos estarão sujeitas a
revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes
necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74).
§ 1º A revisão poderá ser feita em caráter preliminar, mediante a
conferência sumária do respectivo cálculo correspondente à declaração de
rendimentos, ou em caráter definitivo, com observância das disposições
dos parágrafos seguintes.
§ 4º O contribuinte que deixar de atender ao pedido de esclarecimentos
ficará sujeito ao lançamento de ofício de que trata o art. 841 (Decreto-Lei
nº 5.844, de 1943, art. 74, § 3º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, inciso
III)”.
7
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica
IN SRF 974/09:
Art. 8º. “Os valores informados na DCTF serão objeto de procedimento de
auditoria interna”.
§ 1º Os saldos a pagar relativos a cada imposto ou contribuição,
informados na DCTF, bem como os valores das diferenças apuradas em
procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou
não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento,
compensação ou suspensão de exigibilidade, serão objeto de cobrança
administrativa e, caso não sejam regularizados, enviados para inscrição
em Dívida Ativa da União (DAU), com os acréscimos moratórios devidos”.
Não exige instauração formal de fiscalização (MPF) o procedimento
relativo à revisão interna das declarações (malhas fiscais).
8
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica (SPED)
9
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica
IN RFB nº 787/07 (Escrituração Contábil Digital - ECD):
“Art. 7°. As informações relativas à ECD (Escrituração Contábil Digital),
disponíveis no ambiente nacional do Sped, serão compartilhadas com
os órgãos e entidades de que tratam os incisos II e III do artigo 3° do
Decreto n° 6.022, de 2007, no limite de suas respectivas competências
e sem prejuízo da observância à legislação referente aos sigilos
comercial, fiscal e bancário, nas seguintes modalidades de acesso:
10
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica
SPED:
Aspecto prático: Ao contrário das declarações como DCTF, GFIP, GIA
etc., os entes da Administração Tributária só terão acesso integral às
informações do Sped uma vez instaurado o procedimento fiscalizatório
(ex: MPF);
As informações devem ser empregadas como meios de prova/indícios
para subsidiar lançamentos de ofício (Autos de Infração);
11
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica
A Escrituração Digital não dispensará a apresentação de obrigações
acessórias (DCTF, GFIP. GIAs, etc.):
Instrução Normativa n° 787/2007 (ECD):
“Art. 3º omissis
§2°. As declarações relativas a tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB) exigidas das pessoas jurídicas que
tenham apresentado a ECD, em relação ao mesmo período, serão
simplificadas, com vistas a eliminar redundâncias de informação”.
12
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.2. Fiscalização Eletrônica
OBS: O acesso Integral às informações disponíveis no SPED só se
faz possível uma vez instaurado formalmente um
procedimento fiscal (ex.: MPF) – parágrafo único do artigo 7º
da IN supra.
Que tipo de informações o acesso Parcial permitirá aos entes
da Administração Tributária?
-Consolidação mensal dos saldos contábeis;
- Demonstrações Contábeis.
13
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.3. Lei do Processo Administrativo
Federal
A Lei Federal nº 9.784/99 (LGPAF) inaugurou um novo tipo de
relacionamento entre o Contribuinte e a Fiscalização, ao estabelecer
princípios que devem nortear a atuação da Administração Tributária
(Motivação,
Razoabilidade,
Proporcionalidade,
Ampla
Defesa,
Contraditório, Segurança Jurídica)
EX.: “Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a
Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo
prorrogação por igual período expressamente motivada”.
14
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.4. O ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O
EMBATE "FISCALIZAÇÃO x CONTRIBUINTE"
Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio
coercitivo para cobrança de tributo”;
Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio
coercitivo para pagamento de tributos”;
Súmula 439: Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária
quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto de
investigação.
15
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.4. O ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O
EMBATE "FISCALIZAÇÃO x CONTRIBUINTE"
Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o Contribuinte em
débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais.
Impossibilidade de a Fiscalização impedir emissão de NF-e com base na
existência de débitos em nome do Contribuinte.
16
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.5.
“Código
de
Contribuinte (SP)”
Defesa
do
LEI COMPLEMENTAR 939/2003:
“Art. 2º São objetivos do Código:
I - promover o bom relacionamento entre o fisco e o contribuinte,
baseado na cooperação, no respeito mútuo e na parceria, visando a
fornecer ao Estado os recursos necessários ao cumprimento de suas
atribuições;
II - proteger o contribuinte contra o exercício abusivo do poder de
fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo instituído em lei;
17
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.5.
“Código
de
Contribuinte (SP)”
Defesa
do
III - assegurar a ampla defesa dos direitos do contribuinte no âmbito do
processo administrativo-fiscal em que tiver legítimo interesse;
IV - prevenir e reparar os danos decorrentes de abuso de poder por parte
do Estado na fiscalização, no lançamento e na cobrança de tributos de
sua competência;
V - assegurar a adequada e eficaz prestação de serviços gratuitos de
orientação aos contribuintes;
18
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.5.
“Código
de
Contribuinte (SP)”
Defesa
do
Principais Garantias previstas no Código:
a faculdade de corrigir obrigação tributária, antes de iniciado o
procedimento fiscal, mediante prévia autorização do fisco e observada a
legislação aplicável, em prazo compatível e razoável;
a presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus
livros e documentos contábeis ou fiscais, quando fundamentados em
documentação hábil;
19
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.5.
“Código
de
Contribuinte (SP)”
Defesa
do
Principais Garantias previstas no Código:
o restabelecimento da espontaneidade para sanar irregularidades
relacionadas com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto
caso a auditoria fiscal não esteja concluída no prazo de 90 (noventa) dias,
contados da data em que ocorrer a entrega à autoridade fiscal da
totalidade das informações, livros, documentos, impressos, papéis,
programas de computador ou arquivos eletrônicos solicitados;
20
Gaia, Silva, Gaede & Associados
1.5.
“Código
de
Contribuinte (SP)”
Defesa
do
Principais Garantias previstas no Código:
o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da
administração tributária, de representação para fins penais relativa aos
crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão final,
na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário
correspondente.
Representar a um órgão especificamente criado para este fim
(CODECON) eventuais atos de abuso da Fiscalização.
21
Gaia, Silva, Gaede & Associados
Índice dos temas a serem abordados
Parte 2: O que fazer no início da fiscalização?
2.1 Mandado de procedimento fiscal
2.2 Lavratura de termo nos livros fiscais
2.3 Estratégia legal e operacional para atender à fiscalização
2.4 Designação de pessoa determinada para o atendimento
2.5 Verificação dos pressupostos legais quanto à identificação da
fiscalização
2.6 Exigência de formalização das solicitações por parte do Fisco
2.7 Fornecimento de documentos
2.8 Denúncia espontânea
22
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
O início do procedimento fiscalizatório, em regra, somente poderá
ocorrer por meio da emissão de MPF (ou documento similar) pela
autoridade competente.
MPF EMITIDO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL:
Regulamentação: Decreto 3.724/2001, Decreto 6.104/2007, Portaria
RFB 11.371/07
23
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Tipos de MPF (no âmbito da Receita Federal do Brasil):
MPF-Fiscalização (MPF-F): verificação do cumprimento das obrigações
tributárias relativas a tributos e contribuições administrados pela RFB,
bem assim da correta aplicação da legislação do comércio exterior,
podendo resultar em constituição de crédito tributário ou apreensão de
mercadorias;
MPF-Diligência (MPF-D): diligências destinadas a coletar informações ou
outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para
atender a exigência de instrução processual.
24
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Tipos de MPF (no âmbito da Receita Federal do Brasil):
MPF- Especial (MPF-E): Na ocorrência de flagrante constatação de
contrabando, descaminho ou qualquer outra prática de infração à
legislação tributária, em que o retardamento do início do procedimento
fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, o Auditor-Fiscal
da Receita Federal do Brasil deverá iniciar imediatamente o procedimento
fiscal e, no prazo de cinco dias, será expedido MPF Especial (MPF-E), do
qual será dada ciência ao sujeito passivo.
25
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Características Gerais do MPF (RFB):
I - numeração de identificação e controle;
II - os dados identificadores do sujeito passivo;
III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou
diligência);
IV - o prazo para a realização do procedimento fiscal;
V - o nome e a matrícula do AFRFB responsável pela execução do
mandado;
VI - o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do
AFRFB;
VII - o nome, a matrícula e o registro de assinatura eletrônica da
autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de competência,26 a
Gaia, Silva, Gaede & Associados
indicação do respectivo ato;
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Competência para emissão do MPF (RFB):
I - Coordenador-Geral de Fiscalização, Coordenador-Geral de
Administração Aduaneira e Coordenador Especial de Vigilância e
Repressão;
II – Superintendentes da Receita Federal do Brasil;
III - Delegados de Delegacia da Receita Federal do Brasil, de Delegacia da
Receita Federal de Fiscalização, de Delegacia Especial de Instituições
Financeiras e de Delegacia Especial de Assuntos Internacionais e
Inspetores-Chefes das Unidades constantes do anexo IV da Portaria RBF
nº 11.371/07.
27
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Prazos de Validade do MPF (RFB):
Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade:
I – 120 (cento e vinte) dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E;
II – 60 (sessenta) dias, no caso de MPF-D.
A prorrogação poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas
vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de
60 dias para procedimentos de fiscalização e de 30 dias para
procedimentos de diligência.
28
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Extinção do MPF (RFB):
I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio,
com ciência do sujeito passivo;
II - pelo decurso dos prazos de validade.
A hipótese de que trata o inciso II acima não implica nulidade dos atos
praticados, podendo a autoridade responsável determinar a emissão de
novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Neste caso, não
poderá ser indicado o mesmo AFRFB responsável pela execução do
Mandado extinto.
29
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Hipóteses de inexigibilidade do MPF (RFB):
I - realizado no curso do despacho aduaneiro;
II - interno, de revisão aduaneira;
III - de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho realizado em
operação ostensiva;
IV- relativo à revisão interna das declarações, inclusive para aplicação de
penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação (malhas fiscais);
30
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado
Fiscal (MPF)
de
Procedimento
Hipóteses de inexigibilidade do MPF (RFB):
V – destinado, exclusivamente, à aplicação de multa por não atendimento
à intimação efetuada por AFRFB em procedimento de diligência;
VI- destinado à aplicação de multa por não atendimento à Requisição de
Movimentação Financeira (RMF);
VII – destinado à verificação de ocorrência de avaria ou extravio de
mercadorias sob controle aduaneiro.
31
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.1. Mandado de Procedimento Fiscal
(MPF)
MPF Federal: 120 dias (60, em caso de MPF-D). Prorrogáveis por ato
da Autoridade outorgante (60 dias no caso de Fiscalização/ 30 dias no
caso de Diligência).
Termo de Fiscalização Estadual/SP: Sem prazo, apenas sendo
exigido que o Agente Fiscal indique o termo final dos trabalhos por
ocasião da instauração do procedimento . Após 90 dias, a
espontaneidade fica restabelecida.
Termo de Fiscalização Municipal/SP: Sem prazo, apenas sendo
exigido que o Fiscal indique o termo final dos trabalhos por ocasião da
lavratura do Termo.
32
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.2. Lavratura de Termos nos Livros
Fiscais
“Art. 196 do CTN. A autoridade administrativa que proceder ou presidir
a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários
para que se documente o início do procedimento, na forma da
legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão
daquelas.
Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados,
sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando
lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à
fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este
artigo”.
33
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.2. Lavratura de Termos nos Livros
Fiscais
A exigência, por parte do Contribuinte, da lavratura do referido
Termo em livro próprio assegurará o cumprimento de formalidades
legais;
A presença dos fiscais na empresa sem que sejam lavrados termos
nos livros fiscais pode dar margem a desmandos da Autoridade, que
no futuro nem ao menos poderá ser identificada, por falta de
elementos materiais de sua visita à Empresa;
34
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.3. Estratégia Legal e Operacional
para atender à Fiscalização
Gerente/Responsável: É a pessoa que deverá centralizar todo o
procedimento de atendimento à fiscalização, decidindo quanto à forma de
atendimento e quanto ao fornecimento dos elementos solicitados pelo
Fisco.
Orientará a qualidade dos elementos que conformarão o eventual
lançamento tributário e fornecerá subsídios escriturais, documentais e
fáticos para a elaboração das impugnações e defesas por parte da
Assessoria Jurídica.
35
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.3. Estratégia Legal e Operacional
para atender à Fiscalização
Deve possuir forte poder de argumentação, pois o processo de
fiscalização nada mais é do que o antagonismo de procedimentos
adotados pela Empresa contra o entendimento do agente fiscalizador
quanto à aplicação das normas legais.
36
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.4. Designação de Pessoa para
Atender à Fiscalização
É de fundamental importância a designação de uma única
pessoa para proceder ao atendimento à Fiscalização, por conta
dos seguintes pressupostos :
37
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.4. Designação de Pessoa para
Atender à Fiscalização
Designação de uma única pessoa para o atendimento:
1.
centralização das solicitações efetivadas pela Fiscalização, evitando
que sejam solicitadas informações iguais a pessoas diferentes e
eliminando possibilidade de divergências quanto aos elementos
fornecidos em relação ao mesmo fato
2.
a pessoa designada certamente estará treinada para tanto e saberá
filtrar as solicitações impertinentes, socorrendo-se da assessoria
jurídica interna ou externa;
38
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.4. Designação de Pessoa para
Atender à Fiscalização
Designação de uma única pessoa para o atendimento:
3.
é fundamental que a pessoa designada tenha profundo
conhecimento da Empresa e de suas operações, para possibilitar que
as informações fornecidas tenham consistência com os dados que já
sejam de conhecimento da Fiscalização (por exemplo, valores
informados em DCTF, DIPJ, etc.)
4.
é necessário que a pessoa conheça eventuais pontos frágeis da
Empresa, seus problemas e contingências, de forma a administrar o
contato da fiscalização com tal realidade;
39
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.4. Designação de Pessoa para
Atender à Fiscalização
Designação de uma única pessoa para o atendimento:
5.
a pessoa designada deve ser de fácil relacionamento, polida e com
habilidade para sair-se de situações de conflito. É desejável que se
busque treinamentos específicos em cursos de negociação.
40
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.5. Verificação dos Pressupostos
Legais da Fiscalização
O agente fiscalizador deve sempre identificar-se mediante apresentação
da cédula de identidade funcional atualizada, da qual conste a repartição
à qual está subordinado.
Atualmente, o site oficial da Receita Federal do Brasil torna possível, ao
Contribuinte, verificar a veracidade e regularidade do MPF :
(www.receita.fazenda.gov.br/aplicacoes/atpae/mpf/Default1.ht
m)
41
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.6. Verificação dos Pressupostos
Legais da Fiscalização
42
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.5. Verificação dos Pressupostos
Legais da Fiscalização
Além da identificação pessoal, deve o fiscalizado checar, perante a
repartição indicada no documento apresentado, a existência de
determinação por parte do superior hierárquico do agente fiscalizador.
Deve ser exigida a apresentação do já mencionado Mandado de
Procedimento Fiscal ou autorização semelhante, o qual, de um modo
geral, deverá informar o tipo de Fiscalização e qual a abrangência das
informações que a Fiscalização poderá ter acesso.
43
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.6. Exigência de formalização das
solicitações por parte do Fisco
Toda e qualquer exigência feita pela Fiscalização deverá ser
formalizada e constar de documento assinado pelo Agente
Fiscalizador, devendo ser identificados quais tipos de documentos,
livros, informações ou outras materialidades está exigindo do
Fiscalizado.
Está exigência é suprida por Termo de Solicitação de Informações,
Intimação para Apresentação de Documentos ou documentos
análogos.
44
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.7. Fornecimento de Documentos
Recomenda-se a emissão, por parte do Contribuinte, de Recibo de
Entrega de Documentos, do qual conste a quantidade, números de
série e outras características necessárias para a perfeita identificação
daquilo que estará em poder da Fiscalização.
45
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.7. Fornecimento de Documentos
A Fiscalização tem a prerrogativa de verificar as operações e
documentos dos fiscalizados, mormente no tocante à fiscalização
tributária, dentro das instalações do estabelecimento fiscalizado
(desde que restritos ao objeto da Fiscalização).
A eventual retirada de documentos, livros e outros elementos do
estabelecimento fiscalizado deverá obrigatoriamente ser formalizada
por meio de Termo de Apreensão de Documentos ou Termo de
Retirada de Documentos.
46
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.8. Denúncia Espontânea
“Art. 138 do CTN. A responsabilidade é excluída pela denúncia
espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do
tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância
arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo
dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada
após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de
fiscalização, relacionados com a infração”.
47
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.8. Denúncia Espontânea
Reestabelecimento da Espontaneidade (Dec. 70.235/72):
Art. 7º. (...)
§1º. O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo
em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos
demais envolvidos nas infrações verificadas.
§2º. Para os efeitos do disposto no §1º, os atos referidos nos incisos I e
II valerão pelo prazo de 60 (sessenta dias), prorrogável, sucessivamente,
por igual período com qualquer outro ato escrito que indique o
48
prosseguimento dos trabalhos”.
Gaia, Silva, Gaede & Associados
2.8. Denúncia Espontânea
“Art. 533. da lei 6.374/89 – Estadual/SP (...)
A redação deste artigo foi dada pelo Decreto Estadual nº 46.676 de
09.04.2002, com eficácia a partir de 10.04.2002.(...)
§ 2º - O ato excludente da ESPONTANEIDADE, exceto a lavratura de
auto de infração, valerá pelo prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável,
sucessivamente, por período igual ou menor, pelo Chefe da repartição
fiscal a que o estabelecimento fiscalizado estiver vinculado”.
49
Gaia, Silva, Gaede & Associados
Índice dos temas a serem abordados
Parte 3: Fase de pré-autuação:
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.7
Análise de documentos e operações pelo Fisco
Fornecimento dos elementos de convicção do contribuinte
Preenchimento de formulários pelo contribuinte
A guarda e apresentação de livros e documentos fiscais
Prazos e prorrogações
Obstrução ao trabalho da fiscalização
Arbitramento e autuação por aferição indireta
50
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.1. Análise de Documentos
Operações pelo Fisco
e
A fase de contato pessoal entre o Contribuinte e o Fiscal é o
momento adequado para que, com a habilidade técnica do
atendente à Fiscalização, sejam justificadas ao Fiscal as atitudes da
Empresa, mitigando-se a possibilidade de autuações descabidas.
51
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.2. Fornecimento de elementos de
convicção pelo Contribuinte
Ao contribuinte cabe fornecer os elementos solicitados
pela Fiscalização, porém, no exato limite da solicitação feita
pelo Fisco.
52
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.3. Preenchimento de Formulários
pelo Contribuinte
Não há qualquer dispositivo legal ou regulamentar que imponha
ao Contribuinte a obrigação de fornecer levantamentos, mapas,
resumos, detalhamentos, etc.
No entanto, agindo com bom-senso, e de acordo com o
relacionamento que se fizer com a Fiscalização, poderá o
Contribuinte elaborar tais documentos de forma a facilitar o
trabalho.
53
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.3. Preenchimento de Formulários
pelo Contribuinte
É importante certificar-se de que os números
informações fornecidos não virão a comprometer
Contribuinte, dando ensejo a novas autuações.
e
o
54
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.4. A guarda e a apresentação de
Livros Fiscais
A Obrigação de Guarda de Livros e Documentos Fiscais decorre das
legislações comercial, trabalhista, previdenciária, cível e tributária.
O prazo de guarda está vinculado diretamente à decadência/prescrição
de eventuais ações que sejam de titularidade da empresa ou de terceiros
que venham a pleitear direitos contra ela.
05 anos após os Fatos Geradores (CF. Art. 150, §4º, c/c 173 do CTN);
Até o final do Processo Administrativo Tributário ou do Processo Judicial
envolvendo tributos a eles relacionados.
55
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.4. A guarda e a apresentação de
Livros Fiscais
RIR, Art. 264. § 3º. “Os comprovantes da escrituração da pessoa
jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de
exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do
direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a
esses exercícios (Lei nº 9.430, de 1996, art. 37)”.
Exemplo: Prejuízos Fiscais acumulados (LALUR)
56
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.4. A guarda e a apresentação de
Livros Fiscais
A compensação de prejuízo fiscal, com a atual limitação de 30% do
lucro real ajustado, pode levar, por exemplo, mais de 10 anos para
esgotar o saldo do prejuízo apurado num exercício. Se essa compensação
findar-se no décimo ano, a empresa deve apresentar a documentação de
10 anos atrás para comprovar a geração pretérita do prejuízo.
Contando do décimo ano (em que se operou a compensação), o Fisco
tem 5 anos para fiscalizar esse fato;
Se não for comprovada a existência do prejuízo compensado, haverá
glosa dessa compensação. Todavia, o resultado do período-base em que
se originou o prejuízo (10 anos atrás) não pode ser atingido pela
fiscalização (decadência).
57
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.4. A guarda e a apresentação de
Livros Fiscais
DOCUMENTOS MICROFILMADOS - Parecer Normativo CST nº
21/80: “Os documentos de interesse da fiscalização de tributos federais
poderão ser exibidos ao Fisco sob a forma de cópias obtidas a partir do
processo de microfilmagem, desde que tais cópias atendam aos requisitos
e às formalidades estabelecidas na Lei nº 5.433/68 e no Decreto nº
64.398/69, que a regulamentou. Os originais dos referidos documentos
deverão, entretanto, ser conservados até que ocorra a prescrição dos
créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram (art. 195,
parágrafo único, do CTN), facultando-se aos agentes do Fisco exigir sua
apresentação sempre que entenderem necessário e oportuno fazê-lo, no
interesse da ação fiscalizadora e da segurança do controle fiscal”.
58
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.4. A guarda e a apresentação de
Livros Fiscais
PERDA DE LIVROS FISCAIS:
RIR, Art. 264. “§ 1º Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de
livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a
pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local
de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará
minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão
competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da
comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua
jurisdição.
§ 2º A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada
depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-Lei nº
486, de 1969, art. 10, parágrafo único).
59
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.5. Prazos e prorrogações
Pedido de prorrogação/dilação:
Os prazos determinados pelo Agente Fiscal não são previstos em lei
(podem ser prorrogados);
Pedidos de Prorrogação/Dilação devem ser feitos por escrito com
justificação e dentro do prazo determinado pelo Fiscal;
Se a Empresa puder atender a intimação apenas parcialmente, deve
apresentar a documentação de que dispõe e justificar o não atendimento
em relação aos demais elementos, requerendo, se caso, a dilação de
prazo. Prova da Boa-Fé x Redução de Multas
60
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.6. Obstrução
Fiscalização
ao
Trabalho
da
Art. 919/RIR. “Os que desacatarem, por qualquer maneira, os
Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções e
os que, por qualquer meio, impedirem a fiscalização serão punidos na
forma do Código Penal, lavrando o funcionário ofendido o
competente auto que, acompanhado do rol das testemunhas, será
remetido ao Procurador da República pela repartição competente (Lei
nº 2.354, de 1954, art. 7º).
Parágrafo único. Considera-se como embaraço à fiscalização a recusa
não justificada da exibição de livros auxiliares de escrituração, tais
como o Razão, o Livro Caixa, o Livro Registro de Inventário, o ContasCorrentes e outros registros específicos pertinentes ao ramo de
negócio da empresa”.
61
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.6. Obstrução ao Trabalho da
Fiscalização
Em caso de recusa, não podem os agentes simplesmente requerer
auxílio de força policial (...) a medida dependerá de autorização judicial
(STF, 1ª T, ARRE 331.303-7, Sepúlveda Pertence, fev/04)
62
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.6. Obstrução ao Trabalho da
Fiscalização
Lei 9.430/96:
“Art. 44, §2º. As multas a que se referem os incisos I e II do “caput”
(lançamento de ofício) passarão a ser de 112,5% (...) e 225% (...),
respectivamente, nos casos de não atendimento, pelo sujeito passivo,
no prazo marcado, de intimação para:
a)Prestar esclarecimentos;
b)Apresentar os arquivos ou sistemas (...)
c)Apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 (...) –
63
arquivos magnéticos”.
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.6. Obstrução ao Trabalho da
Fiscalização
Lei 9.430/96:
Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização
poderá promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde
se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a
resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as
circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitem sua
identificação e conferência no local ou no momento em que foram
encontrados.
64
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.6. Obstrução
Fiscalização
ao
Trabalho
da
“Lei 9.430/96 – Regime Especial de Fiscalização
Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial
para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes
hipóteses:
I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das
atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de
informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade,
próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que
autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art.
200. da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966;
II - resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao
estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se
desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de
sua posse ou propriedade;
65
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.6. Obstrução
Fiscalização
ao
Trabalho
da
“Lei 9.430/96 – Regime Especial de Fiscalização (Cont....)
§ 1º O regime especial de fiscalização será aplicado em virtude de ato do
Secretário da Receita Federal.
§ 2º O regime especial pode consistir, inclusive, em:
I - manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito
passivo;
II - redução, à metade, dos períodos de apuração e dos prazos de
recolhimento dos tributos;
III - utilização compulsória de controle eletrônico das operações
realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos;
IV - exigência de comprovação sistemática do cumprimento das
obrigações tributárias;
V - controle especial da impressão e emissão de documentos comerciais e
fiscais e da movimentação financeira.
66
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.7. Arbitramento e Aferição Indireta
ARBITRAMENTO (Desconsideração da Contabilidade):
“Art. 148 (CTN). Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tem em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé
as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial”.
67
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.7. Arbitramento e Aferição Indireta
Lei n°6.374/1989 (ICMS/SP):
“Art. 74. O movimento real tributável realizado pelo estabelecimento em
determinado período pode ser apurado por meio de levantamento
fiscal, em que devem ser considerados os valores das mercadorias
entradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos
serviços recebidos e dos prestados, das despesas, dos outros
encargos e do lucro do estabelecimento, bem como de outros
elementos informativos.
§1º- (...) podem ser usados quaisquer meios indiciários, bem como
aplicados coeficientes médios de lucro bruto ou de valor acrescido e de
preços unitários, consideradas a atividade econômica, a localização e68a
categoria do estabelecimento”.
Gaia, Silva, Gaede & Associados
3.7. Arbitramento e Aferição Indireta
Art. 22. da Lei 13.457/2009, de 18.03.2009 (Nova Lei do
TIT/SP):
“Em se tratando de infrações caracterizadas em documentos recebidos,
emitidos ou escriturados pelo sujeito passivo, admitir-se-á como
elemento de prova, em substituição aos referidos documentos,
demonstrativo no qual as operações, prestações ou eventos estejam
individualmente discriminados, sempre que, alternativamente, o referido
demonstrativo tenha sido elaborado pelo fisco:
III - Esteja acompanhado de originais ou cópias dos respectivos
documentos em quantidade suficiente para comprovar, de forma
inequívoca, ainda que em relação a um único evento, a ocorrência da
infração”.
69
Gaia, Silva, Gaede & Associados
Índice dos temas a serem abordados
Parte 4: Lavratura do Auto de Infração:
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
Assinatura do representante legal
Devolução de documentos pela fiscalização
Prazos para apresentação de defesa administrativa
Elaboração da defesa e preparação das provas
Momento das provas e juntada de documentos
70
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.1. Assinatura do representante
legal
Dec. 70.235/72:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I.pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão
preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura
do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de
recusa, com declaração escrita de quem o intimar.
II.Por via postal (...)
III.Por meio eletrônico (...)
71
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.1. Assinatura do representante
legal
Lei 13.457/09 (Estadual/SP)
Art. 8º As intimações dos atos processuais serão efetuadas de
ofício e deverão conter o nome e a qualificação do intimado, a
identificação do auto de infração e do processo, a indicação de sua
finalidade, bem como do prazo e do local para o seu atendimento.
Art. 9º As intimações de que trata o Art. 8º desta lei serão
realizadas por meio de publicação no Diário Oficial do Estado,
contendo o nome do autuado e do procurador devidamente
constituído nos autos.
72
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.1. Assinatura do representante
legal
Lei 13.457/09 (Cont...)
§ 2º Valendo-se de critérios de oportunidade e conveniência, a
Administração Pública poderá implementar as intimações de modo
pessoal, que será feita mediante ciência do interessado ou de seu
representante habilitado, ou por intermédio de carta registrada, com
aviso de recebimento, expedida para o endereço indicado pelo
interessado.
73
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.1. Assinatura do representante
legal
Lei 14.107/05 (Municipal/SP)
“Art. 12. O autuado será intimado da lavratura do auto de infração
por um dos seguintes meios:
I - pessoalmente, mediante entrega de cópia do auto de infração ao
próprio autuado, a seu representante, mandatário ou preposto,
contra assinatura-recibo datada no original ou menção da
circunstância de que houve impossibilidade ou recusa de
assinatura;
II - por via postal, acompanhada de cópia do auto de infração, com
aviso de recebimento, a ser datado, firmado e devolvido pelo
destinatário ou pessoa de seu domicílio;
III - por meio eletrônico, consoante disposto em regulamento;
IV - por edital publicado no Diário Oficial da Cidade, de forma
resumida, quando improfícuo qualquer dos meios previstos nos
incisos I, II e III, consoante disposto em regulamento.
74
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.2. Devolução de documentos pela
Fiscalização
A eventual retirada de documentos, livros e outros elementos
deverá, obrigatoriamente, ser formalizada por “Termo de Apreensão
de Documentos”, Termo de Retirada de Documentos” ou “Recibo de
Entrega de Documentos” (cf. art. 35 da Lei 9.430/96);
Deve-se reduzir a termo, minuciosamente, os documentos,
quantidade, números de série, ou outras características necessárias
para a perfeita identificação do que estará em poder da fiscalização;
Além de exigidos pela legislação, tais termos são essenciais para
evitar extravios de documentos;
75
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.3. Prazos para apresentação de
defesa administrativa
Processo Administrativo Federal: 30 dias – Art. 15 do Dec.
70.235/72
Processo Administrativo Estadual/SP: 30 dias – art. 35 da
Lei 13.457/09
Processo Administrativo Municipal/SP: 30 dias – art. 36 da
Lei 14.107/05
76
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.4. Elaboração de
Preparação das Provas
Defesa
e
A elaboração da defesa e o preparo das provas devem ser realizados
conjuntamente entre o Departamento Fiscal e a Assessoria Jurídica
especializada;
Toda a prova documental deverá ser produzida dentro do prazo da
Defesa (geralmente, 30 dias);
77
Gaia, Silva, Gaede & Associados
4.5. Momento das provas e juntada
de documentos
Em regra, TODAS as provas devem ser produzidas já no
momento da Impugnação, ocasião em que também deverão ser
requeridas as eventuais perícias e diligências que o Contribuinte
entender necessárias, inclusive com a indicação de profissional
técnico para perícia e formulação de quesitos (cf. art. 16 do Dec.
70.235/72);
Admite-se a juntada posterior de provas apenas em hipóteses
específicas: demonstrada a impossibilidade de apresentação
oportuna (força maior), as provas refiram-se a fatos
supervenientes, ou destinem-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas ao processo;
78
Gaia, Silva, Gaede & Associados
OBRIGADO!
[email protected]
79
Gaia, Silva, Gaede & Associados