TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2015.0000177947
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário
nº 1000227-89.2014.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que são apelantes PREFEITURA
MUNICIPAL DE LINS e JUIZO EX OFFICIO, são apelados PAULO ALBERTO DOS
SANTOS BUTTIGNON, VANESSA APARECIDA MIGUEL e TEREZA CRISTINA
SANTOS.
ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SOUZA
MEIRELLES (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 18 de março de 2015
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Voto nº 332
Apelação Cível nº 1000227-89.2014.8.26.0322
Comarca: Lins
Apelante: Prefeitura Municipal de Lins e Juízo ex officio
Apelado: Paulo Alberto dos Santos Buttignon e outros
MM Juiz: Ivana Márcia de Paula e Silva
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PRAZO DE VALIDADE - EXISTÊNCIA DE VAGAS CANDIDATOS APROVADOS - Direito subjetivo à nomeação Os candidatos aprovados em concurso público têm direito
subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos
vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade
do concurso Dever imposto ao poder público - Princípio da
segurança jurídica como principio de proteção à confiança Boafé administrativa - Direito à nomeação - Sentença mantida Apelo
e Reexame necessário não providos.
Trata-se de Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Paulo Alberto
dos Santos Buttignon e outros, objetivando a concessão do writ para anular o
Decreto nº 10.091, de 06.12.2013 e, por conseguinte, serem empossados nos cargos
para os quais prestaram concurso e foram aprovados.
A r. sentença (fls. 193/201), cujo relatório se adota, concedeu a segurança,
para o fim de anular o Decreto nº 10.091, de 06.12.2013 e, por conseguinte,
determinar sejam os impetrantes nomeados e empossados nos cargos para os quais
aprovados no concurso nº 01/2011, observada a classificação e sem qualquer
preterição.
Apela a Municipalidade postulando, em resumo, a aplicação da Súmula
473 do STF e respeito aos critérios de discricionariedade da Administração
Municipal. Aduz que Vanessa Aparecida Miguel, 3ª colocada, sequer foi aprovada
dentro do número de vagas (no caso uma), carecendo de interesse de agir e Paulo
Alberto e Tereza Cristina não possuem direito subjetivo à nomeação, tendo em vista
que o edital não estava plenamente hígido. Conclui que o ato jurídico está perfeito,
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não havendo qualquer vício no ato de anulação parcial do concurso público 01/2011
(fls. 206/214).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça absteve-se de manifestação (fls.234).
Eis o breve relato.
Na lição de Hely Lopes Meireles:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª edição,
São Paulo: Malheiros Editores, 2010, pág. 37).
Assim sendo, foram sobejamente demonstrados nos fundamentos da
impetração - com a robustez que o pleito exige - o direito líquido e certo invocado,
com os requisitos e condições à sua aplicação e defesa por esta via, havendo, no
mais, prova pré-constituída decorrente das informações administrativas.
Prosseguindo, pretendem os Impetrantes, via do presente mandamus, obter
nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica II, pois foram aprovados
em concurso de provas e títulos nº 01/2011, homologado pelo Decreto nº 9.378, de
08.05.2012, o qual, todavia, restou parcialmente anulado, aparentemente, de forma
ilegal, pela autoridade impetrada, através da edição do Decreto nº 10.091, de
06.12.2013, sob o fundamento de possíveis irregularidades concernentes ao valor
atribuído como salário para os cargos de PEB II de Artes, Inglês e Informática.
Conforme se observa de referido ato, ao qual cabe ao Poder Judiciário
averiguar questões concernentes à legalidade, como bem observou o membro do
Ministério Público de 1º grau e corroborou a r. sentença, não obstante a denominação
utilizada pela Administração no referido Decreto nº 10.091/2013 (fls. 62), houve,
realmente, ao que parece, revogação do ato administrativo por critérios de
conveniência e oportunidade e não propriamente anulação do ato.
É de sabença comezinha que o princípio da autotutela e o teor das Súmulas
346 e 473 do Egrégio STF garantem à Administração o poder de declarar nulidade,
anular e revogar os próprios atos.
Contudo, tal faculdade da Administração não é
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ilimitada e os critérios de conveniência e oportunidade devem se pautar pela
razoabilidade, aqui não verificada.
A anulação objeto do mandamus, indubitavelmente, não foi devidamente
motivada.
Nesse particular, a questão consubstancia situação de afronta aos direitos
subjetivos criados pelo ato administrativo anterior.
A revogação, ademais, produziria efeitos ex nunc e não poderia retroagir
para prejudicar terceiros, como no caso em exame.
Assim, não pode, de fato, prevalecer a ressalva contida na cláusula 9.11 do
Edital nº 01/2011, facultando ao Prefeito Municipal anular, parcial ou totalmente, o
concurso público por motivos justificáveis (fls. 47), pois, os motivos, in casu, não se
revelaram justificáveis.
Houve, pois, ofensa ao princípio da segurança jurídica, bem como ao
princípio de proteção à confiança, decorrente da boa-fé administrativa.
O Decreto, que ora se busca anular, consigna como razão para a dita
anulação parcial do concurso nº 01/2011, a existência de possíveis irregularidades
formais, especificamente no que concerne ao valor atribuído como salário aos cargos
de PEB II de Artes, Inglês e Informática (fls. 63).
Ocorre que, como bem argumentado pelo membro do Ministério Público e
referendado na r. sentença, tal fundamento não se presta à revogação pretendida. Isso
porque, indubitavelmente, se o salário previsto no Edital de concurso não estava em
conformidade com o teto estabelecido em lei municipal, cumpria à Municipalidade
adequá-lo à legislação de regência, por óbvio, sem que isso, contudo, comprometesse
a validade do próprio edital e o provimento dos cargos nele previstos.
Ademais, o Decreto revocatório nº 10.091, de 06.12.2013, é posterior à
homologação do concurso nº 01/2011, pelo Decreto nº 9.378, de 08.05.2012, o que
implica, realmente, infração ao direito líquido e certo dos impetrantes de se verem
nomeados.
Note-se que os autores propuseram a presente ação mandamental ainda no
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prazo de validade do concurso.
Frise-se, ademais, que também no prazo de vigência do concurso, a
Administração Pública não só contratou professores a título precário (inclusive os
próprios impetrantes
fls. 57), como também criou novos cargos para provimento
efetivo, o que denota a necessidade de funcionários para o exercício das funções.
E é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores, segundo o qual a
regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as
vagas previstas no edital ou que vierem a surgir no prazo de vigência do certame,
confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse. Vejamos:
“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas
previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo
almejado” (STJ 5ª T. ROMS 30308 Rel. Felix Fischer DJE 15.3.2010).
“Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número
de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de
direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que
concorreu e foi habilitado” (STJ 6ªT ROMS 22568 Rel. Paulo Gallotti
DJE 27.04.2008).
"EMENTA - DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CANDIDATOS
APROVADOS.
JURISPRUDÊNCIA
DIREITO
SUBJETIVO
PACÍFICA.
À
NOMEAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
DISPONIBILIZADO EM 28.04.2008. A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm
direito subjetivo à nomeação para a pose que vier a ser dada nos cargos
vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso. Reconhecida pela Corte de origem a existência de cargos vagos
e de candidatos aprovados, surge o direito à nomeação. Agravo
regimental conhecido e não provido" (AI nº 72869 Ag/RS, Relª Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, j. Em 18.06.2013).
Nesse passo, embora escoado o primeiro biênio previsto no edital,
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prorrogável por igual período, remanesce o direito dos impetrantes de se verem
nomeados, sem preterição, para as vagas existentes e a serem preenchidas pela
Administração.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Nesse sentido, já decidiu esta C. Câmara, em casos semelhantes.
Vejamos:
“Mandado de Segurança. Concurso público. Candidatos aprovados
dentro do número de vagas previstas no edital. Direito subjetivo à
nomeação. Período de validade do concurso prestes a encerrar.
Recurso
provido.”(TJSP
13ª
C.
Dir.
Público
Ap.
0008822-77.2008.8.26.0428 Rel. Des. Luciana Bresciani 11.01.2012).
“Mandado de Segurança. Concurso Público. Candidato aprovado
dentro do número de vagas do Edital. Reconhecimento do direito
subjetivo à nomeação o transcurso do prazo de validade do concurso
sem a convocação dos candidatos aprovados dentro do número de
vagas importa em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da
razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica.
Recurso provido” (TJSP 13ª C. Dir. Público Ap. 000012193.2009.8.26.0428 Rel. Des. Ferraz de Arruda 07.03.2012).
Concurso público. Aprovação que, em princípio, gera direito subjetivo
à nomeação. Oportunidade e conveniência da não nomeação não
demonstradas. Existência de vagas e concurso ainda válido. Cabimento
da pretensão à nomeação. Necessidade, pois, de controle pelo Poder
Judiciário. Recurso e reexame necessário desprovidos (TJSP 13ª C.
Dir. Público Ap. 0003313-95.2009.8.26.0246 Rel. Des. Borelli Thomaz
29.06.2011).
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Com relação à autora Vanessa Aparecida Miguel, registre-se que,
conquanto tenha obtido a 3º colocação (além do número de vagas previstas no
edital), é certo que a Administração Pública, dentro do prazo de validade do
concurso, criou vagas de caráter efetivo, repita-se, efetivo, através da Lei
Complementar nº 1.382, de 27.03.2014 (fls. 162/164), passando de 01 para 03 as
vagas para PEB II de inglês, ou seja, exatamente a colocação desta impetrante.
Portanto, a existência de vaga de caráter efetivo, ainda no prazo de validade do
concurso, e que alcança a classificação da candidata, também lhe outorga o direito à
nomeação pretendida.
Nesse sentido é o entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA.
EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA
EM DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera
expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público
(fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando,
dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de
forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição
daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou
função. 2. In casu, muito embora o agravado tenha obtido aprovação (2ª
colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma
vaga), verifica-se nos autos que a
Administração Pública, antes de
expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações
temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que
concorreu
(Odontólogo/Especialidade:
Cirurgia
e
Traumatologia
BucoMaxilo-Facial para a 6ª DIRES - Ilhéus/BA). 3. Nessa circunstância,
a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade
do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a
demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a
necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para
o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema
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Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame
ainda válido à nomeação. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg
no RMS: 44037 BA 2013/0347994-8, Relator: Ministro HERMAN
BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/03/2014, T2 - SEGUNDA TURMA,
Data de Publicação: DJe 27/03/2014)
No mesmo sentido, julgado do C. Tribunal de Justiça do Estado em caso
análogo:
"CONCURSO PÚBLICO - Candidata aprovada fora do número de vagas
previsto no edital - Posterior oferta de funções temporárias que, no caso,
conferem à impetrante o direito à nomeação, em razão da existência de
cargos públicos vagos -Comprovação da existência de cargos, em número
que alcança a classificação da candidata - Hipótese de convolação de
expectativa de direito em direito subjetivo. Recurso improvido" (Apel.
Cível nº 0004319-15.2013.8.26.0597, 7ª Câmara do TJSP, Rel. Des.
MOACIR PERES, vu., j. 02.06.2014).
Em suma, não justificada a revogação do ato administrativo anterior, o ato
ora impugnado, realmente, não pode prevalecer.
Assim sendo, em resumo, Paulo Alberto dos Santos Buttignon foi 1º
colocado para lecionar a disciplina de Inglês e Teresa Cristina Santos foi 1ª colocada
para lecionar a disciplina de Informática. Ambos já possuíam direito adquirido à
posse e nomeação, pois passaram dentre o número de vagas previstas no edital, ou
seja, previsão de 01 (uma) vaga para cada disciplina. Com relação à recorrida
Vanessa Aparecida Miguel, logrou 3º lugar para lecionar a disciplina de Inglês e, em
razão da criação de mais vagas de caráter efetivo (Lei Complementar nº 1.382, de
27.03.2014), passando de 01 para 03 as vagas para PEB II de inglês, durante a
validade do edital, teve sua expectativa de direito convertida em direito subjetivo à
nomeação, e pelos mesmos fundamentos de direito.
Assim
sendo,
resta
caracterizado o direito à prestação jurisdicional por esta via, pois o ato da autoridade
tida por coatora ofendeu, indubitavelmente, direito líquido e certo dos impetrantes,
razão pela qual a pretensão jurisdicional veiculada devia mesmo ser atendida - como
foi - ficando inteiramente mantida a r. sentença.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
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todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Apelação / Reexame Necessário nº 1000227-89.2014.8.26.0322 - Lins - VOTO Nº 332