1 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
Comentários da prova da 2ª Fase do
X Exame Unificado da OAB
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................... 2
DIREITO CIVIL ............................................................................................... 10
DIREITO CONSTITUCIONAL ....................................................................... 18
DIREITO EMPRESARIAL .............................................................................. 24
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL ................................................. 33
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO .................. 40
DIREITO TRIBUTÁRIO .................................................................................. 48
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 2 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
X EXAME UNIFICADO DA OAB
DIREITO ADMINISTRATIVO
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE
QUESTÃO 1 PEÇA: Contestação ENDEREÇAMENTO : EXMO SR. DR. JUIZ FEDERAL... DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – 3ª. REGIÃO FRANCISCO, já qualificado nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA, DE RITO ORDINÁRIO, de número em epígrafe, que lhe ajuizou MATHEUS, vem, por seu procurador, nos termos do artigo 297 do Código de Processo Civil, oferecer CONTESTAÇÃO, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. I.
BREVE RELATO DA AÇÃO PROPOSTA Francisco, servidor público que exerce o cargo de motorista do Ministério Público Federal da 3ª Região, localizada em São Paulo, há tempo vinha alertando o setor competente de que alguns carros oficiais estavam apresentando constantes problemas na pane elétrica e no sistema de frenagens, razão pela qual deveriam ser retirados temporariamente da frota oficial até que tais problemas fossem solucionados. Contudo, nesse ínterim, durante uma diligência oficial, em razão de tais problemas, COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 3 Francisco perdeu o controle do veículo que dirigia e acabou destruindo completamente a moto de Mateus, estudante do 3º período de Direito, que estava estacionada na calçada. Mateus, por essa razão, assim que obteve sua inscrição como advogado nos quadros da Ordem dos Advogados, ingressou, em causa própria, perante este juízo a presente ação, de responsabilidade civil, com fulcro no Art. 37, § 6º, da CF/88 em face de Francisco e da União Federal, com o intuito de ser ressarcido pelos danos causados à sua moto No entanto, como será demonstrado a seguir, não merece prosperar a pretensão do Autor em relação ao requerido que ora contesta. II. PRELIMINARMENTE (Da Preliminar) Da Ilegitimidade passiva (alegar que a responsabilidade do agente público é regressiva, e, portanto não há legitimidade para figurar no polo passivo da ação juntamente com a União cuja responsabilidade é primária, teoria da dupla garantia .) Art 37 § 6º, CF‐ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Lei 8112/90 Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. § 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. § 2o Tratando‐se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. Desde logo, requer a Vossa Excelência a extinção do processo, nos termos do artigo 267 do Código de Processo Civil, uma vez que parte ____ não é legítima e, consequentemente, está configurada a carência de ação em relação ao réu que ora contesta. Todavia, caso Vossa Excelência não entenda dessa forma, o que se admite apenas para argumentar, no mérito também não procede o pedido do Autor. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 4 III. DO MÉRITO III.1. Da prescrição ( argumentar a tese de que em se tratando de responsabilidade civil, sendo o prazo do código civil mais benéfico à fazenda pública ‐ o artigo 206, § 3º, II, IV e V, do Código Civil prescreve ser tão somente de 03 (três) anos o prazo prescricional para as pretensões relativas à reparação civil, seria incoerente, como dito, que a prescrição contra a Fazenda Pública tivesse prazo superior a este, sob pena de restar afastado o interesse público de proteção ao erário, no mínimo em condições idênticas à tutela dos interesses privados. A prescrição das dívidas particulares, portanto, jamais poderia ter prazo inferior àqueles previstos em relação aos débitos da Fazenda Pública, eis que tal fato resultaria em ofensa ao Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse particular. Assim passados quatro anos do fato estaria a ação de reparação de danos, prescrita II.
2. Do Direito Sendo a responsabilidade do agente subjetiva, não resta configurada pela falta do elemento culpa, ainda que seja inequívoca a relação de causa e efeito entre o ato do agente e o dano causado ao requerente, não agiu o agente com dolo ou culpa. IV. DO REQUERIMENTO Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência seja julgado IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo Autor, com a condenação do Autor ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, bem como o reembolso das despesas processuais adiantadas, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil. O Réu provará o alegado por todos os meios em Direito admitidos. Termos em que pede deferimento. Local e data. / Nome e assinatura do advogado. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 5 Número de inscrição na OAB Endereço para intimações QUESTÃO 1: Deve a entidade privada sem fins lucrativos prestar contas quando receber repasse de Subvenção Social, não o fazendo, caracterizada a omissão do dever de prestar contas, caberá a imputação de débito, no montante repassado Em relação ao controle externo, o Tribunal de Contas tem dúplice competência, de auxiliar a atividade do Poder Legislativo e de realizar, ele próprio, o controle dos atos da administração. Nos casos em que auxilia o Legislativo, cinge‐se a emitir parecer que se sujeita a apreciação pelo órgão controlador. Porém nos casos, em exerce a sua competência própria, a eficácia de suas decisões prescinde de aprovação. Este o texto da Constituição da República, na parte em que trata da competência de controle da Administração própria dos Tribunais de Contas, e de sua eficácia, para o caso em apreço: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) IV ‐ realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; (...) VIII ‐ aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 6 lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; (... § 3º ‐ As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. (grifos não constantes do roiginal) No mesmo sentido, o texto da Constituição de nosso Estado: Art. 71 ‐ O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas, ao qual compete, além das atribuições previstas nos arts. 71 e 96 da Constituição Federal, adaptados ao Estado, emitir parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Municipais devem prestar anualmente. (grifos não constantes do original) Evidentemente que, não sendo de natureza judicial esta atividade, e sim administrativa, está também ela sujeita ao controle judicial, exercido por todos os meios admissíveis, como no caso, por meio dos embargos opostos à execução fiscal.Questão 2: Enunciado 36‐FVC‐IMN: art. 22 do CDC ‐ princípio da continuidade do serviço público ‐ não impede corte de energia na hipótese de inadimplência Enunciado 36‐FVC‐IMN: "O princípio da continuidade do serviço público, tal como previsto no art. 22 do CDC, não impede o corte no fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplência do consumidor, desde que notificado previamente". Justificativa: A questão do corte de fornecimento de energia elétrica tem ocupado os debates nas cortes judiciárias. Diante do inadimplemento do consumidor, parte da jurisprudência inclinou‐se por inadmiti‐lo, ao argumento da essencialidade do bem em questão e da característica de COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 7 continuidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, com apoio no art. 22 do CDC (Lei 8.078/90), que consagra o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. O Poder Público ou seu delegado só ficaria autorizado a proceder à cobrança executiva do débito, sob pena de infringir o art. 42 do mesmo diploma, que proíbe o uso de expedientes constrangedores na cobrança de dívidas a consumidores. Essa corrente prevaleceu durante algum tempo na Primeira Turma do STJ, tendo o Min. José Augusto Delgado sido o relator do acórdão padrão que resultou no assentamento desse entendimento (ver o acórdão proferido no ROMS 8915‐MA, unânime, j. 12.05.98, DJ 17.08.98). Todavia, o direito à continuidade do serviço público, como está assegurado ao consumidor no art. 22 (bem como no § 1o do art. 6o, da Lei 8.987/95), não significa que não possa haver corte do fornecimento, mesmo na hipótese de inadimplência do consumidor. A continuidade, aqui, tem outro sentido, significando que, já havendo execução regular do serviço, a Administração ou seu agente delegado (concessionário ou permissionário) não pode interromper sua prestação, sem um motivo justo, a exemplo das excludentes de força maior ou caso fortuito. O dispositivo nem sequer obriga a Administração a fornecer o serviço, mas, desde que implantado e iniciada sua prestação, não poderá ser interrompida se o consumidor vem satisfazendo as exigências regulamentares, aí incluído o pagamento da tarifa ou preço público. O art. 6o, par. 3º, inc. II, da Lei 8.987/95 ("Lei das Concessões dos Serviços Públicos"), deixa isso bem claro, ao dizer que "não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após aviso prévio", em caso de "inadimplemento do usuário, considerado o interesse público". Como se vê, o corte de energia elétrica é um direito que assiste ao Poder Público ou a seu concessionário, no caso de inadimplência do usuário. Decorre de disposição legal e, por isso mesmo, jamais poderia ser considerado um expediente constrangedor ou qualquer tipo de ameaça ou infração a direitos do consumidor. Essa questão, no entanto, encontra‐se superada, diante do novo posicionamento do STJ, considerando legítimo o corte no caso de inadimplemento do usuário, não caracterizando descontinuidade do serviço essa hipótese (ver, e.g., o acórdão proferido no REsp 363943‐
MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 10.12.03, DJ de 01.03.04). COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 8 "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. SUSPENSÃO DO SERVIÇO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A interrupção no fornecimento de energia por inadimplemento do usuário, conforme previsto no art. 6o., par. 3o., II, da Lei n. 8.987/95, não configura descontinuidade na prestação do serviço para fins de aplicação dos arts. 22 e 42 do CDC. 2. Demonstrado nos autos que a fornecedora, ao suspender o serviço de energia elétrica, teve o cuidado de preservar os serviços essenciais do município, não há que se cogitar tenha o corte afetado os interesses imediatos da comunidade local. 3. Destoa do arcabouço lógico‐jurídico que informa o princípio da proporcionalidade o entendimento de que, a pretexto de resguardar os interesses do usuário inadimplente, cria embaraços às ações implementadas pela fornecedora de energia elétrica com o propósito de favorecer o recebimento de seus créditos, prejudicando, em maior escala, aqueles que pagam em dia as suas obrigações. 4. Se a empresa deixa de ser, devida e tempestivamente, ressarcida dos custos inerentes às suas atividades, não há como fazer com que os serviços permaneçam sendo prestados com o mesmo padrão de qualidade (STJ‐2a. Turma, Resp 302620‐SP, rel. p/ o acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 11.11.03, DJ 16.02.04). QUESTÃO 3 Trata‐se de ocupação temporária, indenizável em caso de dano, artigo 36 do DL3365/41 Questão 4: A competência para instituir regras gerais sobre a a matéria é da união, contudo não se exclui a competência dos entes federativos para legislar sobre regras específicas de licitações e contratos desde que não contrarie a regra geral, mantendo‐se no que é necessário ao cumprimento das suas competências constitucionais. A PPP pressupõe o pagamento de remuneração, ou sua complementação, por parte da administração pública ao ente particular em até 35 anos, e por isso a vantagem sobre o regime COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 9 tradicional de licitação de obra, que exige um desembolso de caixa quase imediato, e sobre o contrato de prestação de serviços à administração, cujo prazo é limitado a cinco anos. Não , artigo 7º. Lei 10.079/11 COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 10 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
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DIREITO CIVIL
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE
QUESTÃO 1: PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL Trata‐se de Embargos de Terceiros tendo em vista que José Afonso não faz parte da relação jurídico processual e foi esbulhado em sua posse. A peça deve ser elaborada da seguinte maneira: EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITAPERUNA/RJ Distribuição por dependência ao processo n.º: 6002/2011 JOSÉ AFONSO, nacionalidade, solteiro, engenheiro, portador da carteira de identidade n.º ..., inscrito no CPF sob o nº ... , residente e domiciliado na Rua Central n.º 123, Bairro Funcionários, Murici, Espírito Santo, por seu advogado, com endereço profissional sito na ..., para fins do artigo 39, I do Código de Processo Civil, vem, opor EMBARGOS DE TERCEIRO pelo rito especial, em face de CARLOS BATISTA, nacionalidade, contador, solteiro, portador da carteira de identidade n.º ..., inscrito no CPF sob o n.º..., residente e domiciliado na Rua Rio Branco n.º 600, Itaperuna, e Rio de Janeiro, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 11 DOS FATOS O embargante em 02/05/2011 adquiriu por meio de compromisso de compra e venda imóvel sito na Rua Central n.º 123, Bairro Funcionários, Murici, Espírito Santo, pelo preço de R$ 100.000,00, quitado de uma única vez, por meio de depósito bancário, de Lúcia Maria, como faz prova documento anexo à exordial. Dez meses após a aquisição do imóvel, ao fazer o levantamento das certidões necessárias para lavratura da escritura, qual não foi sua surpresa ao descobrir que o imóvel adquirido havia sido penhorado, por decisão do juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Itaperuna, em razão da execução de título extrajudicial em que figuram como partes o embargado e Lúcia Maria. Importante salientar que o cheque ensejador da execução de título extrajudicial foi emitido quatro meses após o compromisso de compra e venda, devendo ser observado que a penhora sobre seu imóvel por indicação expressa do embargado, tendo este ignorado a existência de outros imóveis livres e desimpedidos de titularidade de Lúcia Maria, cidadã de posses da cidade em que reside. Alternativa não restou ao embargante a não ser a oposição do presente. DOS FUNDAMENTOS Considera‐se terceiro que, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, como nos casos de penhora, em consonância com o artigo 1.046 do Código Civil. No presente caso, o embargante é possuidor do imóvel objeto da penhora e por tal razão pode opor embargos de terceiro fundado em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro, em conformidade com o verbete 84 da súmula do Superior Tribunal de Justiça. Desta forma razão não assiste ao embargado. DO PEDIDO a)
b)
c)
d)
A concessão da distribuição por dependência ao processo n.º 6002/2011; A expedição de mandado de manutenção de posse em favor do embargante; A citação do embargado; O acolhimento dos presentes embargos, desconstituindo‐se a penhora que recai COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 12 sobre o imóvel Rua Central n.º 123, Bairro Funcionários, Murici, Espírito Santo; e) A condenação do embargado aos ônus sucumbenciais. DAS PROVAS Indica como provas a serem produzidas as de caráter documental, testemunhal e depoimento pessoal na amplitude do artigo 332 do Código de Processo Civil. DO VALOR DA CAUSA: R$ 100,00. Local e data. Advogado OAB QUESTÃO 2 Joaquim estava irresignado porque não encontrava mais seu vinho favorito à venda. Conversando com Manuel, dono de um estabelecimento comercial perto de sua residência, o mesmo lhe informou que aquele vinho não era mais entregue pelo fornecedor, mas que vendia outro muito bom, melhor que o apreciado por Joaquim. O vinho não possuía qualquer informação no rótulo além de seu nome, mas Joaquim resolveu comprá‐lo diante dos elogios feitos por Manuel. Chegando à sua residência, ao tentar abrir a bebida, o vidro se estilhaça e atinge o olho de Joaquim, causando‐lhe uma lesão irreparável na córnea. Joaquim tenta conversar com Manuel sobre o ocorrido, mas o mesmo afirma que não possui qualquer responsabilidade. Ajuíza, então, ação em face de Manuel, pleiteando reparação COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 13 por danos materiais. Oferecida a defesa, Manuel alega que não possui qualquer responsabilidade e que não seria parte legítima, por ser apenas o vendedor do produto. A respeito desta hipótese, responda, fundamentadamente: A) Merecem prosperar as alegações de Manuel? (Valor: 0,75) B) Se Joaquim falecesse no curso do processo, como os herdeiros poderiam pleitear inclusão na relação processual? (Valor: 0,50) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. RESPOSTA A) Como se trata de fato do produto, realmente o comerciante não responde (art.13 CDC). Trata‐se de responsabilidade do fabricante do produto em razão do disposto no art. 12, do mesmo diploma. B) O instituto processual aplicável é o pedido de habilitação , na forma do art. 1.055 a 1.062, CC. QUESTÃO 3 Luzia sempre desconfiou que seu neto Ricardo, fruto do casamento do seu filho Antônio com Josefa, não era filho biológico de Antônio, ante as características físicas por ele exibidas. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 14 Vindo Antônio a falecer, Luzia pretende ajuizar uma ação negatória de paternidade. A respeito do fato apresentado, responda aos seguintes itens, de forma fundamentada. A) Tem Luzia legitimidade para propor a referida ação? (Valor: 0,50) B) Caso Antônio tivesse proposto a ação negatória e falecido no curso do processo, poderia Luzia prosseguir com a demanda? Qual o instituto processual aplicável ao caso? (Valor: 0,75) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. RESPOSTA A) Tal qual determina o art. 1.601, CC, a negatória de paternidade somente pode ser ajuizada por Antônio, cabendo aos herdeiros, dar prosseguimento à ação caso ela já tenha sido ajuizada antes da morte do suposto pai. Ademais, segundo o Enunciado 520, da V Jornada de Direito Civil, o conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida. Portanto, somente Antônio poderia sustentar e provas o erro em que trilhou ou a inexistência dos laços sócio‐afetivos, não cabendo ninguém expressar sua vontade e sentimentos íntimos. B) Sim, na forma do próprio art. 1.601, CC. Nesta hipótese, teria Luiza de comprovar que assumiria a vocação hereditária se declarada a ausência de laços de filiação entre Antônio e Ricardo. O instituto processual aplicável é o pedido de habilitação , na forma do art. 1.055 a 1.062, CC. QUESTÃO 4 Gabriel, proprietário de um apartamento localizado na Rua Boa Sorte, nº 168, Bairro Vila Madalena, São Paulo/SP, celebrou com Mário, em 20.01.2010, contrato escrito de locação COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 15 pelo prazo de um ano. Restou acordado que pela locação Mário pagaria R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) mensais, mais os encargos referentes a impostos e ao condomínio. Estabeleceu‐se, ainda, como modalidade de garantia, a fiança, no ato, prestada por Júlio, cunhado de Mário. Findo o prazo de um ano, Mário continuou na posse do imóvel sem oposição de Gabriel e, por força de lei, mesmo sem que tenha havido qualquer aditivo ao acordo, o contrato de locação de imóvel urbano transformou‐se em contrato por prazo indeterminado. Face aos fatos narrados, indaga‐se: a) Caso Júlio desentenda‐se com Mário e resolva se exonerar da fiança prestada, como deverá proceder? Fundamente. (Valor: 0,60) b) Considerando que no contrato de locação não consta que a fiança se estenderá até a entrega do imóvel, qual a consequência que a prorrogação da locação por prazo indeterminado trará para a fiança prestada? Fundamente de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (Valor: 0,65) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. RESPOSTA a) Caso Júlio desentenda‐se com Mário e resolva se exonerar da fiança prestada, como deverá proceder? Fundamente. (Valor: 0,60) Considerando que o contrato de fiança ficou prorrogado por tempo indeterminado, haja vista a manutenção dos efeitos da locação após o vencimento do prazo fixado, Júlio terá de notificar o fiador para lhe dar ciência da resilição do contrato, ficando vinculado a garantir o pagamento dos encargos locatícios e aluguéis por 120 dias a contar da notificação, segundo art. 40, X, da Lei 8.245/91 (alterada pela Lei 12.112/2009). COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 16 b) Considerando que no contrato de locação não consta que a fiança se estenderá até a entrega do imóvel, qual a consequência que a prorrogação da locação por prazo indeterminado trará para a fiança prestada? Fundamente de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (Valor: 0,65) O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo no contrato de locação cláusula expressa prevendo a responsabilidade do fiador até a entrega definitiva das chaves ao locador, esse responde pelas obrigações contratuais decorrentes da prorrogação do contrato até a efetiva entrega das chaves do imóvel. Logo, como no caso não havia tal previsão expressa, a prorrogação sem a anuência expressa do fiador implica em sua automática desoneração. QUESTÃO 5 No dia 23.11.2012 por volta das 17 horas, Roberto, trafegando normalmente com seu veículo na BR 101, Km 20, via de duplo sentido, foi surpreendido por uma manobra brusca realizada pelo carro de Jonas, que dirigia imprudentemente, no mesmo sentido de direção. Em razão desse fato, o veículo de Roberto invadiu a pista contrária, vindo a atingir o ciclista Marcelo, que sofreu amputação da perna esquerda e fraturas nos braços. Face aos fatos narrados, indaga‐se: a) A conduta praticada por Roberto tem o condão de obrigá‐lo a reparar os danos causados a Marcelo? Fundamente de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. ( Valor: 0,65) b) Na hipótese de Marcelo ter ajuizado ação pleiteando compensação dos danos morais sofridos em decorrência do sinistro e faleça no curso do processo, os herdeiros terão direito de receber a indenização por danos morais requerida por Marcelo? Fundamente de acordo COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 17 com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. ( Valor: 0,60 ) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. RESPOSTA A) O condutor do veículo tem o dever de indenizar o ciclista e posteriormente tem o direito de regresso. B) Sim, pois compõe o direito hereditário o crédito, mesmo que decorrente de evento ilícito, cuja titularidade seja do falecido. O instituto processual aplicável é o pedido de habilitação , na forma do art. 1.055 a 1.062, CC. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 18 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
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DIREITO CONSTITUCIONAL
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PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL: O Tribunal de Justiça do Estado J julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Prefeito do município W, tendo o acórdão declarado constitucional norma da lei orgânica municipal que dispôs que o Prefeito e o Vice‐
Prefeito não poderiam ausentar‐se do país, por qualquer período sem autorização da Câmara Municipal. No prazo recursal foram ofertados embargos declaratórios, improvidos. Contratado como advogado pelo Prefeito do Município, após a decisão proferida nos embargos declaratórios, apresente a peça cabível. (Valor: 5,0) Comentário: O candidato deveria redigir um Recurso Extraordinário. Entende a doutrina do Direito Constitucional que diante do controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual, quando o preceito vulnerado da Carta Estadual for repetição de regra constitucional federal, caberá Recurso Extraordinário ao STF, pois cabe a este, em última instância, analisar a Constituição Federal. QUESTÃO 1 Determinado Ministério apresentou desempenho considerado insuficiente pela imprensa e pela opinião pública, havendo sério questionamento quanto aos gastos públicos COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 19 destinados para a sua manutenção. Dessa forma, um Senador pelo Estado Y apresentou um projeto de lei no sentido de extinguir este Ministério. Tal projeto foi votado em plenário em um dia em que 32 (trinta e dois) dos 81 (oitenta e um) senadores estavam presentes, sendo aprovado pelo voto da maioria dos presentes e encaminhado à Câmara dos Deputados. Contando com forte apoio popular, a proposta legislativa foi aprovada pela maioria absoluta dos deputados federais e encaminhada ao Presidente da República, que a sancionou doze dias úteis depois de tê‐la recebido, determinando sua imediata publicação no Diário Oficial da União. Uma semana após a publicação da lei na imprensa oficial, a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) ajuizou uma ação declaratória de constitucionalidade em que pleiteava a declaração de conformidade da nova norma legal com a Constituição. Responda justificadamente aos questionamentos a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Há algum vício que fulmine a constitucionalidade da norma em questão? (Valor: 0,80) Comentário: Sim. De acordo com o art. 61 §1º,II,e da CRFB/88 é de competência privativa do Presidente da República a iniciativa de projeto de lei que extinga ministério. Cabe ressaltar que de acordo com entendimento do STF a sanção do Chefe do Executivo não supre vício de iniciativa. B) A CONAMP poderia ter ajuizado a ação declaratória de constitucionalidade? (Valor: 0,45) Comentário: A CONAMP não poderia ter ajuizado a ADC por duas razões: 1‐ Com o prazo de uma semana não haveria tempo suficiente para a se atender a condição da ação COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 20 estabelecida no art. 14, III da L. 9868/99, tal seja: “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.” 2‐ A CONAMP, de acordo com entendimento do STF, deveria demonstrar pertinência temática com o objeto discutido na ação, o que não está presente no caso concreto. QUESTÃO 2 Lei do Estado “Y”, editada em abril de 2012, com base no Art. 215, § 1° da Constituição da República, regulamenta a chamada rinha de galo, prática popular em que dois galos se enfrentam em lutas e espectadores apostam no galo que acreditam ser o vencedor. Comumente, os dois galos saem com muitos ferimentos da contenda, e não raras vezes algum animal morre ou adquire sequelas permanentes que recomendam seu abate imediato. A Associação Comercial do Estado “Y” ajuíza ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal em que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da referida lei estadual. Em defesa da norma, parlamentar que votou pela sua aprovação, diz, em entrevista a uma rádio local, que a prática da conhecida briga de galos é comum em várias localidades rurais do Estado “Y”, ocorrendo há várias gerações. Além do mais, animais, especialmente aves, são abatidos diariamente para servir de alimento, o que não ocorreria com as aves destinadas para as rinhas. Responda justificadamente aos questionamentos a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Quanto ao mérito do pedido, é cabível a declaração de inconstitucionalidade da lei do Estado “Y”, que regulamenta a chamada rinha de galo? (Valor: 0,65) COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 21 Comentário: Sim. De acordo com o art. 102,I,a da CRFB/88 é possível ADI para controlar lei ou ato normativo estadual. Deve‐se desenvolver raciocínio também que valorize o desrespeito as normas constitucionais de proteção a fauna, como também ao que a doutrina denomina de dignidade dos animais não‐humanos. B) Há regularidade na legitimidade ativa da ação? (Valor: 0,60) Comentário: Não. De acordo com o rol taxativo de legitimados ativos para a propositura da ADI do art. 103 da CRFB/88 a associação deve ter caráter nacional. QUESTÃO 3 Proposta de emenda à Constituição é apresentada por cerca de 10% (dez por cento) dos Deputados Federais, cujo teor é criar novo dispositivo constitucional que determine a submissão de todas as decisões do Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de normas, ao crivo do Congresso Nacional, de modo que a decisão do Tribunal somente produziria efeitos após a aprovação da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. A proposta é discutida e votada nas duas casas do Congresso Nacional, onde recebe a aprovação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores nos dois turnos de votação. Encaminhada para o Presidente da República, este resolve sancionar a proposta, publicando a nova emenda no Diário Oficial. Cinco dias após a publicação da emenda constitucional, a Mesa da Câmara dos Deputados apresenta perante o Supremo Tribunal Federal ação declaratória de constitucionalidade em que pede a declaração de constitucionalidade desta emenda com eficácia erga omnes e efeito vinculante. A partir da hipótese apresentada, responda justificadamente aos questionamentos a seguir, COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 22 empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Há inconstitucionalidades materiais ou formais na emenda em questão? (Valor: 1,00) Comentário: Sim. Quanto à inconstitucionalidade material, há claro desrespeito a cláusula pétrea relacionada à separação dos poderes (art. 60§4º,III da CRFB/88). Em relação às inconstitucionalidades formais temos clara afronta ao que dispõe o artigo 60,I (1/3 da Câmara e não 10%), §2º (3/5 e não maioria absoluta das Casas), §3º (não há sanção do Presidente e quem promulga as emendas constitucionais são as mesas). B) A ação declaratória de constitucionalidade poderia ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal? (Valor: 0,25) Comentário: Não. Pois o prazo de cinco dias não seria tempo suficiente para a se atender a condição da ação estabelecida no art. 14, III da L. 9868/99, tal seja: “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.” QUESTÃO 4 O Estado W, sem motivo de força maior, não repassa aos municípios receitas tributárias determinadas pela Constituição Federal, nos prazos nela determinados. O Município JJ necessita dos recursos para realizar os serviços básicos de atendimento à população. Diante do narrado, responda aos itens a seguir, de forma fundamentada. A) Quais as consequências do não repasse das verbas referidas? (Valor: 0,50) Comentário: A consequência será, de acordo com o art. 34,V,a,b da CRFB/88, a possibilidade de decretação de intervenção federal pela União no Estado W. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 23 B) Quais os procedimentos exigidos pela Constituição nesse caso? (Valor: 0,75) Comentário: No presente caso, estamos diante do que a doutrina denomina de intervenção federal espontânea, sendo assim, caberia ao juízo de oportunidade e conveniência do Presidente da República decretar ou não a intervenção federal. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 24 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
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DIREITO EMPRESARIAL
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE
QUESTÃO 1 PRÁTICA JURÍDICA EMPRESARIAL Em 09/10/2011 Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda, com sede e principal estabelecimento em Abelardo Luz, Estado de Santa Catarina, teve sua falência requerida por Indústria e Comércio de Eletrônicos Otacílio Costa Ltda., com fundamento no art. 94, I, da Lei 11101/05. O devedor, em profunda crise econômico‐financeira, sem condição de atender os requisitos para pleitear sua recuperação judicial, não conseguiu elidir o pedido de falência. O pedido foi julgado procedente em 11/11/2011, sendo nomeado pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz, o Dr. José Cerqueira como Administrador Judicial. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso o administrador judicial efetuou a arrecadação separada dos bens e documentos do falido, além da avaliação dos bens. Durante a arrecadação foram encontrados no estabelecimento do devedor 200 (duzentos) computadores e igual número de monitores. Esses bens foram referidos no inventário como bens do falido, adquiridos em 15/09/2011 de Informática e TI d´Agronômica Ltda, pelo valor COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 25 de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais). Paulo Lopes, único administrador de Informática de TI d´Agronômica Ltda., procura você para orientá‐lo na defesa de seus interesses diante da falência de Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda. Pelas informações e documentos apresentados, fica evidenciado que o devedor não efetuou nenhum pagamento pela aquisição dos 200 (duzentos) computadores e monitores, que a venda foi a prazo e em 12 (doze) parcelas, e que a mercadoria foi recebida no dia 30/09/2011 por Leoberto Leal, gerente da sociedade. Na qualidade de advogado(a) de Informática e TI d´Agronômica Ltda., elabore a peça adequada, ciente de que não é do interesse do cliente o cumprimento do contrato pelo Administrador Judicial. 1. Peça: “Petição Inicial em Ação Restituitória” . A nomenclatura da peça pode apresentar uma variante e , por tal razão, também estarão corretas as formas : “Ação de Restituição” ou “Ação para Pedido de Restituição”. 2. Endereçamento : Excelentíssimo Senhor Doutor de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz do Estado de Santa Catarina. Pelo juízo universal da falência a presente peça será distribuída por dependência. 3. Identificação das Partes : AUTOR: Informática de TI d´Agronômica., representada por Paulo Lopes. RÉU: Massa Falida de Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos, representada por seu Administrador Judicial, o Sr. José Cerqueira. 4. Dos Fatos: Parafrasear o enunciado da questão. 5. Do Direito: COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 26 5.1 Fundamento do pedido de restituição: parágrafo único, art. 85, Lei 11101/05 dando cumprimento ao art. 87 ( Descrição da coisa reclamada em cumprimento ao art. 87, Lei 11101/05.) 5.2 STF Súmula nº 495: A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos 15 (quinze) dias anteriores ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, não faça o devedor prova de haver sido alienada a terceiro. 6. Do Pedido: 6.1 Procedência da Ação para devolução da coisa reclamada no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, recebida por dependência. 6.2 Intimação para manifestação do falido, comitê, credores e administrador judicial no prazo de 5 (cinco) dias conforme art. §1º, art. 87, Lei 11101/05; 6.3 Pedido da disponibilidade da coisa até o trânsito em julgada da ação restituitória, nos termos do artigo 91 Lei 11.101/86 6.4 Condenação do Réu para pagamento custas judiciais e honorários de sucumbência. 6.5 Demonstração da prestação de caução conforme parágrafo único, art. 90, Lei 11101/05; Cumprimento do disposto no art. 39, I do CPC; Protesto por provas, inclusive documental e testemunhal. 6.6 Pedido sucessivo. “Na hipótese da possibilidade do acolhimento do presente pedido, que seja incluído o crédito do requerente no quadro geral de credores na classe de créditos quirografários, COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 27 6.7 Protesta por todas as provas admitidas em Direito 7. Valor da Prova: Dá‐se o valor da causa de R$ 400.000,00 (valor do bem a ser restituído) 8. Fechamento: Nestes Termos Pede e Espera Deferimento Local, Data, Advogado , nº da Oab QUESTÃO 1. A Saúde Vital Farmacêutica S/A é uma companhia fechada, cuja diretoria é composta por quatro membros: Hermano, Diretor Presidente, Paulo, Diretor Financeiro, Roberto, Diretor Médico e Pedro, Diretor Jurídico. Todos possuem atribuições específicas estabelecidas no Estatuto da Companhia. Não há Conselho de Administração. Em dezembro de 2010, os acionistas apuraram que três funcionários da área financeira da Companhia desviaram, ao longo do ano, R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) das contas da companhia, promovendo saídas de capital que poderiam ser facilmente identificadas por meio de simples extratos bancários. Os extratos bancários eram enviados, mensalmente, a todos os diretores da companhia. Os acionistas da Saúde Vital Farmacêutica S/A procuram um Advogado com o objetivo de, COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 28 independente das penalidades cabíveis aos funcionários, responsabilizar a administração da Companhia. A partir do caso apresentado, responda aos seguintes itens. A) Qual o procedimento judicial a ser adotado? Resposta: Ação de Responsabilidade, com fundamento nos artigos 158 c/c 159, Lei 6404/76. B) Quem pode ser responsabilizado pelo desvio dos recursos? Somente Paulo ou também os demais Diretores? Resposta: Responsabilidade aferida no art. 158, I, Lei 6404/76, §§ 3º e 4º. A responsabilidade será de Paulo, caso os demais não tenham comunicado o ocorrido a assembleia, do contrário, todos serão responsáveis. QUESTÃO 2. Os sócios da Sociedade Gráfica Veloz Ltda, atuante no setor de impressões, vinham passando por dificuldades em razão da obsolescência de seus equipamentos. Por este motivo, decidiram, por unanimidade, admitir Joaquim como sócio na referida sociedade. Joaquim subscreveu, com a concordância dos sócios, quotas no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) se comprometendo a integralizá‐las no prazo de duas semanas. O ato societário refletindo tal aumento de capital foi assinado por todos e levado para registro na Junta Comercial competente. Contando com os recursos financeiros oriundos do aumento de capital e na esperança de recuperar o mercado perdido, os administradores da Gráfica Veloz Ltda. adquiriram os equipamentos necessários ao aprimoramento dos serviços prestados pela sociedade, COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 29 comprometendo‐se a efetuar o pagamento de tais aparelhos dentro do prazo de dois meses. Como Joaquim não integralizou o valor subscrito no prazo acertado, a Sociedade Gráfica Veloz Ltda. o notificou a respeito do atraso no pagamento e, após 1 (um) mês do recebimento desta notificação, Joaquim não integralizou as quotas subscritas. Em função do inadimplemento de Joaquim, a Gráfica Veloz Ltda. assumiu expressiva dívida, na medida em que atrasou o pagamento dos equipamentos adquiridos e teve renegociar seu débito, submetendo‐se a altos juros. Na qualidade de Advogado dos sócios da Gráfica Veloz Ltda., responda aos seguintes itens. A) É possível excluir Joaquim da Sociedade? Resposta. Sim. Art. 1004, CC, “caput” e parágrafo único . Os sócios poderão escolher entre a indenização, exclusão ou redução de quota ao montante já realizado. Haverá a correspondente redução do capital social, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota (1031, §1º, CC). B) É possível cobrar de Joaquim os prejuízos sofridos pela sociedade, caso ele permaneça como sócio da Gráfica Veloz Ltda? Resposta: Sim. Na qualidade de sócio remisso, tendo deixado de cumprir a obrigação nos trinta dias posteriores à notificação, responderá Joaquim perante a sociedade, pelos danos decorrentes da mora, além da sua parcela correspondente ao capital social, conforme estabelece o art. 1004 parágrafo único do Código Civil. QUESTÃO 3. Uma Letra de Câmbio foi sacada tendo como beneficiário Carlos e foi aceita. Posteriormente, Carlos endossou a Letra em preto para Débora, que, por sua vez, a endossou em branco para COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 30 Fábio. Após seu recebimento, Fábio cedeu, mediante tradição, sua Letra para Guilherme. Na data do vencimento, a Letra não é paga e Guilherme exige o pagamento de Carlos, que se recusa a realiza‐lo sob a alegação de que endossou a Letra de Câmbio para Débora e não para Guilherme e de que Débora é sua devedora, de modo que as dívidas se compensam. Com base na situação hipotética, responda os itens a seguir, indicando os fundamentos e dispositivos legais pertinentes. A) Guilherme poderá ser considerado portador legítimo da letra de câmbio? Contra quem Guilherme terá direito de ação cambiária? Resposta: Sim, Guilherme é o legitimo portador da Letra conforme o art. 14.3 e 43, Decreto 57.663/66, a seguir: “Art. 14 ‐ O endosso transmite todos os direitos emergentes da letra. Se o endosso for em branco, o portador pode: 1 – [...] 2 – [...] 3 ‐ Remeter a letra a um terceiro, sem preencher o espaço em branco e sem a endossar.” Guilherme poderá acionar todos que estejam na posição anterior à ele e ‐ nessa ordem – poderá acionar o sacador da letra, o aceitante, na qualidade de devedor principal, além dos endossantes: Carlos e Debora. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 31 B) A alegação de Carlos é correta? Resposta : Não está correta a alegação de Carlos visto que pelo art. 17, Decreto 57663/66 que disciplina o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais, as relações jurídicas pessoais não podem servir de fundamento para a oposição das obrigações cambiárias , visto ser tal máxima jurídica vinculada ao princípio maior que é o da Autonomia das relações cambiárias. QUESTÃO 4. José da Silva constituiu uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada com a seguinte denominação – Solução Rápida Informática EIRELI. No ato de constituição foi nomeada como única administradora sua irmã, Maria Rosa. A pessoa jurídica celebrou um contrato de prestação de serviços e nesse documento José da Silva assinou como administrador e representante da EIRELI. Com base na situação hipotética apresentada, responda aos itens a seguir. A) Foi correto o uso do nome empresarial por José na situação descrita no enunciado? Justifique e dê amparo legal. Resposta: Sim. Art. 980‐A, §6º, CC remete à aplicação da sociedade limitada nos casos de omissão das normas da empresa individual de responsabilidade limitada. E , nesse sentido, o artigo 1064 do CC autoriza o uso do nome empresarial por José. B) Na omissão do ato constitutivo, Maria Rosa, na condição de administradora, poderia outorgar procuração em nome da pessoa jurídica a José da Silva? Justifique e dê amparo legal. Resposta: Sim, o Art. 980‐A, §6º remetendo às normas da sociedade limitada , autoriza no COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 32 Art. 1053, CC “caput” c/c art. 1018, 1064, CC a outorga de procuração. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 33 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
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DIREITO PENAL
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE
PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL Leia com atenção o caso concreto a seguir: Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando‐o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou‐se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê‐lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado. Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa‐fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 34 veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência. A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0) Sugestão de padrão de resposta: Peça processual Revisão Criminal, com fundamento no artigo 621, III, do CPP Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 35 Fundamentação: Como fundamento da Revisão Criminal, deverá ser informado que o filho da vítima, que não havia sido ouvido durante a instrução criminal, apareceu após a sentença, esclarecendo que Jane, logo após a consumação do crime havia ligado para ele, em razão dos pedidos da mãe, lhe informando onde o veículo se encontrava escondido, tendo sido rapidamente recuperado pelo mesmo sem nenhum embaraço, estando com o veículo desde então. A situação em tela configura‐se como arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal, haja vista que estavam presentes todos os seus requisitos, quais sejam: crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparação o dano ou restituição da coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente. Ressalte‐se, que o arrependimento foi voluntário, apesar de não ter sido espontâneo, em razão da condenada ser atendido aos conselhos de sua mãe. O Arrependimento posterior funciona como causa de redução de pena, de 1 a 2/3, devendo ser pleiteado a redução em seu grau máximo, qual seja, 2/3. Cabe também alegar que em razão da redução de pena deve ser observado o direito a progressão de regime, com base no artigo 112 da Lei 7.210/84. Pedido: Que a nova testemunha seja ouvida e a decisão judicial seja rescindida pelo Tribunal, para reduzir a pena em 2/3, conforme o disposto no artigo 16 do CP c/c artigo 621 do CPP. Questão 1) O Ministério Público, tomando conhecimento da prática de falta grave no curso de execução penal, pugna pela interrupção da contagem do prazo para efeitos de concessão do benefício do livramento condicional, fundamentando seu pleito em interpretação COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 36 sistemática do Art. 83, do CP, e dos artigos 112 e 118, I, ambos da Lei n. 7.210/84. Levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, com base nos princípios do processo penal e no entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, responda à seguinte questão, de forma fundamentada: O Ministério Público está com a razão? (Valor: 1,25) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de padrão de resposta: Segundo a orientação firmada pelo STJ, o Ministério Público não está com razão, haja vista que, de acordo com o previsto no Verbete Sumular 441 do citado Superior Tribunal, a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Questão 2) Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má‐índole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 37 Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente: É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de padrão de resposta: Não, pois trata‐se de situação configuradora do instituto do "resultado diverso do pretendido", previsto no artigo 74 do Código Penal, pois o dolo de Maria era somente de causar dano ao patrimônio de sua vizinha Josefa, e não de matá‐la, devendo assim, responder criminalmente pelo resultado diverso do pretendido à título de culpa, ou seja, por homicídio culposo. Questão 3) José, conhecido em seu bairro por vender entorpecentes, resolve viajar para Foz do Iguaçu (PR). Em sua bagagem, José transporta 500g de cocaína e 50 ampolas de cloreto de etila. Em Foz do Iguaçu, José foi preso em flagrante pela Polícia Militar em virtude do transporte das substâncias entorpecentes. Na lavratura do flagrante, José afirma que seu objetivo era transportar a droga até a cidade de Porto Vera Cruz (RS), mencionando, inclusive, a passagem de avião que já havia comprado. Você é contratado para efetuar um pedido de liberdade provisória e o que mais entender de Direito em favor de José. Atento somente ao que foi narrado na hipótese acima, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir: A) O órgão competente para julgamento é a Justiça Estadual ou a Justiça Federal? COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 38 Justifique. (Valor: 0,75) B) Se José objetivasse apenas traficar drogas em Foz do Iguaçu, o órgão competente seria o mesmo do respondido no item A? Justifique. (Valor: 0,50) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de Padrão de resposta a) Em se tratando de tráfico interestadual, a competência é da Justiça Estadual, não havendo necessidade de se transpor fronteiras par sua configuração, conforme orientação firmada pelo próprio STF, no julgamento do HC 99.452/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 8.10.2010. Entretanto, se caracterizado o tráfico transnacional, a competência será da Justiça Federal, conforme dispõe o art. 70 da Lei 11.343/2006. Assim, no caso em tela, a Justiça competente é a Estadual, haja vista que em nenhum momento restou evidenciada a transnacionalização do tráfico perpetrado por José, tendo sido o mesmo preso em flagrante em Foz do Iguaçu (PR), ou seja, em território nacional, tendo ainda informado que sua intenção era de traficar em Porto Vera Cruz (RS), também dentro do território nacional, evidenciando assim, tratar‐se de tráfico interestadual de drogas. De maneira a reforçar esse entendimento, trazemos á colação o Verbete Sumular 522 do STF, que dispõe que salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete a justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. b) Se José objetivasse apenas traficar drogas em Foz do Iguaçu, a competência continuaria sendo da Justiça Estadual, haja vista tratar‐se de tráfico realizado em território nacional. Questão 4) Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 39 telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que, além delas, há somente um salva‐vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva‐vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. Nesse sentido, atento apenas ao caso narrado e respondendo de forma fundamentada, indique a responsabilidade jurídico‐penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de Padrão de resposta: De acordo com a questão formulada, Wilson, por ser considerado agente garantidor, tendo sua posição jurídica previsão no artigo 13, §2º do CP, haja vista ser salva‐vidas, responderá em razão de sua omissão, pelo delito de homicídio doloso por omissão imprópria, pois poderia e devia ter agido para impedir o resultado morte da vítima, quedando‐se, entretanto, inerte, dolosamente para que a mesma viesse à óbito, o que de fato ocorreu. Como Érika instigou Wilson para que este não efetuasse o salvamento da vítima Ana Paula, também responderá pelo crime de homicídio doloso, na condição de partícipe. (artigo 29 do CP) COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 40 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
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DIREITO DO TRABALHO
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE
PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL Zenga Modas Ltda., CNPJ 1.1.0001/00, com sede na Rua Lopes Quintas, 10 ‐ Maceió ‐ AL, encontra‐se na seguinte situação: Joana Firmino, brasileira, casada, costureira, residente na Rua Lopes Andrade, 20 ‐ Maceió ‐ AL ‐ CEP 10.0001‐00, foi contratada, em 12.09.2008, para exercer a função de costureira, na unidade de Maceió ‐ AL, sendo dispensada sem justa causa em 11.10.2012, mediante aviso prévio indenizado. Naquele dia Joana entregou a CTPS à empresa para efetuar as atualizações de férias, e tal documento ainda se encontra custodiado no setor de recursos humanos. Joana foi cientificada de que no dia 15.10.2012, às 10h, seria homologada a ruptura e pagas as verbas devidas no sindicato de classe de Joana. Contudo, na data e hora designadas, a empregada não compareceu, recebendo a empresa certidão nesse sentido emitida pelo sindicato. Procurado por Zenga Modas Ltda. em 17.10.2012, apresente a medida judicial adequada à defesa dos interesses empresariais, sem criar dados ou fatos não informados, ciente de que a empregada fruiu férias dos períodos 2008/2009 e 2009/2010 e de que, no armário dela, foi encontrado um telefone celular de sua propriedade, que se encontra guardado no COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 41 almoxarifado da empresa. É desnecessária a indicação de valores. (Valor: 5,0) Sugestão de resposta: Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE MACEIÓ ‐ ALAGOAS Qualificação da Partes: ZENGA MODAS LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº1.1.0001/00, com sede na Rua Lopes Quintas nº 10, Maceió, Alagoas, CEP.: ... vem a presença de V. Exª por seu advogado regularmente constituído, indicando para os efeitos do art. 39, I, do CPC, o endereço sito na Rua..., Cidade..., CEP..., propor a presente AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO com fundamento no art. 890, CPC c/c art. 769, CLT, em face de JOANA FIRMINO, brasileira, casada, costureira, portadora da C.T.P.S. nº ..., e da carteira de identidade nº..., expedida pelo ..., inscrito no CPF sob o nº ... e no PIS sob o nº..., residente e domiciliada na Rua Lopes Andrade nº 20, ... Cidade..., CEP.: 10.0001‐00, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos: Do contrato de trabalho: A Consignada foi contratada pela Consignante em 12.09.2008, para exercer a função de costureira, com salário mensal no valor de R$....Foi dispensada sem justa causa no dia 11.10.2012, com aviso prévio indenizado. A Consignada foi cientificada que em 15.10.2012 às 10 horas seria homologada a ruptura contratual e pagas as verbas no sindicato de classe, mas não compareceu, tendo a Consignante recebido certidão nesse sentido emitido pelo sindicato. A Consignada entregou sua CTPS para as atualizações de férias estando tal documento custodiado no departamento de recursos humanos da Consignante, como também esqueceu o telefone celular que se encontra guardado no almoxarifado da empresa. Das verbas rescisórias, depósito da CTPS e do telefone celular : Em virtude dispensa sem justa causa e a recusa da Consignada em receber o que lhe é devido, requer o depósito dos COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 42 valores das verbas rescisórias: 11 dias de saldo de salário; aviso prévio proporcional de 42 dias, com a integração ao tempo de serviço; férias integrais 2010/2011, em dobro; férias integrais 2011/2012, de forma simples; férias proporcionais de 2/12, do período 2012/2013, todas com acréscimo de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 11/12; entrega das guias para saque do FGTS, com a indenização compensatória de 40% do FGTS e guias seguro desemprego, bem como o depósito da CTPS e do telefone celular. Da multa do art. 477, §8º, da CLT – é indevida a multa do art. 477,§8º, da CLT, pois a Consignada não compareceu para receber as verbas rescisórias e o depósito judicial exclui a incidência da multa, por não caracterizar atraso no pagamento das verbas rescisórias. Pedido: Pelo exposto, requer a consignação da CTPS, do telefone celular e das verbas rescisórias, quais sejam: 11 dias de saldo de salário; aviso prévio proporcional de 42 dias, com a integração ao tempo de serviço; férias integrais 2010/2011, em dobro; férias integrais 2011/2012, de forma simples; férias proporcionais de 2/12, do período 2012/2013, todas com acréscimo de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 11/12; entrega das guias para saque do FGTS, com a indenização compensatória de 40% do FGTS e guias seguro desemprego. Requerimentos finais: Requer a notificação citatória da Consignada para levantamento dos valores consignados e recebimento da CTPS e telefone celular ou, querendo, oferecer resposta, sendo ao final julgado procedente o pedido dando quitação geral ao extinto contrato de trabalho, com requerimento de produção de todos os meios de prova em direito admitidos e valor da causa. QUESTÃO 1 Jessica é gerente, de uma sapataria e é responsável por oito funcionários da filial, orientando as atividades e fiscalizando as tarefas por eles realizadas, tomando todas as medidas necessárias para o bom andamento dos serviços, inclusive punindo‐os, quando necessário. Jéssica cumpre jornada de 2ª a 6ª feira das 10h às 20h com intervalo de uma hora para refeição e aos sábados das 10h às 17h, com pausa alimentar de uma hora e meia. No seu COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 43 contracheque existem, na coluna de crédito, os títulos "salário" ‐ R$ 3.000,00 ‐ e "gratificação de função” ‐ R$ 1.000,00. Com base na hipótese acima, responda aos itens a seguir, de forma fundamentada. A)Quais são os elementos necessários para que um empregado seja considerado ocupante de cargo de confiança? (Valor: 0,65) B) Analise e justifique se é possível à empregada em questão reivindicar o pagamento de horas extras. (Valor: 0,60) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de resposta: a) Um empregado será considerado ocupante de cargo de confiança quando for detentor de poder de gestão, de comando, de fiscalização e possuir empregados que lhe são subordinados, podendo até aplicar punições. Na forma do art. 62, da CLT são os exercentes de cargos de gestão, os gerentes, os diretores, chefes de departamento ou filial. b) A empregada em questão poderá reivindicar o pagamento de horas extras, uma vez que os exercentes de cargo de confiança estão excluídos do capitulo da duração quando perceber gratificação de função de, no mínimo, 40% do cargo efetivo, nos termos do art. 62, parágrafo único, da CLT. No caso, a gratificação percebida pela empregada é inferior a patamar previsto na lei, razão pela qual a empregada fará jus ao pagamento de horas extras, além da 8ª hora diária e 44ª semanal, nos termos do art. 7º, XVI, da CRFB/88, pois trabalhava além dos limites previstos no art. 7º, XIII, da CRFB/88. QUESTÃO 2 COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 44 Numa reclamação trabalhista movida em litisconsórcio passivo, o autor e a empresa reclamada "X" (sociedade de economia mista) foram vencidos reciprocamente em alguns pedidos, tendo ambos se quedado inertes no prazo recursai. Porém, a empresa reclamada "Y" (pessoa jurídica de direito privado), vencida também em relação a alguns pedidos na referida ação trabalhista, interpôs recurso ordinário, com observância dos pressupostos legais de admissibilidade, tendo inclusive efetuado o preparo. Em seguida, o Juiz do Trabalho notificou as partes para que oferecessem suas razões de contrariedade, em igual prazo ao que teve o recorrente. Considerando os fatos narrados acima, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir. A) Analise a possibilidade de o autor recorrer, ou não, dos pedidos em que foi vencido, e de que maneira isso se daria, se possível for. (Valor: 0,65) B) Caso ambas as empresas tivessem recorrido ordinariamente, e tendo a empresa "Y" requerido sua exclusão da lide, analise e justifique quanto à necessidade, ou não, de a reclamada "X" efetuar preparo. (Valor: 0,60) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de resposta: a) O Autor poderá recorrer, por meio do recurso ordinário adesivo, nos termos do art. 500, do CPC c/c art. 895, I, da CLT, cabível no Processo do Trabalho no prazo de 8 (oito) dias, na forma do entendimento contido na Súmula n 283, do TST, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária. b) Caso a empresa X queira recorrer deverá efetuar o depósito recursal, uma vez que nos termos do entendimento contido na Súmula nº 128, III, do TST o depósito recursal efetuado por uma das empresas apenas aproveita a outra quando, havendo condenação solidária o depósito recursal tenha sido realizado pela empresa que não pretende sua exclusão da lide. No caso, a empresa Y, pretende sua exclusão da lide, logo o depósito recursal realizado não COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 45 aproveita a empresa X, que deverá efetuar o depósito recursal, sob pena de o seu recurso ser considerado deserto. QUESTÃO 3 DEMÉTRIO ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o pagamento de multas previstas no instrumento normativo de sua categoria, cujo destinatário é o empregado lesado, em virtude do descumprimento, pelo empregador, da quitação do adicional de 50% sobre as horas extras e do acréscimo de 1/3 nas férias. Em contestação, a reclamada sustentou que tais multas eram indevidas porque se tratava de meras repetições de dispositivo legal, sendo que a CLT não prevê multa para o empregador nessas hipóteses. Adiciona e comprova que, no tocante à multa pelo descumprimento do terço de férias, isso já é objeto de ação anterior ajuizada pelo mesmo reclamante e que tramita em outra Vara, atualmente em fase de recurso. Responda, justificadamente, aos itens a seguir. A)Analise se são válidas as multas previstas no instrumento normativo. (Valor: 0,65) B) Informe que fenômeno jurídico processual ocorreu em relação ao pedido de multa pela ausência de pagamento do terço das férias. (Valor: 0,60) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de resposta: a) São válidas as multas previstas nos instrumentos normativos, pois de acordo com o entendimento consagrado na Súmula nº 384, II, do TST, é aplicável a multa prevista no instrumento normativo na hipótese de descumprimento de obrigação prevista em lei, ainda que a norma coletiva seja mera repetição do texto legal. b) O fenômeno jurídico processual que ocorreu em relação ao pedido de multa pela ausência de pagamento do terço das férias foi a litispendência, uma vez que houve COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 46 repetição de ação idêntica, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir e que ainda está em curso em fase recursal, conforme art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC c/c art. 769, da CLT. Sendo assim, em virtude da litispendência, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito em relação a esse pedido, nos termos do art. 267, V, do CPC. QUESTÃO 4 Pedro trabalhou numa empresa de 10.02.2011 a 20.05.2013, quando foi dispensado sem justa causa e recebeu as. verbas devidas. Após, ajuizou ação pleiteando a participação nos lucros (PL) de 2013, prevista em acordo coletivo. requerendo que o cálculo fosse proporcional ao tempo trabalhado. Defendendo‐se, a empresa advoga que a parcela é indevida porque uma das condições para o recebimento da PL, prevista no acordo coletivo, é que o empregado esteja com o contrato em vigor no mês de dezembro de 2013, o que não ocorre no caso. Diante dessa situação, responda: A)Pedro tem direito à participação proporcional nos lucros de 2013? Justifique sua resposta. (Valor: 0,65) B) Analise se a participação nos lucros está sujeita a alguma incidência tributária. Justifique sua resposta. (Valor: 0,60) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Sugestão de resposta: a) Sim, Pedro tem direito à participação nos lucros de forma proporcional, pois de acordo com o entendimento contido na OJ nº 390, da SDI‐I, do TST, fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante norma coletiva que condiciona a percepção da participação nos lucros e resultados ao fato de o contrato de trabalho estar em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Dessa forma, é devido o pagamento da participação dos lucros de forma proporcional aos meses trabalhados, uma vez que o empregado concorreu para os resultados favoráveis pelo empregador. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 47 b) A participação nos lucros será tributada na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda, nos termos do art. 3º, §5º, da Lei nº 10.101/00, estando, portanto, sujeita a incidência do imposto de renda, embora não constitua base de incidência de nenhum encargo trabalhista. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 48 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
X EXAME UNIFICADO DA OAB
DIREITO TRIBUTÁRIO
COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE
Por Prof. Claudio Carneiro: PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL: Em ação de indenização, em que determinada empresa fora condenada a pagar danos materiais e morais a Tício Romano, o juiz, na fase de cumprimento de sentença, autorizou a liberação parcial do pagamento efetuado pelo executado e determinou a dedução do percentual de 27,5% a título de imposto de renda sobre os valores depositados. Determinou ainda a expedição do mandado de pagamento relativo ao depósito da condenação e a baixa e arquivamento dos autos. Na qualidade de advogado de Tício, redija a peça processual adequada que deve ser proposta em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão. A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente, sendo certo que a publicação da decisão mencionada se deu na data de hoje (dia da realização desta prova). Resposta: Apesar do mérito estar muito bem definido quanto à não incidência do IR na questão, a identificação da peça da prova exige um esforço interpretativo que vem despertando polêmica. A grande questão é justamente saber o que o examinador quis dizer COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 49 ao relatar os fatos, como, por exemplo, a retenção do IR. Significa que houve de fato o recolhimento aos cofres públicos? Quando foi dito que "já superada qualquer dúvida quanto ao teor da decisão", foi apenas para afastar os embargos declaratórios? Bem, assim temos que: Caso se entenda que quando o examinador se referiu a retenção na fonte, houve de fato o recolhimento ao cofre da União, caberia uma ação de repetição de indébito, posto que enfatizou a peça processual em oposição a tal decisão. Contudo, quando a questão diz que houve a publicação da decisão na data de hoje permite a interpretação de que estaríamos diante de um recurso, pois a data de hoje, em si mesma, não seria tão relevante, já que o prazo para o ajuizamento da ação repetitória seria de cinco anos. Sendo assim, as peças recursais possíveis de serem admitidas seriam, o agravo de instrumento e a apelação. Em se tratando de cumprimento de sentença, a regra seria o agravo de instrumento, contudo, considerando a informação dada na questão de que o processo teria sido arquivado com baixa, parece‐me que a melhor opção seria a apelação com base na interpretação sistemática do CPC, em especial o art. 475‐M, par. 3o do CPC. (Ver fundamentação na Página 410 do Livro: CARNEIRO, Claudio. Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 4ª Edição, 2013 – Saraiva. QUESTÃO 1: O Município “Z” ingressa com execução fiscal por conta de débito do ISS em face da empresa Bom Negócio Arrendamento Mercantil, da qual o Banco Bom Negócio S/A é sócio, pertencendo ambas ao mesmo grupo econômico. Com base no caso apresentado, responda justificadamente, utilizando todos os fundamentos jurídicos aplicáveis à espécie. A)
Poderia o Banco Bom Negócio S/A ser parte legítima na execução fiscal? Responda fundamentada. B)
Quais são os requisitos que devem estar presentes para o reconhecimento de eventual COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 50 solidariedade entre as duas empresas? Resposta: O artigo 124 do CTN dispõe hipóteses de solidariedade, a saber, nos casos das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I), e para as pessoas expressamente designadas por lei (inciso II). Todavia por se tratar de grupo econômico, o candidato deve mencionar o inciso I do art. 124, CTN abordando o entendimento do STJ afirmando que para se caracterizar a responsabilidade solidária as empresas do mesmo grupo deveriam ter atuado conjuntamente na situação que configura o fato gerador, não sendo relevante a participação do resultado dos eventuais lucros auferidos pela empresa coligada, afinal, são pessoas jurídicas diferentes e não se pode confundir a condição de sujeito passivo não ostentada pelo Banco Bom Negócio S/A, conforme dispõe o artigo 121, CTN Art. 121 ‐ Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz‐se: I ‐ contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II ‐ responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Ademais, podemos citar por analogia a súmula 430 do STJ, uma vez que o mero inadimplemento do crédito tributário não gera por si só a responsabilidade solidária. Ver fundamentação na Página 174 e 175 do livro: CARNEIRO, Claudio. Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 4ª Edição, 2013 – Saraiva Ver fundamentação na Página 508 e 509 do livro: CARNEIRO, Claudio. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 4ª Edição, 2012‐ Saraiva. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 51 QUESTÃO 2: A empresa “X”, atuante na locação de veículos, questiona judicialmente a incidência da COFINS referente às operações de locação que realiza, que não constituiriam prestação de serviço. Com base na hipótese apresentada, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente. A) A locação de automóveis caracteriza prestação de serviço? Resposta: Conforme entendimento pacificado nos tribunais superiores, inclusive com a edição da súmula vinculante nº 31, a locação não caracteriza prestação de serviços. B) Há incidência de COFINS sobre as operações de locação de veículos? Resposta: Contribuição com fundamento de validade no artigo 195, I, “b” da CRFB, e fundamento legal no art. 3º da lei nº 9.718/98 e lei 10.833/03. É oportuno lembrar que na forma dos artigos 109 e 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar o alcance, conteúdo e a forma de institutos do direito privado, mas sim os efeitos. Até 1998 a COFINS tinha como base de cálculo o faturamento, a Lei 10833/03, autorizada pela EC 20/98, alargou a previsão de base de cálculo (para a incidência de COFINS não cumulativa) para receita bruta ou faturamento. Deste modo, há a incidência da COFINS sobre as operações de locação de veículos. Para tanto vale mencionar a súmula 423 do STJ sobre o tema: Súmula 423 STJ: A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ‐ Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis. Ver fundamentação na Página 173 do livro: CARNEIRO, Claudio. Impostos Federais, Estaduais e Municipais – 4ª Edição, 2013 – Saraiva. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 52 Ver fundamentação na Página 233 do livro: CARNEIRO, Claudio. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 4ª Edição, 2012‐ Saraiva QUESTÃO 3: O Sindicato dos Trabalhadores Rurais de determinada cidade entrou com ação na Vara de Fazenda Pública, impugnando a cobrança de IPTU sobre lojas de sua propriedade situadas na área urbana do mesmo município, alegando e comprovando que os valores recebidos a título de aluguéis estavam sendo utilizados nas suas atividades essenciais. O Município, em sua defesa, alega que os Sindicatos devem sustentar suas atividades com a contribuição sindical recebida e também que a própria cobrança de aluguel já evidencia a hipótese de restrição da imunidade prevista no artigo 150, § 4º, da Constituição Federal, por não ser finalidade da entidade. Resposta: A imunidade em referência está prevista no artigo 150, VI, “c” CRFB/88, e no artigo 9º CTN, IV, “c”, CTN. Vale ressaltar a disposição § 4º do artigo 150, VI, CRFB/88 que direciona a referida imunidade ao patrimônio, renda e serviços das entidades beneficiadas. Desde que cumpridos os requisitos contidos no artigo 14 do CTN para verificação da imunidade, e a renda dos aluguéis sejam revertidas para finalidade essencial das entidades, o referido Sindicato deve gozar da benesse constitucional, como bem pacifica tal entendimento a súmula 724, STF. Ver fundamentação na Página 57 do Livro: CARNEIRO, Claudio. Impostos Federais, Estaduais e Municipais – 4º Edição, 2013, Saraiva Ver fundamentação na Página 403 do livro: CARNEIRO, Claudio. Curso de Direito Financeiro e Tributário.‐ 4º Edição, 2012, Saraiva. QUESTÃO 4: A Empresa JLMS Ltda. possui crédito no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), em face da unidade federativa XYZ, onde mantém a sede de seu estabelecimento comercial, sendo tal crédito oriundo de um precatório judicial resultante de ação de desapropriação. COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 53 Todavia, a empresa aqui cuidada encontra‐se em débito com o Estado XYZ, em razão do não pagamento de ICMS no montante R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinqüenta mil reais). Até o presente momento, a legislação estadual aplicável ao contribuinte em pauta somente prevê como forma de extinção do crédito de ICMS o pagamento em dinheiro conforme o prazo e condições nela estabelecidas. À vista disso, responda justificadamente utilizando todos os fundamentos jurídicos aplicados a espécie. A) Qual a forma de extinção do crédito tributário que se amolda à liquidação do aludido débito de ICMS com a utilização do Crédito oriundo do referido precatório judicial? Resposta: A forma de extinção de crédito que se aperfeiçoa a presente questão é a compensação prevista no artigo 156, II do CTN. Vale ressaltar também os dispositivos do CTN relativos a referida modalidade: artigos 170 e 170‐A. B) Com base na resposta contida na letra A, a referida empresa poderia liquidar o seu débito de ICMS fundado no crédito contido do aludido precatório judicial? Resposta: Não poderia o liquidar o débito via compensação uma vez que não há edição de lei neste sentido, conforme exigência contida nos artigos citados na resposta contida na alínea “a”. Destaque‐se também que a EC nº 62/09 trouxe nova redação ao parágrafo 9º do artigo 100 da CRFB/88 autorizando a compensação por precatório na modalidade de ofício. Contudo, o referido parágrafo foi declarado inconstitucional. Ver fundamentação na Página 458 livro: CARNEIRO, Claudio. Processo Tributário – 4ª Edição, 2013 ‐ Saraiva COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE 54 COMENTÁRIOS DA PROVA DA ORDEM – 2ª FASE