Número: 00210.002653/2010-38 Unidade Examinada: Universidade Federal de São João Del Rei – UFSJ e Fundação de Apoio à Universidade Federal da São João Del Rei - FAUF Relatório de Demandas Externas n° 00210.002653/2010-38 Sumário Executivo Este Relatório apresenta o resultado de ação de controle desenvolvida pela ControladoriaGeral da União (CGU) na Universidade Federal de São João Del Rei – UFSJ e na Fundação de Apoio à Universidade Federal de São João Del Rei - FAUF, cujos trabalhos foram realizados entre 12 a 16/03/2012. Esclarecemos que os executores dos recursos federais foram previamente informados sobre os fatos relatados, por meio do Ofício n.º 20679/2012/CGU-MG/CGU/PR, de 18/7/2012, cabendo ao Ministério supervisor, nos casos pertinentes, adotar as providências corretivas visando à consecução das políticas públicas, bem como à apuração das responsabilidades. Foram analisados itens financiados com recursos repassados à UFSJ, no exercício de 2007, pelo Ministério da Educação, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais envolvendo o Programa Brasil Universitário. Cumpre registrar que foi fiscalizado um montante de R$ 10.769.214,19 (dez milhões, setecentos e sessenta e nove mil, duzentos e quatorzes reais e dezenove centavos). Principais Fatos Encontrados Ministério da Educação Programa: Brasil Escolarizado Execução de contrato para implantação de Campus avançado com aplicação de recursos em outras áreas da Universidade. Editais para realização de obras com exigência de atestados de capacidade técnica para itens de baixa complexidade e contratação de empresas que não os apresentaram. Publicação de editais para realização de obras em desacordo com a legislação. Principais Recomendações Este Relatório é destinado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, gestores centrais dos programas de execução descentralizada, para a adoção de providências quanto às situações evidenciadas, especialmente, para a adoção de medidas preventivas e corretivas, visando à melhoria da execução dos Programas de Governo. Foram realizadas recomendações aos gestores federais no sentido de cancelar os empenhos registrados em restos a pagar não processados, inscritos nos termos do art. 36 da Lei n.º 4.320/64, quando não houver possibilidade de execução dos objetos contratuais que lhes deram origem; restringir a exigência de apresentação de atestado de capacitação técnico-profissional, como condição à habilitação em licitações, exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, em obediência à Lei nº 8.666/1993, art. 30, § 1º, I; desclassificar os participantes que não apresentarem documentação para habilitação em licitação, nas condições previstas no edital, conforme preconizado na Lei nº 8.666/1993, art. 41; publicar os avisos contendo os resumos dos editais de licitação, nas modalidades de concorrência e de tomadas de preços, também em jornal de jornal diário de grande circulação no Estado, conforme previsto na Lei nº 8.666/1993, art. 21, III. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO SECRETARIA FEDERAL DE CONTROLE INTERNO RELATÓRIO DE DEMANDAS ESPECIAIS Número: 00210.002653/2010-38 1 de 25 ÍNDICE 1. INTRODUÇÃO 2. DAS SITUAÇÕES VERIFICADAS 2.1 Ministério da Educação 2.1.1 – Programa: Brasil Universitário Ação: Funcionamento de Cursos de Graduação 3. OUTRAS AÇÕES 3.1 Ministério da Educação 3.1.1 – Programa: Brasil Universitário 4. CONCLUSÃO 2 de 25 1. INTRODUÇÃO 1.1. Este Relatório apresenta os resultados de ação de controle desenvolvida em função de situações presumidamente irregulares ocorridas em contratos entre a Universidade Federal de São João del-Rei - UFSJ e a Fundação de Apoio a Universidade Federal de São João del-Rei – Fauf, cuja verificação foi solicitada à Controladoria-Geral da União - CGU pela Procuradoria da República no Município de São João del-Rei/MG, por meio do Ofício OF/PRM/SRJ/GAB/AABM nº 1.114, de 23/08/2011, que originou o Processo nº 00210.002653/2010-38, no âmbito da CGU. 1.2. A solicitação da Procuradoria da República à CGU originou-se de Despacho da Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, de 30/07/2010, documento que arquivou o Inquérito Civil nº536/2008, acerca de questões trabalhistas na contratação de pessoal pela Fauf em execução de contratos com a UFSJ, ao tempo em que propôs ao Ministério Público Federal que fosse investigada outra questão: se a Universidade, ao repassar recursos à Fundação para que esta promovesse a contratação dos efetivos fornecedores de bens e serviços, não estaria, o ente público, se furtando ao dever de licitar, dado que a Fauf atuaria como “mera intermediadora das contratações perante terceiros”. 1.3. O exercício de referência proposto pela Procuradoria da República para verificação foi 2007, período em que foram celebrados 19 contratos entre a UFSJ e a Fauf. A amostra analisada recaiu sobre os cinco maiores contratos, a seguir identificados, perfazendo o valor de R$10.769.214,19, correspondentes a 83,8% do montante pactuado entre as entidades: Quadro 1 - Amostra de contratos firmados entre a UFSJ e s Fauf Processo Contrato Valor (R$) Vigência Contrato Objeto do 23122.001724/2007-74 208/2007 1.175.000,00 Aquisição de livros para o Campus de de 20/12/2007 a Divinópolis. 31/1/2010 23122.001726/2007-65 219/2007 427.276,54 Aquisição de material de construção para de 14/12/2007 a execução do projeto de expansão da UFSJ 31/12/2009 23122.001734/2007-19 221/2007 3.020.000,00 Implantação do Programa de Prevenção contra de 31/12/2007 a Incêndios da UFSJ. 31/12/2010 23122.002015/2007-19 227/2007 1.146.937,65 Construção do Prédio I do Reuni no CTAN 23122.001735/2007-56 230/2007 5.000.000,00 de 28/12/2007 a 31/12/2010 Implantação do Campus Avançado em Sete de 28/12/2007 a Lagoas. 31/12/2010 10.769.214,19 TOTAL 1.4. Além dos cinco contratos firmados diretamente entre a UFSJ e a Fauf, foram analisados também processos de contratação de terceiros, promovidos pela Fundação, conforme quadro a seguir, no sentido de avaliar sua atuação na qualidade de gestora dos recursos públicos que lhe foram repassados: Quadro 2 – Procedimentos licitatórios analisados no âmbito dos contratos Contrato Procedimento Licitatório Valor (R$) com a UFSJ Objeto Pregão 02/2008 187.514,93 Aquisição de livros para os Campi Alto Paraopeba e Divinópolis. Pregão 40/2007 316.394,40 Aquisição de livros para os Campi Alto Paraopeba e Divinópolis. Pregão 44/2007 120.723,66 Aquisição de granito, grama, brises, tubos de pvc, curvas e luvas para o Campus de Divinópolis 208/2007 219/2007 Pregão 41/2007 Aquisição de materiais de obras e instalações (proteção 35.397,87 descarga atmosférica, tintas, divisórias e bancadas para laboratórios) para o Campus de Divinópolis 3 de 25 221/2007 Concorrência 01/2009 227/2007 e Concorrência FAUF 230/2007 01/2008 2.388.763,92 Execução de projeto de prevenção contra incêndio e pânico nos campi sede da UFSJ. 2.470.168,53 Construção do Prédio I do REUNI no Campus Tancredo de Almeida Neves - CTAN Aquisição de equipamentos para rede de computadores do 13.853,00 Laboratório de Neurociência Experimental e Computacional LANEC Pregão Eletrônico FAUF 01/2009 230/2007 Pregão Eletrônico FAUF 17/2008 112.500,00 Aquisição de 01 caminhão para a frota da UFSJ Pregão Eletrônico FAUF 37/2008 Aquisição de livros nas áreas de arquitetura, artes, 129.790,40 engenharias, comunicação, jornalismo e geografia para atender a bibliotecas de diversos campi. Pregão UFSJ 27/2007 Materiais permanentes (mesas, cadeira, armário, computador, (adesão ao Registro de 329.563,42 impressora, carteira escolar), para o Campus de Divinópolis e preços) Alto Paraopeba Pregão UFSJ 40/2007 Materiais permanentes (material didático - esqueleto, (adesão ao Registro de 607.491,33 simulador médico, estetoscópio, aparelho de ultrasom, câmera preços) de vídeo), para laboratórios do Campus de Divinópolis Tomada de Preço FAUF 01/2008 TOTAL 927.960,00 Construção de um prédio para o biotério no Campus Tancredo de Almeida Neves - CTAN 7.640.121,46 1.5. Os trabalhos foram realizados em estrita observância às normas de fiscalização aplicáveis ao Serviço Público Federal, no período de campo de 12 a 16/03/2012, nas dependências da UFSJ. Nenhuma restrição foi imposta à realização dos exames. 1.6. Os resultados obtidos, organizados por órgão superior e por programa/ação de governo, estão apresentados em sequência e, no item 2, estão relatadas as situações relacionadas diretamente à demanda da Procuradoria da República; no item 3, constam os achados decorrentes de outras ações desta Controladoria, que não estavam contempladas na solicitação original. 2. DAS SITUAÇÕES VERIFICADAS A seguir apresentamos as constatações relacionadas às situações que foram examinadas, agrupadas por Programa/Ação, e vinculadas aos respectivos órgãos superiores. 2.1 MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO 2.1.1 – Programa: Brasil Universitário Ação: Funcionamento de Cursos de Graduação Objeto Examinado: Garantir o funcionamento dos cursos de graduação das Instituições Federais de Ensino Superior IFES, formar profissionais de alta qualificação para atuar nos diversos setores da sociedade, capazes de contribuir para o processo de desenvolvimento nacional, com transferência de conhecimento pautada em regras curriculares. Agente Executor Local: 154069 FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE S.J.DEL-REI Montante de Recursos Financeiros Aplicados: Ordem de Serviço: R$ 10.769.214,19 201109444 4 de 25 Forma de Transferência: Não se Aplica 2.1.1.1 Situação Verificada 5 de 25 Neste tópico, foram selecionados excertos do Despacho da Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, de 30/07/2010, que motivaram a Procuradoria da República a propor esta verificação: “(...) é possível concluir que a FAUF foi instituída por iniciativa da Universidade de São João Del Rei, com o objetivo de facilitar o desenvolvimento de atividades administrativas do ente público ao largo da exigência constitucional da licitação de obras e serviços (CF, art. 37, XXI). Isto se refere à luz do objeto dos contratos analisados, praticamente todos voltados à contratação de empresas privadas para realização de obras e serviços (...). (...) Observa-se que a FAUF atua como intermediadora na contratação destas obras e serviços, não desenvolvendo diretamente as atividades, mas contratando terceiros para desenvolvê-los, sem submeter-se a procedimento de licitação em face de sua condição de entidade privada. Em vários contratos firmados entre a Universidade e a FAUF, há expressa justificativa lançada pela entidade pública contratante sobre ‘o tempo exíguo para licitação, motivo da despesa’ (contratos 228/2007 fls. 654; 222/2007 fls. 619; 216/2007 fls. 586; 208/2007 fls. 544; 214/2007 fls557), o que demonstra o uso da entidade privada para substituir o ente público nas licitações cujas dispensas devem ser por ela formalizadas, na forma da Lei nº 8.666/1993. (...) À luz destes elementos ora conclui-se que, no caso presente, tal como ocorre sistematicamente no âmbito das universidades públicas do país, a fundação privada, criada pelo ente público, constitui verdadeiro artifício de ‘fuga para o direito privado’, voltada a isentar a entidade pública das exigências constitucionais relativas à licitação e à prestação de contas na utilização de recursos públicos vinculados ao desenvolvimento de atividades institucionais específicas. É certo que neste processo de substituição do público pelo privado, a FAUF vem se utilizando de pessoal contratado pelo regime de CLT, com o registro e garantia dos direitos derivados do vínculo de emprego, para desenvolvimento de atividades administrativas que deveriam se desenvolvidas pela própria Universidade com uso de seu pessoal admitido mediante concurso público. No entanto, o procedimento ilícito em comento não demonstra ter por finalidade última a substituição de pessoal concursado, em burla à regra constitucional do concurso público, mas a supressão do procedimento de licitação nas contratações de bens e serviços, já que não é a FAUF que desenvolve diretamente os serviços almejados, figurando como mera intermediadora das contratações perante terceiros.” (negritamos) Tem-se, portanto, que, a partir destes argumentos, assumiu-se abordar o ato jurídico que se desdobra em duas vertentes, ainda que uma decorra da outra: a) a Universidade deveria ter licitado diretamente as obras, serviços e bens em vez de passar este encargo à Fundação, dada a natureza dos objetos; e b) a Fundação atuou como intermediária entre Universidade e os efetivos fornecedores de bens e serviços. INFORMAÇÃO 6 de 25 a) Fato: A partir dos argumentos da Procuradoria da República, assumiu-se abordar o ato jurídico que se desdobra em duas vertentes, ainda que uma decorra da outra: a) a Universidade deveria ter licitado diretamente as obras, serviços e bens em vez de passar este encargo à Fundação, dada a natureza dos objetos; e b) a Fundação atuou como intermediária entre Universidade e os efetivos fornecedores de bens e serviços. De pronto, antecipa-se a resposta às questões e, para ambas, será sim. De fato, a Universidade deveria ter licitado diretamente as obras, serviços e bens e a Fundação atuou como intermediaria entre Universidade e os efetivos fornecedores de bens e serviços. O contexto em que se deram os fatos, todavia, deve ser levado em consideração, que se pretende revelar nos tópicos a seguir: Posicionamento dos órgãos de controle O tema fundação de apoio fora abordado intensamente, tanto pelo Tribunal de Contas da União – TCU quanto pela CGU. Para exemplificar, selecionam-se trechos do Relatório de Auditoria de Gestão nº 208478, de 30/06/2008, produzido pela Controladoria Regional da União no Estado de Minas Gerais – CGU-Regional/MG, voltado às contas da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG, do exercício de 2007, justamente o mesmo período ora sob análise, e que versa sobre execução de obras, objeto preponderante dos contratos em apreço: “O referido Contrato [nº 245/2001, para realização e obra pela Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa - Fundep, vinculada à UFMG] foi citado na Decisão nº 1.646/2002 – Plenário, dirigido à própria UFMG, que tratou dos vínculos entre a Universidade e suas fundações de apoio. Este “decisum” abordou o tema execução de obras por fundações, as do Campus 2000 dentre outras. Numa passagem, suscitou a problemática de tais entidades privadas figurarem como intermediárias entre o ente público e os efetivos prestadores de serviços, conforme transcrito a seguir: 8.4.5.3.2 - não é lícita a dispensa de licitação com fulcro no art. 24 inciso XIII da Lei nº 8.666/93 ou no art. 1º da Lei nº 8.958/94 quando não existir estrita conexão entre o serviço a adquirir pela administração e as atividades de pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição contratada, sendo vedada a referida contratação quando o produto ou serviço não for diretamente realizado pela instituição beneficiária da dispensa ou esta atuar apenas como intermediária entre o contratante e outra instituição provedora dos serviços, devendo ainda ficar demonstrado nos autos que a entidade contratada - além de ser brasileira, sem fins lucrativos, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e incumbida regimental e estatutariamente do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional - tem capacidade de executar, com sua própria estrutura e de acordo com suas competências, o objeto do contrato (Decisão 252/1999 Ata 19/99 – Plenário; Decisão 881/97 – Plenário - Ata 47/97, publicada junto à Ata 52/97, item 8.3-´m´). (grifamos) No caso em que o objeto fosse obra, para contornar a restrição de que a fundação deveria ser plenamente apta à execução do serviço, quando contratada por dispensa de licitação (art. 24), foi proposto à UFMG que promovesse junto à Fundep alterações em seu estatuto com vistas a adequá-la à gestão de obras: “8.5 - recomendar à Universidade Federal de Minas Gerais que, no exercício das atribuições de controle finalístico e de gestão que lhe são atribuídas pelo art. 3º inciso III da Lei nº 8.958/94 e pelo Estatuto da Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa, promova junto à FUNDEP os seguintes objetivos: (...) 7 de 25 8.5.2 - discrimine entre seus objetivos estatutários a prestação de serviços auxiliares a obras de construção civil de interesse do desenvolvimento da Universidade Federal de Minas Gerais, tal como o faz com as demais atividades no art. 5º de seu Estatuto, se desejar desenvolver tal atividade para a UFMG ao amparo do art. 1º da Lei nº 8.958/94 (item 94 do relatório).” (grifamos) (...) Considerando que o Contrato nº 245/2001 para execução do “Campus 2000” já era vigente e fora citado no corpo do Relatório integrante da Decisão nº 1.646/2002 – Plenário, não houve da parte do Tribunal vedações incondicionais à natureza do objeto (obra); antes pelo contrário, desde que atendidos certos requisitos formais (ressalte-se que vários outros aspectos foram tratados no Acórdão e que redundaram em aperfeiçoamentos da relação entre a UFMG e as suas fundações). O mesmo Contrato voltou a ser alvo de determinações do Tribunal, expressas no Acórdão nº 349/2007, contido na Relação nº 4/2007, em que, mais uma vez, não foi discutido o mérito de estar a Fundação a administrar obras em nome da Universidade. A mesma linha de atuação foi adotada por esta CGU-Regional/MG nas oportunidades em que auditou as contas da Entidade. (...) A contratação em apreço (...) deu-se com base na Lei nº 8.666/1993, art. 24, inciso XIII, e na Lei nº 8.958/1994 e seu Decreto regulamentador nº 5.205/2004. Numa interpretação literal da legislação, o ato praticado pela Universidade enquadra-se nos requisitos e permissivos, a seguir ressaltados: Lei 8.866/1993, art. 24, inciso XIII: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; Lei nº 8.958/1994: Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes. Decreto nº 5.205/2004: Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão celebrar com as fundações de apoio contratos ou convênios, mediante os quais essas últimas prestarão às primeiras apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, por prazo determinado. (...) § 2º Dentre as atividades de apoio a que se refere o caput, inclui-se o gerenciamento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. 8 de 25 § 3º Para os fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infraestrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição. (...) § 5º Os contratos de que trata o caput dispensam licitação, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Portanto, sob a ótica da formalidade, relativamente ao Processo de contratação em apreço: a) a dispensa de licitação está de acordo com a exceção prevista no estatuto das licitações; b) está vinculada a projeto de desenvolvimento institucional (...) de acordo com a Lei nº 8.958/1994, art. 1º; e, c) o Decreto nº 5.205/2004, art. 1º, § 3º, inclui a natureza infra-estrutural dentre as de desenvolvimento institucional, ou seja, execução de obras. Os normativos, todavia, padecem de imprecisões, especialmente quanto aos conceitos de “apoio”, “projeto” e “desenvolvimento institucional”. Ao longo dos últimos tempos, a jurisprudência do TCU vem se consolidando no sentido de preservar os princípios fundamentais de gestão pública, dada a natureza privada das fundações de apoio e sua interligação com as Instituições Federais de Ensino Superior – IFES, além da aplicação imprópria da legislação. Cita-se, como exemplo, o Relatório que suporta o voto do Ministro Relator no Acórdão nº 1.516/2005 – Plenário (que trata do acompanhamento das providências adotadas pela Secretaria Federal de Controle, em atendimento às determinações e recomendações constantes da célebre Decisão nº 655/2002 – Plenário, a qual consolidou entendimentos acerca do relacionamento entre IFES e fundações de apoio, a partir de auditorias realizadas pelo TCU em várias universidades): 7.4. Ao incluir no conceito de desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aquelas de natureza infra-estrutural, que levam à melhoria das condições das IFES, o decreto, analisado isoladamente, poderia levar a interpretações abrangentes, incompatíveis com a lei e com a Constituição. 7.5. Em relação a esse Decreto, destaca-se excerto do Voto condutor do Acórdão n.º 1.934/2004 - TCU – Plenário, de 1º/12/2004: (...) Portanto, nos termos do novel Decreto, desenvolvimento institucional transforma-se em panacéia que permite escancarar a exceção insculpida no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, exatamente no sentido oposto ao que emana da Constituição e do entendimento predominante nesta Corte de Contas, de que a licitação é regra e os casos em que se permite a sua dispensa constituem exceção. (...) 7.6. De fato, se à lei não cabe elastecer o conceito de desenvolvimento institucional, não seria um decreto, norma infralegal, que poderia fazê-lo. Deve, portanto, ser mantido o entendimento desta Corte, não apenas quanto à 9 de 25 aplicabilidade excepcional do inciso XIII, como da interpretação a ser dada ao significado da expressão desenvolvimento institucional a que se referem as Leis nºs 8.666/1993 e 8.958/1994. (...) 7.8. A fim de auxiliar na definição de desenvolvimento institucional, podemos mencionar o seguinte: a) dispensas com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 que tenham por fundamento o desenvolvimento institucional devem restringir-se as contratos que tenham por objeto a implementação direta de alguma forma de ação social que tenha sido especificada direta e expressamente no texto constitucional como de interesse do Estado, esclarecendo que dentre estes não se incluem os serviços genéricos de consultoria organizacional (Decisão n.º 1646/2002 - Plenário); b) os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada (Decisão n.º 655/2002 - Plenário); c) manutenção e desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial (Decisão n.º 655/2002 - Plenário); d) não se enquadram como projetos ou atividades de desenvolvimento institucional aqueles cujo objeto seja obra de reforma ou construção, ou qualquer outra de natureza infra-estrutural. (grifamos) A alínea “d” do item 7.8 do texto citado inequivocamente condena o enquadramento da gestão de obras na categoria de desenvolvimento institucional e o conseqüente repasse desse objeto às fundações. Na mesma linha veio o voto do Ministro Relator no Acórdão nº 865/2007 - Primeira Câmara, voltado à Universidade Federal Rural de Pernambuco: 8. Diante disso, cabe discutir se a execução de obras ou mesmo a simples realização de licitação e fiscalização com essa finalidade, faz parte do objeto descrito no art. 1º da Lei nº 8.958/1994. Obviamente que a execução de obra, bem como a realização de licitação e mesmo a fiscalização do contrato, não estão contemplados pela referida norma, pois são apenas atividades administrativas, que todo e qualquer órgão ou entidade pública realiza rotineiramente. 9. Nesse sentido, coloco-me de acordo com as conclusões da Serur quando defende que o contrato nº 05/2000 apenas transferiu para a aludida Fundação atividades meramente administrativas - licitação e fiscalização de contrato que deveriam ser desenvolvidas exclusivamente pela área administrativa da Universidade, sob a coordenação do Recorrente. Sem maiores discussões a respeito da matéria, mas por certo não foi essa a intenção do legislador ao editar a Lei nº 8.958/94. 10. Ainda que por hipótese - contrária ao bom senso, na minha compreensão se admitisse que o objeto real a ser executado poderia, de fato, ser contratado com a Fundação de apoio, há que se questionar se a mesma possuía reputação ético-profissional para esse mister, conforme determina o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93. A respeito do assunto, é oportuno transcrever os ensinamentos de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., p. 254): 10 de 25 'A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato.’ 11. Por certo, a realização de serviços de restauração de edificações e muito menos a execução de obra, objeto final do contrato 05/2000, não faz parte da expertise da Fundação. E ainda que fizesse, o que a transformaria em empresa do ramo da construção civil, deveria participar de licitação a ser realizada pela Universidade, como qualquer outra empresa. Aliás, há que se registrar, inclusive, que a execução do objeto foi realizada por terceira empresa, contratada via licitação, promovida pela referida Fundação, o que é vedado pelo art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93. Ora, o caráter personalíssimo da execução é condição essencial da contratação. Sobre o tema, não é demais citar, mais uma vez, os ensinamentos de Marçal Justen Filho: “Por certo, não se admite que o inc. XIII seja utilizado para contratações meramente instrumentais, nas quais a instituição empresta seu nome para a Administração obter certas utilidades, sem necessidade de licitação. A constatação de que a estrutura própria da instituição é insuficiente para gerar a prestação adequada e satisfazer a necessidade estatal torna extremamente duvidosa a aplicação do dispositivo.” 12. Não se questiona aqui a possibilidade de que essas entidades possam, justificadamente, contratar parte dos serviços, pois é perfeitamente aceitável que não possuam todas as condições exigidas para execução dos mais diversos objetos. No entanto, contratar integralmente o objeto do contrato, ainda que mediante a utilização de procedimento licitatório, fere de morte o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, como foi o caso em comento. (grifamos) Além do aspecto da legalidade da realização das obras por parte de fundações de apoio, há também o questionamento acerca da incapacidade da fundação realizar por sua conta própria o objeto contratado (reiterando o requisito propugnado no item 8.4.5.3.2 da Decisão nº 1.646/2002 – Plenário, anteriormente citado). Outro ponto suscitado é a execução de atividades “meramente administrativas” pela fundação, compreendidas na realização de licitação e fiscalização do contrato, tarefas para as quais as universidades dispõem de setores competentes. Nesse sentido, o TCU, no Acórdão nº 700/2005 – Plenário, havia determinado à Universidade Federal de Ouro Preto: 9.5.2. reveja todos os convênios e os acordos firmados com entidades públicas ou privadas, quer da esfera federal, quer da estadual ou municipal, no sentido de excluir a FEOP ou outra fundação de apoio de qualquer função meramente administrativa ou de gerência financeira, em respeito ao disposto no art. 1º da Lei n.º 8.958/1994; (grifamos) O posicionamento foi reiterado pela Corte de Contas no Acórdão nº 253/2007 – Plenário, contido na Relação nº 9/2007, em determinação à Fundação Universidade do Rio Grande – FURG: 1.5 não transfira à fundação de apoio a prática de atos de competência exclusiva de unidade integrante da estrutura da Universidade, que não possam ser executados em caráter personalíssimo pela Fundação e que não sejam compatíveis com a sua área de atuação, por se configurar como mera intermediação, a exemplo das contratações para realização de obras ou aquisição de equipamentos; (grifamos) Poder-se-ia argüir que o projeto (...), pela sua envergadura e incremento da capacidade operacional da UFMG, seria tipicamente um projeto de desenvolvimento institucional. A ordem de grandeza, todavia, não consta dos 11 de 25 dispositivos legais, tampouco é levada à consideração pela jurisprudência TCU. (...) Salienta-se que os contratos entre a UFMG e a Fundep (...) são acometidos de outra impropriedade por violarem a Lei nº 4.320/1964, arts. 62 e 63, em especial o seu § 2º: Lei nº 4.320/64, arts. 62 e 63: Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Nos aludidos contratos, o pagamento à Fundação se deu contra a emissão de simples fatura pela contratada, anterior, portanto, à liquidação da despesa. Por hipótese, essa restrição poderia ser contornada se o instrumento de vínculo com a Fundação fosse na forma de convênio, disciplinado pela Instrução Normativa STN nº 01/1997, posto que, por essa via, os recursos poderiam ser aportados previamente pela Universidade, na qualidade de concedente. Ocorre, porém, que o objeto a ser executado, ao final, refluiria à própria Universidade. Logo, a entidade convenente, a Fundação, figuraria no papel de “mera intermediaria” da aplicação dos recursos, condição rechaçada pela jurisprudência do TCU (vide o citado Acórdão nº 700/2005 – Plenário). Em suma, as contratações da Fundep pela UFMG para que a fundação gerencie a realização de obras e serviços de engenharia encontram-se, em geral, revestidas pelas formalidades exigidas na legislação, tais como: vínculo a projeto de desenvolvimento institucional, especificação do objeto, orçamentação, especificação dos custos operacionais pelos quais a Fundação é remunerada, aprovação prévia pelos órgãos superiores da Universidade, bem como das prestações de contas. Essas mesmas contratações, todavia, não são acatáveis quanto ao mérito por incorrerem nas seguintes impropriedades, todas consolidadas pela jurisprudência do TCU: a) transferência à fundação de apoio de competência exclusiva dos setores administrativos da Universidade, tais como a realização de licitação e acompanhamento dos contratos; b) atuação da fundação de apoio como “mera intermediária” entre a Universidade e os efetivos prestadores de serviços ou fornecedores; c) gerenciamento de obras e serviços de engenharia não se enquadram como 12 de 25 projeto de desenvolvimento institucional previsto na Lei nº 8.958/1994, art. 1º, condição para que a fundação de apoio possa ser contratada por dispensa de licitação; d) repasse dos recursos da Universidade à Fundação de apoio, previamente à realização dos serviços e aquisições, subvertendo os estágios de execução da despesa, pois o pagamento se deu anteriormente à liquidação, contrariando a Lei nº 4.320/1964, arts. 62 e 63, especialmente o seu § 2º (...).” No mesmo Relatório, proferiu-se a seguinte recomendação: “Abster-se de transferir a fundações de apoio a responsabilidade pelo gerenciamento de obras e serviços de engenharia, em consonância à jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos nº 700/2005, 1.516/2005 e 253/2007, todos Plenário, e Acórdão nº 865/2007 - Primeira Câmara), posto que: a) o objeto não se enquadra na categoria de desenvolvimento institucional previsto na Lei nº 8.958/1994, no artigo 1º, e, portanto, inaplicável a contratação da fundação de apoio mediante processo de dispensa de licitação com na Lei nº 8.666/1993, artigo 24, inciso XIII; b) a fundação de apoio executa ilicitamente atos de competência exclusiva dos setores administrativos da Universidade, tais como a realização de licitação e acompanhamento dos contratos; c) a fundação de apoio não deve atuar como "mera intermediária" entre a Universidade e os efetivos prestadores de serviços ou fornecedores, seja mediante contratos ou convênios.” Posteriormente ao Relatório da CGU-Regional/MG e ainda em 2008, o TCU exarou a célebre Acórdão nº 2.731/2008 – Plenário, dirigido ao Ministério da Educação, com a determinação de que instituísse ato normativo regulamentando o relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior com suas fundações de apoio, de modo que adotassem providências para o cumprimento de varias medidas, dentre as quais, em relação ao assunto aqui discorrido, destacam-se: “9.2.5. [As IFES] estabeleçam, com suas fundações de apoio, contratos ou convênios individualizados para cada projeto de parceria a ser firmado, abstendo-se de efetuar, para a cobertura desses projetos, aditivos, apostilas ou instrumentos similares como acessórios a contratos ou convênios genéricos ou do tipo "guarda-chuva", não previstos em lei e também vedados pela Instrução Normativa nº 2/2008, art. 3º, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; (...) 9.2.8. não permitam a existência de projetos seqüenciais no tempo, sem a necessária justificativa técnica ou acadêmica; 9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES; (...) 13 de 25 9.2.11. não permitam, nos contratos e convênios com fundações de apoio regidos pela Lei 8.958/1994, a subcontratação total do objeto ou a subcontratação das parcelas mais relevantes por parte dessas fundações, bem assim a subcontratação de outras fundações de apoio como executora da totalidade ou mesmo de partes do projeto; (...) 9.2.28. abstenham-se de transferir diretamente, para fundações de apoio, recursos oriundos do Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais (Reuni), instituído pelo Decreto 6.096/2007), tendo em vista que tais recursos devem seguir cronograma previamente determinado entre o Ministério da Educação e as IFES e submeter-se aos processos licitatórios exigidos em lei; (...) 9.2.29. não transfiram, para as fundações de apoio, recursos destinados à execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não-enquadramento desta atividade no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal; 9.2.30. não emitam empenhos em nome da própria IFES ou em nome de fundações de apoio sob a alegação de inviabilidade de execução orçamentária temporal, em especial em proximidade de final de exercício; (...) 9.6. recomendar ao Ministério da Educação que: 9.6.1. examine a possibilidade de adequar a redação do Decreto 5.205/2004 à jurisprudência desta Corte no que concerne ao conceito da expressão "desenvolvimento institucional", em especial quanto aos seguintes dispositivos: 9.6.1.1. a exclusão, no parágrafo 3º do art. 1º, da expressão "inclusive aqueles de natureza infra-estrutural", a teor do disposto no art. 1º, caput, da Lei 8.958/1994, que faz referência específica à realização de projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional;” (negritamos) Os trechos citados são em muito coincidentes com o que fora suscitado pela Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região/MG e demonstram que, nos idos de 2007, era prática comum às universidades federais repassarem recursos às suas fundações para gestão de obras (além de outras finalidades), sob o manto de “desenvolvimento institucional”, conduta que, para ser combatida, requereu dos órgãos de controle profusos argumentos, até que o Acórdão TCU nº 2.731/2008 – Plenário pôs termo a qualquer polêmica. Há que se ressaltar que permaneceu ainda vigente o Decreto nº 5.205/2004 (regulamentador da Lei nº 8.958/1994), o qual, como citado no Relatório nº 208478, da CGU-Regional/MG, admitia projetos de natureza infraestrutural, ou obras, de modo que os reitores encontravam guarida na legislação para transferência de tal objeto a fundações de apoio, não obstante a discordância por parte do TCU (Acórdão nº 1.516/2005 – Plenário) ou sua recomendação de que fosse o Decreto revisto (Acórdão nº 2.731/2008 – Plenário). Alterações na legislação No sentido de conformar a legislação ao Acórdão TCU nº 2.731/2008 – Plenário, a Lei nº 12.349, de 20/12/2010, alterou a redação Lei nº 8.958/1994, restringindo o conceito de desenvolvimento institucional, in verbis: “Art. 1º (...) 14 de 25 § 1 Para os fins do que dispõe esta Lei, entendem-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. § 2 A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica. § 3 É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de: I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e II - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada. § 4 É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.” Nota-se que o legislador coibiu a atuação da fundação na qualidade de simples gestora de recursos, ou “mera intermediária”, ao impedir que seja subcontratado o núcleo do objeto, inclusive obras em geral ou expansões vegetativas. Admitiu, porém, a continuidade da terceirização se for para realização de obras laboratoriais ou aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica, casos em que a fundação figurará como gestora de recursos, legalmente substituta do ente público. Em 31/12/2010, foi editado o novo Decreto nº 7.423 a regulamentar da Lei e suas alterações, convalidado as mesmas restrições e concessões do novo texto legal, em revogação do Decreto nº 5.205/2004. Sistemática de execução contratual Os contratos entre a UFSJ e a Fauf, em referência (Quadro 1), deram-se mediante dispensa de licitação, mas sob o amparo da Lei nº 8.866/1993, art. 24, inciso XIII, e Lei nº 8.958/1994, na categoria de apoio a projeto de desenvolvimento institucional. Os cinco Processos amostrados contemplaram estrutura e etapas comuns em sua instrução documental, destacando- se: - início com Memorando da Diretoria de Divisão de Programação, vinculada à Pró-Reitoria de Planejamento e Desenvolvimento, todos de 05/12/2010, em solicitação à Reitoria de autorização expressa para elaborar contrato com a Fauf, contendo também a seguinte informação: “Considerando que o prazo limite para a emissão de empenhos no exercício de 2007 é dia 28/12/2007, informamos que foi promovido um empenho em favor da FAUF, com dispensa de licitação, conforme inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93”. O trecho corrobora argumentos do Despacho da Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região/MG no sentido de que a UFSJ teria recorrido à Fauf com o propósito, dentre outros, de não perder recursos orçamentários ao final do exercício; 15 de 25 - Despacho da Reitoria autorizando a contratação; - aprovação da minuta do contrato pelo procurador federal, mediante texto padronizado, nos seguintes termos: “Considerando a autorização do Reitor ás fls. [XX] e em cumprimento ao disposto no parágrafo Único do art. 38 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei 8.883 de 08 de junho de 1994 e considerando o que destes autos consta, APROVO a Minuta do Contrato a ser realizado com a FAUF de fls. [XX/XX] do processo em epígrafe”. Os Termos Aditivos ao Contrato também foram submetidos ao procurador. - assinatura dos contratos tempestiva e publicação no Diário Oficial da União – DOU, inclusive dos termos aditivos; - Notas Fiscais emitidas pela Fauf, correspondentes a parcelas executadas ao logo de 2008, pagas pela UFSJ com recursos inscritos como restos a pagar de 2007. Em dezembro de 2008, os saldos contratuais a executar foram inteiramente transferidos à Fauf, previamente à execução da parte remanescente do objeto, posto que os créditos inscritos em restos a pagar não mais subsistiriam. Essa prática incorreu em impropriedade por estar em desacordo com a Lei nº 4.320/1964, arts. 62 e 63, pois o pagamento ocorreu antes da efetiva prestação integral dos serviços, subvertendo os estágios para liquidação da despesa, condição idêntica à abordada pelo Relatório nº 208478, da CGU-Regional/MG, anteriormente citado. Nos casos em que a execução do objeto pela Fauf ocorreu ainda 2008, a correspondente transferência dos recursos pela UFSJ efetivou-se por meio de crédito em conta corrente da Fundação (Banco do Brasil, Agência nº 162-7, Conta Corrente nº 16.248-5), destinada ao movimento de verbas em geral. Para os recursos pagos antecipadamente, executados pela Fundação a partir de 2009, esta realizou a movimentação financeira em contas bancárias de sua titularidade, especificas de cada contrato. Os processos licitatórios realizados pela Fauf (Quadro 2), em execução das verbas que lhe foram repassadas pela UFSJ, por meio dos contratos em análise, foram formatados com o intuito de atender aos requisitos da Lei nº 8.666/1993, em relação aos quais se identificaram as seguintes características: - a especificação do objeto foi elaborada por setores da UFSJ e repassada à Fauf para que esta promovesse a licitação; - no caso de obras, foi adotado como parâmetro as classificações do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, administrado pela Caixa Econômica Federal, acrescidos de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI limitada a 28,87%, limite estabelecido pela jurisprudência do TCU e orientações para obras no âmbito do Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais - Reuni, expedida pela Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação, por meio da Nota Técnica, de 17/11/2008. Na Concorrência nº 01/2008 (construção do Prédio I CTAN – Reuni) e na Tomada de preços nº 01/2008 (construção do Biotério CTAN) foi adotado, contudo, BDI de 20%; - as comissões de licitação da Fauf foram integradas também por servidores UFSJ, prática que não encontra óbice na legislação; - os editais foram aprovados pela Assessoria Jurídica da Fundação ou pelo procurador federal vinculado à UFSJ; - os pregões foram processados no Portal de Compras do Governo Federal – ComprasNet; - a Fauf, contudo, aderiu aos Pregões nº 27/2007 e 40/2007, ambos realizados pela UFSJ, para aquisição de material permanente; em execução de parte do Contrato UFSJ-Fauf nº 230/2007; - as notas fiscais foram emitidas por fornecedores em nome da Fauf; - os bens adquiridos e pagos pela Fauf foram transferidos à UFSJ mediante Termo de Repasse. Modificações na atuação da Fauf A partir de 2009, a UFSJ não mais firmou contratações com a Fauf para que esta promovesse aquisições de bens ou a realizações de obras, conforme consultas realizadas no portal Transparência Pública, em 20/03/2012, mas somente para objetos voltados precipuamente ao apoio à pesquisa ou 16 de 25 ao ensino, buscando adequar-se aos termos restritivos do Acórdão TCU nº 2.731/2008 – Plenário, ressaltando-se em relação a estes últimos que não integraram o escopo de verificação deste trabalho. Manifestação da Unidade Examinada. Por meio do Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, de 19/06/2012, a Controladoria Regional da União no Estado de Minas Gerais apresentou Informativo à UFSJ, com o propósito de dar ciência aos gestores da minuta deste Relatório. Em resposta, A Universidade, mediante Ofício nº 083/2012 /UFSJ/Reitoria, de 03/08/2012, apresentou os seguintes esclarecimentos adicionais: “À época o Decreto nº 5.205/2004 em seu art. 1º dispunha: ‘As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão celebrar com as fundações de apoio contratos ou convênios, mediante os quais estas últimas prestarão às primeiras apoio ao projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional científico e tecnológico por prazo determinado. § 3º Para os fins deste decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades inclusive aqueles de natureza infraestrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição’. Desta forma, era corriqueiro nas universidades federais recorrerem às fundações de apoio para a gestão de recursos, prática adotada como alternativa para a execução de liberações orçamentárias efetuadas no encerramento do exercício, com exigüidades de prazos insuficientes para qualquer ação de execução. A Fundação de Apoio à Universidade Federal de São João del-Rei era considerada gestora financeira e administrativa dos projetos com o compromisso de prestar contas no final da execução dos mesmos, devolvendo, inclusive, os recursos não executados evitando-se, desta forma, qualquer dano ao erário. Com relação aos pagamentos considerados efetuados antecipadamente, ocorreram em função do cancelamento dos restos a pagar que aconteceria em 31/12/2008, ocasionando perda dos recursos orçamentários, bem como o não recebimento dos recursos financeiros, podendo assim, comprometer projetos relativos às áreas de ensino, pesquisa e extensão e desenvolvimento institucional. Vale ressaltar, que a partir do Acórdão nº 2731/08 a UFSJ não mais firmou contratos com a FAUF que não fossem relacionados às áreas de apoio, extensão, pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional.” b) Conclusão sobre a situação verificada: A UFSJ transferiu à Fauf objetos que não se enquadraram no conceito de projeto de desenvolvimento institucional estabelecido na Lei nº 8.958/1994, mas envolveram a realização de licitação e acompanhamento dos contratos, atividades que deveriam ter sido realizadas diretamente por setores administrativos da Universidade. Nesse contexto, a Fundação atuou como mera intermediária entre a UFSJ e os efetivos fornecedores de bens e serviços, condição rechaçada tanto pelo TCU quanto pela CGU. Como atenuantes à conduta do gestor, todavia, há que se considerar os seguintes aspectos: i) encontrava-se vigente o Decreto nº 5.205/2004 que, expressamente, autorizava a contratação de fundação de apoio para gestão de recursos classificáveis como desenvolvimento institucional, inclusive de natureza infraestrutural, não obstante o posicionamento em contrário por parte dos órgãos de controle; 17 de 25 ii) no contexto das universidades federais, à época, era corriqueira a recorrência a fundações de apoio para gestão de recursos, condição inclusive apontada nos argumentos do Despacho da Procuradoria Regional do Trabalho, segundo os quais a situação ocorria “sistematicamente no âmbito das universidades públicas do país”, bem assim nos apontamentos contidos no Relatório nº 208478, da CGU-Regional MG, a referenciar casos análogos ao aqui tratado nas Universidades Federais de Minas Gerais, Ouro Preto, Rural de Pernambuco e Rio Grande; e iii) a partir de 2009, a UFSF não mais transferiu recursos à Fauf para que esta promovesse aquisições de bens ou a realizações de obras. 3. OUTRAS AÇÕES A seguir apresentamos constatações identificadas por ocasião dos trabalhos realizados, agrupadas por Programa/Ação, e vinculadas aos respectivos órgãos superiores, relativas a situações não mencionadas na demanda original: 3.1 MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO 3.1.1 – Programa: Brasil Universitário Objeto Examinado: Garantir o funcionamento dos cursos de graduação das Instituições Federais de Ensino Superior IFES, formar profissionais de alta qualificação para atuar nos diversos setores da sociedade, capazes de contribuir para o processo de desenvolvimento nacional, com transferência de conhecimento pautada em regras curriculares. Agente Executor Local: 154069 FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE S.J.DEL-REI Montante de Recursos Financeiros Aplicados: R$ 10.769.214,19 Ordem de Serviço: 201109444 Forma de Transferência: Não se Aplica 3.1.1.1 - CONSTATAÇÃO Execução de contrato para implantação de Campus avançado com aplicação de recursos em outras áreas da Universidade. a) Fato: O Contrato nº 230/2007, firmado em 28/12/2007, entre a UFSJ e a Fauf, resultante da Dispensa de Licitação 308/2007, de acordo com documentos acostados ao Processo nº 23122.001735/2007-56, ocorreu visando apoio por parte da Fundação, na forma de gestão de recursos em projeto para criação do campus avançado de Sete Lagoas/MG (fls. 04/08), que, conforme Plano de Trabalho Simplificado, previa execução das seguintes ações: -contratação de especialista para elaboração de projeto pedagógico; - aquisição de material de consumo para abastecimento do almoxarifado inicial do novo Campus; - aquisição de equipamentos e mobiliário; - contratação de empresa especializada para serviços de limpeza e vigilância, aquisição de veículos; - construção de dois prédios para abrigar salas de professores e laboratórios; - reforma e adaptação de espaços para funcionamento de biblioteca e áreas administrativas; 18 de 25 - construção de pavilhão de salas de aula; - construção de espaço destinado ao funcionamento da gráfica e editora; e - contratação de empresa especializada na elaboração de projetos arquitetônicos, estruturais, hidráulico, elétrico, e de telefonia. Os recursos pactuados entre UFSJ e a Fauf para o projeto foram de R$5.000.000,00, transferidos como despesa da Universidade (Notas de Empenho nº 2007NE901788, 2007NE901790 e 2007NE901791), classificada no Programa/Ação de Governo 1236410737F390056 – Implantação do Campus Avançado de Sete Lagoas, decorrente de emenda parlamentar, específica para tal finalidade. Com o intuito de avaliar a execução do Contrato nº 230/2007 pela Fauf, selecionaram-se para análise os seguintes procedimentos licitatórios, realizados pela Fundação: Quadro 3 – Procedimentos licitatórios no âmbito do contrato 230/2007 Procedimento Licitatório Valor (R$) Concorrência FAUF 01/2008 Objeto 1.741.628,23 Construção do Prédio I do REUNI no Campus Tancredo de Almeida Neves - CTAN, no município de São João del-Rei 927.960,00 Construção de um prédio para o biotério no Campus Tancredo de Almeida Neves – CTAN, no município de São João del-Rei Tomada de Preço FAUF 01/2008 Pregão UFSJ 27/2007 Materiais permanentes (mesas, cadeira, armário, computador, (adesão ao Regsitro de 329.563,42 impressora, carteira escolar), para o Campus de Divinópolis e preços) Alto Paraopeba Pregão UFSJ 40/2007 Materiais permanentes (material didático - esqueleto, (adesão ao Registro de 607.491,33 simulador médico, estetoscópio, aparelho de ultrasom, câmera preços) de vídeo), para laboratórios do Campus de Divinópolis Aquisição de equipamentos para rede de computadores do Pregão Eletrônico FAUF 01/2009 13.853,00 Laboratório de Neurociência Experimental e Computacional – LANEC, no município de São João del-Rei Aquisição de livros nas áreas de arquitetura, artes, 129.790,40 engenharias, comunicação, jornalismo e geografia para atender a bibliotecas de diversos campi. Pregão Eletrônico FAUF 37/2008 Pregão Eletrônico FAUF 17/2008 TOTAL 112.500,00 Aquisição de 01 caminhão para a frota da UFSJ 3.862.768,38 Nota: a Concorrência nº 01/2008 foi adjudicada à empresa Visual Artefatos de Alumínio Ltda. (CNPJ nº 03.646.600/0001-73) pelo valor de R$2.470.168,53, acarretando no Contrato nº 001/2009, firmado entre a Fauf e a referida empresa, para o qual houve aporte de recursos complementares do Contrato UFSJ-Fauf nº 227/2007. A análise dos referidos certames, bem como da prestação de contas do Contrato nº 230/2007, revelou que as contratações de bens e serviços realizadas, não se referiram diretamente à implantação do Campus de Sete Lagoas, mas a outros campi da Universidade, conforme descrição dos objetos licitados no Quadro 3. No Processo nº 23122.001735/2007-56, todavia, não constaram quaisquer documentos que motivassem a alteração do objeto contratado, ou que justificassem a utilização dos recursos em finalidades diversas das previstas. Em tese, a UFSJ, ao redirecionar recursos para objeto diverso do que previa o Contrato nº 230/2007, este deveria ser descontinuado e substituído por novo contrato com objeto compatível com as aquisições de bens e contratações de serviços efetuadas. No caso de rescisão contratual, entretanto, os recursos empenhados em favor da Fauf e já inscritos em restos a pagar pela UFSJ, no final do exercício de 2007, seriam restituídos ao Ministério da Educação. Por meio do Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, de 19/06/2012, a Controladoria Regional da União no Estado de Minas Gerais apresentou Informativo à UFSJ, com o propósito de dar ciência aos gestores da minuta deste Relatório. 19 de 25 b) Manifestação da Unidade Examinada: Em resposta ao Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, a Universidade, mediante Ofício nº 083/2012/UFSJ/Reitoria, de 03/08/2012, apresentou a seguinte manifestação: “Os recursos do Contrato 230/2007 foram aplicados na implantação do Campus de Sete Lagoas - CSL, conforme previa os objetivos descritos na ação orçamentária, proveniente de emenda parlamentar. Na verdade foram aplicados no Programa denominado Bacharelado em Biossistemas. Primeiramente, cabe salientar que a proposta para implantação do CSL partiu de uma ação inovadora com a criação de um bacharelado interdisciplinar. Proposta que culminou com o objetivo principal do Programa REUNI, que consiste na expansão e reestruturação do ensino superior. A título de esclarecimento, o Bacharelado em Biossistemas, em funcionamento na instituição, consiste na formação integral do aluno nas áreas da Engenharia de Alimentos, Engenharia Agronômica e Zootecnia no período de três anos, permitindo a este aluno uma titulação intermediária, concedendo a ele o grau acadêmico como bacharel em Biossistemas. Com mais dois anos, este aluno parte para uma nova fase da sua formação, na qual denominamos “profissionalizante”, concedendo novo titulo/grau acadêmico como Engenheiro nas áreas de Alimentos, Agronomia e Zootecnia. Inicialmente a proposta consistia no oferecimento de 300 vagas para o Bacharelado em Biossistemas (com a declaração da vaga no curso profissionalizante já no vestibular) com funcionamento na UFSJ – Sede, em São João del-Rei. Somente depois do segundo ano, o aluno com a opção já declarada no vestibular, participaria do formativo curricular nas áreas de Engenharia de Alimento e Engenharia Agronômica no Campus de Sete Lagoas, para aqueles alunos que fizeram opção por estes cursos e Zootecnia no Campus Tancredo Neves em São João del-Rei. Porém, havia à época uma expectativa da comunidade do município de Sete Lagoas para funcionamento da UFSJ imediatamente. Em função disto a UFSJ optou por mesclar as 300 vagas oferecidas para o Bacharelado, destinando 200 vagas para Sete Lagoas e 100 vagas para São João del-Rei, permitindo as estes alunos a alteração de curso no decorrer da sua formação. Cabe ressaltar que o objetivo do programa REUNI é atuar com a formação geral do aluno, permitindo a ele ter conhecimento de outras áreas, antes da opção definitiva da sua formação, evitando assim uma profissionalização precoce ao indivíduo que tem em média idade de 18 a 24 anos quando do seu ingresso na universidade. Toda a contextualização acima apresentada visa justificar as despesas realizadas com os recursos do contrato 230/2007 em ações na UFSJ – SEDE, como Concorrência FAUF 01/2008, Tomada de Preço FAUF 01/2008 e Pregão Eletrônico FAUF 01/2009. Estas edificações atenderam ao Bacharelado em Biossistemas. Quanto as despesas realizadas em ações no Campus CCO em Divinópolis, CAP em Outro Branco e em aquisição de livros para cursos novos da Sede, inclusive para atender ao Bacharelado em Biossistemas, reconhecemos que no decorrer da execução do contrato novos fatores nos obrigaram a promover tais ações. Salientamos que os recursos destinados ao programa “Expandir” (criação dos campi fora de sede) eram inferiores às nossas reais demandas. Desta forma, como administradores e responsáveis no cumprimento de um plano de metas com o Ministério da Educação e com uma expansão audaciosa, porém com parcos recursos, optamos em utilizar estes recursos para atender as ações urgentes de forma a permitir o início das atividades, conforme previa o plano de metas pactuado. Afirmamos que não houve prejuízo na implantação do campus de Sete Lagoas, pois o mesmo iniciou em 2009 e com o orçamento daquele ano, foi possível realizar as compensações necessárias.” c) Análise do Controle Interno: Ainda que os gastos decorrentes da execução do Contrato nº 230/2007 pela Fauf tenham relação com cursos posteriormente vinculados ao Campus de Sete Lagoas, como argumentado pelos 20 de 25 gestores da UFSJ, o fato é que o referido Contrato previa a alocação de recursos integralmente para instalação do campus avançado naquela cidade, sem previsão de que pudessem ser plicados em outras unidades já existentes da Universidade. Poder-se-ia cogitar que ao Contrato sobreviesse termo aditivo para que fosse conformado à realidade dos gastos. Tal expediente, porém, não seria viável vez que o objeto do Contrato estaria completamente alterado, não se enquadrando a situação nas hipóteses previstas na Lei nº 8.666/1993, art. 65. Desse modo, dado que o objeto não seria executado nos moldes previstos, restaria à Administração o ato de rescindir o Contrato, com o correspondente cancelamento dos recursos empenhados como restos a pagar. Recomendação : 1 Adotar medidas cabíveis os sentido de cancelar os empenhos registrados em restos a pagar não processados, inscritos nos termos da Lei nº 4.320/1964, art. 36, quando não houver possibilidade de execução dos objetos contratuais que lhes deram origem. 3.1.1.2 - CONSTATAÇÃO Editais para realização de obras com exigência de atestados de capacidade técnica para itens de baixa complexidade e contratação de empresas que não os apresentaram. a) Fato: Dentre as licitações realizadas pela Fauf para aplicação de recursos oriundos da UFSJ foram analisados processos para execução de obras, a saber: Quadro 4 – Procedimentos licitatórios de obras Concorrência 01/2008 Objeto: Tomada de Preço 01/2008 Concorrência 01/2009 Construção do prédio I do Construção de biotério no Execução de obras de REUNI no Campus Tancredo CTAN prevenção contra incêndio e Neves - CTAN pânico Publicação do Edital no DOU: 07/11/2008 05/12/2008 23/11/2009 Valor do orçamento de referência: R$2.268.974,53 R$797,126,02 R$2.425.141,02 BDI Referência: 20% 20% 28,87% Valor contratado: R$2.470.168,53 R$927.960,00 R$2.388.763,92 BDI Contratado 20% 20% 28,87% Valor final, considerando termos aditivos ao contrato: R$2.924.305,74 R$1.103.975,83 R$2.971.291,35 Contrato Fauf: nº 01/2009 nº 02/2009 nº 50/2010 Vigência, considerando termos aditivos ao contrato: de 05/01/2009 a 30/07/2009 de 05/01/2009 a 17/06/2009 de 15/01/2010 a 06/12/2010 Empresas participantes: Visual Artefatos de Alumínio Visual Artefatos de Alumínio Visual Artefatos de Alumínio Ltda. e Construtora Baccarini Ltda, Extra Engenharia Ltda e Ltda. Ltda Sicla Engenharia Ltda Vencedor: Visual Artefatos de Alumínio Visual Artefatos de Alumínio Construtora Baccarini Ltda Ltda (CNPJ nº Ltda (CNPJ nº (CNPJ nº 26.110.601/0001-40, 03.646.600/0001-73, sediada 03.646.600/0001-73, sediada sediada em São João del-Rei) em São João del-Rei) em São João del-Rei) 21 de 25 - Observações relativas à Concorrência nº 01/2008: 1) o valor da proposta vencedora, apesar de superior à referência, foi aceito para contratação após Parecer Técnico, assinado pelo chefe do Setor de Obras e pelo Prefeito do Campus, atestando a compatibilidade com reajustes nos preços do Sinapi, ocorridos desde a elaboração da estimativa de preços; 2) em 14/08/2008, a empresa Visual Artefatos de Alumínio Ltda. alterou o capital social de R$150.000,00 para R$300.000,00, tornando-se apta a participar da licitação, vez que, segundo o Edital, deveriam os licitantes comprovar patrimônio líquido de no mínimo R$226.890,00, equivalentes a 10% do valor estimado da contratação. - Observação relativa à Tomada de Preços 01/2008: 1) o valor do contrato, apesar de superior à referência, foi resultado de negociação com a licitante vencedora do certame, ao acatar Parecer Técnico assinado pelo chefe do Setor de Obras e pelo Prefeito do Campus, com os seguintes argumentos: o valor originalmente proposto pela licitante foi de R$995.307,90, cerca de 23% superior ao orçamento. Considerando-se, contudo, a variação da ordem de 8,5% nos preços do Sinapi, ocorrida desde a elaboração da estimativa de preços, e aplicação de BDI de 28,87%, limite estabelecido em orientação do Ministério da Educação, chegar-se-ia ao teto admissível de R$928.810,90. A empresa, então, apresentou nova proposta com redução do preço total ao valor finalmente aceito para contratação, mantendo, porém o percentual de 20% de BDI, conforme fora estipulado no Edital. Nos três editais foram exigidos dos licitantes a apresentação de atestados de capacidade técnica, acerca dos seguintes quesitos: Concorrência nº 01/2008: “plantio de grama, armadura aço CA 50 – 8 mm, contrapiso: concreto não estrutural com aditivo impermeabilizante, execução de piso em granitina, execução de sinteco para pedra e instalação de elevador”; Tomada de Preços nº 01/2008: “armadura aço CA 50 e ou CA-60, fornecimento e lançamento de concreto estrutural FCK maior ou igual a 15MPA, execução de forma em tábua e ou compensado resinado/plastificado, instalações elétricas – lógicas e telefonia, instalações hidrosanitárias, piso em granitina ou marmorite”; Concorrência nº 01/2009: “execução de pavimentação asfáltica e bloquetes, execução de cobertura em telhas cerâmicas, execução de piso em granitina, execução de rede para hidrantes em aço carbono de 4 ou superior, sistema de detecção de incêndio”. Exceto pelo item para instalação de elevador, os demais não se enquadraram como parcelas de maior relevância técnica, previstas na Lei nº 8.666/1993, art. 30, § 1º, I, pois à sua perfeita execução seriam suficientes as especificações técnicas integrantes dos editais. Além do que, os atestados, dada sua a natureza de baixa complexidade, não são de usual obtenção pelas construtoras. Ocorreu, contudo, que somente a licitante vencedora da Tomada de Preços nº 01/2008 apresentou todos os atestados requeridos. Na Concorrência nº 01/2008, a única empresa participante, embora tenha fornecido atestados de capacidade técnica, ofertou documentos que se relacionavam a outras atividades de construção, mas não especificamente ao atendimento de qualquer dos itens necessários à habilitação. Em relação à Concorrência nº 01/2009, a empresa vencedora deixou de fazer constar atestados atinentes a execução de pavimentação em bloquetes, execução de cobertura em telhas cerâmicas, execução de piso em granitina e execução de rede para hidrantes em aço carbono de 4 ou superior, 22 de 25 atendidos somente os itens de pavimentação asfáltica e sistema de detecção de incêndio. Apesar deste descumprimento de cláusula edilícia, os demais licitantes não interpuseram recursos. No caso das Concorrências em epigrafe, portanto, a se cumprir rigorosamente as condições dos editais, as empresas, antes que contratadas, deveriam ter sido desclassificas, a teor da Lei nº 8.666/1993, art. 41. Por meio do Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, de 19/06/2012, a Controladoria Regional da União no Estado de Minas Gerais apresentou Informativo à UFSJ, com o propósito de dar ciência aos gestores da minuta deste Relatório. b) Manifestação da Unidade Examinada: Em resposta ao Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, a Universidade, mediante Ofício nº 083/2012/UFSJ/Reitoria, de 03/08/2012, apresentou a seguinte manifestação: “Entendemos que o excesso de zelo da comissão de licitação quanto à existência nos editais referentes à exigência de atestados de capacidade técnica de itens de baixa complexidade, não trouxe prejuízo quanto à contratação efetuada. O que pode ser verificado através dos valores constantes da planilha orçamentária detalhada emitida pela equipe técnica do Setor de Obras da UFSJ, que tem como parâmetro os índices oficiais do Governo Federal nas classificações do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI, ficando a respectiva contratação abaixo dos preços estipulados pela planilha citada acima, o que pode, também, ser verificado através das propostas apresentadas pelas empresas participantes do certame. Além disso, podemos constatar que não houve interposição de recursos por parte de nenhuma das empresas participantes da referida licitação em relação a esta exigência.” c) Análise do Controle Interno: Os questionamentos recaíram sobre os critérios de estipulação do atestados de capacidade técnica exigidos dos licitantes, bem como a circunstância de tais documentos não terem sido devidamente avaliados quando da habilitação das empresas participantes dos certames, e não quanto à orçamentação das obras. O fato de não ter havido recursos contra o resultado das licitações não ilide as falhas apontadas. Recomendação : 1 Restringir a exigência de apresentação de atestado de capacitação técnico-profissional, como condição à habilitação em licitações, exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, em obediência à Lei nº 8.666/1993, art. 30, § 1º, I. Recomendação : 2 Desclassificar os participantes que não apresentarem documentação para habilitação em licitação, nas condições previstas no edital, conforme preconizado na Lei nº 8.666/1993, art. 41. 3.1.1.3 - CONSTATAÇÃO Publicação de editais para realização de obras em desacordo com a legislação. a) Fato: Para execução dos recursos provenientes da UFSJ, a Fauf realizou licitações com o objetivo de contratar execução de obras, das quais foram analisados os processos da Concorrência nº 01/2008, para construção do prédio I do REUNI no CTAN, Tomada de Preços nº 01/2008, para construção de biotério no CTAN, e Concorrência nº 01/2009, para execução de obras de prevenção contra 23 de 25 incêndio e pânico. Nos processos, constaram documentos que evidenciam os seguintes procedimentos para publicação dos respectivos editais: Concorrência nº 01/2008: - publicação no Diário Oficial da União – DOU, em 07/11/2008; - publicação no “Jornal do Poste”, de circulação municipal, em 07/11/2008; – solicitação da Comissão Permanente de Licitação da Fauf à direção da mesma entidade para que fosse providenciada a publicação em “Jornal Mural e em Jornal de Circulação Regional (Gazeta de São João Del Rei)”. Tomada de Preços nº 01/2008: - não constou no Processo documento referente à publicação no DOU; –solicitação da Comissão Permanente de Licitação da Fauf à direção da mesma entidade para que fosse providenciada a publicação “no Diário Oficial da União, no jornal Gazeta e no Jornal Mural do Município de São João del Rei”; Concorrência nº 01/2009: - publicação no DOU, em 23/11/2009; - página impressa do sítio eletrônico da UFSJ, constando publicação do Edital, em 23/11/2011. Nos três casos, portanto, não restou comprovada a publicação em jornal diário de grande circulação no Estado, em desacordo com a Lei nº 8.666/1993, art. 21, inciso III. Em relação à Tomada de Preços nº 01/2008 e à Concorrência nº 01/2009, também não ficou evidenciada a divulgação em jornal de circulação no Município, em descumprimento do mesmo dispositivo legal. Por meio do Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, de 19/06/2012, a Controladoria Regional da União no Estado de Minas Gerais apresentou Informativo à UFSJ, com o propósito de dar ciência aos gestores da minuta deste Relatório. b) Manifestação da Unidade Examinada: Em resposta ao Ofício nº 20679/2012/CGU-MG/CGU-PR, a Universidade, mediante Ofício nº 083/2012/UFSJ/Reitoria, de 03/08/2012, apresentou a seguinte manifestação: “Reconhecemos o fato da não publicação dos extratos dos editais de licitações em jornais de grande circulação no estado. Porém, esta não é uma prática da FAUF e da UFSJ. Entendemos que foi um fato isolado, no qual já alertamos aos responsáveis. Outro fator é que tal fato não trouxe prejuízo para a licitação, apesar do descumprimento do dispositivo legal.” c) Análise do Controle Interno: Não houve contestações quanto à falha apontada. Recomendação : 1 Publicar os avisos contendo os resumos dos editais de licitação, nas modalidades de concorrência e de tomadas de preços, também em jornal de jornal diário de grande circulação no Estado, conforme previsto na Lei nº 8.666/1993, art. 21, III. 4. CONCLUSÃO 24 de 25 4.1 Situações originadas da demanda à CGU: A UFSJ transferiu à Fauf objetos que não se enquadraram no conceito de projeto de desenvolvimento institucional estabelecido na Lei nº 8.958/1994, mas envolveram a realização de licitação e acompanhamento dos contratos, atividades que deveriam ter sido realizadas diretamente por setores administrativos da Universidade. Nesse contexto, a Fundação atuou como mera intermediária entre a UFSJ e os efetivos fornecedores de bens e serviços, condição rechaçada tanto pelo TCU quanto pela CGU, ressalvadas os pontos atenuantes à conduta do gestor, descritos no subitem “c” do item 2.1.1.1 deste Relatório. 4.2 Situações que não constavam na demanda à CGU: Com relação aos processos licitatórios levados a efeito pela Fauf, foram detectadas as seguinte falhas, constantes em itens específicos deste Relatório: 3.1.1.1 - Execução de contrato para implantação de Campus avançado com aplicação de recursos em outras áreas da Universidade; 3.1.1.2 - Editais para realização de obras com exigência de atestados de capacidade técnica para itens de baixa complexidade e contratação de empresas que não os apresentaram; e 3.1.1.3- Publicação de editais para realização de obras em desacordo com a legislação. A partir dos autos ou das demais verificações realizadas, não foram encontrados elementos com nexo de causalidade para se aventar a hipótese de que, uma vez retiradas do cenário, os certames lograriam preços mais vantajosos do que os que foram contratados. Belo Horizonte/MG, 27 de setembro de 2012 ________________________________________________________ Chefe da Controladoria Regional da União no Estado de Minas Gerais 25 de 25