POR UMA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA: OS REFLEXOS PROTETIVOS
Maurício da Costa Passos
Orientador: Prof. Me. Mauro Fiterman
RESUMO
Este é um estudo concernente ao desenvolvimento do fator social da família na
sociedade Brasileira até a emergência da função social do dito fenômeno. Foca-se,
preliminarmente, na condição da família durante a codificação anterior ao advento do
Estado social democrático, contendo uma análise da concepção de Estado e sua
influência da legislação, seguida por considerações sobre os valores concernentes à
família em tal época. Então se prosseguirá ao exame da nova concepção de Estado
trazida pela Constituição de 1988, dividida em um olhar sobre a nova ordem
constitucional, focada no princípio da dignidade da pessoa humana; e uma análise da
teoria dos direitos fundamentais na nova concepção de Estado. Por último, o estudo
prosseguirá a uma compreensão constitucional da família, com uma visão aberta e
plural, e então para a efetiva análise da função social da família e seus efeitos, com o
objetivo de finalmente dissertar sobre os reflexos protetivos da função social da família.
Palavras-chave: Família. Função Social. Função Social da Família. Direito de Família.
Constituição Federal.
ABSTRACT
This is a study concerning the development of the social factor of the family in
Brazilian society up to the emergence of the phenomenon’s social function. It focus,
preliminarily, in the condition of family during the codification prior to the advent of the
democratic social State, containing an analysis of the conception of State and its
influence on legislation, followed by considerations about the values concerning family in
such time. Then it will move into an exam of the new conception of State brought by the
Brazilian Constitution of 1988, divided in a look onto the new constitutional order,
focused on the principle of the dignity of the human person; and an analysis of the
theory of the fundamental rights in the new conception of State. For last, the study will
move into a constitutional comprehension of family, with an open and plural view, and
1
then to the effective analysis of the social function of family and its effects, with the
objective of finally disserting over the protective reflexes of the social function of family.
Keywords: Family. Social Function. Social Function of Family. Family Law. Brazilian
Federal Constitution.
INTRODUÇÃO
O fenômeno da família, em sua acepção mais ampla possível, é um fato social
presente e predominante, de uma forma ou de outra, em toda a história da humanidade,
tendo repercussões em muitos sentidos, da vida pública à privada, com reflexos de
caráter sociológico, psicológico, cultural, político e econômico, para não dizer ainda
mais.
E as alterações que o fenômeno da família sofreu ao longo da história da
humanidade foram, por muitas vezes, imprevisíveis, de modo que a sociedade, ao
evoluir, cria mecanismos para ajustar novas lógicas e contrapô-las com as antigas, em
um nível sócio-cultural.
Nesse contexto, observa-se que as instituições jurídicas concernentes às
relações familiares, por vezes, não conseguem acompanhar o ritmo com que o
fenômeno da família sofre suas alterações ao longo do tempo.
Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 inaugurou o Estado Democrático de
Direito, bem como os princípios fundamentais que caracterizam a concepção de Estado
atual, por exemplo, a dignidade da pessoa humana.
Este estudo propõe uma análise acerca da função social da família e os reflexos
protetivos que devem advir de tal concepção, que acompanhem o desenvolvimento da
cultura social de forma sustentável no tempo. Pretende-se partir de uma análise da
família tradicional, analisando-se os valores predominantes no ideário social antes da
conjuntura atual sobre a noção de família na sociedade.
Objetiva-se, também uma análise da concepção estatal acerca da família e do
papel do Direito e do Estado no que concerne ao fenômeno da família, inclusive com o
aporte valorativo desenvolvido ao longo de último século, com todas as mudanças
ocasionadas.
2
1 CAPÍTULO I – A Família Codificada em 1916: A Concepção de Estado Vigente e
os Valores Familiares Correspondentes.
1.1 A concepção de Estado vigente quando do advento do Código Civil de 1916 e
sua influência na legislação.
Para a busca pela Função Social da Família, torna-se essencial trilhar, desde
antes ainda do Código Civil de 1916, a influência da Concepção de Estado em tal
época e seus efeitos na esfera familiar e nos valores da chamada “família clássica”.
A concepção se Estado, reconhecidamente, teve dramática influência nos
valores da família de 1916 diz- se, inclusive, que a ideologia do Estado se combina com
a ideologia da família1.
Havia idéias claramente definidas sobre o perfil de família adequado para
impulsionar uma sociedade estável2. Em verdade, muito da rigidez associada ao
modelo familiar clássico advém do fato de que a família é um fato social, na medida em
que os valores produzidos pela sociedade em relação à instituição da família, em certa
medida, permitiam e ratificavam uma legislação de tal forma impositiva.
Talvez
o
caráter
mais
flagrante
da
família
dita
“tradicional”
seja
a
transpessoalidade (também chamada, pela doutrina, de impessoalidade3) da família, na
qual os desejos e necessidades dos integrantes da família em si ficavam em segundo
plano em relação aos interesses da família como instituição, já que a família tinha
“diversas missões, dentre elas a procriação, a formação de mão-de-obra, a transmissão
de patrimônio e de uma primeira base de aprendizado”.4
Com a escolha do Estado de reconhecer apenas um meio de se formar a
entidade familiar, a família era singular, somente podendo ser constituída pelo
1
BARROS, Sérgio Resende de. Ideologia da família e vacatio legis. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 11, ano III, out/dez 2001, p. 5-9.
2
BARROS, Sérgio Resende de. Ideologia da família e vacatio legis. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 11, ano III, out/dez 2001, p. 5-9.
3
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família. Revista Brasileira de Direito
de Família, Porto Alegre, n. 23, ano VI, abr/mai 2004, p.5-21.
4
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
3
Matrimônio, que formava um vínculo indissolúvel5. Não só a indissolubilidade do
vínculo, mas várias características do casamento influenciavam valores da família: sua
solenidade; a monogamia; os deveres conjugais; e noções de parentesco, inclusive de
filiação, principalmente no que se refere aos filhos provindos de relações
extramatrimoniais, nominados espúrios.6
Sobre este aspecto, também ocorre o fato de que a família é rigidamente
hierarquizada, tendo cada integrante seu lugar específico e imutável a ocupar.7 É de tal
modo determinante esta hierarquia, que se sobrepunha inclusive sobre o homem como
chefe da família, pois “verifica-se que o interesse maior a ser tutelado não é o do
marido, e sim o da família enquanto instituição. [...] No topo da pirâmide não está o pai,
mas a instituição”.8
Assim sendo, como já dito, é notoriamente reconhecido o papel determinante dos
movimentos sócio-culturais sobre esse sistema familiar como um todo, principalmente
na gênese de todos esses valores. A esse respeito, Luiz Edson Fachin aponta que:
Esse regime de exclusão se funda num assento tripartite que une
sexo, sangue e família, e propicia que as formulações jurídicas
privadas modelem as relações de direito sob um padrão social de
interesses dominantes.9
Ademais, Luiz Edson Fachin sumariza as tendências estatais à época do Código
Civil de 1916: “Era a ‘família codificada’ inserida num texto legal representativo da tríade
formada pelo liberalismo, pelo individualismo e pelo patrimonialismo”.10
5
DIAS, Maria Berenice; Souza, Ivone M. C. Coelho de. Famílias modernas: (inter)secções do
afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 8, jan/mar 2001, p. 6269.
6
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
7
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
8
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
9
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
10
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
4
Os valores do liberalismo formavam um estado no qual o valor-bem-direito
determinante era a liberdade, a ponto de excluir todos os outros valores-bens-direitos
que viessem ao contrapô-la, ainda que remotamente.
Servindo de apoio às idéias do liberalismo, havia o individualismo. Sob esse
norte, o Estado se abstinha ainda mais de intervir na esfera privada, já que eram parcas
as noções de bem público e ordem pública relacionadas à família (ao menos ao se
considerar os efetivos direitos dos integrantes da família, não da instituição da família),
tanto menos, função social. Tanto era assim, que, na esfera familiar, as atitudes de um
sujeito capaz, e, desde que fosse o sujeito legitimado para tomar as decisões em nome
da família, em geral o homem que era “chefe da família”, não estavam sujeitas a
qualquer cerceamento em razão de direitos da coletividade.11
Já o caráter predominantemente patrimonial das relações de família, fenômeno
apontado, inclusive, como presente em todo o direito privado da época12, atribuía à
família a formação e sucessiva transmissão de um patrimônio como uma de suas
funções ontológicas: “a finalidade da família constituída centrava-se na transmissão de
patrimônios de qualquer natureza”.13 Disso, logicamente, decorre a visão de que muitos
integrantes da família, ao menos e grande parte, eram, na verdade, equiparados a
instrumentos de produção econômica.
Entretanto, uma sociedade e sua respectiva cultura são matéria de caráter
inexoravelmente mutável, e, por isso, todas essas tendências estatais e sócio-culturais
vieram a se chocar com as próprias transformações sociais que estavam por vir.
1.2 Os valores da família codificada, as imediatas transformações sociais e a
necessidade de alterações normativas.
11
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
12
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das famílias. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, n. 24, ano VI, jun/jul 2004, p.136-156.
13
DIAS, Maria Berenice; Souza, Ivone M. C. Coelho de. Famílias modernas: (inter)secções do
afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 8, jan/mar 2001, p. 6269.
5
Em que pese a presença de valores tão fortemente determinantes na família
clássica, inclusive os que já estavam tradicionalmente e fortemente incorporados ao
ordenamento jurídico, a ligação entre a família como fenômeno social e as
transformações da sociedade que a circunda provaram apresentar uma sincronia
inevitável:
Parece inegável que a família, como realidade sociológica,
apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal
romana até a família nuclear da sociedade industrial
contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas
nos fenômenos sociais.14
Os fatos que levam a tais transformações, embora possa não parecer assim em
uma primeira análise, são bastante concretos. Paulo Luiz Netto Lôbo cita, por exemplo,
que a família no fim do século 20 é predominantemente urbana, com 81,15% da
população vivendo em 5% do território brasileiro.15 O autor noticia ainda: uma
diminuição na média de membros da família, uma diminuição no número de casais com
filhos, um aumento de entidades monoparentais, um aumento de famílias com ambos
os pais engajados no mercado de trabalho, um aumento do número de casais sem
filhos, um aumento do número de pessoas que moram sozinhas, uma diminuição da
natalidade por mãe, um aumento da longevidade, e um aumento na idade em que os
casais se casam.
Assim sendo, uma crítica basilar feita à família clássica é seu sistema
rigidamente fechado. É apontado que a família singular, unitária, seria uma apreensão
ilógica por sua própria natureza:
Os modelos jurídicos dos países ocidentais, frutificados na
veiculação da experiência do sistema romanista, compõem
mosaico próprio, localizado no tempo e no espaço. Um modo de
ver, que deveria ser, por isso mesmo, despido da pretensão de
completude e unidade monolítica.16
14
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
15
Informações apuradas no Censo de 2000 pelo IBGE: Cf. BRASIL. Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatítica. Anuário Estatístico do Brasil. Rio de Janeiro: IBGE, v. 61, 2003, Passim.
apud LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das famílias. Revista Brasileira de Direito
de Família, Porto Alegre, n. 24, ano VI, jun/jul 2004, p.136-156.
16
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
6
E, além disso, a singularidade da família focada no matrimônio começa a ser
reconhecida como uma exigência que não está ligada ao bem estar dos integrantes da
família, e por vezes sequer da instituição da família como um todo: “a organização da
família em torno do casamento resulta ainda da concepção individualista liberal da
unidade política e econômica de preservação do patrimônio familiar”.17
De fato, muitas formas de relacionamento familiar não amparadas pelo
ordenamento jurídico começaram a se desenvolver, “levando seus partícipes, quando
do rompimento da união, às portas do judiciário. Viram-se os juízes forçados a evitar
flagrantes injustiças...”.18
Um dos exemplos que se pode citar como resultado DE tal demanda judicial é a
Súmula nº 380 do STF. Hoje em dia, seu conteúdo pode parecer muito retrógrado, mas
se considerando à época em que foi editada, pode ser vista como uma produção
jurisprudencial exclusivamente calcada em princípios atinentes à família, que não
encontravam respaldo na lei expressa, diga-se, um avanço:
A primeira proteção jurídica oferecida aos integrantes da
relação concubinária teve como instrumento pretoriano a Súmula
nº 380 do Supremo Tribunal Federal, que admitia o
reconhecimento da sociedade de fato entre concubinos e permitia
a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum.19
Enfim, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka parece definir claramente o
sentimento social a respeito da singularidade família, ao dizer que a família, em sua
essência, “não se confina a arquétipos pré-estabelecidos, pois que é grande demais e
livre demais para enclausurar-se”.20
Mas o matrimônio em si também sofre alterações com a evolução da sociedade,
já que “o debate sobre a natureza jurídica do casamento está para além da teoria
17
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das famílias. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, n. 24, ano VI, jun/jul 2004, p.136-156.
18
DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Famílias modernas: (inter)secções do
afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 8, jan/mar 2001, p. 6269.
19
RUSSO, José. As sociedades afetivas e sua evolução. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, n. 32, ano VII, out/nov 2004, p.40-49.
20
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista
Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 1, abr/jun 1999, p.7-17.
7
jurídica”.21 Menciona-se efeitos notoriamente nefastos decorrentes da obrigatoriedade
da manutenção do vínculo: “Inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no
mesmo leito; chegavam até as vias de fato, mas permaneciam juntos para que não
fosse rompida a decantada família”.22 Assim sendo, o matrimônio passou a não se
sustentar socialmente sem que houvessem laços que permitissem a convivência mútua
ao casal, “não sendo razoável manter o liame jurídico entre duas pessoas que não
mantém o diálogo pela linguagem afetiva, acorrentando-os a um mundo que não mais
existe”.23
Outras alterações muito profundas ocorreram, também, no papel da mulher, não
só na família como também na sociedade. E uma das principais conseqüências das
mudanças no comportamento da mulher foi o abandono do patriarcalismo:
O claro declínio do modelo patriarcal rígido, no sentido de todo o
poder ao pai, com o encapsulamento da mãe, restrita a tarefas
domésticas e à procriação, de tal forma desencadeou confusão e
ambivalência no relacionamento interfamiliar, a ponto de alguns
considerarem a hipótese de se estar a caminho de uma
alternativa matriarcal para a família.24
E sem o antigo foco no patrimônio, dava-se o início a uma mentalidade mais
focada na pessoa, marcada por uma considerável valorização dos direitos pessoais,
decorrentes da personalidade jurídica, justamente para abandonar a preferência pelo
direito de propriedade, excludente de outros direitos essenciais à pessoa. Assim, é dito
que, frente a tal crise do direito de família, “o desafio é recolocar a pessoa no núcleo
fundamental das preocupações do direito”.25
21
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
22
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o
artigo 5º, II, parágrafo único, da lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007, p.131-153.
23
WELTER, Belmiro Pedro. A compreensão dos preconceitos no direito de família pela
hermenêutica filosófica. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 38, out/nov
2006, p. 05-25.
24
DIAS, Maria Berenice; Souza, Ivone M. C. Coelho de. Famílias modernas: (inter)secções do
afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 8, jan/mar 2001, p. 6269.
25
BRAGANHOLO, Beatriz Helena. Algumas reflexes acerca da evolução, crise e
constitucionalidade do direito de família brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, n. 28, fev/mar 2005, p. 60-77
8
Por todos os motivos expostos, as mudanças no perfil sociológico da família vêm
acompanhadas da necessidade de uma nova legislação, ou, mais apropriadamente, um
novo ordenamento jurídico, que respondesse satisfatoriamente a todos esses anseios e
problemas pragmáticos:
Nunca se mudou tanto em tão pouco tempo. Especialmente a
partir da década de 60, temos assistido a constantes
modificações legislativas, que acabam gerando em nós até
mesmo uma insegurança sobre a atualidade dos temas e das
questões com as quais lidamos no dia-a-dia.26
E embora, como exposto, já houvesse uma proliferação de leis que tentavam
alcançar a evolução da sociedade familiar, o evento tido como marco dessas
legislações é o advento da Constituição Federal de 1988.
2 CAPÍTULO II – O Advento da Constituição Federal de 1988: A Nova Concepção
de Estado e o Direito De Família.
2.1 Por um exame da concepção de Estado decorrente da nova ordem
constitucional, com ênfase no exame da dignidade da pessoa humana.
A Constituição Federal de 1988 é considerada um marco divisório no Direito de
Família. No que compete ao Direito de família, nota-se que houve um considerável
afastamento dos valores que justificavam uma posição distante e evasiva do Estado. O
liberalismo dá lugar para um estado onde a liberdade não pode mais se sobrepor a
outros direitos essenciais ao indivíduo, e o individualismo cede espaço para um poder
estatal mais comprometido e ativo em sua incumbência de garantir as prerrogativas
essenciais ao sujeito de direito, pois “A família, proclama-se, deixou de ter um
regimento submetido à vontade dos indivíduos”.27
Disso decorre que o Estado deixa de ser balizado pelo liberalismo exacerbado,
que permitia a isenção das responsabilidades do Estado, ao transferir todas as suas
26
APRESENTAÇÃO. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 1, abr/jun
1999, p.3.
27
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
9
responsabilidades ao titular do pátrio-poder e do poder marital, para, enfim, dar lugar a
uma forma de intervencionismo:
O intervencionismo também alcança a família, com o intuito de
redução do quantum despótico dos poderes domésticos, da
inclusão e equalização de seus membros, e na compreensão de
seu espaço para a promoção da dignidade humana.28
No que tange à igualdade, considerada como princípio e direito fundamental do
Estado Democrático de Direito, pode ser dito que ela é também um desdobramento do
princípio da dignidade da pessoa humana:
Como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana,
surge o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º da
Constituição Federal brasileira que afirma que “todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”.29
O advento da Constituição Federal de 1988 é visto, também, como um
deslocamento do “núcleo” dos princípios legais aplicáveis ao Direito de Família, pois
“até a Constituição Federal de 1988, a lei fundamental da família era o Código Civil
Brasileiro”.30 Essa tendência de deslocamento do centro do ordenamento jurídico para
a Constituição, combinada com a concepção de Estado mais participante no fenômeno
familiar, deu razão ao reconhecimento, por parte dos doutrinadores, de um fenômeno
por vezes chamado de “publicização” do Direito, em especial o de Família.
A discussão entre o privado e o público, não só no Direito, como também nos
ramos da sociologia, da filosofia, da política e da economia, passa por questões
culturais muito profundas.
E, como já exposto a influência do liberalismo, com prevalência do privado, é um
modelo que entrou em crise quando chocado com as mudanças sócio-culturais
produzidas no século XX, principalmente em se considerando as modificações na
concepção de Estado, na qual a crise referente à função do Estado passa pela
discussão entre público e privado, colocando em cheque a atuação do poder público:
28
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das famílias. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, n. 24, ano VI, jun/jul 2004, p.136-156.
29
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74
30
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
10
É mesmo possível afirmar que o colapso das funções e atividades
do Estado hodierno revela a verdadeira fisionomia do que a
esfera pública nunca deixou de ser: uma estrutura abstrata a
serviço de alguns interesses individuais.31
Dessa problemática desenvolveu-se a idéia de interesse público, que se
identifica com “interesse social”, e não com “interesse estatal”, razão pela qual, a partir
das necessidades e anseios da sociedade percebida como um todo, forma-se o norte
que deve mediar a esfera pública e a esfera privada, pois daí advém o devido espaço
que cada uma deve ocupar:
O Direito é imperativo público instituído pela sociedade para a
sociedade, razão por que o todo e a parte, quando em plena
consonância com o interesse público – que não se confunde com
o interesse estatal – são, para além das assimetrias,
absolutamente iguais. Numa frase, só o interesse público torna o
Indivíduo e o Estado completos.32
Com o deslocamento do norte do direito privado para a Constituição, e a
publicização do Direito de Família também focada na Carta Magna, é dito que ocorre o
fenômeno da constitucionalização do direito. E se está a falar meramente na
Constituição como lei principal, há que se ver além. E mais do que elencar critérios
normativos expressos no próprio texto constitucional, nossa Constituição também
estabelece princípios e valores que, esses sim, permeiam e norteiam todo o
ordenamento jurídico:
...a base positivada fundamental até 1988 era o Código Civil
brasileiro. Hoje, a Constituição Federal, seus princípios
vinculantes como regras básicas do Direito de Família. Perto, a
legislação infraconstitucional. Acima das fontes formais em
sentido estrito, há princípios: o da igualdade, da não
discriminação e da neutralidade. Princípios que não são meros
31
PASQUALINI, Alexandre. O Público e o Privado. in SARLET, Ingo Wolfgag (organizador). O
Direito Público em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruchel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 15-37.
32
PASQUALINI, Alexandre. O Público e o Privado. in SARLET, Ingo Wolfgag (organizador). O
Direito Público em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruchel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 15-37
11
enunciados programáticos. Princípio constitucional é norma
vinculante.33
E entre esses princípios e valores expostos pela Constituição Federal de 1988,
há um deles que adquire tamanha importância que até se pode dizer que, talvez, todos
os outros sejam meros desdobramentos dele. Trata-se do princípio da dignidade da
pessoa humana:
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
encontra-se presente em tudo que guarde relação com a
essência do ser humano, estando, deste modo, vinculado de
forma indissociável com os direitos fundamentais, postulado no
qual se assenta o direito contemporâneo.34
O estado democrático de direito surge com a incumbência de proporcionar a toda
a sociedade a efetividade deste valor. E, evidentemente, reconhece-se o papel que a
família tem nesse processo:
A partir de 1988, o ser humano passa a ocupar o centro do
ordenamento e consolidando-se a dignidade da pessoa humana
como valor maior, cujo respeito se impõe como valor estrutural da
República, a determinar a revisão e adaptação de todo sistema
jurídico. Inicia-se, [...], a determinada “constitucionalização do
direito civil”, que se fez forte no que concerne à família, à medida
que se lhe reconhece o papel de núcleo natural para pleno
desenvolvimento das potencialidades de seus integrantes.35
Outro fenômeno que tem lugar nos novos espaços formados pela carta magna
de 1988 é a, assim chamada pela doutrina, “repersonalização” das relações civis:
“denomina-se ‘repersonalização das relações civis’ esta tendência em valorizar o
interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais”.
36
Com a
repersonalização das relações civis, o direito de família deve se focar mais na pessoa
33
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
34
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
35
BARBOZA, Heloisa Helena. O direito de família no projeto de código civil: considerações
sobre o “direito pessoal”. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 11, out/dez
2001, p.18-30.
36
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
12
humana de cada membro da entidade familiar. Além disso, torna-se necessário que os
membros da família cooperem e criem uma sinergia, desta vez para garantir seus
próprios interesses como pessoa humana, e o valor da solidariedade emerge como a
melhor representação deste direito-dever:
A família compreendida como entidade sociafetiva tem o dever de
afeto e cooperação entre seus membros. A solidariedade e a
criação de condições ao desenvolvimento saudável do ser
humano passam a ser valores importantes para a entidade
familiar.37
Ainda, deve haver uma ponderação sobre o rol das formas de constituição de
família expresso no texto constitucional. O questionamento é se os casos expressos no
texto constitucional formam um rol taxativo (caso em que só constituiria família o
casamento, a união estável, e a entidade monoparental) ou exemplificativo (caso em
que, identificados os princípios e valores essenciais à família, se consideraria a própria
constituída).
Não é possível afirmar que a questão seja pacífica. Mas vislumbra-se uma
tendência doutrinária para adotar-se a segunda hipótese. De fato, é de difícil
sustentação a tese de que a Constituição Federal apresentaria um rol taxativo. Veja-se
que a concepção de família como base da sociedade e potencial instrumento de
efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, logicamente, despertaria o
interesse do Estado em tutelar relações interpessoais com essas características, e,
logo, protegê-las como famílias.
Contudo, ainda com todo o aporte axiológico que a Constituição de 1988 trouxe
para remodelar o ordenamento jurídico atinente à família, cabe ponderar qual é a
posição do direito de família em relação aos direitos individuais, ou, mais amplamente,
direitos fundamentais, considerando que as disposições constitucionais relacionadas à
família estão deveras deslocadas do artigo 5° da Carta Magna.
2.2 A influência da nova concepção de Estado no Direito de Família, a partir da
teoria dos Direitos Fundamentais.
37
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
13
Com o advento da Constituição Federal de 1988, torna-se clara a concepção de
Estado social democrático de direito, bem como sua vinculação ontológica ao princípio
da dignidade da pessoa humana. Cabe, portanto, definir o lugar a ser ocupado pela
família em todas essas equações, questão que se resolve quando analisada sob a ótica
da teoria dos Direitos Fundamentais, principalmente frente ao fenômeno da
constitucionalização do direito:
Escapando do direito privado clássico, “a publicização” do Direito
de Família traduz questões sem respostas satisfatórias sobre
esse enquadramento classificatório. Cabe esse exame agora,
especialmente considerando que a reestruturação dos direitos
individuais clássicos passou pelas influências da teoria dos
direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.38
Uma questão preliminarmente essencial é a ligação entre a dignidade da pessoa
humana e os direitos fundamentais. A Constituição federal estabelece como cláusulas
pétreas, imutáveis inclusive por emenda constitucional, os direitos elencados no art. 5º
da Carta Magna, intitulado “direitos individuais”, que fazem parte de toda uma
declaração de direitos, intitulada de “direitos e garantias fundamentais”. Entretanto, em
seu art. 1º, a Constituição Federal estabelece que o Estado Democrático de Direito tem
como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Daí se deduz a ligação
entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais:
...passando a centrar nossa atenção na dignidade da pessoa
humana, desde logo, há de se destacar que a íntima e, por assim
dizer, indissociável – embora altamente complexa diversificada –
vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais já constitui, por certo, um dos postulados nos quais
se assenta o direito constitucional contemporâneo.39
Como muitos conceitos atinentes à essência da pessoa, com valida menção à
família a título de exemplo, pondera-se que não é o mais adequado desenvolver um
conceito fixo, fechado e imutável para a dignidade da pessoa humana, pois uma lógica
38
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
39
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
14
nesse sentido apenas criaria um conceito sem adaptabilidade para o pluralismo e
rápida evolução social que são verificados no mundo contemporâneo. Entretanto, no
que toca ao valor da dignidade da pessoa humana concebido em nossa sociedade e
transposto para o texto constitucional, cabem certas identificações ou atributos que se
pode vislumbrar.
Primeiramente, a noção de dignidade da pessoa humana incorporada ao nosso
ordenamento jurídico é a de um atributo intrínseco ao ser humano, uma característica
ligada à humanidade, e, por isso, inalienável e irrenunciável.40 E, por ser inerente ao ser
humano, qualquer forma de abordagem da dignidade de um indivíduo, seja por parte do
Estado ou de outro indivíduo, só é possível para reconhecer, promover ou proteger,
nunca para criar, conceder ou retirar. Assim sendo, também se depreende que a
dignidade humana permanece plena ao longo da vida de um ser humano, e, portanto,
igual para todos, independentemente de suas atitudes. Por isso, neste conceito não
cabe uma relevância dos atos cometidos por um ser humano (em que pese possam
esses atos ser ditos dignos ou indignos) para alterar sua dignidade:
...mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa
humana [...] como forma de comportamento (admitindo-se, pois,
atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir –
no sentido aqui acolhido – atributo intrínseco da pessoa humana
e expressar o seu valor absoluto é que a dignidade de todas as
pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais indignas
e infames, não poderá ser objeto de desconsideração.41
Ainda, embora se considerando a dignidade como um atributo inalterável pela
conduta do titular desse atributo, é notável que a realização plena, ou, talvez mais
apropriadamente: o reconhecimento pleno da dignidade de um ser humano é
dependente não só da conduta do estado, como também da conduta de seus pares:
...assume particular relevância a constatação de que a dignidade
da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes
estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e
de cada um, condição dúplice esta que também aponta para uma
40
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 41.
41
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
15
paralela e conexa dimensão defensiva e prestacional da
dignidade...42
E deve-se considerar, também, a importância e relevância que a dignidade da
pessoa humana tem para a coletividade, mesmo quando se está a tratar da dignidade
de um indivíduo em si. E cabe lembrar que, sob esse aspecto, a família tem um papel
primordial, por ser reconhecida como uma das primeiras bases para a participação e
interação social:
Lembre-se, em tempo, que a dignidade da pessoa humana não
deve ser vista apenas sob o prisma da proteção do indivíduo, sob
pena de resultar num individualismo extremo. O ser humano,
enquanto ser social, deve ser visto em seu aspecto individual,
mas também em seu aspecto social, sendo a família o primeiro e
privilegiado núcleo de integração social.43
Para além disso, poderia ser temerário continuar elencando características e
atributos da dignidade da pessoa humana. Como já explicitado, trata-se de um conceito
que não deve ser taxado a definições rígidas, sob pena de perder-se sua essência.
Entretanto, deveras menor é a dificuldade para identificar uma violação da dignidade da
pessoa humana.
Torna-se vital observar, além da inegável ligação condicional entre a dignidade
da pessoa humana e os direitos fundamentais, como todas estas questões elencadas
por Ingo Sarlet tem extrema relevância no relacionamento familiar, principalmente ao se
considerar a evolução que a família antiga teve até chegar aos dias de hoje.
Isso se harmoniza com o conceito de família moderna no que diz respeito à
valorização do bem-estar e da dignidade de cada integrante da família. Esse caráter da
família é conhecido como eudemonista, e se refere à constante busca que a família, ao
mesmo tempo a instituição e cada membro, do desenvolvimento sadio de cada um dos
seus membros, e, permita-se dizer, a busca da felicidade. Claramente, esse norte da
família encaixa-se perfeitamente com a dignidade da pessoa humana:
42
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
43
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. A função social da
família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007,
p.154-169.
16
Predomina, assim, um modelo familiar eudemonista, afirmando-se
a busca da realização plena do ser humano. Aliás, constata-se,
finalmente, que a família é o lócus privilegiado para garantir a
dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano.44
Atendo-nos, agora, ao que diz respeito à ligação entre a dignidade da pessoa
humana e os direitos fundamentais, em primeiro lugar, há uma semelhança nas formas
em que tais valores são tratados em nosso ordenamento jurídico. Considerando-se que
se pode dizer que o cerne do ordenamento jurídico no Estado Social é a dignidade da
pessoa humana, conforme determinado em nossa Constituição Federal, não é muito
diferente com os direitos fundamentais:
...o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca
a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a
qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a
ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente
integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que
se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de
núcleo essencial da nossa Constituição formal e material.45
Portanto, é possível encontrar uma interação entre a dignidade da pessoa
humana e os direitos fundamentais, não apenas condicional como já mencionado,
comparável à interação entre duas substâncias que são de tal forma identificáveis que
se pode dizer que uma provém da outra, e uma se manifesta na forma da outra, em
diferentes situações.
Disso se identifica que mesmo passagens da Constituição Federal deslocadas
do artigo quinto, por estarem disciplinando direitos intrinsecamente ligados à dignidade
da pessoa humana, conforme expressamente reconhecido pelo texto constitucional,
atribuem aos direitos aos quais se referem uma importância e um espaço constitucional
característicos de condições para a realização e efetivação da dignidade da pessoa
humana. E essa condição é encontrada, em regra e ontologicamente, nos direitos
44
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família. Revista Brasileira de Direito
de Família, Porto Alegre, n. 23, ano VI, abr/mai 2004, p.5-21.
45
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
17
fundamentais, tornando os direitos aqui referidos, no mínimo, análogos a direitos
fundamentais.
Com essas noções em mente, é possível se depreender que, tanto direitos que
venham a atuar como “concretizadores” da dignidade da pessoa humana quanto
direitos que façam parte da essência de tal dignidade podem, e, diga-se, devem, ser
tratados com status de direitos fundamentais, ainda que este processo ocorra pela
aplicação direta do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo essa concepção
tão atual e enraizada em nosso ordenamento jurídico, que passou por um processo de
reconhecimento jurisprudencial. E a característica mais notável desta jurisprudência é
a forma como se torna necessário encontrar uma solução para um caso concreto que,
por vezes, pode contrariar expresso texto legal. Mas tal contradição se justifica sob a
perspectiva de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, o que é vital
para a compreensão e funcionamento do sistema jurídico por parte de seus operadores,
“Ao Texto Constitucional deve ser dada interpretação sistemática, não sendo permitida
interpretação que contrarie seus principais fundamentos e princípios”.46
Reconhece-se, com a interpretação sistemática, uma perspectiva finalística do
Direito, na qual a incumbência mais importante e essencial daquele que exercita a
operação do Direito, seja em que posição esteja, é a de encontrar o bem jurídico a ser
protegido por uma “norma”; principalmente compreendendo como “norma” inclusive os
valores e princípios:
Aristóteles ensinava que toda ação ou escolha deve corresponder
a um bem (ágathon), a uma finalidade (telos). Com o Direito não é
diferente: a toda a lei corresponde uma finalidade a partir da qual
deverá ser interpretada e sem a qual jamais será compatibilizada
com os fins últimos e gerais do ordenamento jurídico.47
E a finalidade de cada disposição no ordenamento, para bem ser realizada a
interpretação sistemática, deve ser encontrada respeitando uma forma de hierarquia
entre os valores, não apenas para causar uma sobreposição entre eles, mas sim uma
interação adequada:
46
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
47
PASQUALINI, Alexandre. Sobre a interpretação sistemática do direito. Revista do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região, Brasília, n. 4, vol. 7, out/dez 1995, p. 95-109.
18
Na esfera da conduta humana, em cujo território se insere o fazer
jurídico, nada tem lugar sem a mediação hierárquico-axiológica.
Tal princípio consubstancia autêntico metacritério ordenador de
todos os sistemas jurídicos, em qualquer tempo e espaço: quem
fala sistema, fala, necessariamente, hierarquização valorativa.
Afinal, toda lei pressupõe uma escolha e qualquer escolha,
implícita ou explicitamente, uma hierarquização axiológica.48
Disso se extrai o ponto de contato talvez mais importante ou mais determinante
entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana: sua relação de
interdependência, de modo que algo que prejudique ao primeiro, prejudicará ao
segundo, pois “...sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais
que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria dignidade”.49
Com todos esses caracteres da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais, e principalmente para o efetivo resguardo da dignidade da pessoa
humana, surge uma lógica no sentido de dar um olhar aberto e expansivo ao rol de
direitos fundamentais do Título II da Constituição Federal de 1988, sendo este fato
reconhecido expressamente no texto constitucional:
...não é demais relembrar que a Constituição de 1988, [...],
consagrou a idéia da abertura material do catálogo constitucional
dos direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras, isto
quer dizer que para além daqueles direitos e garantias
expressamente reconhecidos como tais pelo Constituinte, existem
direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto
constitucional (fora do Título II)...50
E essa abertura material é de tal forma que, considerando-se a necessidade do
resguardo da dignidade da pessoa humana, a abertura deve gerar espaço inclusive
para direitos que, tendo cunho analogamente fundamental, não estão sequer previstos
no texto constitucional:
...nada impede (antes pelo contrário, tudo impõe) que se busque,
com fundamento direto na dignidade da pessoa humana, a
48
PASQUALINI, Alexandre. Sobre a interpretação sistemática do direito. Revista do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região, Brasília, n. 4, vol. 7, out/dez 1995, p. 95-109.
49
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
19
proteção – mediante o reconhecimento de posições jurídicosubjetivas fundamentais – da dignidade contra novas ofensas e
ameaças em princípio não alcançadas, ao menos não
expressamente, pelo âmbito de proteção dos direitos
fundamentais já consagrados no texto constitucional.51
Mas não é preciso ir tão longe para dar à família a caracterização de direito
fundamental. Como já exposto, a família é terreno fértil para a efetivação do princípio da
dignidade da pessoa humana, ou, no mínimo, terreno fértil para possíveis violações da
dignidade da pessoa humana, que devem ser combatidas:
O princípio da dignidade da pessoa humana, em família,
compreende a possibilidade de o indivíduo buscar sua realização
como membro integrante de um núcleo de afeto no qual encontra
calor humano, abrigo e proteção, e no qual é respeitada sua
condição, seja de criança, mulher ou de homem.52
Em uma sumarização, pode-se dizer, simplesmente, que o vínculo entre o direito
de família e os direitos fundamentais decorre do vínculo entre o direito de família e o
princípio da dignidade da pessoa humana, e essa identificação se dá ao reconhecer-se
o vínculo entre a dignidade da pessoa humana e o direito de família:
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
encontra-se presente em tudo que guarde relação com a
essência do ser humano, estando, deste modo, vinculado de
forma indissociável com os direitos fundamentais, postulado no
qual se assenta o direito contemporâneo. Além de estar
concebido no art. 1º da Constituição como um dos fundamentos
do Estado, este princípio encontra-se reforçado no tocante à
família no art. 226, §7º.53
E um reconhecimento do papel de direito fundamental e propulsor da dignidade
da pessoa humana ao direito de família é o primeiro passo para identificarmos qual é a
função da família em nossa sociedade.
51
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
52
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
53
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
20
3 CAPÍTULO III – A Compreensão da Família Constitucional e o Exame da Função
Social da Família.
3.1 A família constitucional: por uma visão plural e aberta.
Como já exposto, uma visão do fenômeno familiar mais adequada à sociedade
brasileira contemporânea é a calcada na Constituição. A família constitucional vem
como resultado de todo o aporte teórico desenvolvido sobre a família desenvolvido
neste século, mas é também o elemento propulsor que mantém a instituição da família
como cumpridora de sua função social:
No viés constitucional, evidenciam-se a concretização do direito À
vida digna e o princípio da solidariedade (art. 1, III, CF/1988).
Esses fatores vieram modificar o significado da entidade familiar,
ampliando o seu conceito. Surge a partir de então uma nova
função para a unidade familiar, com base na realização da
afetividade e da dignidade humana de cada um de seus
membros.54
E nesse viés, cabe salientar, novamente, que esta perspectiva constitucional da
família se trata meramente de fazer justiça ao fenômeno da família como caracterizado
na sociedade atual. Por todos os motivos já expostos, há a necessidade de uma visão
interdisciplinar, ou transdisciplinar do Direito em especial do Direito de Família, onde
deve ser respeitado o espaço de todas as ciências que têm sua participação no
fenômeno familiar, inclusive para permitir ao direito identificar todas as emanações da
sociedade:
E dever do direito de família contemporâneo, principalmente Civil
Constitucional, utilizar a interdisciplinariedade – o direito, a
psicologia, a psicanálise, a sociologia e outros – para se alcançar
uma mediação familiar com menos traumas e conseqüências
impossíveis de administrar no processo adversarial normal, em
que leis e sentimentos se confundem.55
54
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na constituição federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 42, ano VIII, jun/jul 2007, p.41-74.
55
BRAGANHOLO, Beatriz Helena. Algumas reflexes acerca da evolução, crise e
constitucionalidade do direito de família brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, n. 28, fev/mar 2005, p. 60-77
21
Como apontado por Luiz Edson Fachin56, a busca por uma perspectiva aberta e
plural da noção de família passa pelo embate entre haver ou não direitos fundamentais,
como a dignidade da pessoa humana e a cidadania, aqui entendida como a capacidade
de ter e exercer direitos que permitem a vida cidadã. Por isso que a apreensão dos
conceitos atinentes à família sem visões preconcebidas se torna uma condição para a
operabilidade do direito de família, sob pena de torná-lo um sistema que degrada seu
próprio objeto, fadado à insustentabilidade:
A dinâmica das relações sociais contemporâneas desafia
constantemente as decisões jurídicas. Os avanços da ciência e
da tecnologia criaram novas expectativas sociais e novas
possibilidades para o direito de família, que não tem outra
alternativa senão sensibilizar-se com essas novas formas de
organização social.57
E para efetivar uma visão do fenômeno da família com tal abertura, há um
elemento essencial que se oferece para identificar não só a ligação entre alguns
indivíduos que justificaria tratá-los como uma organização familiar, mas também o
ânimo que preenche o conteúdo de todas as relações interpessoais que tenham o
caráter de organização familiar. Trata-se do afeto. Através do afeto, reconhecido como
valor social moderno, se poderia identificar uma organização socioafetiva, assim
chamada justamente pela presença do afeto:
A questão que se coloca é a possibilidade do direito de família
potencializar um maior grau de sensibilidade às novas formas de
organização familiares, baseadas em afetividade. Em outras
palavras, a questão é como as decisões jurídicas, no contexto do
direito de família, podem tornar-se mais sensíveis a essas novas
dinâmicas de auto-organização da sociedade contemporânea,
substituindo a velha e rígida institucionalização da família na
forma de casamento por novas e instáveis institucionalizações da
família na forma de laços de pura afetividade.58
56
FACHIN, Luiz Edson. Direito além do novo código civil: novas situações sociais, filiação e
família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 17, ano V, abr/mai 2003, p.735.
57
ALDROVANDI, Andréa; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O direito de família no contexto de
organizações socioafetivas: dinâmica, instabilidade e polifamiliaridade. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 34, ano VII,fev/mar 2006, p.5-27.
58
ALDROVANDI, Andréa; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O direito de família no contexto de
organizações socioafetivas: dinâmica, instabilidade e polifamiliaridade. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 34, ano VII,fev/mar 2006, p.5-27.
22
No que tange à parentalidade fica claro que a elevação do afeto ao status de
valor preponderante na identificação da família não está a determinar um elemento
abstrato e inseguro para regular as relações familiares, nem a escolher o afeto como
único elemento formador da família, à custa de todos os valores sociais que ainda
existem ligados a laços genéticos e a modos tradicionais de se constituir família. Tratase, apenas, de dar o espaço necessário para que o afeto seja levando em consideração
nas lógicas que repercutirão na família.
O reconhecimento do afeto é o reconhecimento de um caractere presente na
ideologia da família, ainda que em tempos seja cerceado, e na concepção do recorrente
fenômeno familiar, que, por mais que exposto a todas as vicissitudes, ainda mantém
uma essência.
Ocorre que, como já dito, em os processos evolutivos pelos quais passou o valor
do afeto na sociedade, em especial na sociedade ocidental, fizeram com que o próprio
fosse cerceado, sendo sobreposto por outros valores, alguns essenciais à vida social e
que permanecem ate hoje, mas que na esfera da família criara ideologias que eram, por
vezes, nocivas aos próprios membros da família, justamente pelo cerceamento do valor
do afeto:
Com o patriarcalismo principiou a asfixia do afeto. [..] Assim, do
primitivo acasalamento afetivo, do qual resultava certa a mãe,
mas incerto o pai, passou-se ao casamento institucional, com o
qual se buscou ter a certeza do pai e da mãe. [...] A família assim
concebida e praticada reveste e mascara interesses patrimoniais
que muitas vezes deslocam, degeneram, sufocam ou até
substituem as relações de afeto.59
Também deve ser considerado que, além do afeto e também em razão dele, e
abertura para a pluralidade da família, onde são aceitas diversas formas de proceder-se
à efetiva constituição de uma organização familiar, também deve ser considerada como
um fator quase atemporal da instituição da família. Embora auspiciosamente
reconhecida pela perspectiva Constitucional, a família aberta pode ser vista como,
59
BARROS, Sérgio Resende de. Ideologia da família e vacatio legis. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 11, ano III, out/dez 2001, p. 5-9.
23
também, um dos requisitos sempre necessários para que a família realizasse sua
função social:
A verdade é que as relações livres, na constituição das famílias,
não se conformam como novidade nos dias contemporâneos,
nem representam a imagem da conspurcação, como pretendem
os ultralegalistas ou moralistas. Ao contrário, revelam-se como o
que existe de mais natural e atavicamente antigo, pois será a
conduta, o modo de ser e de agir dos companheiros que
determinará a existência de “casamento” – entre aspas e em
sentido amplo – havido entre duas pessoas.60
Entretanto, cabe salientar que, com a promoção do afeto como valor fundamental
da família, não se está a propor uma fora de reconhecimento familiar que alargue a
concepção de família a ponto de identificarem-se entidades familiares em relações
interpessoais corriqueiras como amizades sem maiores pretensões, ou relacionamentos
quaisquer com características afetivas, mas que, por sua superficialidade, sequer
configuram uma organização social. O afeto correspondente à família, que se pode
chamar de “afeto familiar”, fica evidenciado ao se analisar a vida dos cônjuges, pessoas
que tomam a decisão de levar uma vida em comum:
Cônjuges são, como o próprio nome diz, os que se sentem
conjugados por uma origem ou destino de vida em comum. O que
define a família é o afeto que conjuga intimamente, enquanto ele
existe, da origem ao fim da sua existência para uma vida em
comum. É o afeto que define a entidade familiar, mas não um
afeto qualquer.61
E a questão da vida em comum dos cônjuges como atributo para identificação de
uma entidade familiar é tão visível que se teoriza inclusive acerca dos pontos em
comum entre todas as entidades de caráter familiar entre vários indivíduos, razão pela
qual é possível identificar teorizações acerca, por exemplo, da recepção de uniões
homossexuais, homoafetivas, ou qualquer que seja a denominação que mais lhe faça
justiça, pelo ordenamento jurídico, tendo como argumento suas semelhanças em
60
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista
Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 1, abr/jun 1999, p.7-17.
61
BARROS, Sérgio Resende de. Ideologia da família e vacatio legis. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 11, ano III, out/dez 2001, p. 5-9.
24
relação a alguma das formas incontroversamente reconhecidas de constituição da
família, por exemplo, a união estável:
A semelhança relevante aqui presente, autorizadora da analogia,
seria a ausências de vínculos formais e a presença substancial de
uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e
permanente entro os companheiros do mesmo sexo, assim como
ocorre com companheiros de sexos opostos.62
Assim sendo, a família atual, do ponto de vista constitucional, e usando-se de
uma interpretação sistemática, já seria aberta, para poder realizar a dignidade da
pessoa humana, desenvolvendo a personalidade do indivíduo e impulsionado o projeto
de felicidade, mas além disso, a família constitucional precisa estar calcada no afeto
para que se verifique tal fenômeno produtivo. A partir dessa ótica pode-se passar a uma
análise efetiva da função social da família e os reflexos que dessas conclusões devem
advir.
3.2 A efetiva análise da função social da família: seus efeitos.
Passando pela constitucionalização do direito e pela interpretação sistemática, é
necessário salientar que o reconhecimento de uma função social a todo o instituto
jurídico incorporado ao ordenamento é uma necessidade à medida que se identifica a
legitimidade do instituto, e, a partir disso, justifica-se sua proteção como essencial para
efetivar a dignidade da pessoa humana, norte de nosso ordenamento estabelecido pela
Constituição Federal de 1988:
Tornou-se inquestionável, portanto, que o Direito é um sistema
aberto de valores, materializando-se em princípios que indicam
uma direção a seguir, uma finalidade a alcançar. Todo instituto
jurídico é criado com um determinado fim, com uma determinada
função, a qual deve ser observada na sua aplicação, sob pena de
desvirtuá-lo.63
62
RIOS, Roger Raupp. Uniões homossexuais: adaptar-se ao direito de família ou
transforma-lo? Por uma nova modalidade de comunidade familiar. in GROSSI, Miriam
Pillar; UZIEL, Anna Paula; MELLO, Luiz. (organizadores). Conjugalidades, parentalidades e
identidades lésbicas, gays e travestis. Rio de Janeiro, Garamond, 2007, p. 109-129.
63
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. A função social da
família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007,
p.154-169.
25
Ao se reconhecer a família como estrutura básica social e instituição mais
próxima da natureza humana, é necessário compreender que estes processos não se
dão apenas quando do nascimento e crescimento do indivíduo, mas também se darão
na vida adulta, freqüentemente até o fim da vida, pois,
...na família suceder-se-ão os fatos elementares da vida do ser
humano, desde o nascimento até a morte. No entanto, além de
atividades de cunho natural, biológico, também é a família o
terreno fecundo para fenômenos culturais tais como as escolhas
profissionais e afetivas, além da vivência dos problemas e
sucessos.64
Considerando, portanto, o caráter eudemonista que se atribui à família a partir de
uma visão moderna, e com o reconhecimento da instituição familiar como terreno fértil
para a formação e o desenvolvimento dos membros da família, fica claro que a busca
pela felicidade apareça naturalmente como norte da família, tratando-se, portanto, de
um grupo onde os indivíduos se reúnam com o fim comum e precípuo de se
desenvolverem e alcançarem seus objetivos eudemonistas:
...sobreleva apontar dois motivos essenciais para a formação do
núcleo familiar na sociedade, dos quais um é, antes, o fim
imediato visado pelo outro: o desenvolvimento da personalidade
humana e a concretização do projeto de felicidade. A família,
pois, não se localiza dentro de um conjunto de muros ou num
campo, mas em atitudes mentais, no terreno fecundo da cultura.65
Quanto ao afeto, em verdade, é justamente pela capacidade produtora do afeto
que ele deve ser tido como identidade da família, pois assim têm-se uma família que
está cumprindo sua função social.
Ainda, no que tange à função social da família, também é importante vislumbrar
o ponto de vista da coletividade na função social da família. Ainda que ontologicamente
voltada à promoção da pessoa humana que é membro da família, poderia ser
contraditório abordar a família em sua função social sem incluir o impacto que a função
64
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família. Revista Brasileira de Direito
de Família, Porto Alegre, n. 23, ano VI, abr/mai 2004, p.5-21.
65
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família. Revista Brasileira de Direito
de Família, Porto Alegre, n. 23, ano VI, abr/mai 2004, p.5-21.
26
no social tem na própria sociedade, digamos, a função social da família em sentido
estrito. Para além de todas as possíveis ideologias acerca do ambiente familiar e sua
interação no comportamento social do indivíduo, o que parece inegável é que a família
é instituição apta a instruir o individuo com o fim, para dizer o mínimo, ter a
possibilidade de ser “produtivo” na sociedade. Perceba-se aqui o uso da palavra
“produtivo” em sua concepção mais ampla possível, voltada para a produção, inclusive,
de valores capazes de tornar a sociedade, ao menos, sustentável. Essa equação entre
a formação do sujeito familiar com repercussão na vida em sociedade fica claro na
análise do desenvolvimento cultural que se dá na criança frente à vida e família:
O grupo familiar tem sua função social e é determinado por
necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das
crianças, para que elas, na idade adulta, exerçam atividades
produtivas para a própria sociedade, e deve educá-las, para que
elas tenham uma moral e valores compatíveis com a cultura em
que vivem. Tanto é assim que a organização familiar muda no
decorrer da história do homem; é alterada em função das
mudanças sociais.66
Nesse sentido, e como salientado, a função social da família tem como essencial
o caráter flexível e mutatório que deve acompanhar os caracteres da família, pois, a
busca pela função social da família não se trata de encontrar e catalogar toda a
produção cultural de uma determinada sociedade em um determinado tempo (ainda
que a nossa, ainda que na atualidade) e então forçar a perpetuidade desses valores.
Pelo contrário, trata-se de preparar a abertura do sistema para efetivar a função social
da família através da interpretação dos operadores do direito (e, diga-se, entre outros
de outras áreas) mais adequada possível, sistemática, multidisciplinar, e assim captar
as necessidades sociais e atendê-las, objetivo de qualquer digressão acerca de uma
função social.
Observa-se, sob essa lógica, que a violação de um dever decorrente da relação
familiar deve passar pela análise da justa expectativa que um membro da família
poderia ter em relação ao outro, pois, não havendo repercussão social nociva, têm os
66
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o
artigo 5º, II, parágrafo único, da lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007, p.131-153.
27
membros da família o direito de viverem sob suas próprias justas expectativas, criadas
pelos valores que compartilham, “por isso é que recomendamos a análise caso a caso à
luz da boa-fé objetiva...”67
Inegável, portanto, a necessidade de um desenvolvimento acerca da função
social da família no que tange às relações de filiação. O devido tratamento da
parentalidade, além de proteger o indivíduo que se incorpora na figura do filho, também
propulsiona a efetivação da função social da família à medida que forma um indivíduo
capaz de colaborar de forma qualitativa com a sociedade na qual se insere ao longo de
sua vida. Não é ingênuo nem prosaico imaginar que, talvez, um filho que teve sua
personalidade desenvolvida numa família que efetivava sua função social estará
predisposto a, quando venha a constituir uma família, observe a função social da família
em sua própria organização familiar.
O reconhecimento da união homoafetiva como unidade familiar, onde presente o
afeto e efetivada a função social da família, é, sem dúvida, um avanço frente às
turbações sociais, que não pode ser perdido sob pena de negar-se a uma entidade de
convivência que efetiva a dignidade da pessoa humana o seu status e devida proteção
constitucional, principalmente se considerar o aspecto mais flagrante da família
constitucional: sua pluralidade. Entretanto, pondera-se que o enquadramento de uma
entidade familiar, diga-se, emergente, em uma das hipóteses elencadas no texto
constitucional (casamento, família monoparental e união estável) não parece o melhor
exercício de interpretação sistemática. É evidente que os efeitos para os indivíduos que
constituem a união homoafetiva, advindos de seu reconhecimento como união estável,
sob uma perspectiva prática, possam ser satisfatórios às suas expectativas e direitos.
Entretanto, sob uma perspectiva norteada pela busca da função social da família, não é
necessário enquadrar a união homoafetiva, ou qualquer união que possa surgir, dentro
de um dos modelos expressos em lei. Basta a análise do afeto que deve haver entre os
indivíduos constituintes da união, pois, uma vez constatado, há a certeza não só da
identidade familiar, como também da efetividade da função social da família:
67
TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 35, ano VIII, abr/mai 2006, p.5-32.
28
Em definitivo, tem-se como assente o entendimento de que a
entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica
(casamento, união estável e família monoparental) para abarcar
todo o qualquer agrupamento de pessoas em que permeie o
elemento afeto (affectio familiae). Por conta disso, o ordenamento
jurídico deverá sempre reconhecer como família todo e qualquer
grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como
seu familiar.68
Através de uma hermenêutica sistemática do Direito, não só da Constituição
Federal, mas também do âmago de uma produção cultural social da atualidade, faz-se
necessário o pleno reconhecimento de que a família tem uma função social, e que ela
deve ser observada, pois assim todos os princípios acima podem ter sua efetividade:
Corolário de todas essas transformações e princípios foi o
reconhecimento de que atualmente, acima de uma realidade
formal, a família deve cumprir uma função social, permitindo a
plena realização moral e material de seus membros, em prol de
toda a sociedade.69
Assim sendo, torna-se claro que, ao se verificar a medida em que uma entidade
familiar está efetivando sua função social, através de todo o aporte teórico exposto ao
longo deste século; se está verificando, também, a medida em que esta entidade
familiar deve ser protegida pelo ordenamento jurídico, pois é nesta exata medida que tal
entidade familiar é uma família no sentido constitucional advindo da interpretação
sistemática:
...impõe-se, atualmente, um novo tratamento jurídico da família,
tratamento esse que atenda aos anseios constitucionais sobre a
comunidade familiar, a qual deve ser protegida na medida em que
atenda a sua função social, ou seja, na medida em que seja
capaz de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivência e
dignificação de seus membros.70
68
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o
artigo 5º, II, parágrafo único, da lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007, p.131-153
69
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. A função social da
família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007,
p.154-169.
70
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. A função social da
família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 39, ano VIII, dez/jan 2007,
p.154-169.
29
Portanto, é possível, com uma considerável dose de segurança, afirmar-se que a
busca pela função social da família e seus reflexos protetivos é um exercício
atemporalmente necessário e eternamente contínuo, mas é também a busca pela
própria família, no sentido mais amplo possível da expressão.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família é o espaço profícuo para atribuir efetividade ao princípio da dignidade
da pessoa humana. No ambiente familiar, a pessoa humana pode se desenvolver em
sua personalidade, bem como no que tange ao seu projeto de felicidade,
empreendimento no qual os membros da família podem cooperar, dando efetividade ao
princípio da solidariedade.
O afeto é reconhecido como os laços entre os membros da família, constituindo
elemento de ligação, através do qual se pode reconhecer a existência de uma
organização familiar. Mas é também, o afeto, o componente necessário para que possa
fluir a atitude desejada entre os membros da família, tanto para o bem de cada um
deles próprios, quanto para o desenvolvimento de uma cultura de repercussão social
positiva.
A função social da família consiste em realizar os princípios atinentes ao
desenvolvimento e dignidade da pessoa humana constantes em nossa constituição,
inclusive os advindos de uma interpretação sistemática do Direito, que, pode-se dizer,
advém de todo o sistema jurídico.
Os reflexos protetivos devem ser no sentido de proporcionar ações, inclusive de
cunho interpretativo, que permitam à família atingir e concretizar os objetivos que são
sua função social, acima referidos.
E o desenvolvimento sócio-cultural na sociedade é um fator de mudança
contínuo, em eterno desenvolvimento, de modo que um exercício intelectual com o fim
de identificar a função social da família e quais os reflexos protetivos que devem advir
de tal lógica deve ser um esforço contínuo do operador do direito, que pode ser sempre
auxiliado pelas ciências que acompanham o desenvolvimento da família, em uma
perspectiva multidisciplinar do fenômeno familiar.
30
5 REFERÊNCIAS
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família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
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