REVISTA DO INSTITUTO
DE PESQUISAS E ESTUDOS
Divisão Jurídica
ISSN 1413-7100
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos
Bauru
v.42, n.49
p. 1-164
jan./jul. 2008
REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISÃO JURÍDICA)
Publicação semestral da Faculdade de Direito de Bauru
Mantida pela Instituição Toledo de Ensino (ITE)
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Antonio Euphrásio de Toledo Filho
Flávio Euphrásio de Carvalho Toledo
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www.canal6.com.br
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Argentina
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Santos, Santos-SP, Brasil
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
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Bauru-SP, Brasil
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Instituição Toledo de Ensino,
Bauru-SP, Brasil
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Ministério Público do Estado de
São Paulo, São Paulo-SP, Brasil
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Instituição Toledo de Ensino,
Bauru-SP, Brasil
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Instituição Toledo de Ensino,
Bauru-SP, Brasil
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Instituição Toledo de Ensino,
Bauru-SP, Brasil
Rogelio Barba Alvarez
Universidad de La Ciénega,
México
Praça 9 de Julho, 1-51 – Vila Pacífico – 17050-790 – Bauru, SP
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Divisão Jurídica.
Instituição Toledo de Ensino. -- n. 1 (1966) - . -Bauru, SP : a Instituição, 1966- .
v.
Semestral
ISSN 1413-7100
1. Direito – periódico I. Instituto de Pesquisas e
Estudos. II. Instituição Toledo de Ensino
CDU 34
CDD 340
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SUMÁRIO
5
EDITORIAL
7
APRESENTAÇÃO
Doutrina Internacional
13
LOS TRES SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA UNIÓN EUROPEA Y LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES CONTRA EL
TERRORISMO: EL CASO DE LAS EXTRADICIONES EXTRAORDINARIAS
EXTRAORDINARY RENDITIONS ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL
The three fundamental rights protection systems at the European Union and
exception measures against terrorism: extraordinary renditions case with
special reference to the Spanish case
José de Jesús Becerra Ramírez, Alfonso Hernández Godinez e Rogelio Barba Alvarez
Doutrina Nacional
31
A ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL E O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E
DISTRIBUTIVIDADE DAS PRESTAÇÕES NO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
Social assistance in Brazil and the selectivity and distributivity of benefits
principle at the Social Insurance System
Cristiane Miziara Mussi
49
A TUTELA COLETIVA COMO INSTRUMENTO CONCRETIZADOR DOS
DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA E SEUS REFLEXOS NA
DEMOCRACIA
Collective custody as a rights achiever instrument of the disabled person and
its reflexes at the democracy
Dirceu Pereira Siqueira e José Luiz Ragazzi
67
PÓLO NORTE E PÓLO SUL: UMA ANÁLISE COMPARATIVA DO DIREITO
INTERNACIONAL AMBIENTAL NO ÁRTICO E NA ANTÁRTICA, REFLEXO DOS
REGIMES JURÍDICOS DE HARD LAW E SOFT LAW
North and South Pole: A comparative analysis of the International
Enviromental Rights at the Artico and Antarctica, reflex of the Hard Law and
Soft Law juridic polity
Gabriela Garcia Batista Lima e Vitor Eduardo Tavares de Oliveira
85
FUNÇÃO RETÓRICA DO DIREITO NA CONSTRUÇÃO DAS FRONTEIRAS DA
TOLERÂNCIA
Retorical function of the justice on the construction of tolerance borders
João Maurício Adeodato
105 LIBERALISMO E DEMOCRACIA : O MODELO DE JOHN RAWLS
Liberalism and democracy: the John Rawls model
João Paulo Allain Teixeira
117 DIREITO, MORAL E POLÍTICA: O DEBATE ENTRE AS CORRENTES
PROCEDIMENTALISTA E SISTÊMICA
Justice, moral and policy: the debate between the Proceduralist and Systemic
chains
Luiz Henrique Urquhart Cademartori
137 SOBRE DIREITOS E DEVERES DE SOLIDARIEDADE
About solidarity duties and rights
Osvaldo Ferreira de Melo
149 FORMAS DE ESTADO: REFLEXÕES SOBRE O ESTADO REGIONAL
AUTONÔMICO
Forms of State: reflexions about the autonomic regional State
Ronny Carvalho da Silva
155 ESTOICISMO E DIREITO
Stoicism and Justice
Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva
163 INFORMAÇÕES AOS COLABORADORES
EDITORIAL
Prezados leitores, passados mais de quarenta anos do seu lançamento, este
ano de 2008 é um ano de inovações na revista.
Sendo o objetivo principal da RIPE a divulgação da produção científica no
mundo jurídico, as ações já realizadas visam melhorar a qualidade da revista e
potencializar a sua visibilidade no mundo científico globalizado.
A preocupação com a classificação da revista no sistema Qualis é sempre
presente e, nesse sentido, começando pela parte formal, a inserção em base de
dados nacionais e internacionais foi incrementada e nossa meta é disponibilizá-la
integralmente em bases especialmente de acesso público e em meios eletrônicos.
A filiação institucional dos colaboradores passa a ser indicada e estamos
convidando novos colaboradores de outras instituições nacionais e internacionais
aumentando a pluralidade de filiações.
Com maioria de artigos oriundos de outros programas e instituições, os
trabalhos publicados não apresentam endogenia, vale frisar que as colaborações
estrangeiras continuam presentes, reforçando a característica de publicação multi-institucional e internacional.
Na questão material, mantemos como tema central o direito entretanto,
em vistas das linhas de pesquisa desenvolvidas na pós-graduação, “Direitos Fundamentais e Inclusão Social” e “Garantia de Acesso à Justiça e Concretização de
Direitos”, são valorizados os desenvolvimentos com esse perfil.
Assim, começamos com um trabalho do México que aborda o terrorismo
internacional e sistemas de tutela dos direitos fundamentais. Em seguida, de Rio
Preto/SP, a questão do principio da seletividade e distributividade da seguridade
social e a assistência social no Brasil. Na sequência, temos a tutela coletiva como
meio concretizador dos direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais
e seus reflexos na democracia. De Brasília, um estudo de direito internacional
ambiental nos pólos norte e sul e seus reflexos no universo jurídico. De Recife/PE,
um estudo sobre a tolerância, o direito e a democracia e, outra pesquisa, que traz
a dialética da proteção da esfera privada dos indivíduos face à democracia contemporânea para potencializar a cidadania. De Santa Catarina, uma análise do direito e da política, passando pela moral e pensamentos de Habermas e Luhmann.
Também, um questionamento sobre solidariedade e seus reflexos nos direitos e
deveres. Após, de Ourinhos/SP, se encontra uma reflexão sobre formas de Estado
e o Estado regional autônomo. Finalizando, um trabalho que analisa o estoicismo
face ao direito.
Espero que apreciem a leitura mas, mais que isso, espero que ela incentive
a reflexão e novos questionamentos sejam provocados e desenvolvidos para a consecução de uma sociedade mais justa e inclusiva.
Saudações Iteanas.
Bento Barbosa Cintra Neto
Editor
APRESENTAÇÃO
Caminante, son tu huellas
el camino y nada más;
Caminante, no hay camino
se hace camino al andar.
(Antonio Machado Nuñez)
Caminhantes somos pela beleza e sensibilidade da poesia de Antonio Machado Nuñez,1 levando-nos à auto-reflexão. Caminhamos perpassando a utopia e
os sonhos para concretizar este número da RIPE que sai a lume, cumprindo a missão altíssima que foi a preocupação apostolar de seu fundador, Antonio Eufrásio
de Toledo – “o semeador de escolas”.
Ao andar fez-se o caminho. Fez-se a escola a irradiar o progresso da humanidade - a pós-modernidade que sucede à modernidade – gerada pela sociedade
tecnológica e pós-industrial de nossos dias. Na escola pós-moderna, a medicina
se instala para garantir a saúde do povo; o direito deseja estar nos bancos escolares, para infundir nos espíritos jovens os sentimentos de justiça. Do mesmo
modo, a moral aspira o caráter como a estética almeja imprimir o ideal de beleza
na alma das novas gerações.
Na presente edição e, sob esse aspecto, mantendo nossa Revista como
tema central a conscientização que o direito se dirige ao homem concreto e
histórico e não um ser abstrato, reforçando as linhas de pesquisas desenvolvidas
na pós-graduação sob a fixação de novos critérios (alguns ainda não aprovados),
e protagonizando mudanças necessárias para a adaptação da Revista às novas
regras do CTC, órgão superior da Capes, é a maior contribuição científica que a
RIPE pode oferecer.
Como pondera Habermas, um dos grandes autores que integram a linha
temática desta edição, em sua mais conhecida contribuição filosófica de pôr em
marcha uma crítica social:
A ciência como força produtiva é admissível somente quando acompanhada pela ciência como força emancipadora (...) É, pois, na competência
lingüística que encontramos a condição necessária e suficiente da racionalidade humana. Nesse sentido, a relação intersubjetiva não é apenas um
1
Antonio Machado Nuñez. Poesias completas. 14 ed. Madri – España – Calpe: 1973. p. 158.
momento de comprovação da razão mas, propriamente, o momento em
que essa razão se constitui. 2
Se de um lado, surgindo nos tempos novos, em que aos prodígios da energia nuclear e à maravilha da micro-eletrônica se junta o emprego da automação,
diminuindo ou paralisando certas atividades do homem e, assim, impelindo este
aos generosos impulsos da criatividade, participação e, ao mesmo tempo, plena
atuação regeneradora dos órgãos operantes na saúde e no corpo social, nem por
isso se tornam menos desesperançosas as angústias da vida cotidiana. “Antes ao
contrário, se desagregam países, sociedades, coletividades e individualidades imersas numa crise sem precedentes. (...) O Estado do bem-estar social implementado
nos países do primeiro mundo vê-se inviabilizado na periferia. Desmoronou também a utopia dos regimes socialistas do Leste Europeu. Uniu-se à fragmentação cotidiana o desespero”, para usar as palavras de Paulo Magalhães da Costa Coelho.3
Destarte, viu-se na pós-modernidade “um absoluto descompasso, uma distância abismal entre essa teoria (ou seja, a da efetividade das normas constitucionais) e a realidade notadamente nos países periféricos do Terceiro Mundo. Esse é o
grande desafio do constitucionalismo pós-moderno”. 4 Decorre daí novos desafios
humanísticos que se colocam em pauta, conforme ensina Luis Roberto Barroso:
O Constitucionalismo Moderno promove, assim, uma volta aos valores,
uma reaproximação entre Ética e Direito. Para poderem beneficiar-se
do amplo instrumental do Direito, migrando da Filosofia para o mundo
jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado
momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. 5
O primeiro momento dessa construção emancipadora, que pressupõe um
diálogo entre uma “práxis” e uma teoria, neste momento histórico do constitucionalismo pós-moderno brasileiro, deve começar nos “bancos escolares”.
2
3
4
5
J. Ferrater Mora. Dicionário de Filosofia, tomo II. A presente ediçãp foi traduzida mediante
ajuda da Dirección General del Libro, Archivos Y Bibliotecas del Ministério de Educación Y Cultura da España. São Paulo: Loyola, 2001, p.1263
Paulo Magalhães da Costa Coelho. É possível a construção de uma hermenêutica constitucional
emancipadora na pós-modernidade? in: RIPE – Revista de Pesquisa e Estudos (Divisão Jurídica).
Faculdade de Direito de Bauru – ITE, v. 44 – set./dez.(quadrimestral), Bauru-SP: 2005, p. 113-128.
Ibid., p. 121.
Luis Roberto Barroso, “Fundamentos Teóricos e Filosóficos no Direito Constitucional Brasileiro”. In Estudo de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva, p. 40-44.
É consabido que a escola é o templo da cultura, o símbolo mais perfeito
da civilização concretizada para o povo, abrangendo todas as diferenças individuais - sem ela ninguém pode viver na sociedade atual. E ao olhar para trás reconhecemos grandes nomes que foram forjados no cadinho de caracteres da nossa
Faculdade de Direito de Bauru, atenta aos novos desafios humanísticos desde a
sua criação.
A nossa Escola abrange todas as coisas e com tudo quer manter relações,
principalmente com a própria vida. A educação pode gerar a beleza, criar o bem,
promover a justiça, revelar a verdade e sentir melhor o divino. A RIPE produz em
todos os sentidos.
A temática desenvolvida nos vários trabalhos produzidos nesta edição é
um meio para refletir sobre o homem atual. O novo humanismo está centralizado
na prioridade do espírito, no renascimento do homem para reconstruir um novo
equilíbrio interior e uma harmonia fecunda com a natureza, com o universo, com
os outros homens.
E foram esses clarões de origem, os ideais, pouco a pouco reforçados por
tantos outros que propeliram-nos para a caminhada que não haveremos de desmerecer.
Al andar se hace el camino
y a volver la vista atrás
se ve la senda que nunca
se há de volver a pisar
Caminante, no hay camino
sino estelas em la mar.
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
Doutrina
Internacional
LOS TRES SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA Y LAS MEDIDAS
EXCEPCIONALES CONTRA EL TERRORISMO: EL CASO DE LAS
EXTRADICIONES EXTRAORDINARIAS EXTRAORDINARY
RENDITIONS ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL
THE THREE FUNDAMENTAL RIGHTS PROTECTION SYSTEMS AT THE EUROPEAN
UNION AND EXCEPTION MEASURES AGAINST TERRORISM: EXTRAORDINARY
RENDITIONS CASE WITH SPECIAL REFERENCE TO THE SPANISH CASE

*
**
***
José de Jesús Becerra Ramírez*
Alfonso Hernández Godinez**
Rogelio Barba Alvarez***
Profesor de Tiempo Completo del Departamento de Justicia y Derecho del Centro Universitario de la
Cienega y miembro del Cuerpo Académico de Especialidades Jurídicas en Derecho Público del Cucienega, México; Actualmente se encuentra desarrollando su tesis doctoral en el programa del Doctorado en
Derechos Fundamentales en la Universidad Carlos III de Madrid.
Profesor de Tiempo Completo de la División de Estudios Jurídicos del Centro Universitario de Ciencias
Sociales y Humanidades y miembro del Cuerpo Académico de Especialidades Jurídicas en Derecho Público del Cucienega, México; Actualmente realiza su tesis doctoral en el programa del Doctorado en Derechos Fundamentales en la Universidad Carlos III de Madrid.
Profesor de Tiempo Completo del Departamento de Justicia y Derecho del Centro Universitario de la
Cienega y miembro del Cuerpo Académico de Especialidades Jurídicas en Derecho Público del Cucienega,
México; Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
RESUMEN
En el presente documento se analiza el impacto generado en los tres
niveles de protección de los derechos fundamentales en Europa, originado por
las denuncias que señalan una supuesta participación de países europeos en los
vuelos secretos de la CIA para combatir el terrorismo internacional; así como las
respuestas que han dado cada uno de estos ámbitos de protección para intentar
aclararlas. Hecho que ponen a prueba el sistema de tutela de los derechos.
Palabras claves: Terrorismo internacional. Derechos fundamentales. Sistema de
tutela.
ABSTRACT
The present document evaluates the impact generated by the three
protection levels of the fundamental rights in Europe, started by delations that
indicates an alleged participation of european countries on the CIA secret flights
to fight international terrorism; as well as the answers given by each protection
level to try to clarify them. Fact that tests the protection of rights system.
Key words: International terrorism. Fundamental rights. Protection system.
I.
PLANTEAMIENTO
Para dar respuesta a una explicación de los tres niveles de protección de
los derechos humanos en el ámbito europeo, en nuestro concepto es muy relevante para su compresión, verlo como un sistema de protección que se interrelaciona,
se complementa y que se confecciona, con elementos de cada uno de estos, es decir que se toman de las tradiciones nacionales, de los tratados o convenios de los
países de la Unión Europea, de los órganos jurisdiccionales supranacionales que
los interpretan y ejecutan al igual que los nacionales. De ahí pues que para poder
hablar de estos, es imprescindible partir de una idea general, de todo un proceso
que se ha venido dando, donde confluyen, el ámbito nacional, el comunitario y el
trasnacional. Por lo que para el presente trabajo se parte de dichas premisas, de
explicar en un primer momento esta confluencia de ámbitos y cómo han dado
respuesta a las medidas excepcionales contra el terrorismo en el caso de las extra-
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
diciones extraordinarias, que se originaron por los supuestos vuelos de la CIA en
el continente Europeo.
De ahí que es imprescindible exista un dialogo constitucional entre tribunales nacionales y supranacionales, entre los estados, entre estos con lo diversos
entes supraestatales o viceversa, en la búsqueda de una armonización, con la pretensión de evitar conflictos, en especial en el terreno de los derechos fundamentales.1
Y que mejor manera de hacerlo, que partir de la referencia al caso Español.
En el cual se han dado pasos importantes para lograr la articulación plena con
los diversos sistemas de protección de los derechos fundamentales; como lo fue
el ejemplo por demás ilustrativo de los lineamientos que dio el Tribunal Constitucional Español, sobre lo que en su visión debe de ser esta nueva forma de entendimiento entre los niveles de protección de los derechos fundamentales. Y me
refiero a la Declaración del pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, del 13 de
diciembre de 2004. Ante la petición formulada por el Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el
que se pretendía establecer una constitución para Europa, firmado en Roma el 29
de Octubre de 2004, en la que se explica como sería la coexistencia de tres regimenes en la tutela de los derechos fundamentales, derivados de la constitución, el
convenio europeo y la carta, que daría como resultado un proceso de influencias
mutuas.2 En la citada declaración, la doctrina del tribunal, hace referencia a que
los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el artículo 10.2 de la Constitución Española, forman valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance
de los derechos y libertades que la constitución reconoce, de ahí que a su juicio
habrá de tomarse en consideración para corroborar el sentido y alcance del especifico derecho fundamental que ha sido reconocido en la Constitución.3
Dicho lo anterior entendemos que nos encontramos ante una realidad en
la que existe un vínculo entre las instituciones y órganos de la Unión Europea, así
como con los Estados que la forman, para la protección de los derechos.
1
2
3
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. El Tribunal de Justicia, los Tribunales Constitucionales y la Tutela de los Derechos fundamentales en la Unión Europea: Entre el (potencial) conflicto y la (deseable) armonización. De
los principios no escritos al catalogo constitucional, de la autoridad judicial a la normativa. En: GOMEZ
FERNANDEZ, Itziar. Constitución Europea y Constituciones Nacionales, Madrid: Tirat lo Blanch, 2005.
pp. 532 y 533.
Que si bien es cierto dicha constitución no llego a feliz término, por el rechazo del pueblo francés y holandés, lo que si es verdad es la tendencia favorable a la articulación entre los diversos niveles de protección
en Europa.
JEAN-CLAUDE, Piris. El tratado constitucional para Europa: un análisis jurídico. Traducción: Francisco
Javier Muñoz Martín y María Valdivieso Blanco. Madrid. 2006. pp. 304-306
15
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
Esto se refleja desde el mismo marco de las Instituciones de la Unión, en
su artículo 6.2 TUE establece que la “Unión respetará los derechos fundamentales
tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales firmado en Roma
el 4 de noviembre de 1950”; y en cuanto a los estados miembros, deben en todo
caso respetar, en cuanto Partes Contratantes, el Convenio, cualquiera que sea el
terreno que intervengan, ya sea en ejecución o no del Derecho de la Unión.4 Ante
ello uno de los fenómenos que es importante resaltar en el panorama jurídico
europeo es la existencia de tres fuentes de la que derivan normas protectoras de
derechos fundamentales: Constitución nacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Derecho Comunitario, en la que además vienen acompañados
de una pluralidad de órganos encargados de su interpretación, entre los que se
encuentran los derivados de la Unión Europea, del Consejo de Europa y los del
ámbito nacional.5
En el caso de la protección interna de los derechos fundamentales en España, donde tiene un papel fundamental para su garantía y protección el Tribunal
Constitucional, así como los Tribunales Ordinarios, que se derivan del mandato
constitucional de los artículos 10.1 y 53. Al igual que los que se contemplan en el
Capitulo 2 y en cierta medida el Capitulo 3, del Titulo 1. Mediante un instrumento
jurídico, que si bien pudiera ser en algún grado limitativo, al no ingresar todos los
derechos, si que es un medio importante por el que las personas, tienen la posibilidad de acceder a la protección de sus derechos fundamentales, y me refiero al
recurso de amparo.6
Después de estas breves pinceladas introductorias y explicativas, pasaremos a analizar el tema que nos ocupa sobre la actuación de los diversos niveles
de protección de los derechos fundamentales por la controversia desatada por los
vuelos secretos de la CIA, en diversos países de Europa, en los que se ve involucrada España. Lo cual tiene su origen en el año de 2005, sobre algunas filtraciones de
información que salieron en algunos medios de comunicación en los que se mencionaba sobre la posible existencia de centros de detención en Europa, así como la
4
5
6
ALONSO GARCÍA, Ricardo. El triple marco de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Madrid: Cuadernos de Derecho Público, número 13 mayo-junio. 2001. p. 27.
FERRERES COMELLA, Víctor. El juez nacional ante los derechos fundamentales europeos. Algunas reflexiones en torno a la idea de diálogo. En Marc Carrillo(coordinador). La Constitución Europea, Actas del
III Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006. p.55
MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. Vías concurrentes para la protección de los Derechos Humanos, perspectivas españolas y europeas. Navarra: Civitas. 2006. pp. 145-157. ALONSO GARCÍA, Ricardo.
El juez español y el derecho comunitario: jurisdicciones constitucional y ordinaria frente a la primacía y
eficacia. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 2003.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
participación en el otorgamiento de facilidades para transportar personas relacionadas supuestamente con el terrorismo internacional, sin que estas pasaran por
los tramites normales basados en la extradiciones legalmente establecidas en los
tratados internacionales, sino que se realizaron según dichos datos en practicas
extraordinarias fuera de todo marco normativo internacional.7
II.
NIVEL INTERGUBERNAMENTAL
En primer término se mencionara la participación en este proceso al sistema de protección de los derechos fundamentales que se enmarcan dentro del
ámbito del Consejo de Europa, en el cual se integran gran número de naciones
del continente europeo; y que surgió en los años posteriores al Segunda Guerra
Mundial con el fin de proteger los derechos humanos.8 Ante ello crearon un instrumento que sirviera de base para dicho propósito, mismo que se hizo toda una
realidad con la elaboración del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el
año de 1950, mismo que se ha ya mencionado en párrafos anteriores, con lo que
se dio una nueva forma de concebir la relaciones regidas entre el derecho internacional y el derecho interno en el campo de los derechos.9
De ahí que dicho ámbito de protección fue activado debido a las inquietudes levantadas por las supuestas extradiciones extraordinarias; en consecuencia
se da la orden de establecer toda una investigación por parte del Consejo de
Europa en el seno de su asamblea parlamentaria, el cual inicia su Secretariado General el 25 de diciembre de 2005. Tal acto lo justificaron por considerar que de dan
los supuestos establecidos en el artículo 52 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, por lo que realizan peticiones a los Estados parte, para que expliquen
como en su ámbito interno realizan la aplicación efectiva de los derechos y liber7
8
9
En Estados Unidos salió a la luz pública en un artículo del Washington Post y en un informe de Human
Rights Watch de noviembre de 2005; en España lo hizo a su vez el Diario de Mallorca el 13 de marzo de
2005 en el que se informaba que en el aeropuerto de San Juan pudiera haber la posibilidad de que transportaran a personas arrestadas de forma ilegal para ser llevadas a otros Estados.
El ámbito intergubernamental o sistema europeo de derechos humanos está fundado en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Dicho instrumento data de un acuerdo del Consejo de Europa celebrado
en Roma en 1950, el cual tiene tres fundamentos: el régimen político democrático, un concepto común de
derechos y la voluntad de garantizar conjuntamente su respeto; del cual se crea como órgano de garantía
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Actualmente tiene 47 miembros. Consejo de Europa (en
línea) http://www.coe.int/t/es/com/about_coe/ (consulta 5 de Abril de 2008).
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 1998. pp.
134-138.
17
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
tades que garantiza en el convenio. Así mismo se nombra por parte de la Comisión
de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos un Relator que recae en la persona de
un parlamentario suizo, el Senador Marty; ante ello se da pie a las investigaciones
en la que se indaga sobre el control de que fueron objetos, por cada uno de los
Estados señalados los vuelos en los que se infería pudieran haber transportado
a las personas que fueron blanco de tales detenciones y que a la vez les hubieran
practicado torturas. La fecha límite que se fijo a los Estados para contestar sus
respuestas y las remitieran al órgano europeo designado para dicho efecto terminaría el 21 de junio 2006.10
Posteriormente después de haberse realizado las primeras investigaciones
de referencia el 27 de Junio de 2006, la asamblea plenaria del Consejo, discute el
informe del parlamentario Marty, del que surge una resolución en la que realiza
un llamado a desmontar el sistema de prisiones secretas, así como una estrategia
para la lucha contra el terrorismo que no lesione los derechos humanos, apegada a
orden jurídico existente. Toda vez que como consecuencia del los hechos del 11 de
septiembre en los Estados Unidos de América; ha extendido una tela de araña en
el mundo. Lo anterior al existir evidencias que demuestran aterrizajes que suponen complicidad de los Estados Unidos ya sea en aviones civiles o militares en la
que aparecen puntos de embarque destinados a los acciones mencionadas, puntos
de escala para reposar ya sea en el retorno o inicio de la operación, todo ellos corroborados por las autoridades nacionales de control de trafico aéreo y la Europol,
sobre los planes de vuelo desde 2001 al 2005 de la CIA. Pero además los informes
de los Estados en el que se incluye España, reflejaban que no contaban con medidas adecuadas en los medios de control eficaz sobre los servicios de seguridad
nacional en caso de vulneración de los derechos y libertades contemplados en el
catalogo del Convenio Europeo de Derechos Humanos.11
Ante lo señalo, el Consejo de Europa a través de su secretario General realiza un llamamiento concreto a los gobiernos europeos para que mediante leyes
controle las actividades de los servicio de inteligencia extranjera dentro de Europa, que mejore los controles existentes sobre los vuelos.12
10
11
12
Enlace (en línea)
2008)
Ídem.
Ídem.
http://www.statewatch.org/rendition/rendition.html (consulta 15 enero
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
III. NIVEL SUPRANACIONAL
Por otro lado también entra a conocer el asunto aquí multicitado algunos
entes dependientes de la Unión Europea, con lo que se identificaría ya a la fecha
con un sistema que viene a reforzar la protección de los derechos fundamentales
adicionalmente a los ya existentes en el plano nacional de cada Estado, así como
el regional dentro del ámbito de tutela del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 13 Para entrar a conocer el asunto de los vuelos de la CIA en Europa se fundamenta en el marco jurídico de la Unión, como lo es el artículo 6 del TUE que se
refiere a los principios que pretenden garantizar la protección de los derechos fundamentales, los cuales se encuentran definidos en el convenio antes mencionado,
así como en la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Convenio sobre Aviación Civil Internacional suscrito en Chicago el 7 de diciembre
de 1944; y en particular para iniciar el presente procedimiento en el apartado 1 del
artículo 7 del TUE, e indagar si se confirma las acusaciones de que algunos Estados miembros habrían prestado ayuda, por acción o por omisión, a funcionarios
que realizaran las practicas actuando en nombre de otros gobiernos.14
Ante ello el Parlamento Europeo en su texto aprobado de 15 de diciembre de 2005 dictado sobre la presunta utilización por parte de la CIA, de países
europeos para el transporte y la detención ilegal de prisioneros, considera entre otras cosas que: el terrorismo internacional representa una de las mayores
amenazas para la sociedad de la UE y sus valores; pero que preocupados por el
13
14
El supranacional o comunitario, es el que deriva de la Unión Europea, surge en los años 50, mediante la
Comunidad Europea del Carbón y del Acero es el primer paso de una unión económica y política de los
países europeos para lograr una paz duradera. Sus seis fundadores son Alemania, Bélgica, Francia, Italia,
Luxemburgo y los Países Bajos. En 1957 se firma el Tratado de Roma, por el que se constituye la Comunidad Económica Europea (CEE) o mercado común, en 1992 se firma el Tratado de la Unión Europea en
Maastricht y establece normas claras para su futura moneda única y su política exterior y de seguridad
común, así como para el refuerzo de la cooperación en materia de justicia y asuntos de interior, con lo
que se sustituye oficialmente a la Comunidad Europea, es en este ámbito en el que se crea el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas con el fin de lleva a cabo tareas que se reparten entre diversos
ámbitos jurisdiccionales en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros: así, el TJCE, en calidad de
tribunal constitucional, dirime los litigios entre las instituciones comunitarias y controla la legalidad de
la legislación comunitaria; aunque con el paso del tiempo ha adquirido una mayor relevancia en materia
de derechos fundamentales, actualmente lo integran 25 países miembros. BORCHARDT, Klaus-Dieter.
El ABC del Derecho comunitario. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades
Europeas, 2000.
Enlace (en línea) http://www.statewatch.org/rendition/rendition.html (consulta 15 enero
2008)
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
hecho de que en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional que se
lleva a cabo desde el 11 de septiembre de 2001, se hayan violado aparentemente
los derechos fundamentales tanto europeos como internacionales, al suponer que
estos y a otros sospechosos de terrorismo se les retiene en los Estados Unidos o
en otros países en calidad de «detenidos fantasma», lo que equivale a decir que
podrían haber sido secuestrados y permanecido incomunicados, privándoseles
de todo derecho así como del acceso a asistencia letrada y que además podrían
estar siendo sometidos a torturas o a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Lo anterior por existir ya ciertas investigaciones previas en algunos Estados, así
como publicaciones en la prensa e informes de ONG como Human Rights Watch,
han indicado códigos y referencias de las aeronaves e instalaciones aeroportuarias
presuntamente utilizadas por la CIA para el transporte de sospechosos extraditados ilegalmente, incluidas instalaciones en algunos países miembros de la Unión
Europea, lo que puede constituir violación a los derechos humanos. Por lo que se
considera de suma importancia proceder a una investigación exhaustiva de todas
las acusaciones de violaciones de derechos humanos y del Estado de Derecho por
parte de los Estados Unidos con la complicidad de los Gobiernos europeos, habida
cuenta de las gravísimas implicaciones que ello tendría para el respeto de los derechos fundamentales en la Unión Europea. De ahí que se ordena abrir su propia
investigación en paralelo a la realizada por el Consejo de Europa.15
Posteriormente con base a las evidencias que fueron presentadas por la
comisión temporal nombrada para dicho efecto; el Parlamento Europeo dicta
el informe provisional de fecha 6 de Julio de 2006 del cual se desprende que en
algunos casos la CIA u otros servicios de los Estados Unidos de América han sido
responsables del rapto, el traslado, el secuestro y la detención de sospechosos de
terrorismo en el territorio de los Estados miembros, en vías de adhesión y candidatos, así como de su entrega extraordinaria, entre otros, de ciudadanos o residentes europeos. En el que indudablemente los Estados miembros de la Unión
Europea pudieron tener conocimiento de tales movimientos y en consecuencia
responsabilidad. Ante lo que el Parlamento Europeo señala la necesidad de prohibir claramente en el Derecho Internacional la figura de entrega extraordinaria,
por lo que condena dicha practica; al igual que consideran que con dicho actuar
se atenta contra lo dispuesto en el Convenio de Chicago sobre las autorizaciones
de los vuelos de Estado. Y por último expresan que se lamenta que los Estados
miembros no hubiera puesto en practica mediadas para prevenir tales hechos.16
15
16
Ídem.
Ídem.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
Con fecha 30 de Enero de 2007 la citada Comisión Temporal sobre la Supuesta Utilización de Países Europeos por la CIA para el Transporte y la Detención Ilegal de Presos en su informe final A6-0020/2007, emite sus conclusiones,
después de haber realizado sus investigaciones sobre el asunto, en las cuales se
mencionan entre otras cosas que la Comisión Temporal no ha podido investigar
completamente todos los casos de abusos y vulneración de derechos que cubre
su mandato y que, por tanto, sus conclusiones no son exhaustivas; recuerda los
principios y valores sobre los que se funda la Unión, tal como recoge el artículo 6
del Tratado de la Unión Europea, y pide a las Instituciones de la UE que asuman
sus responsabilidades derivadas del artículo 7 del Tratado de la Unión Europea
y adopten todas las medidas necesarias a la luz de las conclusiones de los trabajos de la Comisión Temporal, de los hechos revelados por la investigación de
la comisión, así como de cualquier otro dato que pudiera surgir en el futuro; así
mismo considera que no se ha respetado el principio de cooperación leal inscrito
en los Tratados, que obliga a los Estados miembros y a las Instituciones de la UE
a tomar medidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de
dichos Tratados, como el respeto de los derechos humanos, o resultantes de acciones adoptadas por las Instituciones de la UE, como la comprobación de la verdad
acerca de los supuestos vuelos y cárceles de la CIA, y a facilitar la consecución de
los fines y objetivos de la Unión;
Recuerda que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un Estado signatario es responsable de la violación material
de las resoluciones de dicho Tribunal y, por consiguiente, también del artículo 6
del Tratado UE, no sólo en caso de que se determine su responsabilidad directa
más allá de toda duda razonable, sino también en caso de que no cumpla con su
obligación positiva de realizar una investigación independiente e imparcial acerca
de las acusaciones razonables que se refieren a dicha violación;
Destaca las informaciones procedentes de reputados medios de comunicación sobre la persistencia de las entregas extraordinarias, y a que se insista en que
la cooperación antiterrorista sea coherente con las obligaciones internacionales
derivadas de los convenios relativos a los derechos humanos y contra la tortura.17
En lo que se refiera a España la Comisión Temporal Señala que: agradece
la declaración de buena colaboración del Gobierno español con la Comisión Temporal, en especial el testimonio prestado por el Ministro de Asuntos Exteriores
ante la Comisión Temporal, así como los fiscales de la Audiencia Nacional, sus
testimonios y sus investigaciones; lamenta, sin embargo, que el Gobierno español
17
Ídem.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
no autorizara finalmente la comparecencia del director de los servicios españoles de inteligencia ante la Comisión Temporal varios meses después de que se le
solicitara; y aplaude el periodismo de investigación del Diario de Mallorca, que
desempeñó un importante papel en el descubrimiento del tránsito de aeronaves
de la CIA a través de los aeropuertos de las Islas Baleares y en la identificación
de sus tripulaciones. Como resultado de ello insta a las autoridades españolas a
que tomen todas las medidas necesarias para permitir que un ciudadano español,
secuestrado en Siria en octubre de 2005 y entregado a agentes estadounidenses,
tenga derecho a un proceso justo ante las autoridades judiciales competentes; Manifiesta su profunda inquietud por las 68 escalas de aeronaves operadas por la
CIA en aeropuertos españoles que, en numerosos casos, procedían o se dirigían
a países vinculados a los circuitos de entregas extraordinarias o de transporte de
detenidos; lamenta las escalas en aeropuertos españoles de aeronaves que, según
se ha probado, fueron utilizadas por la CIA en otros países para las entregas extraordinarias de Ahmed Agiza, Mohammed El-Zari, Bisher Al-Rawi, Jamil El-Banna,
Abou Elkassim Britel, Khaled El-Masri, Binyam Mohammed, Abu Omar y Maher
Arar, según las investigaciones judiciales en curso en España y en Italia; manifiesta su preocupación, en particular, por el hecho de que, entre los vuelos mencionados, tres procedían de Guantánamo o tenían este destino; alienta firmemente a los
fiscales españoles a que continúen la investigación sobre estos vuelos.18
IV.
ÁMBITO NACIONAL
Al ser España parte involucrada en las denuncias sobre los vuelos secretos
de la CIA en el continente Europeo, como consta en los documentos tanto del
Consejo de Europa y del Parlamento Europeo. Además de las informaciones que
surgieron en el Diario de Mallorca, y específicamente por la denuncia presentada
en el año del 2004 por un grupo de ciudadanos mallorquines, encabezados por el
letrado Ignasi Ribas, y coordinadamente con las Asociación Pro Derechos Humanos de España Izquierda Unida y la Asociación Libre de Abogados y Abogados Europeos Demócratas, en la que se recogía los supuestos delitos de detensión ilegal,
secuestros y torturas relacionados con los aviones que hicieron escala en el aeropuerto de Palma de Mallorca. Dicha denuncia conoció originalmente la Audiencia
de Mallorca, hasta que decidió inhibirse a favor de la Audiencia Nacional.19
18
19
Informe (en línea) 30 enero 2007. http://www.europarl.europa.eu (Consulta 28 de Enero 2008).
Tres años de investigación (en línea). El País digital. 12 noviembre 2007. http://www.elpais.com
(consulta: 23 enero 2007)
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
En la Audiencia Nacional se ha enviado información al Juez encargado del
asunto por parte del organismo público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), dependiente del Ministerio de Fomento. La documentación de AENA
revela que en 2002 hubo ocho vuelos con origen o destino a Guantánamo que sobrevolaron España; siete en 2003; 12 en 2004; nueve en 2005; nueve en 2006; y dos
en 2007, hasta febrero. Los que hicieron escala en aeropuertos españoles fueron
11: seis en Rota (Cádiz); dos en Morón de la Frontera (Sevilla); dos en Torrejón de
Ardoz (Madrid) y uno en Tenerife Norte. Además de los jets privados fletados por
la CIA e identificados por el Consejo de Europa (Gulfstream IV y V y Boeing 737),
la mayoría de los vuelos corresponden a aviones militares de transporte de gran
capacidad, como el C-17 Globemaster, con más de cien plazas, el C-141, el DC-10
o el K35R de reabastecimiento en vuelo. También figura un B-743 de la compañía
saudí Saudia que este año voló de Guantánamo a Casablanca. El lugar donde con
más frecuencia recalaron los aviones fue Incirlik (Turquía), escala para los vuelos
hacia o desde Afganistán e Irak. Estos datos son los que llevaron al juez de la Audiencia Nacional a preguntar a AENA.20
La información remitida de AENA, es novedosa porque el Gobierno nunca
la trasladó al Parlamento, a pesar de que debía disponer de ella y de habarse celebrado varios debates parlamentarios sobre este asunto. Cuando el ministro de Asuntos
Exteriores Español, informó a la comisión correspondiente del Congreso, en noviembre de 2005, sólo mencionó un vuelo a Guantánamo, el que realizó en abril de
2004 un avión Gulfstream IV que hizo escala en Tenerife camino de Bucarest (Rumania). Limitándose a informar sobre escalas de aviones sospechosos en Baleares
y Canarias, que había difundido la prensa, especialmente Diario de Mallorca. Ante
ello la Comisión de Exteriores acordó por unanimidad en abril de 2006 solicitar al
Gobierno “la elaboración de un informe detallado en el que se incorporen todas las
nuevas informaciones en su poder” sobre los vuelos de la CIA.21
Por lo anterior se han hecho llegar a la Audiencia Nacional Los informes
del Centro Nacional de Inteligencia (CNI) sobre los vuelos de la CIA por parte
20
21
Medio centenar de vuelos a Guantánamo pasaron por España entre 2002 y 2007 (en línea) . El País digital. 12 noviembre de 2007.
http://www.elpais.com (consulta: 23 enero 2008)
En noviembre de 2005 el Ministro de Relaciones Exteriores Miguel Ángel Morantinos se mostró convencido de que todas las escalas de aviones militares de EEUU en bases Españolas, al amparo del convenio
bilateral, se habían realizado de acuerdo con la ley. Sin embargo, España nunca ha inspeccionado los
aviones de EE UU en Morón, Rota y Torrejón, hasta el punto de que el manifiesto de carga que se presenta
a las autoridades no suele incluir una lista de pasajeros. Enlace (en línea) http://www.statewatch.
org/rendition/rendition.html (consulta 15 enero 2008). Medio centenar de vuelos a Guantánamo pasaron
por España entre 2002 y 2007 (en línea) . El País digital. 12 noviembre de 2007. http://www.elpais.com (consulta:
23 enero 2008)
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
del Gobierno, pero que no aportan ningún dato relevante a la investigación. Al
menos, la parte que resulta legible, ya que párrafos enteros han sido borrados y
los que restan están plagados de tachaduras. En una “nota interior” del servicio
secreto español fechada el 28 de marzo de 2005 se asegura que no hay datos “que
supongan vinculación directa de los aviones con organismos oficiales de EE UU”
-es decir, con la agencia de espionaje norteamericana- y que “no se ha podido
determinar la finalidad real de dichos vuelos”. El Consejo de Ministros decidió, el
9 de febrero de 2007, desclasificar los informes del CNI solicitados por el juez de
la Audiencia Nacional. Sin embargo, se trató de una desclasificación parcial, pues
los documentos remitidos a la Audiencia Nacional -cinco notas internas fechadas
entre marzo de 2005 y junio de 2006 y un informe redactado ex profeso- están
llenos de tachaduras y borrones. La parte censurada supone casi la cuarta parte
de algunos textos. El acceso a los informes del CNI, aunque con tachaduras y borrones, confirma lo que ya se sospechaba: que no aportan nada a la investigación
sobre los vuelos secretos de la CIA.22
Por último en el mes de febrero de 2008, la fiscalía de la Audiencia Nacional ha dirigido un escrito al Juzgado de Instrucción número 2, en el que pide
que se tome declaración en calidad de testigos a los oficiales de vuelo, oficiales de
aeropuerto y controladores militares y civiles de las bases de Morón de la Frontera
(Sevilla), Rota (Cádiz) y Torrejón de Ardoz (Madrid). Así como también se libren
distintas diligencias y oficios a los Ministerios de Defensa, Asuntos Exteriores y al
ente público que gestiona los aeropuertos, AENA, para indagar en el medio centenar de vuelos secretos de la CIA en España y descubrir si yihadistas secuestrados
por la agencia de inteligencia estadounidense o presos capturados en Afganistán y
trasladados a la base de Guantánamo pisaron aeropuertos españoles.23
A la fecha los procedimientos jurisdiccionales antes mencionados así como
los avances en otras instancias del ámbito nacional no han dado una respuesta
definitiva. Hecho que ha motivado que organizaciones como Amnistía Internacional en el contexto del Consejo Europeo, pida una vez más a los Jefes de Estado
y de Gobierno de la Unión Europea (donde se incluye España) que se muestren
responsables antes las graves violaciones de derechos humanos cometidas en territorio europeo en nombre de la lucha contra el terrorismo. La complicidad de los
Estados miembros de la Unión Europea en el programa de entregas extraordina-
22
23
Las notas del CNI sobre vuelos de la CIA enviadas al juez están llenas de tachaduras. (en línea). El País
digital. 12 marzo de 2007. http://www.elpais.com (consulta: 25 enero 2008)
La fiscalía busca testigos clave del traslado de presos en los vuelos secretos de la CIA. (en línea). El País
digital. 4 febrero de 2008. http://www.elpais.com (consulta: 4 de febrero de 2008)
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
rias dirigido por Estados Unidos. Pone de manifiesto que, en Europa, el respeto
por los derechos humanos no está asegurado. Esos Estados no han aclarado la
verdad ni han ofrecido reparación a las víctimas. Al hacer caso omiso de las reiteradas propuestas de acciones preventivas formuladas por el Consejo de Europa y
el Parlamento Europeo, los Estados miembros de la Unión Europea en su conjunto
no garantizan que no se vuelvan a producir dichos abusos dentro de las fronteras
europeas.24
Aunque, es relevante resaltar lo que aparece en diversos medios de comunicación, sobre la confesión expresa del gobierno británico, en especial de
su ministro de Asuntos Exteriores, David Miliband, ha pedido disculpas en
nombre del Gobierno a la Cámara de los Comunes tras reconocer que la CIA
utilizó en dos ocasiones la isla de territorio británico Diego García, en el Océano
Índico, para transferir en secreto a dos prisioneros sospechosos de terrorismo.
Hecho que viene a robustecer las evidencias sobre la veracidad de dicho vuelos
y la complicidad de algunos Estados europeos.25
V.
INFLUENCIA ENTRE LOS TRES NIVELES DE PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La situación generada por los vuelos de la CIA en el continente Europeo ha
generado la activación de sus tres niveles de protección de los derechos humanos;
de los que se desprenden influencias muy marcadas unos de otros. Como se refleja claramente en el texto aprobado por el Parlamento Europeo el 15 de diciembre de 2005, en el que se hace alusión entre otras cosas a que considerando que
con fecha 21 de noviembre de 2005 el Secretario General del Consejo de Europa
instó la apertura de una investigación sobre estas acusaciones, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 52 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pidiendo a los cuarenta y cinco Gobiernos partes del dicho Convenio que respondiesen
ante tales señalamientos. Razón por la cual declara que es de suma importancia
proceder a una investigación exhaustiva de todas las acusaciones de violaciones
de derechos humanos y del Estado de Derecho por parte de los Estados Unidos
con la complicidad de los Gobiernos europeos, habida cuenta de las gravísimas
implicaciones que ello tendría para el respeto de los derechos fundamentales en la
24
25
Carta abierta a los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea, elaborado por Amnistía Internacional el 13 de diciembre de 2007. (en línea) http://www.es.amnesty.org. (consulta: 25 enero 2008)
El Gobierno británico reconoce vuelos secretos de la CIA en su territorio. (en línea). El País digital. 21
febrero de 2008. http://www.elpais.com (consulta: 21 de febrero de 2008)
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
Unión Europea; y solicita a todos los Gobiernos en cuestión que hagan cuanto sea
posible para investigar las acusaciones formuladas hasta la fecha y presentar a la
Comisión y al Consejo de Europa toda la información necesaria.26
Con lo anterior quedo más que evidente la marcada influencia que desde
el inicio genero el asunto que nos ocupa, pues el primero en reaccionar fue el
consejo de Europa, desde el ámbito intergubernamental, que llevo a reaccionar a
los niveles supranacional dependiente de la Unión Europea. Hecho que sin lugar
a dudas llevo también a los Estados nacionales a intentar dar respuesta a tales
señalamientos. Como consta en el presente documento.
E incluso con fecha 30 de enero de 2007 el Parlamento Europeo señala otra
muestra de las fuertes influencias de los ámbitos de tutela europeos, en su informe
final de la Comisión Temporal sobre la Supuesta Utilización de Países Europeos
por la CIA para el Transporte y la Detención Ilegal de Presos; y recuerda que, a la
luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un Estado
signatario es responsable de la violación material de las resoluciones de dicho Tribunal y, por consiguiente, también del artículo 6 del Tratado UE, no sólo en caso
de que se determine su responsabilidad directa más allá de toda duda razonable,
sino también en caso de que no cumpla con su obligación positiva de realizar una
investigación independiente e imparcial acerca de las acusaciones razonables que
se refieren a dicha violación. Con lo cual se vuelve a remitir al ámbito intergubernamental.
CONCLUSION
Del presente análisis se desprende que nos encontramos ante un litigio
que viene a demostrar que en el continente Europeo se vive una constante interacción de sus tres niveles de protección de los derechos fundamentales; en el que se
refleja una alta actividad de comunicación e influencia. Pero que a la vez muestra
algunas deficiencias, al no haber dado a la fecha una respuesta plena a las demandas concretas sobre el asunto aquí planteado.
Finalmente se señala que si bien en el continente Europeo se hace alusión
a la existencia de un sistema reforzado para la protección de los derechos fundamentales que abarcan los niveles nacional, supranacional e intergubernamental.
Aún puede observarse que es un sistema no totalmente completo, pues ante pruebas como las que se desprenden del asunto de los vuelos de la CIA, en el que existe
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Texto (en línea) 15 diciembre 2005 http://www.europarl.europa.eu (consulta 30 enero 2008)
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 13-28, jan./jun. 2008.
RAMÍREZ, José de Jesús Becerra; GODINEZ, Alfonso Hernández; ALVAREZ, Rogelio Barba. Los tres sistemas de protección
de los derechos fundamentales en la Unión Europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones
extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español.
una colisión entre los objetivos de la lucha antiterrorista con la protección de los
derechos fundamentales, no se han dado respuesta muy adecuadas para solucionarlos. Por lo que si bien el sistema europeo de protección de los derechos intenta
dar pasos firmes convertirse en una comunidad de derechos fundamentales, pero
no lo ha logrado plenamente; hecho que se refleja en el presente trabajo.
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http://www.europarl.europa.eu
http://www.elpais.com.
http://www.es.amnesty.org.
http://www.coe.int/t/es/com/about_coe/
27
Doutrina
nacional
A ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL E O PRINCÍPIO DA
SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE DAS PRESTAÇÕES NO
SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
SOCIAL ASSISTANCE IN BRAZIL AND THE SELECTIVITY AND DISTRIBUTIVITY OF
BENEFITS PRINCIPLE AT THE SOCIAL INSURANCE SYSTEM

Cristiane Miziara Mussi*
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo geral o estudo da Assistência Social
no Brasil em conformidade com o princípio da seletividade e distributividade das
prestações no Sistema de Seguridade Social. A pesquisa se reveste de grande importância, vez que analisa a questão da inclusão social do necessitado no sistema
protetivo securitário social do Brasil. Com relação aos aspectos teórico-metodológicos foram realizados coleta e estudo de artigos e demais doutrinas pertinentes
ao assunto, não deixando de lado a legislação e jurisprudências relacionadas ao
tema em análise. Os resultados obtidos nos reportam à conclusão de que o amparo social devido pela Assistência não cumpre as finalidades últimas da ordem
social – bem-estar e justiça sociais – quando só protege, pela distributividade, o
*
Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP; Especialista em Direito do Consumidor
pela UNIRP; Professora Universitária e membro da Coordenação do Curso de Direito do Centro Universitário de Rio Preto/UNIRP, Rio Preto/SP, Brasil; Professora na Fundação Padre Albino em Catanduva e de
cursos de pós-graduação lato sensu; Advogada.
32
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 31-48, jan./jun. 2008.
MUSSI, Cristiane Miziara. A assistência social no Brasil e o princípio da seletividade e distributividade das prestações no sistema
de Seguridade Social.
deficiente e o idoso que vivem com uma renda familiar per capita inferior a ¼ do
salário mínimo.
Palavras-chave: Amparo social. Assistência Social. Princípio da seletividade e
distributividade.
ABSTRACT
The present work has the general aim to study the Social Assistance in Brazil in agreement with the selectivity and distributivity of benefits principles at
the Social Insurance Systems. The research takes great impact once that analyses
the pauper social inclusion at the social protective security system in Brazil. Regarding the methodological-theoretical aspects, there were made the study and
collection of articles and doctrines related to the subject, without leaving apart
the legislation and jurisprudences related to the theme in analysis. The obtained
results reports us to the conclusios that social support due by the Assistance do
not fill the final purposes of the social order - wellness and social justice - when it
only protects, by distributivity, the elder and the disabled person with per capta
fasmiliar income lower then a quarter of the minimum wage.
Key-words: Social support. Social Assistance. Selectivity and distributivity principle.
INTRODUÇÃO
O sistema de Seguridade Social previsto no artigo 194, caput, da Constituição Federal de 1988, “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa
dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à
saúde, à previdência e à assistência social”.
A Assistência Social, como mecanismo de inclusão social “será prestada
a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social
[...]” nos termos do art. 203 da Constituição Federal de 1988.
Daí se denota o caráter universalizante da Assistência Social, ao tentar inserir
no manto protetivo da Seguridade Social todos aqueles socialmente excluídos.
Essa espécie de inclusão social está prevista nos artigos 203 e 204 da Carta
Constitucional de 1988 e na Lei n. 8.742 de 1993 (LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social).
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MUSSI, Cristiane Miziara. A assistência social no Brasil e o princípio da seletividade e distributividade das prestações no sistema
de Seguridade Social.
No entanto, até mesmo por questões orçamentárias, o amparo social ou
amparo assistencial é concedido apenas àqueles que comprovem não possuir
meios para a própria subsistência e nem podem tê-la provida por sua família.
Nesse diapasão, é aplicado o princípio constitucional da seletividade e
distributividade das prestações no sistema de seguridade social, expressamente
previsto no inciso III, do parágrafo único do artigo 194 da Magna Carta de 1988,
como critério informador da justiça social.
ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência social no Brasil, sempre foi associada à noção de caridade.
Nesta dimensão, criava-se uma verdadeira divisão de poderes, em que o rico, num
ato de caridade, doava ao pobre.
Neste contexto, grandes dificuldades insurgiam, visto que existia a concentração de poder e riqueza de determinadas classes sociais, em detrimento da
pobreza cada vez mais acentuada de outras que, não tendo amparo do Governo,
contavam com o senso de caridade e justiça de alguns.
Entretanto, a assistência social é e sempre foi muito mais do que isso: é um
direito do cidadão e um dever do Estado. Trata-se, por certo, de um direito garantido a todo indivíduo que além de se encontrar em estado de privação, apresentase também impossibilitado de prover imediatamente a sua subsistência.
Ora, quando o Estado apresenta mecanismos de enfrentamento da pobreza,
resultantes do agravamento da crise sócio-econômica e das desigualdades sociais,
nada mais faz do que cumprir a obrigação mínima de assegurar a todos o direito
de ser cidadão. Trata-se, por certo, de uma forma de universalização dos direitos
sociais.
Como preleciona Maria Carmelita Yasbek:
Historicamente, a assistência social pública é o mais importante mecanismo pelo qual são estendidos aos segmentos mais pauperizados de uma
classe serviços e recursos como creches, programas de profissionalização,
programas de geração de renda, de moradia, de atendimento a direitos da
criança, do adolescente, da maternidade, do idoso, do portador de deficiência, do homem de rua e de muitos outros. Trata-se de um conjunto de
ações extremamente diversificadas que têm como alvo prioritário a situa-
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ção de espoliação e segmento também diversificado e cada vez maior das
classes subalternas.1
As dúvidas quanto à nobreza da qual se reveste a assistência social findaram com o surgimento da Carta Constitucional de 1988, que ficou conhecida como “Constituição Cidadã”, por trazer uma proteção intensificada no que se
refere aos direitos humanos. Senão, vejamos: logo no Título II, a Carta Magna
trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, apresentando em seu artigo 6º, a
noção dos direitos sociais: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, e a assistência aos desamparados”.
Além disso, o Título VIII – artigos 193 a 232 – da Carta Constitucional de
1988 trata “Da Ordem Social”.
Ao tratar da seguridade social propriamente dita, o Texto Constitucional,
incluiu em seu conceito a saúde, a previdência e a assistência social.
Estabelece o artigo 203, in verbis:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I – a proteção à família, à maternidade, à infância e à velhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser
a lei.
Como se constata, aos portadores de deficiência, assim como aos idosos, é
garantido o benefício de prestação continuada (salário mínimo de benefício mensal). Contudo, restou ao legislador ordinário a tarefa de regulamentar as situações
em que serão concedidas tais prestações de caráter contínuo.
Neste passo, surge a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) – Lei n.
8.742, de 7 de dezembro de 1993, que apresentou um conjunto de idéias que convergiam à democratização e descentralização das políticas sociais, prevendo a formação de Conselhos de composição popular paritária.
1
YASBEK, Maria Carmelita. Classes subalternas e assistência social. São Paulo: Cortez, 1993, p. 55.
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Tais idéias partiram da seguinte premissa: a assistência social – como direito do cidadão e dever do Estado – deve atuar nos diversos níveis de necessidade
dos indivíduos marginalizados. Para tanto, torna-se necessário que haja uma distributividade nas políticas sociais, com o conseqüente reconhecimento dos direitos dos excluídos em prol da construção de sua cidadania.
Daí dispor, logo no artigo 1.º, in verbis:
Art. 1o. A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política
de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da
sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
E, em seguida, no parágrafo único do artigo 2.º, estabelece in verbis:
Art. 2º A assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, visando o enfrentamento da pobreza, à garantia dos mínimos sociais, ao provimento de condições para atender contingências sociais e à
universalização dos direitos sociais.
Destarte, o caráter fundamental da assistência social relaciona-se às ações
integradas de iniciativa pública e da sociedade, que garantem a seleção dos riscos
sociais que efetivamente merecem proteção.
A Lei Orgânica da Assistência Social cria uma proteção visando o cidadão
excluído, de forma a garantir-lhe a dignidade da pessoa humana, contemplada no
artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, como princípio fundamental
da República Federativa do Brasil.
Nesta concepção, o artigo 4.º da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993 que
estabelece como princípios:
Art.4.º
I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências
de rentabilidade econômica;
II – universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da
ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III – respeito à dignidade do cidadão, a sua autonomia e a seu direito a
benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV – igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação
de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas
e rurais;
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V – divulgação ampla de benefícios, serviços, programas e objetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para a sua concessão.
Ante o exposto, conclui-se que a Lei Orgânica de Assistência Social trouxe
à tona:
•
Uma evolução política ao reconhecer os direitos humanos e sociais
no País;
• A assistência social como política pública a ser desenvolvida por todos
– sociedade e Poder Público (caráter descentralizado);
• A garantia da universalização dos direitos sociais;
• A introdução em nosso ordenamento do conceito dos mínimos sociais.
Ademais, os projetos de enfrentamento da pobreza previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, trazem um conteúdo promissor da política de assistência social, privilegiando a geração de renda.
Cumpre esclarecer que a assistência social também garante benefícios
eventuais. De acordo com o artigo 22 da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993,
são benefícios eventuais aqueles que visam o pagamento de auxílio por natalidade e morte às famílias cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário
mínimo.
No que se refere ao deferimento e ao valor desses benefícios, os mesmos
deverão ser regulamentados pelos Conselhos de Assistência Social dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, por meio de critérios e prazos definidos pelo
Conselho Nacional de Assistência Social.
Entretanto, atualmente sua concessão é administrada pelos Municípios.
Assim, os Estados devem destinar recursos financeiros a estes para que possa ser
realizada essa cobertura.
Desta forma, estes recursos, somados àqueles extraídos do próprio orçamento municipal, darão efetividade ao pagamento dos benefícios eventuais.
Ressalte-se, ainda, que poderão ser estabelecidos diversos benefícios eventuais para atender outras necessidades, dando-se prioridade para a vulnerabilidade da criança, do idoso, da gestante, da pessoa portadora de deficiência, da nutriz,
e nos casos de calamidade pública.
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AMPARO SOCIAL
O Decreto n. 1.744, de 8 de dezembro de 1995 dispõe sobre a concessão de
benefício de prestação continuada (renda mensal vitalícia).
Amparo social ou amparo assistencial representa benefício de prestação
continuada – BPC, pago no importe de um salário mínimo à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (inciso V
do art. 203 da Constituição Federal de 1988).
Por efeito conseqüente, apenas os indivíduos que na situação concreta necessitam de proteção, serão protegidos. Os demais, pelo princípio isonômico, não
terão direito ao recebimento das prestações de seguridade social, por não se enquadrarem entre os grupos que merecem proteção.
Tais fatores não contrariam o princípio da isonomia que permite o tratamento diferenciado quando as pessoas consideradas não estão postas na mesma
situação, ou seja, em situação de necessidade.
A ASSISTÊNCIA SOCIAL E O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E
DISTRIBUTIVIDADE DAS PRESTAÇÕES
A norma pode dar ensejo a uma regra ou a um princípio. Neste sentido,
cabe destacar os ensinamentos de Miguel Reale, criador da teoria dos modelos,
para quem:
As normas jurídicas, longe de serem mero reflexo daquilo que no fato já
se contém, envolvem uma tomada de posição opcional e constitutiva por
parte de quem a emana ou positiva, à vista do fato e segundo critérios de
valor irredutíveis ao plano da faticidade ou a uma pressuposta finalidade
imanente à ação. A norma é, pois, síntese superadora, que significa, não
um direito ideal ou mais perfeito, mas apenas o direito positivo ou positivável, em função de valores prevalentes em dado meio social e histórico.2
Os princípios jurídicos trazem em si uma carga valorativa observada pelo
legislador num momento pré-legislativo. As regras surgem como a concretização
destes, através dos modelos jurídicos.
2
REALE, Miguel. Gênese e vida dos modelos jurídicos. In: O Direito como experiência – Introdução à
Epistemologia Jurídica. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1992, p. 201 a 203.
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Nessa linha de raciocínio, temos as normas-princípio e as normas-regra.
No dizer de Luiz Alberto David Araujo, “não é possível conceber um sistema
jurídico formado apenas por regras, pois este, embora pudesse ser considerado
um ‘sistema de segurança’, não permitiria a sua própria complementação e o seu
desenvolvimento”.3
Esse entendimento segue a linha adotada por Robert Alexy4, para quem
não se pode conceber o modelo puro de princípios, ou formado apenas por regras.
Nesse passo, temos um modelo híbrido, ora correspondente a princípios, ora correspondente a regras.
As normas que trazem um princípio são consideradas primárias, visto que
surgem da análise do contexto social. As normas ensejadoras de regras, por sua
vez, são secundárias, já que derivam dos princípios, não podendo confrontar-se
com os mesmos.
Considerando esta análise, os princípios vêm antes da regra e com ela não
se confundem, ao revés, dão embasamento à mesma. Os princípios trariam, assim, a alma, ao passo que a regra traria o corpo.
A terminologia “princípio” traz especial carga valorativa, retirada da análise
da sociedade. Ora, o legislador, a partir da experiência jurídica e social, traz para
o ordenamento os princípios que são valorados como essenciais para a proteção
social. Quer isso significar que os princípios devem regular todas as relações humanas. Para a concretização destes princípios – a priori abstratos – será necessário
tipificar determinados fatos da vida social através dos modelos jurídicos. Assim, são
estipulados modelos pelo legislador, que trazem toda a estrutura social necessária
ao momento social referido. Para tanto, existe uma estrutura previamente estipulada pelo contexto histórico-social que trará aos modelos elementos atuais dos quais
estes devem valer-se. Contudo, essa estrutura não pode ser formada estritamente
pela discricionariedade do legislador, mas sim a partir da observância da sociedade
e da necessidade de concretização de certos valores sociais.
Destas assertivas, pode-se considerar que o legislador, ao estipular os
princípios que merecem ser objetivados no sistema, faz uma análise das seguintes
circunstâncias: a) Espaciais; b) Temporais; c) Econômicas; e d) Sociais.
Com base neste raciocínio, pode-se afirmar que os princípios, embora considerados valores universais, assumem uma posição dinâmica no ordenamento,
3
4
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 85.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.
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conforme a época e o lugar em que estiverem inseridos. Segundo Antônio Bonival
Camargo:
Ao se falar de os princípios serem o fundamento, as vigas maiores onde
repousam os sistemas jurídicos, tem-se a idéia de algo sólido, inflexível,
pétreo. Isso não ocorre com os princípios que estão na esfera do valor. São
categorias vivas, presentes que inspiram e impulsionam o comportamento
humano por toda a gama multifacetada em que se envolve, consigo mesmo, com a comunidade, com o Estado. Não se pode restringir os princípios
a meras regras processuais, quando sua amplitude e atuação abrange todos
os limites do comportamento humano.5
Conforme enuncia Walter Claudius Rothenburg, “da generalidade e da vagueza decorre a plasticidade que os princípios jurídicos apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações e assim acompanharem o passo da
evolução social”.6
Nesta seara, os princípios constitucionais devem ser vistos como verdadeira
alma do Direito, alicerce utilizado pelo legislador, mandamento a ser perseguido
pelos operadores do Direito. Para tanto, devem ser analisados sistemicamente, ou
seja, não devem ser averiguados isoladamente, mas sim no contexto principiológico-valorativo em que se inserem.
Nessa linha, os princípios revestem-se em um conjunto integrado de valores perseguidos numa determinada sociedade, agrupando-se em forma de sistema. Saliente-se, entretanto, que princípio e valor não se confundem, embora
aquele seja dotado de grande carga valorativa. A respeito, Rizzatto Nunes coloca
que: “[...] enquanto o valor é sempre um relativo, na medida em que ‘vale’, isto é,
aponta para uma relação, o princípio se impõe como absoluto, como algo que não
comporta qualquer espécie de relativização”.7
Sob este enfoque, a aplicação do princípio é cogente, ao passo que a aplicação de um valor é relativa, já que o valor sofre diversos tipos de mutação, seja de
cunho histórico, seja de cunho social.
A importância dos princípios verifica-se justamente porque os mesmos
atingem toda esfera jurídica e social, como meio para alcançar determinados fins
5
6
7
CAMARGO, Antonio Bonival. Princípios e Ideologias aplicados na Relação de Emprego. Bauru/SP: EDIPRO, 2000, p. 33-34.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1999, p. 21.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.
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que sempre coadunam com o ideal de justiça (finalidade que o Estado Democrático de Direito pretende alcançar).
Estando inseridos dentro da Carta Constitucional de 1988, a relevância dos
princípios é alargada, já que formam a estrutura do sistema constitucional, e dão
embasamento na interpretação normativa. Sendo assim, um princípio constitucional é hierarquicamente superior a qualquer norma.
Em consonância com esse entendimento, Rizzatto Nunes dispõe que:
[...] os princípios exercem função importantíssima dentro do ordenamento jurídico-positivo, uma vez que orientam, condicionam e iluminam a
interpretação das normas jurídicas em geral. Os princípios, por sua qualidade normativa especial, dão coesão ao sistema jurídico, exercendo excepcional fator aglutinante.8
As normas devem adaptar-se aos princípios impostos, sob pena de serem
expelidas do sistema. Podem até existir princípios que se contraponham, mas entre uma norma e um princípio divergentes, sempre prevalecerá o princípio.
Seguindo ainda os ensinamentos de Rizzatto Nunes:
Embora os princípios e as normas tenham a mesma estrutura lógica, por
todos os motivos já elencados, aqueles têm maior pujança axiológica do
que estas. São, pois, normas especiais, que ocupam posição de destaque
no mundo jurídico, orientando e condicionando a aplicação de todas as
demais normas. E, conforme defendemos no início, os princípios se impõem de forma absoluta.9
Os princípios constitucionais podem apresentar-se explicitamente, como
ocorre com o princípio da seletividade e da distributividade (inciso III, do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal), ou implicitamente, como
ocorre com o princípio da solidariedade no sistema de seguridade social, ideal
constitucionalmente consagrado. Tais princípios agem como mecanismo eficiente
para a solução de controvérsias. Ruy Samuel Espíndola conclui que:
Os princípios constitucionais além de servirem como parâmetro para solução de problemas jurídicos que exijam a sua aplicação normativa, ainda
funcionam como critérios interpretativos para solução de outros casos,
que não lhes solicitem, diretamente, aplicação jurídica. Esses casos podem
ter em mira tanto normas constitucionais quanto infraconstitucionais. Ou seja,
8
9
Ibidem, p. 38.
Ibidem, p. 38.
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os princípios constitucionais, além de desempenharem a função de normas
com diferentes graus de concretização, ainda funcionam como critério
para interpretação de outras normas, não importando o nível hierárquiconormativo dessas.10
O princípio da seletividade e distributividade das prestações, como mencionado, é expresso no inciso III do parágrafo único do artigo 194 da Carta Constitucional de 1988.
A seletividade significa a verdadeira seleção – em termos de benefícios e
serviços – realizada pelo legislador, em que são discriminados os riscos sociais
que o mesmo considera carecedores de proteção. E, por distributividade, entendese a distribuição igualitária da proteção social, sendo consideradas as necessidades sociais, a fim de que a distribuição abarque o maior número de situações e
pessoas possíveis.
Como se verifica, por meio da seletividade, o legislador deverá verificar
quais os riscos sociais que merecem proteção e através de quais prestações tais
riscos serão cobertos. E, considerando a distributividade, caberá ao legislador definir uma forma de distribuição igualitária, que coadune com a necessidade do
indivíduo (como ocorre na assistência social), ou com a contribuição vertida ao
sistema (como ocorre na previdência social).
Lançadas estas considerações, resta claro que todos os extratos da sociedade devem ser analisados, devendo o princípio da distributividade corroborar com
a existência real de oportunidades econômicas e sociais. John Rawls aponta que:
[...] Numa sociedade bem-ordenada, em que estão garantidas tanto as
liberdades básicas iguais (com seu valor eqüitativo) como a igualdade
eqüitativa de oportunidades, a distribuição de renda e riqueza ilustra o
que podemos chamar de justiça procedimental pura de fundo. A estrutura
básica está organizada de tal modo que quando todos seguem as normas
publicamente reconhecidas de cooperação, e honram as exigências que as
normas especificam, as distribuições específicas de bens daí resultantes
são consideradas justas (ou pelo menos não injustas), quaisquer que venham a ser.11
10
11
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p.249-250.
RAWLS, John. Justiça como eqüidade: uma reformulação. Tradução: Claudia Berliner. São Paulo: Martins
Fontes, 2003. – (Justiça e Direito), p. 71.
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Conforme ensinamento de José Reinaldo de Lima Lopes, “os objetivos
gerais coletivos destinam-se a distribuir de certa forma os benefícios da vida social, em torno de alguns objetivos maiores: eficiência econômica, igualdade ou
proporcionalidade na distribuição, etc”.12
No complexo sistema securitário social, a idéia de proporcionalidade não
se ajusta às prestações previdenciárias.
Na realidade, o que se espera é que seja atingida a igualdade de bem-estar
social. Para isso, serão averiguadas as condições sociais mínimas para a sobrevivência dos indivíduos, sem que seja retirada ou minimizada sua dignidade enquanto ser humano.
O ideal do sistema não é manter altos padrões de vida, mas o de garantir
aquilo que se denomina “mínimo vital”. Não se espera atingir satisfações pessoais,
mas sim o esgotamento das necessidades essenciais do ser humano.
Observando as necessidades sociais, o Estado caminhará rumo à sonhada
justiça social, ideal constitucional, especialmente perseguido pelo sistema de seguridade social, como fim último do mesmo (art. 193, CF/88).
No que se refere ao amparo social e o princípio da seletividade e distributividade, é preciso esclarecer que o benefício de prestação continuada corresponde
a um benefício de trato continuado, que é devido mensalmente e sucessivamente
aos idosos e aos deficientes que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção, ou de tê-la provida por sua família. Para tanto, o beneficiário não
precisa ter contribuído para a seguridade social. Ressalte-se, entretanto, que o
mesmo não poderá ter outra fonte de renda.
Referido decreto define:
• Família como unidade mononuclear13 que vive sobre o mesmo teto,
com economia mantida pelo ganho de seus integrantes;
• Pessoa incapacitada como aquela que não tem vida independente e
nem condições para o trabalho; e
• Família incapacitada como aquela cujos rendimentos mensais de seus
membros, divididos pelo número de seus integrantes, sejam inferiores
a 1/4 do salário mínimo.
12
13
LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciário no Estado social
de Direito. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. 1. ed., 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 124.
A unidade mononuclear compreende: o cônjuge, companheiro (a), filho (a) menor de 21 anos, pais e
irmãos menores de 21 anos.
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O amparo social é de um salário mínimo por mês, sendo devido a contar da
data da apresentação do requerimento (não há prazo de carência estabelecido).
Como se vê, a população economicamente pobre terá amparo da assistência social, sem que para isso precisem pagar contribuição social.
Observa-se, também, que relativamente às ações governamentais, na área
da assistência social, o artigo 204 da Constituição Federal de 1988, estabeleceu
a descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas
gerais à esfera federal; a coordenação e a execução dos respectivos programas às
esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência
social (inciso I). Previu, finalmente, a participação da população, por meio de
organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações
em todos os níveis (inciso II). Essa integração, permite que os programas de assistência social atinjam as finalidades pretendidas pelo sistema: bem-estar e justiça
sociais.
Assim, os objetivos arrolados no artigo 203 da Carta Constitucional de
1988 e confirmados pelo artigo 2.º da Lei n. 8.742/93, não podem sofrer qualquer
restrição por lei infraconstitucional.
Ademais, tais objetivos só podem ser realizados através de políticas setoriais, devendo ser perseguidos pelas entidades ou organizações assistenciais.
A assistência social, como integrante do sistema de seguridade social, também resguarda suas ações conforme o princípio da seletividade e da distributividade na prestação de benefícios e serviços.
A seletividade, na assistência social, ocorre com relação às necessidades
sociais. A distributividade, por sua vez, é averiguada com relação às pessoas consideradas economicamente pobres, que não têm condições de promover sua própria mantença, ou de tê-la provida por sua família.
Segundo a seletividade na assistência, dois riscos sociais foram selecionados, conforme mencionado: risco idade e risco incapacidade laborativa (deficiente). Contudo, só poderão ser sujeitos ativos destes benefícios o idoso e o portador
de deficiência, inseridos num contexto familiar em que a renda per capita não seja
inferior a ¼ de salário mínimo.
Casualmente, protege-se a natalidade e o risco morte, através de benefícios
eventuais, também concedidos às famílias cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.
O § 3º da Lei n. 8.742 de 1993, dispõe que “considera-se incapaz de prover
a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda
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mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo”. O artigo 22 da
referida lei considera a mesma renda mensal para os benefícios eventuais, como
já exposto neste subitem.
Ora, é evidente a inconstitucionalidade que se opera nestes dispositivos,
já que contrariam o enunciado no inciso IV, do artigo 7.º da Carta Constitucional, que estabelece o salário mínimo como direito dos trabalhadores urbanos e
rurais.
O salário mínimo é estipulado com o intuito de atender às necessidades vitais básicas do ser humano e às de sua família, o que implica em garantir moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social. Este salário deve ser reajustado periodicamente, a fim de preservar-lhe o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
No entanto, ao decidir a ADIn n. 1.232-1, publicada no DJ de 01.06.2001, o
Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a regra de concessão do benefício assistencial apenas aos que auferem renda per capita inferior a ¼ do salário
mínimo (§3.º, art. 20 da Lei n. 8.742/93), sob a alegação de que a lei traz hipótese
objetiva de prestação assistencial do Estado.
Ementa: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO
DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. Inexistente a restrição alegada em
face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os
critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora
de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação
assistencial do estado. Ação julgada improcedente.(Relator para Acórdão
Ministro Nelson Jobim, in DJ 1º/6/2001).
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que outros fatores deverão
ser considerados para a verificação da necessidade:
[...] a Lei 8.742/93, art. 20, § 3.º, quis apenas definir que a renda familiar
inferior a ¼ do salário-mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente
para a subsistência do idoso ou portador de deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado [...]. (STJ, Quinta Turma, AGA 419145/SP,
Rel.: Min. EDSON VIDIGAL, decisão de 26/03/2002, DJU de 29/04/2002,
p. 324).
Nesta seara, será preciso analisar os gastos familiares (e não só a renda
familiar per capita) para verificar se há ou não a miserabilidade da família.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 31-48, jan./jun. 2008.
MUSSI, Cristiane Miziara. A assistência social no Brasil e o princípio da seletividade e distributividade das prestações no sistema
de Seguridade Social.
A discussão referente a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo
voltou a existir com a Lei 10741/2003 (Estatuto do Idoso), que também trouxe o
salário mínimo como parâmetro e não o critério de ¼ deste:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua
família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos
termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família
nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda
familiar per capita a que se refere a Loas.
No dizer de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen,
Sendo assim, reconheceu o diploma que a renda mínima necessária
para garantir dignidade a um idoso é a de um salário-mínimo, do
que resulta que, se houver um ou mais idosos no grupo familiar, para
cada um deveria ser reservada renda de um salário-mínimo, que não
poderia integrar o cômputo da renda familiar per capita. Nessa linha,
tem-se aventado a tese de que não somente o benefício percebido por
um idoso deveria ser excluído do cômputo da renda familiar per capita, mas também qualquer benefício previdenciário que ficasse dentro
de tal limite de valor (como a aposentadoria por idade, por invalidez
ou mesmo por tempo de serviço/contribuição de que fosse titular alguém com mais de 65 anos)14.
Mesmo com o advento do Estatuto do Idoso, que traz como parâmetro
um salário mínimo, tem sido aplicada a regra da Lei 10.689, de 13 de junho de
2003, que criou o PNAA (Programa Nacional de Acesso à Alimentação). O artigo
2.º, §2.º preleciona que os benefícios do PNAA serão concedidos, na forma desta
Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salário
mínimo.
Como lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível
(LICC), é possível interpretar-se que deve ser utilizado o novo conceito de necessitado colocado pela Lei 10.689/2003.
Ante a discussão quanto ao critério adotado pelo §3.º, art. 20 da Lei n.
8.742/93, entendemos que o ideal conforme os ditames constitucionais é conce14
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p. 276-277.
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MUSSI, Cristiane Miziara. A assistência social no Brasil e o princípio da seletividade e distributividade das prestações no sistema
de Seguridade Social.
der o amparo social para o deficiente ou idoso que vive com uma renda familiar
per capita inferior ao salário mínimo. Ora, se este visa garantir o mínimo vital,
como pretender que uma pessoa possa viver condignamente com menos de ¼
(um quarto) de salário mínimo? E é justamente essa a função da assistência social:
garantir a dignidade da pessoa humana, através da justiça social.
Com o critério concessivo do amparo social (renda familiar per capita inferior ao salário mínimo), a assistência social adquire um papel inverso: ao invés de
proporcionar a inclusão social, ocorre o aumento da exclusão social, colocando a
grande massa populacional à margem da sociedade.
Na verdade, a solução para a seletividade pretendida e a seqüencial justiça
social, encontra-se não no amparo assistencial de um salário mínimo, mas na
seleção das prestações necessárias a assegurar o mínimo vital, bem como na distribuição das mesmas com observância na necessidade de cada qual.
Neste diapasão, a utilização da regra constitucional de um salário mínimo
apenas amenizaria o problema, mas não atingiria o ideal de bem-estar e justiça
sociais esperados pelo constituinte de 1988.
Pode-se afirmar, enfim, que o princípio da seletividade e da distributividade dos benefícios e serviços na assistência social, mostra-se falho ao contrariar
o ideal igualitário, portanto, universalizante, do instituto que espera que todas as
pessoas que necessitarem obterão proteção assistencial.
Por fim, cumpre assinalar que a distributividade na assistência social deve,
na verdade, objetivar a redistribuição de renda. Conforme Adriana Zawada
Melo:
[...] o objetivo fundamental do sistema de seguridade é operar uma relativa redistribuição de renda a fim de garantir a cada um o benefício de um
mínimo vital, qualquer que seja a causa do empobrecimento, do estado de
necessidade. É precisamente nesse sentido que o princípio da distributividade atua em relação à assistência social.15
No entanto, esse processo apresenta-se falho, como dito anteriormente.
A redistribuição deve ser feita de forma a abarcar no manto protetivo o maior
número de pessoas carentes do mínimo vital, o que não ocorre ao se acobertar
apenas aqueles que vivem com menos de ¼ de salário mínimo.
15
MELO, Adriana Zawada. Os Princípios da Seletividade e Distributividade no Sistema Brasileiro de Proteção Social. In: Previdência em Dados, v. 11, n. 2, p. 17-29, jul./dez. 1996, p.27.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 31-48, jan./jun. 2008.
MUSSI, Cristiane Miziara. A assistência social no Brasil e o princípio da seletividade e distributividade das prestações no sistema
de Seguridade Social.
CONCLUSÃO
A Assistência Social no Brasil é espécie de Seguridade Social e visa promover a inclusão social dos socialmente excluídos. Para tanto, confere programas
assistenciais e o amparo social.
Sob o prisma do princípio da seletividade e distributividade, foi analisado
como o mesmo é aplicado no que diz respeito ao Benefício de Prestação Continuada – BPC.
Questionou-se, destarte, o critério escolhido pelo legislador ordinário para
a concessão do amparo social no valor de um salário mínimo ao idoso ou ao deficiente que comprovem viver com uma renda familiar per capita inferior a ¼ do
salário mínimo.
Concluiu-se que esse critério adotado pela distributividade na Assistência
Social não atinge o ideário da Ordem Social, qual seja, o alcance do bem-estar e
justiça social, devendo ser ampliada a proteção para o idoso ou deficiente que vive
com uma renda familiar per capita inferior ao salário mínimo.
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YASBEK, Maria Carmelita. Classes subalternas e assistência social. São Paulo: Cortez, 1993.
A TUTELA COLETIVA COMO INSTRUMENTO
CONCRETIZADOR DOS DIREITOS DA PESSOA PORTADORA
DE DEFICIÊNCIA E SEUS REFLEXOS NA DEMOCRACIA
COLLECTIVE CUSTODY AS A RIGHTS ACHIEVER INSTRUMENT OF THE DISABLED
PERSON AND ITS REFLEXES AT THE DEMOCRACY

Dirceu Pereira Siqueira*
José Luiz Ragazzi**
RESUMO
Vislumbraremos no estudo, institutos como: democracia, tutela jurisdicional
coletiva e pessoa portadora de deficiência, visando estabelecer nexo entre pessoa
portadora de deficiência e democracia, por meio da tutela jurisdicional coletiva. Este
nexo tem o condão de comprovar que a pessoa portadora de deficiência deve ter efetivado seus direitos, devendo a tutela coletiva atuar de forma a incluí-la na sociedade
de maneira justa e igualitária, diminuindo as exclusões e concretizando a democracia. Assim, demonstra-se a importância dos instrumentos de tutela jurisdicional co*
**
Doutorando e Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós-Graduação da ITE/Bauru – SP, Brasil;
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIRP, Rio Preto – SP, Brasil; Pesquisador do Núcleo
de Pesquisas e Integração do Centro de Pós-Graduação da ITE; Advogado.
Doutor em Direito pela PUC/SP; Mestre em Direito pela ITE/Bauru; Professor da ITE/Bauru, nos Cursos
de Mestrado, Especialização e Graduação; Professor tutor do Núcleo de Pesquisa e Integração do Centro
de Pós-Graduação da ITE/Bauru – SP, Brasil; Advogado.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
letiva a fim de concretizar estes direitos da pessoa portadora de deficiência, uma vez
que o alcance dos mecanismos coletivos apresenta-se de sobremaneira maior que os
instrumentos individuais. Ora, afinal, não há como se alcançar um Estado realmente democrático, que não priorize a efetivação dos direitos das minorias, pois a busca
por uma vida digna a todos os indivíduos em uma sociedade democrática é um dos
objetos do Estado democrático, e priorizados pela Constituição de 1988. Portanto,
nesta seara, de atuação do Poder Judiciário, em prol das minorias, das pessoas portadoras de deficiência, visando efetivar a democracia, temos que, os instrumentos
de tutela jurisdicional coletiva apresentam-se como os meios mais eficazes para esta
concretização, em detrimento aos mecanismos de tutela individual.
Palavras-chave: Tutela Coletiva. Pessoa Portadora de Deficiência. Democracia.
ABSTRACT
At the present study we will catch a glimpse of institutes like, democracy,
collective jurisdictional custody and disabled person, trying to stablish a link between
the disabled person and democracy through the collective jurisdictional custody.
This link has the objective to certify that the disabled person must have their rights
completed. having the collective custody to include him at the society on a fair and
equal way, reducing exclusions and achieving democracy. This way is demonstrated
the relevance of the collective jurisdictional custody tools in order to achieve the
disabled person rights, once that the achievement of collective mechanisms is
particularly higher than individual instruments. After all, there is no way to reach a
real democratic State that do not prioritize the effection of the minority rights, because
the search for a dignified life to all individuals in a democratic society is an object of the
democratic State, prioritized by the 1988 Contitution. Therefore, in this field of action
of the Judiciary, for the minority and the disabled person, to accomplish democracy,
we have the collective jurisdictional custody tools as the most effective ways to reach
this achievement, in detriment to the individual custody mechanisms.
Key-words: Collective Custody. Disabled person. Democracy.
RESUMEN
Existe en el estudio, las instituciones como la democracia, la protección
judicial y colectivos con discapacidad, a fin de establecer vínculos entre las personas
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
con discapacidad y de la democracia, a través de la Conferencia Judicial. Este enlace
es para demostrar que condão minusválidos persona debe tener derecho efectivo,
la autoridad debe actuar de manera colectiva con el fin de incluirlo en la empresa
de manera justa y equitativa, la reducción de las exclusiones y la aplicación de
la democracia. Por lo tanto, demuestra la importancia de los instrumentos
de protección jurídica colectiva, con el fin de alcanzar estos derechos de los
discapacitados, porque el ámbito de aplicación de los mecanismos colectivos, es
considerablemente superior a la de los instrumentos individuales. Pero en última
instancia, no hay manera de lograr un verdadero estado democrático que no dar
prioridad a la realización de los derechos de las minorías, como la búsqueda de
una vida digna para todos los individuos en una sociedad democrática es uno
de los objetos del estado democrático, y por orden de prioridad Constitución de
1988. Por lo tanto, este Seara, el papel de la Judicatura a favor de las minorías, los
discapacitados, para la eficacia de la democracia, tenemos los instrumentos de la
actualidad judicial colectiva como el medio más eficaz de lograr este objetivo, en
lugar mecanismos de protección individual.
Palabras-clave: Protección Colectiva. Las Personas com Discapacidad. Democracia.
1. INTRODUÇÃO
Almeja-se com este estudo, demonstrar à importância da tutela jurisdicional
coletiva, por meio das ações coletivas em face das pessoas portadoras de deficiência,
desta forma, acentuar a questão atinente a necessidade de, a cada dia mais acentuarse a proteção a estas pessoas, tanto na esfera jurisdicional individual, como na coletiva.
Neste diapasão procuraremos demonstrar a importância em se estimular a
defesa das pessoas portadoras de deficiência por meio de instrumentos coletivos,
principalmente em função de seu nível de abrangência.
Após passaremos a analisar o tema sob os auspícios da democracia, afinal,
concretizarmos os direitos das pessoas portadoras de deficiências, torna-se um
mecanismo de efetivação desta democracia.
Ao efetivarmos tais direitos, estamos oferecendo a pessoa portadora de
deficiência condições dignas de vida, atendendo as imposições do texto constitucional, efetivando a inclusão social, e acima de tudo efetivando um Estado Democrático Social de direito.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
Salientamos, porém, que o estudo aqui tratado poderá apenas ensejar algumas reflexões em torno de alguns pontos, vez que o tema por si só merece um
estudo mais aprofundado, o que não poderíamos fazer neste momento.
2.
PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA
Pois bem, cumpre-nos ressaltar de maneira inicial, que cuidaremos de
desenvolver o tema, no cenário jurídico brasileiro, afinal se fossemos estuda-lo
na esfera mundial, demandaríamos talvez de um estudo específico, o que não se
apresenta neste momento, mesmo considerando todos os atrativos do tema.
Desta forma, destaquemos que no Brasil, o estudo evolutivo relativo à pessoa portadora de deficiência, tem origem já com os primeiros habitantes desta
terra, tão logo com os índios.
Afinal nesta fase podíamos constatar que algumas anomalias já se apresentavam entre os povos, no cenário social da época, por ocasião de questões genéticas, ou também por ocasião de lutas ou mesmo acidentes.
Destaquemos ainda, que nesta fase o nascimento com qualquer tipo de
deficiência, era compreendido como um castigo divino, o qual somente se corrigiria com o sacrifício daquela criança, considerava-se tal sacrifício como regra,
afinal assim eram os costumes indígenas da época, ressalta-se assim, a falta de
compreensão que permeava aquela população, e que por ocasião desta ignorância
inúmeras atrocidades foram cometidas.
Passado este momento da história, passamos ao período da colonização,
marcado pela escravidão, e desta maneira, face ao momento histórico, podemos
destacar que o escravo era tido como valoroso pelos serviços que poderia prestar,
e neste cenário o escravo deficiente não tinha valor, pois não poderia desenvolver
as tarefas de acordo com a conveniência de seu senhor.
Com o advento da Constituição de 1824, denotamos alguns avanças quanto à pessoa portadora de deficiência, por ocasião da previsão do artigo 179, inciso XIII, que cuidou de trazer a previsão da igualdade, e com isso melhorou as
condições de vida destas pessoas, afinal passaram a ser consideradas pelo texto
constitucionais, titulares de uma igualdade quanto a toda sociedade.
Já com o texto constitucional de 1946, não tivemos grandes avanços, afinal,
além do fato de manter em seu bojo a previsão de igualdade, apenas inovou no tocante a previdência social para o trabalhador acometido de invalidez, que cuidou
no artigo 157, XVI, que assim dispôs:
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão
nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição
dos trabalhadores:
[...]
XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do
empregado, em favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte;
[...]
Desta forma, podemos salientar que após o texto constitucional de 1946,
os direitos sociais passaram a ganhar relevo tanto na esfera constitucional, como
a esfera infraconstitucional, a destacar-se o surgimento da Consolidação das Leis
do Trabalho, o que reflete um marco nos direitos sociais.
Com a Constituição de 1967, tivemos poucos avanços no tocante ao social, sendo que neste diapasão, desenvolvemos muito pouco no que se refere à
pessoa portadora de deficiência, fato este que talvez tenha ocorrido por ocasião
do momento repressivo que o país atravessava, em face do período militar, sendo
que desta forma apenas prevaleceram os direitos que já estavam positivados nos
textos constitucionais anteriores.
Já com a Constituição de 1967, pudemos notar alguns avanços importantes, com destaque relevante à Emenda nº. 12 que cuidou de trazer a proteção das
pessoas portadoras de deficiência, conforme enunciado em seu artigo único:
É assegurada aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica especialmente mediante: I) educação especial e gratuita; II) assistência,
reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País; III) proibição
de discriminação inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço
público e a salários; IV) possibilidade de acesso a edifício e logradouros
públicos. (g.d.)
Desta maneira temos que a Emenda nº. 12, foi base para uma série de medidas judiciais na proteção das pessoas portadoras de deficiência, tendo como
especial à ação das pessoas portadoras de deficiência que requereram acesso às
rampas de embarque do metrô paulista. 1
1
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed.
Brasília: CORDE – Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2001.
Disponível em: <http://www.grupo25.org.br/download/aprotecao.doc>. Acesso em 26.jan.2008, p. 41.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
Já em 1974, merece destaque a Lei nº. 6.179, de 11 de dezembro de 1974,
a qual trouxe a previsão do Amparo Previdenciário destinado aos maiores de setenta anos de idade e para os inválidos de maneira definitiva que encontrassem incapacitados para o trabalho, sendo que desta maneira, tornou-se um dos maiores
avanços da época no tocante ao social.
Nesta esteira chegamos ao texto constitucional de 1988 que cuidou de inovar de maneira considerável as previsões quanto às pessoas portadoras de deficiência, talvez por ocasião de trazer em seu bojo a previsão de um Estado Democrático de Direito, e desta forma tratou de prever um rol bem extenso de direitos
e garantias constitucionais a dignidade da vida humana.
Neste sentido RAGAZZI e ARAÚJO, 2007, p. 43:
A Constituição Federal de 1988 teve o papel de resgatar a democracia no
Estado Brasileiro. Estávamos mergulhados numa situação que trazia forte
restrição ao exercício das liberdades democráticas, com um Poder Judiciário que exercia jurisdição de forma limitada, deixando de atuar de forma
independente. 2
Mais especificamente quanto à pessoa portadora de deficiência, pudemos
observar que “a preocupação do constituinte de 1988 não se limitou à inserção
de princípios inclusivos3”, mas o texto constitucional de 1988 tornou-se um instrumento bastante hábil em sua defesa, sendo que naquele momento dever-se-ia
apenas manusear sabiamente o que o constituinte originário já havia previsto.
Assim, neste momento, cumpre-nos definirmos pessoa portadora de deficiência já sob os auspícios do texto constitucional de 1988, sendo que neste contexto, acerca do conceito dispõe ARAUJO, 2001, p. 13:
O que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro
nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de
deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O
grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de
dificuldade para a integração social é que definirá quem é ou não portador
de deficiência. 4
2
3
4
RAGAZZI, José Luiz; ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de
Deficiência. Revista do Advogado, Ano XXVII, nº 95, dez-2007, p. 42-50. p. 43.
Idib., mesma página.
Ibid., p. 13.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
Outro ponto relevante no estudo do tema, e muito discutido pela doutrina é atinente à terminologia empregada para determinar a pessoa deficiente, sendo que o termo mais frequentemente utilizado, concebido até mesmo pelo texto
constitucional é o termo pessoa portadora de deficiência, sendo que é um termo de
bastante utilização e tem como vantagem evidenciar a pessoa e não a deficiência,
conforme leciona ARAUJO, 2001, p. 10:
A última expressão, «pessoas portadoras de deficiência», tem o condão
de diminuir o estigma da deficiência, ressaltando o conceito de pessoa; é
mais leve, mais elegante, e diminui a situação de desvantagem que caracteriza esse grupo de indivíduos. Pelos motivos acima, a expressão «pessoas
portadoras de deficiência», onde o núcleo é a palavra «pessoa» e «deficiência» apenas um qualificativo, foi aquela que julgamos mais adequada para
este estudo. Há valorização da «pessoa» a qualificação, apenas, completa
a idéia nuclear. 5
Porém, devemos ainda destacar como outra opção, sendo que já nos manifestamos nossa opção pelo termo pessoa portadora de deficiência, o termo “pessoas
portadoras de necessidades especiais”, terminologia esta utilizados por alguns autores, a exemplo de ASSIS e POZZOLI, 2005, p. 236:
Argumentam que o termo ‘deficiência’, em virtude da força semântica, os
coloca em uma situação perene de desvantagem em relação a outras pessoas, ao passo que o termo “necessidades especiais” implica desvantagem
apenas circunstancial. Por exemplo, um professor que depende de muletas
para se locomover não apresentaria nenhuma deficiência em relação aos
seus colegas de profissão; a sua situação implicaria apenas necessidades
especiais ligadas ao ambiente de trabalho: necessidade de rampas ou elevadores. 6
Pois bem o texto constitucional de 1988, garantiu diversos direitos específicos das pessoas portadoras de deficiência, a exemplo da proibição de discriminação7; reserva de vagas em concursos públicos; o direito à saúde; educação espe5
6
7
Ibid., p. 10.
ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa portadora de deficiência: direitos e garantias. 2. ed. São
Paulo: Damásio de Jesus, 2005, p. 236.
Art. 7º [...]: XXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
cial8; o direito à integração social; o direito à habilitação e reabilitação; o direito
a uma renda mensal de um salário mínimo9; o direito de acesso a logradouros e
edifícios de uso publico; o direito de locomoção; o direito de tratamento adequado, dentre outros direitos dispersos no texto constitucional.
Assim, podemos salientar que “o constituinte de 1988, preocupado com o
número de pessoas portadoras de deficiência, dez por cento da população brasileira, tratou de reconhecer o processo de exclusão que vivia tal grupo, entendendo
de garantir uma proteção especial 10”.
Desta maneira, devemos destacar que além das previsões que já mencionamos, a nível Constitucional, temos ainda normas infraconstitucionais disciplinando os direitos da pessoa portadora de deficiência a exemplo da reserva de
empregos na iniciativa privada, através do sistema de cotas previsto no art. 93 da
Lei nº. 8.213/9111 bem como a isenção de impostos (IPI e IPVA) na compra de
veículo automotor (Lei nº. 10.182/01 e Lei Estadual nº. 6.606/89), dentre outros
direitos esparsos na legislação.
3.
DEMOCRACIA
A democracia mundial se desenvolveu ao longo de muitos e muitos anos,
de lutas e revoluções, muitas foram às conquistas e muitas as derrotas, porém, a
sociedade tem conseguido alcançar a fixação da tão sonhada democracia.
Partindo-se desta premissa, de que a democracia é um direito humano,
posteriormente positivado em um texto constitucional de cada Estado, tornando8
9
10
11
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; [...]
§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa
responsabilidade da autoridade competente.
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à
seguridade social, e tem por objetivos: [...]
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso
que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família,
conforme dispuser a lei.
ARAUJO, Luiz Alberto David. Buscando significados a partir de critérios de interpretação constitucional
e, muitas vezes, encontrando um desconcertante preconceito. In: ARAUJO, Luiz Alberto David. (Org.)
Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 208.
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a
5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência,
habilitadas, na seguinte proporção: [...]
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
se fundamental, estaremos afirmando toda sua carga histórica, e principalmente
sua essência e necessidade à vida humana, consagrando o Estado democrático de
direito.
Bem leciona BONAVIDES, 1996, p. 17, acerca do tema:
A democracia é aquela forma de exercício da função governativa em que a
vontade soberana do povo decide, direta ou indiretamente, todas as questões de governo, de tal sorte que o povo seja sempre o titular e o objeto – a
saber, o sujeito ativo e o sujeito passivo de todo o poder legítimo. 12
Destaque ainda merece, nesta seara, SILVA, 1997, p. 113:
[...] a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas
é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando. 13
Ainda neste contexto assim se manifesta o festejado constitucionalista português CANOTILHO, 2003, p. 287:
É conhecida a formulação de Lincoln quanto à “essência” da democracia:
“governo do povo, pelo povo e para o povo”. Ainda hoje se considera esta
formulação como a síntese mais lapidar dos momentos fundamentais do
princípio democrático. Designamos aqui a fórmula de Lincoln como um
modo de justificação positiva da democracia. 14
Com isso, podemos vislumbrar o cunho eminentemente fundamental da
democracia e principalmente seu valor histórico, sendo que não podemos em momento algum vislumbrar democracia de maneira isolada e sem um determinado
condão, afinal, ela possui um caráter instrumental de prevalência dos direitos
fundamentais, estabelece condições à sociedade de escolher seus representantes,
atribuir-lhes responsabilidades, outorgarem-lhes mandatos por tempo determinado, podendo ainda, por vontade da maioria, e na prevalência da democracia
revogar tal mandato, por meio de procedimentos próprios.
12
13
14
BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 17.
SILVA, José Afonso da. Democracia e direitos fundamentais. In: CLÈVE, Clemerson Merlin; SARLET,
Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (org.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 369.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 287.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
A democracia repousa sob o manto da igualdade, pois não há democracia
sem igualdade, não há como considerar um Estado democrático que repousa sob
desigualdades, afinal a igualdade é traço característico da democracia.
Nosso texto constitucional dispõe que estamos sob um Estado democrático
de direito15, e no decorrer do texto constitucional preserva tal democracia, ao fixar
o acesso universal e igualitário de todos os indivíduos nas prestações sociais. 16
Assim, constatamos que a democracia impõe à soberania popular, sendo
que ao povo compete participar politicamente, participando das decisões, seja de
maneira direta ou indireta, devendo por essência deve participar das decisões.
Somente através da democracia é que teremos, assegurados os direitos
humanos, somente por meio dela é possível concretizar e efetivar tais direitos,
ainda mais os pertinentes à dignidade da pessoa humana. Devemos destacar ainda que a liberdade e a igualdade seja direitos pertinentes apenas sob o prisma de
uma democracia, ambiente este receptivo a estes direitos, no diapasão de assegurar a concretização dos direitos humanos.
No contexto internacional, devemos destacar a Convenção Americana de
Direitos Humanos, a qual salienta de forma clara já em seu preâmbulo a implantação “de um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito
dos direitos humanos essenciais”, fato este que somente poderá ocorrer sob o prisma de um Estado democrático que respeitar devidamente as instituições democráticas até mesmo em face das limitações do poder estatal.
Ao tratarmos de democracia se torna necessário destacar o entendimento
de KELSEN, 1993, p. 68, acerca do instituto, sendo que assim, dispôs:
[...] uma ditadura da maioria sobre a minoria não é possível, a longo prazo
pelo simples fato de que uma minoria – condenada a não exercer absolutamente influência alguma – acabará por renunciar à participação – apenas
formal e, por isso, para ela sem valor e até danosa – na formação da vontade geral, privando, com isso, a maioria – que por definição não é possível
sem a minoria.17
Logo, podemos considerar sumariamente que a democracia é fruto dos
direitos humanos, encontrando-se positivada no texto constitucional, e ainda, es15
16
17
CF – Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direitos e tem como fundamentos.
Entendam-se aí como prestações sociais, os direitos fundamentais à saúde, educação, previdência e assistência social, seguridade e cultura, e outros dispersos no texto constitucional.
KELSEN, Hans. A democracia. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 68.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
tabelece um elo entre governantes e governados, apresentando-se como um manto acerca dos governados atribuindo-lhes direitos inerentes a esta democracia,
sendo que é da essência dela o direito fundamental à igualdade.
4.
TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA
Muito se tem discutido atualmente acerca do instituto “tutela jurisdicional
coletiva” fato este que tem ensejado grande evolução quanto ao instituto, e como
conseqüência, as grandiosas descobertas acerca do tema, face ao estudo permanente que o permeia. Devemos salientar atualmente a ligação do direito coletivo
com o direito constitucional, pois “é dentro desse segundo plano do direito processual que se fundamenta o direito processual coletivo como um novo ramo do direito processual. Portanto, é no direito processual constitucional que se encontram as
normas constitucionais pertencentes ao direito processual coletivo”. 18
Sempre que tratamos do tema “coletividade” e dos institutos de defesa em
massa nos surpreendemos com o quanto ainda temos que nos desenvolver, mesmo vislumbrando que já evoluímos bastante, afinal, o tema tutela coletivo vem
ganhando espaço em nosso ordenamento jurídico a cada dia, sendo que em todo
momento, destacam-se novos posicionamentos, tanto na doutrina, como na jurisprudência visando efetivar ainda mais a tutela coletiva.
Para melhor compreendermos o tema, algumas ponderações se fazem
necessárias, quanto à evolução histórica da tutela jurisdicional coletiva, à qual
passaremos a discorrer.
4.1. Evolução histórica da tutela jurisdicional coletiva
Em que pese o fato das tutelas coletivas estarem ganhando espaço nos ordenamentos jurídicos de todo mundo somente na atualidade, devemos destacar
que o seu surgimento remonta há tempos, vez que, estas já existem há séculos,
alguns doutrinadores afirmam que seu surgimento já demanda aproximadamente
três séculos, sendo que se referem às class actions e representative actions (ações
de classe e ações de representação).
18
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual
(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva,
2003, p. 142.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
Por certo que o advento das ações coletivas ocorreu nos Estados Unidos
e na Inglaterra, remontando-se a “common law”. Mas devemos considerar que
alguns doutrinadores discutem a questão atinente ao surgimento das ações coletivas, sendo que neste contexto, nos parece já haver sido pacificado pela doutrina
o fato de que as ações coletivas tiveram seu surgimento realmente marcado na
Inglaterra no século XVII, conforme ZAVASCKI, 2007, p. 28:
Aponta-se a experiência inglesa, no sistema da common law, como origem
dos instrumentos do processo coletivo e, mais especificamente, da tutela
coletiva de direitos. Desde o século XVII, os tribunais de equidade (Courts
of Chancery) admitiam, no direito inglês, o Bill of peace, um modelo de
demanda que rompia com o princípio segundo o qual todos os sujeitos
interessados devem, necessariamente, participar do processo, com o que
se passou permitir, já então, que representantes de determinados grupos
de indivíduos atuassem, em nome próprio, demandando por interesse dos
representados ou, também, sendo demandados por conta dos mesmos interesses. 19
Ainda neste momento o desenvolvimento da ação coletiva ocorreu de forma
singela, afinal, ainda havia uma questão importante que demandava discussões a que
se referia ao fato de se reconhecer o que seria “interesses comuns” de modo a ensejar a
propositura das ações coletivas, fato este que levou a um desuso quase total das ações
coletivas.
Com isso deve-se destacar que o momento foi marcado por aferir as possibilidades em que se poderia atribuir-se “interesse coletivo”, ou seja, em quais
situações estaria contemplado, fazendo jus à tutela jurisdicional coletiva, fato este
que só veio a ser superado ao final do século XX.
O surgimento das ações coletivas se deu de forma a evitar a multiplicação
de demandas, e evitar lides desnecessárias afinal, estas lides que versassem de
direitos de massa poderiam a partir deste momento, serem resolvidas pelas ações
coletivas, ocasionando assim a diminuição de serviços do judiciário, e maior eficácia na solução das lides que versassem sobre direitos coletivos.
Ocorre que com o surgimento deste instrumento, e em função dos benefícios que ele trazia, tal como à celeridade, tivemos um exagero em sua utilização,
na década de setenta, sendo que com isso, e em função do desconhecimento para
operar tal mecanismo, tivemos que à maioria destas ações não chegaram nem
19
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 28.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
sequer apreciadas no mérito pelo Poder Judiciário, afinal não preenchiam as condições da ação coletiva.
Consta ainda, que quando do seu surgimento, em função destas peculiaridades, as ações coletivas passaram a não ser mais utilizadas com a freqüência
que deveriam, deixando-se de lado sua utilização, fato este que deixou um tanto
quanto inerte seu desenvolvimento.
Pois bem, ocorre que posteriormente o estudo acerca do instituto se efetivou não só para os norte-americanos, mas para todo o mundo, fato que tornou
freqüente sua utilização, com estudos mais minuciosos que puderam levar a uma
permanente evolução no estudo do tema, bem como uma permanente freqüência
na utilização do instituto.
5.
OS REFLEXOS DA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS DA
PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA POR MEIO DE ME
DIDAS COLETIVAS NA DEMOCRACIA
Os institutos tutela jurisdicional coletiva, pessoa portadora de deficiência, e
democracia já foram objeto de estudo nos itens que antecederam este momento,
e assim, pretendemos analisar neste item, o nexo entre ambos, de forma que a
tutela coletiva possa concretizar os direitos já consagrados da pessoa portadora de
deficiência, e ainda de que forma ao concretizar estes direitos estaremos influenciando a democracia.
Pois bem, pelo que já discorremos nos é possível salientar, à importância
que a tutela coletiva exerce, em um Estado social democrático de direito, e ainda,
podemos perceber a forma efetiva com que esta pode e deve atuar junto à proteção dos direitos da pessoa portadora de deficiência, buscando efetivar em massa
dos direitos destas pessoas.
Por meio da tutela coletiva podemos em uma única lide, alcançar benefícios a um número realmente indeterminado de pessoas, não limitando-nos a
resolver um único problema, mas resolvendo inúmeros problemas, modificando
a realidade de muitas pessoas.
Neste contexto devemos destacar os ensinamentos de GIDI, 2007, p. 33,
acerca de efetividade:
O terceiro objetivo buscado pela tutela coletiva dos direitos é o de tornar
efetivo o direito material e promover as políticas públicas do Estado. Isso
é obtido de duas formas. A primeira é através da realização autoritativa da
61
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
justiça no caso concreto de ilícito coletivo, corrigindo de forma coletiva
o ilícito coletivamente causado (corrective justice). A segunda é realizada
de forma profilática, através do estímulo da sociedade ao cumprimento
voluntário do direito, através do desestímulo à prática de condutas ilícitas
coletivas, por meio da sua efetiva punição (deterrence). Numa posição intermediária, entre compensação e prevenção, está o cumprimento voluntário através da ameaça de realização autoritativa: os acordos coletivos. 20
Assim, considerando que a obrigação de integrar à pessoa portadora de
deficiência na sociedade, é do Estado, e que somente assim, estaremos sob os auspícios de um Estado realmente democrático de direito, devemos visualizar os instrumentos pertinentes aos mecanismos coletivos em favor da pessoa portadora de
deficiência como um mecanismo de efetividade da democracia, senão vejamos.
Na ação popular temos que, “o que caracteriza a ação popular, desde as
suas mais remotas origens romanas ‘é o exercício da ação por qualquer membro
da coletividade, com maior ou menor amplitude, para a defesa de interesses coletivos’21”.
E ainda considerando o texto constitucional que traz como objeto da ação
popular anular ato lesivo, e assim dispõe:
Artigo 5º, LXXIII. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada máfé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Temos então que o constituinte consagrou meios de defesas coletivas, tais
como a ação popular e os colocou a disposição do cidadão para que este pudesse
ingressar em juízo visando tutelar juridicamente um conteúdo coletivo, com isso
prestigiou a cidadania, como pressuposto para a legitimidade coletiva.
Ora, se a cidadania é pressuposto de um Estado democrático de direito,
e ainda, se esta cidadania visa contemplar a efetividade de direitos do cidadão
pertencente a uma sociedade, não há como se separar cidadania de democracia,
sendo que neste contexto merece destaque a conjunção destes elementos a pessoa
20
21
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma
perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 33.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 87.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
portadora de deficiência, pois esta pessoa estará no contexto de democracia e de
cidadania, sendo que não há como deixar de considerar que os instrumentos de
tutela jurisdicional coletiva atuem de forma a efetivar os direitos da pessoa portadora de deficiência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pois bem, após as reflexões acerca dos institutos podemos destacar que
ao efetivarmos os direitos da pessoa portadora de deficiência estamos automaticamente gerando reflexos na democracia, uma vez que ao concretizarmos tais
direitos estaremos concretizando o tão sonhado Estado Democrático Social de
Direito.
A proteção, a pessoa portadora de deficiência vem desenvolvendo-se ao
longo dos anos, sendo que com o texto constitucional de 1988, é que o tema ganhou maior realce, e conquistou destaque constitucional e infraconstitucional,
recebendo por certo o tratamento devido, mesmo que muito ainda se tem a alcançar, pois as conquistas ainda estão longe de se findar.
Quanto à democracia, esta por certo se desenvolveu ao longo dos tempos,
acompanhou diretamente a evolução dos direitos fundamentais, e hoje se encontra presente em nosso Estado democrático de direito, moldada ao momento que
a sociedade atravessa, e assim deverá ocorrer com o passar do tempo, cabendo a
ela acompanhar do desenvolvimento da sociedade, sempre se adequando ao momento.
Já no ponto crucial deste estudo, que versa sob a influência da tutela jurisdicional coletiva sob os direitos da pessoa portadora de deficiência, podemos
destacar as conquistas que tais instrumentos coletivos vêm alcançando em favor
destas pessoas, uma vez que a cada vitória na seara coletiva o número de pessoas
beneficiadas é realmente indeterminado, enquanto que por meio dos instrumentos de tutela individuais, muitas vezes, têm-se grandes conquistas sem que atinja
o número desejado de beneficiados.
Ao disponibilizarmos a sociedade, mecanismos de defesa em massa de
direitos constitucionalmente consagrados, estamos ao mesmo tempo, garantindo efetividade ao texto constitucional, e também, atuando de forma a efetivar o
princípio maior do texto que é o direito a vida digna, como também consagrando
a tão sonhada democracia.
63
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 49-66, jan./jun. 2008.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; RAGAZZI, José Luiz. A tutela coletiva como instrumento concretizador dos direitos da pessoa portadora de deficiência e seus reflexos na democracia.
O estudo não tem o condão de exaurir o tema, tão pouco explorar em sua
totalidade todos os institutos aqui demonstrados, mas sim, ensejar maiores reflexões, maiores dúvidas, afim de que possamos buscar mais repostas quanto ao
tema e com isso, obtermos por meio da pesquisa científica, verdadeiras mudanças
no cenário jurídico, especialmente no tocante aos mecanismos de proteção em
massa, que muito poderá contribuir para a efetividade dos direitos da pessoa portadora de deficiência.
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PÓLO NORTE E PÓLO SUL: UMA ANÁLISE COMPARATIVA DO
DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL NO ÁRTICO E NA
ANTÁRTICA, REFLEXO DOS REGIMES JURÍDICOS DE
HARD LAW E SOFT LAW
NORTH AND SOUTH POLE: A COMPARATIVE ANALYSIS OF THE INTERNATIONAL
ENVIROMENTAL RIGHTS AT THE ARTICO AND ANTARCTICA, REFLEX OF THE HARD
LAW AND SOFT LAW JURIDIC POLITY
12
Gabriela Garcia Batista Lima*
Vitor Eduardo Tavares de Oliveira**
RESUMO
Trata o presente artigo, de um estudo comparativo dos dispositivos normativos sobre direito ambiental que regulam a Região Ártica e a Antártica. Para
tanto, estrutura-se a composição dos respectivos regimes jurídicos, e se analisa
as peculiaridades do contexto de ambas as regiões e principais diferenças nor*
**
Mestranda, bolsista da CAPES, em Direito das Relações Internacionais do UniCEUB, em Brasília. Pesquisadora do UniCEUB, Brasília – DF, Brasil, membro dos grupos de pesquisa: A internacionalização dos
Direitos, Núcleo de Estudos Constitucionais - NEC, GERIMA, Governança Corporativa. Cursa a especialização em Direito Internacional Ambiental da United Nation Institute For Training And Research - UNITAR. Contato: [email protected]
Pesquisador bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, membro dos grupos de pesquisa: A internacionalização dos Direitos, Mercosul e Novas Tendências do Direito
Público, todos do Uniceub. Cursa a especialização em Direito Internacional Ambiental da United Nation
Institute For Training And Research - UNITAR. Contato: [email protected]
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
mativas em termos de natureza jurídica (hard law e soft law) e de mecanismos de
efetivação das suas normas.
Palavras-Chave: Direito Ambiental. Região Ártica e Região Antártica.
ABSTRACT
This article aims to compare the environmental law of the Ártic and Antartic regions. To viabilize this, it identifies the composition of both legal systems,
and analyzes the peculiarities of each context and they regulatory differences in
terms of hard or soft law law, and effective mechanisms for their standards.
Key-words: Environmental Law. Ártic and Antartic regions.
1.
INTRODUÇÃO: OS REGIMES INTERNACIONAIS E O DIREI
TO INTERNACIONAL AMBIENTAL
O presente artigo visa comparar os dispositivos normativos sobre direito
ambiental que regulam a Região Ártica e a Antártica. Nesse sentido, cabe, primeiramente, destacar algumas assimetrias geográficas, políticas e econômicas para
melhor entendimento do assunto. Ilustra-se, inicialmente, o contexto em que as
regulamentações ambientais de tais regiões se inserem, qual seja, o Direito Internacional Ambiental, com foco para o estudo da diferença entre os respectivos
regimes ambientais, abordando nesse aspecto, como parâmetros de pesquisa, a
natureza dos regimes e o modo de controle de suas normas, no sentido de se identificar como tratam a efetividade dos tratados e como se dá a exigência do seu
cumprimento.
Os regimes internacionais são os princípios, normas, regras e decisões reflexos da convergência de interesses de seus atores. Os princípios são o conjunto coerente de estabelecimentos teóricos, as normas especificam formas gerais
de comportamento, e as regras e decisões se referem a prescrições especificas de
comportamento em áreas definidas.1
O desenvolvimento do Direito Internacional Ambiental foi sendo estabelecido no parâmetro dos interesses dos diversos sujeitos das relações internacio1
KRASNER, Stephen D. Structural Conflict: The Third World Against Global Liberalism. University of California Press/ Berkeley, Los Angeles, London, p. 04.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
nais, em várias questões. Os regimes representam à própria dinâmica do Direito
Internacional, na medida em comportam o próprio resultado da interação internacional, que não se limitam mais somente aos Estados, além das várias formas
que estes regimes podem adquirir na elaboração das normas.
É dizer que os regimes constituem a própria expansão do direito internacional, pois se verifica a necessidade de regulamentação internacional de assuntos
que antes eram tratados apenas no âmbito interno, como ocorre com o âmbito do
meio ambiente, conseqüência da descentralização das fontes do Direito Internacional. Essa descentralização é oriunda da atribuição progressiva de capacidade para
se emanar e controlar as normas internacionais às organizações internacionais e
supranacionais.2
Os regimes ambientais se inserem na concretização do desenvolvimento
sustentável3, na medida em que compõem a regulamentação da exploração dos
respectivos recursos naturais de modo a viabilizar o desenvolvimento das atividades humanas com a manutenção da qualidade ambiental, para as presentes e
futuras gerações. É a normatização da racionalização da ação humana, levando-se
em conta os aspectos de suas conseqüências no meio ambiente.
Em suma, a multiplicidade de atores na cena internacional e a exploração
de setores sociais, cujas expectativas ampliaram-se para alcançar, além dos aspectos econômicos da vida humana, outras necessidades e modo de organização os
mais variados, como, por exemplo, a própria questão da proteção ambiental e do
desenvolvimento sustentável, extrapolando os limites clássicos de percepção da
juridicidade territorial, provocaram o surgimento de regimes normativos autônomos dissociados do Estado, liberados dessa limitação territorial estatal.4
Talvez a mais significante contribuição da teoria dos regimes tem sido a
sua ênfase no âmbito das organizações internacionais voltadas para a questão ambiental, e na efetividade da aplicação de suas normas.5 Os regimes são específicos
no que se refere à matéria e ao modo de tratar essa matéria, adquirindo uma ver2
3
4
5
VARELLA, Marcelo Dias. A crescente complexidade do sistema jurídico internacional: alguns problemas
de coerência sistêmica. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 42 n. 167 jul/set. 2005.
Utiliza-se o conceito de desenvolvimento sustentável tendo como princípios aqueles orientados por Ignacy Sachs, em que, em suma, o desenvolvimento deve inserir em sua perspectiva, a conciliação da atividade com a preservação dos recursos ambientais que utiliza e nos quais afeta ou pode vir a afetar. SACHS,
Ignacy. Ecodesenvolvimento: crescer sem destruir. São Paulo: Vértice, 1986, p. 09.
CONI, Luís Cláudio. A internacionalização do Poder Constituinte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris
Editora, 2006, p. 65.
SAND, Peter H. The role of international organizations in tje Evolution of environmental Law. UNITAR,
Geneva, Switzerland, 1997, p. 04.
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70
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
dadeira autonomia na regulamentação daquela questão, e por isso se verifica uma
mudança na perspectiva da efetividade do Direito Internacional.
Nessa perspectiva, a presente análise atua no âmbito do direito internacional ambiental, dirigida para o estudo da diferença entre os regimes ambientais
das regiões do Ártico e da Antártica, abordando como parâmetros de pesquisa,
a natureza dos regimes e o modo de controle de suas normas, no sentido de se
identificar como tratam a efetividade dos tratados e como exigem o seu cumprimento.
2.
O DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL DA REGIÃO DA
ANTÁRTICA
O continente antártico é rodeado pelo Oceano Austral, delimitado pela chamada Convergência Antártica, que é formada pelas correntes geladas do Oceano
Antártico e as águas quentes do norte, formando uma barreira biológica própria
que caracteriza o seu ecossistema.6 O continente onde foi registrada a temperatura
mais fria de todos os tempos (-89,2°C na estação Vostok em 21/07/1983)7 é localizado no Pólo Sul do planeta, cercado pelos oceanos Pacífico e Atlântico. Durante
todo o ano quase que sua totalidade territorial permanece congelada. A Região
Antártica é o único continente que não possui população permanente.
A regulamentação ambiental pertinente é predominantemente marinha.
Como umas das peculiaridades do Direito Internacional Ambiental, destaca-se o
Tratado da Antártica. Segundo o Núcleo Antártico da UFSM, órgão suplementar
do Centro de Ciências Naturais e Exatas (CCNE) da Universidade Federal de Santa
Maria (UFSM):
Em 1946, após a Segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos realizaram
sua primeira expedição de grande porte à Antártica, denominada Operação “High Jump”, Salto Grande, comandada pelo Almirante Byrd, a qual
contou com nove navios, um submarino e um navio quebra-gelos. Posteriormente, entre 1949 e 1952, ocorreu a primeira expedição internacional, com a participação da Inglaterra, Noruega e Suécia, fornecendo as
bases para o Ano Geofísico Internacional. No Ano Geofísico Internacional,
ocorrido de 1º de julho de 1957 a 31 de dezembro de 1958, foi realizado
6
7
CCAMLR. General Introduction. Disponível em: [http://www.ccamlr.org/pu/e/gen-intro.htm]. Acesso em:
15 mar 2008.
INFO_ESCOLA. Disponível em: [http://www.infoescola.com/geografia/antartica-antartida/]. Acesso em:
15 mar 2008.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
um programa científico de grande envergadura, com a participação de 12
países, a saber: Argentina, Austrália, África do Sul, Bélgica, Chile, França,
Japão, Nova Zelândia, Noruega, ex-URSS, Reino Unido da Grã-Bretanha e
Irlanda do Norte e Estados Unidos da América do Norte. Em 1959, esses
países elaboraram e assinaram, em Washington, o Tratado da Antártica,
firmando o primeiro estatuto jurídico para a Antártica. Depois do Ano
Geofísico Internacional, muitas nações estabeleceram estações na região.8
Desse modo, o continente Antártico é regido pelo “Tratado da Antártica”,
onde os países abrem mão da soberania sobre determinadas regiões do continente
e fica acordado que a Antártida será usada somente para pesquisa científica com
cooperação entre os países. Esse tratado é o único no campo do Direito Internacional Público, com os seguintes destaques:
•
•
•
•
•
•
a Antártica só pode ser usada para fins pacíficos. Todas as atividades
militares são proibidas, mas a utilização de pessoal ou equipamento
militar para pesquisas científicas ou outro fim pacífico pode ser feita.
(Artigo I)
a liberdade de pesquisa científica na Região Antártica é o princípio
básico do Tratado. (Artigo II)
a cooperação internacional na investigação científica deve ser promovida através do intercâmbio de planos de programas científicos,
cientistas, observações científicas e resultados. (Artigo III)
O Tratado colocou de lado todas as reclamações territoriais e não
permite nenhum novo pedido ou extensão dos pedidos existentes.
(Artigo IV)
qualquer explosão nuclear ou depósito de lixo atômico são proibidos
na Antártica. (Artigo V)
todas as estações e equipamentos podem ser inspecionados por observadores indicados por um ou mais membros do Tratado. (Artigo
VII).9
O Tratado da Antártica não estabeleceu estruturas permanentes, pois o artigo IX, assevera que as Partes Contratantes reunir-se-ão em intervalos e lugares
convenientes, a fim de formularem e recomendarem, a seus Governos, medidas
8
9
O Núcleo Antártico da UFSM é um órgão suplementar do Centro de Ciências Naturais e Exatas (CCNE) da
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Disponível em: [http://www.ufsm.br/antartica/41.html].
Acesso em: 14 mar 2008.
SOUTO, Erick Nilson, O Brasil e a Antártida, aspectos ambientais, científico-tecnológico e de cooperação
internacional. PUC/MINAS. Disponível em: [http://www.falke.com.br/introducao.htm]. Acesso em: 13
mar 2008.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
modificativas dos seus princípios e objetivos. Contudo, vale citar as observações
do Núcleo Antártico da UFSM, que pondera:
Atualmente, existem duas posições políticas defendidas pelos países com
interesse na Antártica: a territorialista e a não-territorialista. Os defensores da posição territorialista alegam que o Continente Antártico é passível de apropriação e de ser submetido a soberania e jurisdição nacionais.
Reivindicam a anexação de seções do Território Antártico às respectivas
soberanias nacionais. Essa posição é defendida pela Argentina, Austrália,
Chile, França, Noruega, Nova Zelândia e Reino Unido. Em torno de quatro
quintos da Antártica foram divididos em setores pelos meridianos que se
encontram no Pólo Sul. Somente o Setor do Pacífico, o quinto restante, não
foi demarcado. Países como o Chile, Argentina e Reino Unido reivindicam
porções territoriais que se superpõem. Os defensores da posição não-territorialista não reivindicam nem aceitam qualquer reivindicação territorial,
preferindo a liberdade de atuação em qualquer setor da Antártica. Essa
posição é defendida pelos demais países do grupo consultivo do Tratado
da Antártica, dentre os quais o Brasil, Equador, Peru e Uruguai.
Uma nova corrente vem marcando, ultimamente, uma terceira tese, a
posição internacionalista, opositora do Tratado da Antártica, deseja ver
o Continente Antártico alçado à situação de patrimônio comum da Humanidade, sob a égide das Nações Unidas. 10
Além desse tratado constitutivo, existem duas convenções que visam à exploração de recursos naturais, que são a Convenção para a Conservação das Focas
Antárticas, que tem o objetivo de monitorar o desenvolvimento das populações
de focas marinhas antárticas (CCAS); e a Convenção sobre a Comissão Conservação dos Recursos Vivos Marinhos Antárticos, que entrou em vigor em 1982,
como parte e em conformidade com o Tratado da Antártica, e visa regulamentar
o aproveitamento de todas as espécies de recursos vivos marinhos na área do Tratado (CCAMLR).11 Estas duas convenções geram reuniões separadas e podem ser
ratificadas por Estados não participantes do Tratado da Antártica.
Em 1991, foi aprovado o “Protocolo sobre Proteção Ambiental para o Tratado da Antártica”, conhecido como Protocolo de Madri, na “XI Reunião Consul10
11
Núcleo Antártico da UFSM é um órgão suplementar do Centro de Ciências Naturais e Exatas (CCNE) da
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), Disponível em: [http://www.ufsm.br/antartica/43.html].
Acesso em : 14 mar 2008.
SOUTO, Erick Nilson, O Brasil e a Antártida, aspectos ambientais, científico-tecnológico e de cooperação
internacional. PUC/MINAS. Disponível em: [http://www.falke.com.br/introducao.htm]. Acesso em: 13
mar 2008.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
tiva Especial do Tratado da Antártica” que impede a exploração mineral que não
seja para fins de pesquisa e prescreve normas de preservação ambiental.
Existem, ainda, cinco anexos do Protocolo Ambiental que regulamentam o
EIA, Environmental Impact Assessment (Avaliação de Impacto Ambiental), sob os
aspectos de depósito de lixo, conservação da flora e fauna, poluição marinha, e a
proteção de áreas especiais. E um sexto anexo, sobre responsabilidades econômicas em caso de dano ambiental encontra-se em negociação atualmente.
Tais convenções remetem para a concretização do desenvolvimento sustentável, na medida em que determinam a necessidade de uma exploração racional
dos recursos, pelo estabelecimento de um critério de precaução para minimizar
o risco associado às práticas econômicas pertinentes, requerendo, para tanto, a
formulação de informações e técnicas científicas adequadas.
A Antártica é detentora de recursos naturais que certamente motivam a
cobiça dos países. Pesquisas ali conduzidas mostram a ocorrência de mais de cento e setenta e seis minerais, energéticos e não energéticos, entre eles prata, ferro,
urânio, carvão, ouro e petróleo. Estudos do litoral e da plataforma continental revelam a existência de lençóis de gás natural e de petróleo em quantidade que pode
ser medidas em bilhões de barris. “Logo, a decisão por parte de algum país em explorar recursos em área reivindicada por outro Estado, certamente seria fator de
tensão que poderia colocar em perigo todo o sistema do Tratado da Antártica”12.
“Assim, devem ser cumpridas certas regras de procedimento, dentre as
quais, as abaixo listadas:
a) Evitar ao máximo caminhar sobre a vegetação;
b) Não perturbar desnecessariamente os animais naturais da região;
c) Não afugentar, nem fustigar as aves (skuas, petréis, gaivotas e pingüins) nos ninhos;
d) Não caminhar indiscriminadamente dentro de colônias de aves;
e) Não usar arma de qualquer natureza;
f) Não introduzir plantas ou animais na Antártica sem prévia consulta
formal ao PROGRAMA ANTÁRTICO BRASILEIRO (PROANTAR);
g) Não entrar nas áreas consideradas, por acordos internacionais, “Área
especialmente protegidas”(“SPA”) - e somente penetrar nos “Sítios de
Especial Interesse Científico “ (“SSSI”) para realização de pesquisa
aprovada pelo PROGRAMA ANTÁRTICO BRASILEIRO (PROANTAR);
12
SOUTO, Erick Nilson, O Brasil e a Antártida, aspectos ambientais, científico-tecnológico e de cooperação
internacional. PUC/MINAS. Disponível em: [http://www.falke.com.br/introducao.htm]. Acesso em: 13
mar 2008.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
h) Não pintar ou escrever nas rochas e instalações da região;
i) Não coletar ovos, fósseis, liquens, animais de qualquer espécie; e
j) Não deixar ao relento lixo, por exemplo, pontas de cigarros, plásticos, papéis, etc... Esses detritos deverão ser coletados e transportados
para o(s) navio(s), aeronave(s) ou para a Estação Antártica “Comandante Ferraz”.” 13
No que se refere à concretização das normas dessas Convenções, um dos
atores mais importantes para o desenvolvimento da conservação ambiental na
Antártica é a Comissão para a Conservação dos Recursos Vivos Marinhos Antárticos, formada por alguns dos Estados partes, dentre eles o Brasil.14 A Comissão
implementa a Convenção para a proteção das Focas da Antártica e a Convenção
para a conservação dos Recursos Vivos Marinhos Antárticos.15
Em geral, são os membros da Comissão que são responsáveis pela eficácia
das normas, todavia, eles têm efetuado diversas publicações para um apoio ao seu
trabalho e ao trabalho do Comitê Científico, que são o Informe da Reunião Anual
da Comissão, o Informe da Reunião Anual do Comitê Científico, a lista das Medidas de Conservação e um Boletim Estatístico. 16
Quanto à identificação da natureza do regime, e de como se exige o cumprimento das normas, na região da Antártica, merece destaque as Medidas de
Conservação. São adotadas pela Comissão, baseadas no assessoramento científico
disponível e o seu cumprimento determina o seu grau de eficácia. Na medida
em que os recursos adquirem maior importância econômica, aumenta a tentação
de se ignorar as medidas de conservação. Além disso, a imensidade do Oceano
Austral é um obstáculo para a aplicação controle das medidas, sendo o maior
problema é na área da pesca. Essas medidas são atualizadas todos os anos, e a fim
de melhorar a sua implementação, foi adotado um sistema de documentação de
capturas, para controlar o desembarque da pesca, sendo que o Bacalhau foi o primeiro a ser regulado pelo sistema, a fim de monitorar a pesca e o comércio.17
13
14
15
16
17
PROGRAMA ANTÁRTICO BRASILEIRO (PROANTAR): Informações aos participantes do vôo, 1998, p.
19-21.
CCAMLR. Afiliación a la Comissión. Disponível em: [http://www.ccamlr.org/pu/s/ms/contacts.htm].
Acesso em: 15 mar 2008.
SAND, Peter H. The role of international organizations in tje Evolution of environmental Law. UNITAR,
Geneva, Switzerland, 1997, p. 48.
CCAMLR. Publicaciones. Disponível em: [http://www.ccamlr.org/pu/s/pubs/intro.htm]. Acesso em: 15 mar
2008.
CCAMLR. General Introduction. Disponível em: [http://www.ccamlr.org/pu/e/gen-intro.htm]. Acesso em:
15 mar 2008.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
A título ilustrativo, a Lista das Medidas de Conservação vigentes na Temporada 2007/2008 retrata para o estabelecimento de regras adicionando as novas pesquisas e regulamentos que se fazem necessários diante destas, determinando uma série de orientações do procedimento a ser adotado pelos membros
que querem estabelecer a atividade naquela região, sendo que, no que tange as
medidas para promover o cumprimento das regras estabelecem como sanções o
cancelamento da licença de pesca, confiscar a captura dos peixes, proibir o apoio
a tais barcos, e etc, tudo a ser feito pela parte contratante responsável.18 Verificada
alguma irregularidade, cabe ao Estado membro responsável aplicar a sanção pertinente, sendo que isso é apurado mediante informações entre os Estados, com o
auxílio da Comissão, e das informações coletadas pelo seu sistema e pelo Comitê
Científico.
As medidas de conservação consistem em uma série de princípios e normas que norteiam a atividade dos membros. Nesse sentido, vale ressaltar que os
responsáveis pela implementação de tais normas, e pela punição quando do não
cumprimento são as partes, e não um órgão internacional autônomo designado
para isso. A resolução de conflitos no que tange ao descumprimento é realizada
por meios diplomáticos de troca de informações e relatório de ações, a fim de
saber se os membros cumpriram as medidas.
Nesse sentido, a efetividade das normas, em especial, das Medidas de Conservação, que representam o principal conjunto de normas de proteção ambiental
na região da Antártica, depende da atuação das partes, cujo principal instrumento
para tanto se demonstra ser o incentivo para a atuação regular da atividade, a fim
de que os pescadores respectivos obedeçam às medidas de conservação aplicadas,
sendo que as sanções são aplicadas pelos próprios membros, e não por um ente
autônomo, ou um Tribunal próprio.
3.
O DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL DA REGIÃO DO
ÁRTICO
A região do Ártico possui mais de 30 milhões de quilômetros e vinte e
quatro fusos horários, e uma população de cerca de quatro milhões de pessoas,
sendo uma região de vastos recursos naturais.19 É região ao norte, onde se encon18
19
CCAMLR. Lista de las medidas de conservación vigentes en la temporada 2007/08. Disponível em: [http://
www.ccamlr.org/pu/s/pubs/cm/07-08/all.pdf]. Acesso em: 15 mar 2008.
ARCTIC COUNCIL. About Arctic Council. Disponível em: [http://arctic-council.org/article/about]. Acesso
em 15 mar 2008.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
tra o Oceano Ártico e o Pólo Norte e essa região está praticamente toda inscrita
no Círculo Polar Ártico. Existem culturas locais indígenas – Esquimós – que são
adaptadas ao frio e às condições extremas (vegetação escassa, noite polar, ...). Ela
ocupa uma posição chave no equilíbrio físico, químico e biológico do planeta.
É uma região sensível às mudanças climáticas e suas reações repercutem largamente pelo meio ambiente global.
Além disso, a região Ártica está localizada em águas internacionais, o
Pólo Norte pertence a todo o mundo, ou seja, a nenhum Estado. Ele é regido pela
Convenção Internacional do Direito do Mar, da Organização das Nações Unidas
(ONU), que declara serem os fundos marinhos, situados além das jurisdições
nacionais, “patrimônio comum da humanidade”. Tal Convenção foi assinada em
1982, e ratificada no final de 1994, essa convenção estabelece a soberania de um
país, na superfície do mar, em 12 milhas marítimas (22,2 km), contadas a partir
da costa. Também considera como sua zona econômica exclusiva (ZEE), incluindo os recursos submarinos, uma faixa maior, de 200 milhas (360 km).
Um estudo da agência governamental norte-americana US Geological
Survey estima que 25% das reservas mundiais de hidrocarbonetos estão
localizadas ao norte do círculo polar [2]. Um novo eldorado, que os países
costeiros – Rússia, Estados Unidos, Canadá, Noruega, Dinamarca, Finlândia, Suécia e Islândia – poderiam reivindicar e explorar, sob condição de
que sua plataforma continental entre no jogo de extensão territorial.20
Nota-se que o Ártico está num processo de derretimento das calotas de gelo,
pois mesmo divergindo sobre as causas do fenômeno, a comunidade científica é
unânime: o Ártico está derretendo! Segundo um estudo do Arctic Climate Impact
Assessment (ACIA), publicado em 2004, 4,988 milhões de km2 de geleiras – quase
60% da superfície do Brasil – desapareceram ao longo dos últimos 30 anos. Em
perspectiva, o desaparecimento das geleiras permitirá a exploração de jazidas de
petróleo e minérios (diamante, ouro, prata, cobre, chumbo, zinco) hoje inacessíveis.
Um potencial formidável emerge das profundezas. É ainda mais atraente por se situar em zona geopolítica muito mais estável do que o Oriente Médio.21 Dominique
Kopp, pondera:
Enquanto isso, uma expedição norte-americana tomou o rumo do Pólo
Norte. E outra, norte-americano-norueguesa, explora a Dorsal de Gakke,
20
21
KOPP, Dominique. Guerra fria sobre o Ártico. Le Monde. Disponível em: [http://diplo.uol.com.br/200708,a1898]. Acesso em: 12 mar 2008.
ARCTIC CLIMATE IMPACT ASSESSMENT (ACIA). Disponível em: [http://amap.no/acia/]. Acesso em: 13
mar 2008.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
situada entre a Sibéria e a Groenlândia. Em 12 de agosto, a Dinamarca
enviou uma equipe de cientistas para tentar provar que a Dorsal de Lomonosov é uma extensão da Groenlândia. Essas operações também integram
a agenda do Ano Polar, sob a nobre justificativa de reforçar a pesquisa
científica e desenvolver a cooperação internacional. O interesse científico é
real. Mas o interesse econômico é ainda mais. Aliás, a última cúpula do G8
foi bem clara, ao reunir, em uma mesma sessão de trabalho, a discussão
sobre as mudanças climáticas e a utilização dos recursos naturais.22
Além desse complicado cenário repleto de interesses, observa-se que os
ancestrais de caça e pesca, as populações autóctones da Rússia, Canadá, Estados
Unidos e Groenlândia não têm voz nessa história. “Elas estão presentes apenas
no Conselho Ártico na qualidade de participantes permanentes e não de Estadosmembros, já que não formam uma nação”23.
Desse modo, verifica-se que ao contrário da Região Antártida a Região Ártica não conta com um tratado constitutivo internacional que lhe garanta um estatuto
e uma segurança quanto ao seu território. No subitem anterior, foi citado o Tratado
Antártico que consagra o continente à paz e à ciência. Este tratado foi reforçado
pelo Protocolo de Madri, em vigor desde 1998, que declara a zona situada abaixo do
paralelo 60° “reserva natural” e proíbe qualquer exploração dos recursos minerais
até 2041.
No Ártico não há nada disso, uma vez que os embates de interesses são
demasiadamente intensos e situam-se num contexto geopolítico particularmente
tenso24. Para a União Européia, a situação é especialmente delicada. É difícil, para
ela, condenar abertamente as ostensivas pretensões russas ou as mais discretas, da
Noruega: os dois países garantem mais de um terço das suas necessidades energéticas. Além disso, a Total, associada ao gigante russo Gazprom, acaba de obter a
exploração de 25% da jazida petrolífera de Shtokman, no Mar de Barents, tomando a dianteira em relação a norte-americanos e noruegueses. Uma jazida imensa,
de 3,8 trilhões de m3 – “mais do que exportamos para a Europa nos últimos 30
anos”, anunciou Serguei Kouprianov, porta-voz da companhia de gás russa25.
22
23
24
25
KOPP, Dominique. Guerra fria sobre o Ártico. Le Monde. Disponível em: [http://diplo.uol.com.br/200708,a1898]. Acesso em: 12 mar 2008.
CONSELHO ÁRTICO. Disponível em:http://www.arctic-council.org/. Acessado em: 14/03/2008.
Sobre este assunto, ver Claude Comtois e Caroline Denis: Le potentiel de trafic maritime dans l’Arctique
canadien [O potencial do tráfego marítimo no Ártico canadense]. Montreal, Universidade Laval, 2006.
RIA Novosti, Moscou, 1° de agosto de 2007.
77
78
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
Em que pese, como composição do direito internacional ambiental do Ártico,
merece destaque o Conselho do Ártico, considerado um elevado fórum intergovernamental, formalmente criado pela Declaração de 1996, para fornecer um meio para promover a cooperação, coordenação e interação entre os Estados, com a participação das
comunidades indígenas do Ártico e outros habitantes, em questões específicas do desenvolvimento sustentável.26
As decisões no Conselho são por consenso das partes.27 Os Estados-membros do Conselho são o Canadá, Dinamarca (incluindo a Groenlândia e as Ilhas
Faroé), Finlândia, Islândia, Noruega, Rússia, Suécia e Estados Unidos. Além deles, há a categoria de Participantes Permanente, aberta também às organizações
dos povos indígenas do Ártico, garantindo a sua ampla participação. E também,
há a possibilidade de não membros como Organizações Inter-governamentais,
não governamentais, inter-parlamentares, globais e regionais, assistirem e mesmo auxiliarem as reuniões, que são bianuais, e mesmo no âmbito dos Grupos de
Trabalho. 28
O trabalho realizado nesse aspecto configura em uma excelente ilustração
da própria implementação do desenvolvimento sustentável, vale ressaltar, pois, a
conscientização dos problemas ambientais leva a região a se reunir e buscar métodos diferentes de crescimento, com vistas a harmonizar o desenvolvimento local e
nacional, com uma gestão racional do ambiente, e essa é a idéia do ecodesenvolvimento, enfatizando as potências locais e buscando suprir o que está fraco.29
Os Grupos de Trabalho do Conselho e respectivos Grupos Científicos, responsáveis por reuniões em intervalos regulares durante todo o ano. Cada Grupo
de Trabalho tem um calendário diferente, divulgado pelo respectivo Secretariado.
Atualmente, existem seis grupos de trabalho, sendo que cada um deles possui um
mandato específico em que opera, com vistas ao desenvolvimento sustentável da
questão que regula.30
26
27
28
29
30
ARCTIC COUNCIL. About Arctic Council. Disponível em: [http://arctic-council.org/article/about]. Acesso
em 15 mar 2008.
ARTIC COUNCIL.Declaration on Establishment of the Artic Council. Disponível em:[http://arctic-council.
org/filearchive/Declaration%20on%20the%20Establishment%20of%20the%20Arctic%20Council.pdf
Acesso em: 15 mar. 2008.
ARCTIC COUNCIL. About Arctic Council. Disponível em: [http://arctic-council.org/article/about]. Acesso
em 15 mar 2008.
SACHS, Ignacy, Ecodesenvolvimento: crescer sem destruir.São Paulo: Vértice, 1986, p. 12.
ARCTIC COUNCIL. About Arctic Council. Disponível em: [http://arctic-council.org/article/about]. Acesso
em 15 mar 2008.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
As disposições de proteção ambiental existentes no Ártico comportam
uma natureza de soft law, tendo em vista o caráter norteador dominante. Isso
pode ser ilustrado pela Estratégia para a Proteção Ambiental no Ártico, de 1991,
que resultou em inúmeros relatórios técnicos e científicos e em uma estratégia
para a conservação ambiental, exigindo a necessidade de cooperação entre os
membros.31
A regulamentação no Ártico possui um maior número de objetos que na
Antártica, tendo em vista frisar para outras questões ambientais relevantes além
da conservação do ambiente marinho. Nesse sentido, são estudados no Conselho
e nos Grupos de Estudo, questões como as Mudanças Climáticas, Proteção do
Ambiente Marinho, Poluição, além de levar em consideração também, os interesses das comunidades indígenas. E isso, levando-se em consideração o contexto
político que expõe o cenário a um aspecto normativo diferente daquele da Antártica, conforme se analisa a seguir.
4.
ESTUDO COMPARADO DOS REGIMES JURÍDICOS DO ÁR
TIGO E DA ANTÁRTICA
Observou-se que a Região Antártica e Ártica, geo-politicamente não têm muitas semelhanças. Segundo Margarita González: “Aunque el Ártico y la Antártida sean
realidades práticamente opuestas en términos geográficos, topográficos y políticos, tienen
en común las bajas temperaturas, el aislamiento y la dureza de su entorno.”32 Contudo,
ambas são de fundamental importância para o meio ambiente global.
Nesse sentido, verificou-se que a região antártica possui tratados específicos de preservação ambiental (Protocolo ao Tratado da Antártida sobre Proteção
ao Meio Ambiente ou Protocolo de Madri), adaptados a sua realidade, enquanto
a região ártica tem seu meio ambiente amparado por um tratado genérico (Convenção Internacional do Direito do Mar – ONU) que não cuida das peculiaridades
da região. Assim, comparar-se-á esses dois dispositivos normativos que visam a
proteção ambiental nessas duas regiões de suma importância para o mundo e a
humanidade.
31
32
ARCTIC COUNCIL. About Arctic Council. Disponível em: [http://arctic-council.org/article/about]. Acesso
em 15 mar 2008.
GONZÁLEZ, Margarita Yela. Investigacíon Polar Española. Revista Ejército: C/Alcalá 18, 4° 28014, Madrid, 2007, p. 17.
79
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
Iniciar-se-á pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar33,
celebrada em 1982, na cidade de Montego Bay34 (Jamaica), é um tratado multilateral celebrado com auxílio das Nações Unidas – ONU - que define conceitos do
direito internacional costumeiro e estabelece os princípios gerais da exploração
dos recursos naturais do mar, como os recursos vivos, os do solo e os do subsolo.
O Brasil, que ratificou a Convenção em dezembro de 1988, ajustou seus direitos
internos, antes de encontrar-se obrigado no plano internacional. A Lei nº. 8.617,
adota o conceito de zona econômica exclusiva35 paras as 188 milhas adjacentes.
A Convenção regula as instalações de segurança e de auxilio à navegação e
outros dispositivos, responsáveis pela prevenção, redução e controle de poluição.
No art. 56 que disciplina as zonas econômicas exclusivas36 está prevista a cláusula
de proteção e preservação do meio marinho que os Estados devem respeitar.
A convenção preceitua sobre a conservação dos recursos vivos (art. 61) e
sobre a utilização dos recursos vivos (art. 62). Ainda, verifica-se que o texto da
convenção preocupou-se com espécies migratória (art. 64), mamíferos marinhos
(art. 65), peixes anádromos (art. 66), espécies catádromas (art. 67) e espécies sedentárias (art. 68), ou seja, com a fauna marinha.
33
34
35
36
A Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar pode ser consultada em sua integralidade no endereço eletrônico:[http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_LI_6815_1_0001.htm].
Montego Bay caracterizou de forma contundente o que a sociedade internacional tentava fazer desde início
do século passado e não conseguia, sempre com relutância pelos membros do G7 (hoje G8), encabeçada
sempre ou na maioria das vezes pelos Estados Unidos, que insistia com a idéia do mar territorial de 3 milhas,
lembrando o alcance do tiro de um canhão. MATTOS, Adherbal Meira. Direito do Mar. Rio Grande, Escola
Superior de Advocacia da OAB/RS, 17 Dez. 1998. I Congresso de Direito Ambiental Marítimo. Palestra realizada na UFRG.
Esta Convenção também definiu, de forma precisa, os espaços marítimos, e, como conseqüência, nos dias
atuais, mesmo os países não signatários da Convenção adotam e respeitam os conceitos relacionados com
as definições dos espaços marítimos e ao meio ambiente. MATTOS, Adherbal Meira. O Novo Direito do
Mar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996
Este conceito foi estabelecido pela Convenção como um meio de conciliação entre interesses dos países em
desenvolvimento, que advogam maiores larguras para o Mar Territorial, e as pretensões dos países desenvolvidos em proteger a liberdade dos mares. Assim, esse novo conceito do Direito do Mar foi definido como
sendo uma zona situada além do Mar Territorial e a ele adjacente, que se estende a até 200 da linha da costa a
partir da qual se mede a largura do Mar Territorial. Nessa área qualquer Estado goza do direito de navegação
e sobrevôo, cabendo-lhe ainda, a liberdade de instalação de cabos e dutos submarinos, os Estados costeiros
têm o direito de exercer sua soberania para fins de exploração e aproveitamento dos recursos biológicos e
minerais existentes no leito e subsolo do mar e nas suas águas sobrejacentes, devendo a pesca ser praticada
dentro dos limites de captura exigidos para a preservação das espécies, cuja reprodução esteja gravemente
ameaçada, cabendo-lhe a autorização, mediante licença, para que outros países completem o nível de captura recomendada pelos organismos internacionais, estabelecendo as cotas, o período de tempo em que a
pesca ocorrerá e as espécies que poderão ser capturadas. SÓRIA, Mateus da Fonseca, Convenção das Nações
Unidas sobre Direito do Mar, Disponível em: [http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6021], Acesso
em: 12 mar 2008.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
A convenção asseverou sobre a investigação científica marinha, que deve
ser realizada exclusivamente com fins pacíficos e em benefício da humanidade em
geral (art. 143). E sobre a proteção do meio marinho, onde os Estados membros
devem prevenir, reduzir e controlar a poluição e outros perigos para o meio marinho, incluindo o litoral, bem como a perturbação do equilíbrio ecológico do meio
marinho, prestando especial atenção à necessidade de proteção contra os efeitos
nocivos de atividades, tais como a perfuração, dragagem, escavações, lançamento
de detritos e outros dispositivos relacionados com tais atividades (art. 145)
Nota-se, assim, que a região Ártica não possui um mecanismo próprio de
preservação ambiental que cuida das peculiaridades de seu clima, geografia e demais
aspectos. Outro ponto relevante é a não proibição de exploração dos minérios.
No que tange à região Antártica, esta possui um tratado específico para
proteção ambiental, qual seja, o Protocolo de Madrid, que segundo Valter Bischoff “atualmente atingiu-se definitivamente o consenso de um regime global e
unitário, no texto do Protocolo ao Tratado e quatro de seus Anexos, sobre a “Avaliação do Impacto Ambiental”, “Conservação de Fauna e Flora Antárticas”, “Eliminação e Tratamento de Resíduos” e “Prevenção da Poluição Marinha”37.
Verifica-se que o Protocolo de Madri possui uma abrangência muito superior, uma vez que está amplamente voltado para a avaliação, a adoção de medidas
preventivas e o controle ecológico, pois ele desdobra-se ao longo de vinte e sete
artigos e cinco anexos e deixa claro que deve ser interpretado “como um complemento ao “Tratado da Antártica” e que, sem emendá-lo ou modificá-lo, visa a
garantir que a região não venha a se converter em cenário ou objeto de discórdia
internacional, designando a Antártica como reserva natural, consagrada à paz e à
ciência.”38Assim, o artigo sete do Protocolo veio afirmar, de forma contundente,
a “proibição de qualquer atividade relacionada com recursos minerais, exceto a
pesquisa científica”39.
As principais diferenças entre os regimes ambientais do Ártico e da Antártica
consiste na variedade de membros que o Conselho do Ártico, principal atributo representante do Direito Internacional Ambiental nessa região, que vão além dos Estados,
comportando também Organizações Civis, a fim de efetivar a representação dos indí37
38
39
BISCHOFF, Valter. Antártica. Disponível em: [www.library.jid.org/en/mono35/bischoff.pdf]. Acesso em:
12 abr 2008.
HENRIQUES, Elber de Mello. Uma visão da Antártica. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército, Editora, 1984,
p. 15.
Protocolo ao Tratado da Antártica sobre Proteção do Meio Ambiente (Protocolo deMadri - 1991).
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LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
genas da região, bem como permitir como observadores outras organizações, enquanto que na Antártica, a Comissão só é formada por Estados.
Esse aspecto da pluralidade de atores na participação da constituição do
Direito Internacional Ambiental que pode ser percebido pela análise da proteção
ambiental do Ártico ilustra essa nova concepção de se fazer o Direito Internacional
ambiental, de outros sujeitos que não somente os Estados, mas organizações e etc,
e justamente onde se verifica um vasto panorama de interesses que necessitam de
atenção e regulamentação, o que representa a expansão do direito internacional,
em especial, no âmbito ambiental.
Além disso, destaca-se a amplitude do rol de objeto de proteção no Ártico,
que releva uma série de questões além da marinha, de modo a abranger também
os interesses das populações indígenas, enquanto que na Antártica, a proteção é
voltada praticamente para o âmbito da pesca.
No que se refere à natureza das normas acima estudadas, no Ártico, são
disposições de soft law, na medida em que possuem a função principal de orientação do comportamento nos diversos assuntos que são tratados, visando sempre
implementar o desenvolvimento sustentável, e na Antártica, existe a exigência
normativa de que no caso de descumprimento, os Estados devem aplicar às sansões pertinentes, apresentando assim características de hard law.
Ambas as regiões possuem regimes autônomos na medida em que possuem princípios, regras e normas próprias, contudo, o modo de tratamento é diferente. A efetividade das normas na Antártica é realizada, na medida em que
se vejam modificados os comportamentos sancionados diante da punição, e no
Ártico, a questão é relativizada para o limite das normas com natureza de soft
law, em que devem ser intensificados os mecanismos de incentivo (embora isso
também deve ser feito em normas hard law) a fim de que não haja a violação, pois
a punição ai não é oriunda da norma, mas da própria característica das relações
internacionais, em que se mede o interesse no cumprimento ou não da norma.
5.
CONCLUSÃO
Finalmente cabe destacar que as duas regiões (Antártica e Ártico) são de
fundamental importância para biosfera, principalmente, no tocante as alterações
climáticas. Contudo, devido às conjecturas políticas essas regiões são distintamente reguladas pelo direito internacional ambiental.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.
LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito
Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, reflexo dos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law.
Nota-se que a região antártica possui um conjunto normativo maior e específico tanto no âmbito da preservação ambiental como nos atributos políticos
da região, enquanto a região ártica possui apenas um documento legal que regula
a proteção e preservação ambiental da região de forma genérica. Além disso, o
Ártico encontra-se assolado pelos interesses dos países como Rússia, Estados Unidos, Canadá e outros do norte da Europa (UE).
Desse modo, entende-se que os conflitos de interesses da região ártica,
com destaque para os recurso minerais como os hidrocarbonetos, impossibilita
a criação de mecanismos jurídicos de preservação ambiental. Em contrapartida
a Antártida é um exemplo que pode ser seguido pela Região Ártica, no sentido
de proteção ambiental pelo direito internacional. Contudo, a Antártica, também
pode adotar mecanismos utilizados no Ártico, como por exemplo, a não restrição
dos entes privados na participação e gerência do ecossistema do pólo sul.
O assunto abordado nesse estudo é tema fundamental na agenda global,
inclusive para a preservação ambiental dessas duas regiões. Ambas, de fundamental importância para um mundo ecologicamente saudável.
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FUNÇÃO RETÓRICA DO DIREITO NA CONSTRUÇÃO
DAS FRONTEIRAS DA TOLERÂNCIA
RETORICAL FUNCTION OF THE JUSTICE ON THE CONSTRUCTION
OF TOLERANCE BORDERS
1
João Maurício Adeodato*
RESUMO
O presente artigo trata do tema tolerância sob a perspectiva do historicismo e humanismo observando a ética e o paradoxo dialético da tolerância na
convivência democrática.
Palavras-chave: Convivência. Tolerância. Democracia.
ABSTRACT
The present article deals with the tolerance theme under the perspective
of the humanism and historicism observing the ethics and dialetic paradox of
tolerance on a democratic living.
Key-words: Living. Tolerance. Democracy.
1
Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife – UFPE, Recife –
PE, Brasil.
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
INTRODUÇÃO: CONCEITUAÇÃO DA TOLERÂNCIA E OBJETIVOS
DO TEXTO
Monteiro Lobato diz que o medo tem por mãe a incerteza e por pai o escuro . Sábias palavras. Parodiando: o pai da intolerância é o medo e sua mãe é a
ignorância. Nessa triste família, a intolerância é neta do escuro e da incerteza que
ele traz, enquanto a ignorância, a nora agregada.
1
Os pontos de partida aqui levam a dois postulados. Primeiro, a uma antropologia realista, mais na linha do homo homini lupus, de Hobbes, do que no
estado natural de Rousseau, pois “o homem, intolerante por natureza, chega a
ser tolerante por necessidade...”2. Segundo, a uma perspectiva retórica sobre o
conhecimento, o que vai ser discutido no ponto a seguir.
Uma antropologia realista não significa pessimismo para com a humanidade. Os sentimentos eticamente mais baixos, como a ingratidão, a inveja e a falta
de humildade para reconhecer os próprios erros e pedir desculpas, que ensombrecem o caráter de tanta gente, são tão parte da natureza humana como a solidariedade para ajudar os outros a crescer, a generosidade, o desprendimento para dar
idéias e transmitir conhecimentos, ao lado de tantas outras formas de grandeza
de caráter. Reconhecer essa antropologia é importante para compreender a necessidade do direito e é a base de uma aproximação ética vinculada à tolerância,
como se tenta aqui.
Ninguém tem mais consciência da própria inferioridade do que esses filhos do medo e da ignorância. Fazer com que essas características morais pouco
sociais (como a inveja e a ingratidão, para ficar nos exemplos) não se possam
revestir de poder político, pulverizando-as ao máximo, é uma das principais funções do direito nas democracias modernas.
As democracias vivem a partir da domesticação da intolerância, pois democracia significa inclusão, regras comuns, reconhecimento do outro, fragmentação do poder. Pressupõe também certa desconfiança para com o caráter humano,
sua auto-indulgência, sua vaidade. Como sistema político, a democracia procedimentaliza os meios de decisão e os esvazia de conteúdo ético, tomando diversos
1
2
Monteiro Lobato: O Saci. São Paulo: Brasiliense, 1968, p. 67.
TALBI, Mohammed. Tolerancia y intolerancia em la tradición musulmana, in Diversos Autores. La intolerância, prefácio de Elie Wiesel. Buenos Aires / Barcelona / México / Santiago / Montevideo: Granica
- Academia Universal de las Culturas, 1997, p. 45-49.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
pressupostos dos quais é impertinente tratar aqui3. Na teoria do conhecimento,
por outro lado, a concepção democrática ocidental contemporânea vem acompanhada pela superação do paradigma cartesiano e matematizante da certeza objetiva, instaurando-se o paradigma de contextos discursivos e verdades consensuais.
Posicionamentos éticos são mercadorias auto-referentes, no sentido de
que só se enfrentam convicções com outras convicções. A ideologia, as crenças
humanas em sentido amplo, só entende a linguagem da ideologia e o embate entre
ideologias diferentes é perene. Daí porque os problemas que geraram a idéia de
tolerância continuam presentes hoje, porque ser tolerante não constitui a regra,
em que pesem suas óbvias vantagens éticas, incluindo no direito e na política.
Essa contextualização da verdade leva aqui a uma perspectiva historicista, no sentido mínimo de entender que aprende-se algo com a história. Apesar
da tese contrária, segundo a qual a única coisa que a história ensina é o fato de
a humanidade não aprender com ela, a necessidade de compreender o contexto
social conduz à visão de que conhecer a história faz perceber mais ampla e profundamente o presente, mesmo tendo-se consciência de que história é ponto de
vista e não tem a objetividade que por vezes se lhe quer emprestar. Por outro lado,
tampouco é de tessitura totalmente aberta a qualquer subjetivismo interpretativo.
Parece claro que o conhecimento da história relativiza e interfere sobre a visão que
se tem do presente, esse é o ponto.
Ao lado do aprendizado histórico, a cultura. A cultura, em seu sentido
humanístico, exerce uma influência profunda sobre as pessoas que a adquirem.
Além da história, cuja importância obriga a mencioná-la em separado, como feito
acima, cultura entendida como literatura, música e arte em geral. Uma pessoa
que leu Dom Casmurro vai compreender que a traição conjugal pode ser vista de
diversas maneiras, assim como quem leu Oliver Twist ou a Microfísica do Poder vai
pensar mais quando se questionar sobre colocar o velho pai em um asilo e o leitor
de Otelo vai duvidar de um intrigante. Daí que conhecer profundamente física ou
matemática não traz cultura, assim como não a traz saber muito de direito tributário ou constitucional. Cultura e história estão dessarte estreitamente ligadas:
ambas combatem a visão unilateral e a ignorância humanística.
3
Para esses pressupostos, v. ADEODATO, João Maurício. Do positivismo da modernidade à crise de legitimação da pós-modernidade (Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado) in:
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva,
2005 (2ª. ed.), p. 181 s.
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
Assim, a tolerância constitui uma exigência ética construída historicamente no âmbito de algumas culturas específicas. E não apenas no Ocidente, como se
vê em Confúcio ou nas entrevistas do Dalai Lama contemporâneo.
Note-se que a palavra tolerância não é entendida aqui apenas como “tolerar”, em seu uso vulgar, mais fiel ao sentido primitivo de “suportar” algo desagradável. Significa, ao revés, a aceitação e o apoio recíproco a pessoas, opiniões e
atitudes oriundas de visões de mundo diferentes e não redutíveis umas às outras,
principalmente religiões, ideologias e outros sistemas de orientação normativos.
Diferentes e não redutíveis umas às outras significa dizer: potencialmente conflituosas.
Daí a importância da tolerância como postura ética para lidar com os conflitos e do direito dogmaticamente organizado como garantia dessa tolerância,
na medida em que diferencia-se das morais e religiões, esvazia-se de conteúdo
ético prévio e neutraliza os demais sistemas de orientação normativos. Por isso
a tolerância não pode ser um fim em si mesmo e precisa observar ceticamente
as convicções éticas da certeza, mutuamente excludentes. Ela é um meio para o
respeito ao outro, serve aos chamados direitos humanos. Não necessariamente
aos direitos subjetivos construídos pela modernidade ocidental, de “novas ordens
mundiais”, mas, sobretudo, a direitos no sentido da liberdade de autodeterminação do indivíduo e da ordem social.
O tema é filosófico, ainda que tenha começado teológico, inclusive porque
teologia e filosofia se confundiram na Idade Média ocidental.
1.
HISTORICISMO E HUMANISMO SÃO PERSPECTIVAS QUE
ENSEJAM A TOLERÂNCIA
Assim, dois campos de estudos aparecem como fundamentais para a construção da tolerância, ambos aqui tomados como parte de uma metodologia retórica.
De um lado, a história. Tucídedes (455-395 a. C.), no primeiro livro de sua
História da Guerra do Peloponeso, procura expor imprecisões no relato homérico
da Guerra de Tróia e defende sua própria metodologia como uma tentativa de
contrabalançar todas as fontes e descrever o mais fielmente os eventos, pois “...a
acuidade do relato foi sempre escrutinada pelos testes mais severos e detalhados possíveis”, afastando-se da linguagem romanceada, mesmo que a ausência de
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
romance na história pudesse privá-la de algum interesse e aplauso por parte do
público4.
Também Aristóteles (384-322 a. C.), em sua Poética, diligencia no sentido
de diferençar a história da literatura, pois se ocuparia do que realmente aconteceu e
não com o que poderia ter acontecido. O que separa o historiador do poeta não é a
forma de prosa e verso, respectivamente, mas sim esse conteúdo de realidade individualizada da história. Daí a conclusão, oposta à opinião de Platão, de que “a poesia
é algo mais filosófico e de maior importância do que a história, pois suas afirmações
são de natureza mais universal, enquanto as da história são singulares” 5.
Mas os relatos históricos foram tradicionalmente considerados uma forma
de arte, sendo a história depois incluída no sistema das sete artes liberais, como
parte da gramática e da retórica, artes bene dicendi et scribendi (o saber bem falar
e escrever). A relação entre história e literatura é, pois, primordial na cultura ocidental e é levada em conta aqui.
De outro lado, também impregnado pela retórica, o humanismo do Renascimento e da Reforma, movimento que se espalhou por toda Europa, na Academia Platônica de Florença e nos trabalhos de Erasmo de Roterdã, Thomas Morus,
Sebastián Castello, Sebastián Franck e muitos outros que serão aqui mencionados.
O humanismo, por sua postura filosófica de simpatia ao ser humano, sempre apareceu associado à tolerância para com a diferença, sendo definido, inclusive em
seu viés jurídico, por eleger a dignidade humana, enquanto respeito e proteção a
todo ser humano, como seu valor fundamental6. Os ideais humanistas certamente tiveram problemas para se afirmar no Brasil, a ponto de se poder detectar “a
inexistência de um humanismo autêntico e emancipador” 7. Porém, mesmo tardiamente, os ideais humanistas chegaram a ter repercussão também por aqui, de
Tomás Antonio Gonzaga a Tobias Barreto e Joaquim Nabuco, passando por Padre
Roma e Frei Caneca, atentos representantes dessa cultura nos trópicos.
Percepção histórica e humanismo são assim pressupostos correlatos, pois a
história é indefectivelmente humana. Como diz Giambatista Vico, Deus deve cuidar do cosmos, que ele criou, cabendo ao ser humano cuidar da história, que ele
4
5
6
7
THUCYDIDES. The history of the Peloponnesian war. Trad. R. Crawley. Col. Great Books of the Western
World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 5, p. 349-593, Livro I, cap. I [20-22], p. 353-354.
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WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos do humanismo jurídico no Ocidente. Barueri: Manole /
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005, p. XI.
WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Humanismo e cultura jurídica no Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003, p. 33 s.
89
90
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
cria. Vico também lamenta o caráter pouco humanista da educação universitária
em sua época: “Mas o inconveniente máximo de nosso sistema de estudos é o fato
de que, enquanto nos dedicamos muitíssimo às ciências naturais, não estimamos
tanto a moral, especialmente aquela parte que cuida da índole da psicologia humana (de humani animi ingenio) e de suas imperiosas tendências (passionibus),
orientadas à vida civil e à eloqüência...”8. O projeto aconselhado por Vico consiste
em uma conciliação do método antigo (retórico), na linha de Cícero, e o moderno
(“crítico”), representado pelo cartesianismo emergente: De recentiori et antiqua
studiorum ratione conciliata.9
A visão humanista que vem da Renascença para a modernidade em muito
cooperou para o desenvolvimento da tolerância enquanto nova idéia. Isso porque
não havia mais uma interpretação oficial, unificada pelo Catolicismo. Já que cada
um pode falar com Deus diretamente, o conteúdo do direito intrinsecamente justo vai depender do intérprete, mesmo que não se tenha consciência disso.
Daí a frase de Nietzsche: “E porque os seres humanos em conjunto deram
ouvidos a essas doutrinas com demasiado zelo e ao longo de séculos inteiros, algo
daquela superstição, de que vão muito mal, acabou passando efetivamente para
eles: de tal modo que agora estão prontos e dispostos demais a suspirar e não encontrar mais nada na vida, e a fazer uns para os outros caras consternadas, como
se fosse de fato bem difícil tolerar”.10
Isso é antigo. As diferenças trazidas pelo relato bíblico sobre a Torre de Babel sugerem um castigo divino, como se a diversidade de línguas e culturas fosse
algo mau, já que Deus a impôs para punir, como se dividir e diferençar fossem
sempre males. De toda forma, essa aversão à diferença parece ser característica de culturas mais primitivas. No relato bíblico, aprende-se que, após o dilúvio,
falava-se apenas uma língua na Terra. Tendo aprendido métodos mais avançados
de construção, com ladrilhos cozidos no fogo, betume e cal, os homens “disseram
entre si: Vinde, façamos para nós uma cidade, e uma torre, cujo cume chegue ao
céu; e façamos célebre o nosso nome, antes que nos espalhemos por toda a Terra”.
8
9
10
VICO, Giambattista. Elementos de retórica: El sistema de los estúdios de nuestro tiempo y Princípios de
oratória. Madrid: Trotta, 2005, p. 67.
VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. München: C. H. Beck, 1974, p. 15-18.
NIETZSCHE, Friedrich. Die fröhliche Wissenschaft. G.Colli-M.Montinari (Hrsg.): Kritische Studienausgabe – in fünfzehn Bände, Bd. 3. Berlin: Walter de Gruyter, p. 553: “Und weil die Menschen insgesamt
jenen Lehren ihr Ohr zu eifrig und ganz Jahrhunderte lang hingehalten haben, ist zuletzt wirklich Etwas
von jenem Aberglauben, dass es Ihnen sehr slecht gehe, auf sie übergangen: sodass sie jetzt gar zu gerne
einmal bereit sind, zu seufzen und Nichts mehr am Leben zu finden und miteinander betrübte Mienen zu
machen, wie als ob es doch gar schwer auszuhalten sei”.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
A pena para essa soberba foi então “a confusão de todas as línguas do mundo”
(Gênesis, 11, [1-9] 4)11.
As raízes do humanismo são muito mais antigas, vêm pelo menos da República Romana, do chamado “círculo cipiônico”, descrito por Scipio Aemilianus
(185-129 a. C.), e do studia humanitatis, conceito já presente em Cícero (106-143
a. C.). Mais longe ainda podem-se detectar suas origens em Heráclito e Aristóteles, que distinguem o ser humano dos demais seres vivos por meio de razão e
linguagem, caráter distintivo de humanidade expresso pela palavra grega logos.
Esse termo passou a ser traduzido com um primeiro sentido de “razão” ou
“ciência”, mas originalmente tem o significado de linguagem. O primeiro sentido
de Logos (légein) é falar, dizer, designando a princípio apenas o próprio ato, mas
depois também o resultado da ação, ou seja, a fala mesma. O segundo sentido adquirido pela palavra é o de reunir, colecionar, como em katálogos. Esses sentidos
permanecem ligados à palavra Logos desde seu aparecimento12.
Assim, Logos é linguagem no sentido performático, com todas as suas
estratégias e matizes, não no sentido de sistema de regras dirigentes. Só posteriormente vai se processando a diferenciação entre o Logos lógico da “razão” e os
âmbitos da opinião, da percepção e do mito. Aos poucos é que vem o sentido de
“critérios” (diferenciação) racionais.
Ora, linguagem implica convivência, pois não há comunicação em isolamento. Implica uma pluralidade e, assim, uma relativização das concepções de
verdade, pois os seres humanos percebem diferentemente a realidade. Ao contrário das correntes filosóficas dominantes – ontologias essencialistas ou convencionalistas, histórico-escatológicas e evolutivas –, as quais imaginam o conhecimento descritivo e a ética como em alguma medida absolutos e independentes da
linguagem, ou fruto de um desenvolvimento histórico objetivista, o humanismo
defende que o conhecimento só é possível dentro da linguagem e do relativismo
que ela necessariamente traz. Logo, é retórico.
Historicismo e humanismo levam assim a uma concepção retórica da linguagem, o que significa entender a linguagem como auto-referente e ao mesmo
11
12
Bíblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos Apóstolos), trad. Antônio
Pereira de Figueiredo, notas de José Alberto de Castro Pinto. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica,
1987.
UEDING, Gert (Hrsg.). Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Band 5. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994, p. 624 s.
91
92
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
tempo constitutiva da realidade, numa interação muito difícil de determinar.13 O
ambiente humanista que volta a ensejar a tolerância no Renascimento europeu não
se teria desenvolvido sem o ambiente de intolerância que procurava enfrentar.
A intolerância parece ter aparecido historicamente com os monoteísmos,
isto é, com a nova e revolucionária idéia de que só há um Deus. Isso implica a
pretensão, sedutora para as necessidades de segurança por parte do ser humano,
de uma verdade absoluta e uma exclusividade de percepção do mundo que não
aceita outras dela divergentes.
Enquanto os monoteísmos estão separados, obviamente o problema não
se apresenta. Quando entram em contato, porém, sua mútua exclusividade traz
o conflito. Na cultura ocidental, isso acontece por volta do século VII, quando se
confrontam os três grandes monoteísmos: Judaísmo, Cristianismo e Islamismo.
O encontro dessas diferentes e exclusivistas visões de mundo coloca em confronto os mutuamente tachados de ortodoxos, hereges, cismáticos, apóstatas, infiéis,
anabatistas, todos com suas múltiplas subdivisões, num intrincado e perigoso dicionário de intolerância.
Ao problema dos três grandes monoteísmos acrescem-se as questões do
budismo – e das outras religiões orientais, que os ocidentais mal distinguiam,
como o confucionismo – e os conflitos, mais próximos, com os índios das Américas e, um pouco depois, com os negros escravizados.
Um segundo fator, ao lado do religioso e missionário, é que, na Antigüidade, a lealdade ao Estado e ao seu direito parece ter sido mais importante do que a
lealdade às diferentes religiões. Isso muda na Idade Média, com a crescente ligação entre Igreja e Estado, pregada tanto pelo Cristianismo quanto pelo Islamismo.
Aí a intolerância passa a ser um problema social juridicamente institucionalizado,
o que ajuda a entender como, depois de relativamente tanto tempo decorrido e de
tantas mudanças históricas, impregna a humanidade até hoje.
A intolerância combate outra característica atávica da sociabilidade humana, muito mais simpática e que lhe é contrária: a curiosidade pela diferença. Para
isso toma apoio em um terceiro fator, mais decididamente antropológico, que é
a inclinação humana para aderir ao semelhante e se afastar do diferente, seja da
perspectiva mais rasteira da aparência física, seja quanto aos aspectos culturais
em sentido amplo. Tudo isso está presente com muita força até hoje, inclusive nos
13
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito – uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005 (3ª ed.), p. 235.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
países ditos os mais desenvolvidos do mundo, nos quais é possível detectar essas
formas mais simplórias de intolerância, tais como o racismo.
2.
EVOLUÇÃO MARGINAL DE UMA ÉTICA DA TOLERÂNCIA E
O CURRÍCULO HUMANISTA
Se a história do humanismo não é exatamente moderna, resta claro que o
humanismo moderno, pós-Renascença, ganhou contornos mais claros ao se diferenciar da mentalidade cósmica e metafísica do Medievo, como período histórico
imediatamente posterior14.
Parece que a primeira vez em que a palavra tolerantia foi empregada, em
um sentido moderno, encontra-se em Martinho Lutero, em 1541. Mas seu uso só
se torna comum, na cultura européia, com o iluminismo, a partir da segunda metade do século XVII. Aqui é importante o texto de Kant Beantwortung der Frage:
Was ist Aufklärung?, de 1784, tentando definir a atitude iluminista. Depois de afirmar que o caminho para a maioridade intelectual é difícil e penoso para a maioria
das pessoas (incluindo “todo o belo sexo”, em suas palavras incorretas), Kant diz
que o único pressuposto do iluminismo é a liberdade, entendida como o “uso público da razão”, isto é, sua livre manifestação em qualquer tempo e lugar15.
Esse caráter público acompanha a idéia de tolerância na modernidade,
pois seus fundamentos mais nítidos aparecem com o cisma protestante no seio
da Igreja Católica.
Mas há muitos precursores, como se vai mostrar agora.
Contrariando o politeísmo, visto como “natural” em culturas mais primitivas, há registros de que o faraó egípcio Iknaton (1353-1336 a. C.) exigiu dos súditos
que unicamente o Deus Aton fosse venerado e de que datam dessa época os primeiros protestos a respeito. Daí que menções a favor da tolerância são tão antigas quanto os mais antigos escritos pela intolerância. No Gênesis (9,1-17) Deus já diz a Noé
que firmou um pacto com toda a vida da Terra, não apenas com o “povo escolhido”.
Moses Maimonides, o grande filósofo judeu da Idade Média (1137-1204) interpreta
esse pacto com Noé e aquele feito com Moisés, mediante os Dez Mandamentos,
14
15
LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei – direito, ordem e justiça na história do pensamento
jurídico moderno. São Paulo: Editora 34 / Edesp, 2004, p. 96-97.
KANT, Immanuel. Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung? In KANT, Immanuel. Schriften zur Anthopologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik 1. WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Werkausgabe
— in zwölf Bände. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, Bd. XI, p. 53-55 (A 481-485).
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
afirmando que os mesmos foram firmados com os judeus enquanto representantes
honrados com a tarefa, mas valem para todos os seres humanos. Daí Maimonides
afirmar, em sua Repetição da Doutrina, que não se devem obrigar os estranhos a
obedecer à Torah.
O Novo Testamento cristão também acentua a exortação à tolerância. Em
seu Evangelho, Lucas afirma o dever de amar a todos, pois isso é muito mais meritório do que amar apenas aos que nos amam, já que qualquer pecador consegue
ser amigo dos amigos (6,27-36); no mesmo sentido, diz na passagem (6,37-38)
que “não julgueis para não serdes julgados”.
Entre os primeiros padres podem ser destacados Tertuliano (160-220),
Lactâncio (250-325) e Salviano de Marselha (400-480). O primeiro viveu ainda
na época das perseguições aos cristãos e pede tolerância dos romanos para com
eles; os outros dois viveram quando o Cristianismo já era a religião do Estado e
pedem tolerância dos cristãos para com os bárbaros e hereges. Tertuliano, em sua
Carta a Scapula, diz que é “um direito humano e uma faculdade natural” (humani
juris et naturalis potestatis est) escolher a própria religião, pois ninguém pode ser
constrangido a crer, enquanto os outros dois afirmam, no mesmo passo, que nada
é tão dependente da livre vontade como a religião.
E essas antigas referências não provêm apenas de judeus e cristãos, repitase. Exemplo consta da Surata 2, 256: “Nada de coerção em matéria religiosa! O
caminho da retidão se distingue por si só do caminho da corrupção”. Outros pensadores muçulmanos interpretam no mesmo caminho da liberdade de credo.16
Como em todo texto, contudo, admitem-se múltiplas interpretações.
Embora já tivesse havido certa institucionalização da tolerância religiosa
na Grécia antiga, em Roma e nos primórdios da cultura islâmica, como dito, o
conceito de tolerância, tal como hoje entendido, não aparece nessa época. Originalmente, a palavra latina tolerantia guardava relação com as idéias de destemor,
valentia, coragem, significando a paciência ou indiferença diante da dor, da tortura ou de reveses na vida17.
Agostinho parece ter sido o primeiro a inovar, utilizando a expressão como
um imperativo ético de cunho social, quando recomenda tolerância para com os
judeus e as prostitutas.
16
17
TALBI, Mohammed. Tolerancia y intolerancia em la tradición musulmana, in Diversos Autores. La intolerância, prefácio de Elie Wiesel. Buenos Aires / Barcelona / México / Santiago / Montevideo: Granica
- Academia Universal de las Culturas, 1997, p. 46.
Ritter, Joachim e Gründer, Karlfried (Hrsg.): Historisches Wörterbuch der Philosophie. Basel - Stuttgart,
Schwabe & Co., Band X, 1998, p. 1252.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
Mesmo assim, tempos depois, Tomás de Aquino (1225-1274), cuja doutrina em muitos outros pontos permanece oficial para os católicos, diz, na Summa
contra os Gentios, que os “infiéis” (judeus e maometanos) não devem ser compelidos a crer, mas que, ao contrário, os hereges e apóstatas até com meios corporais
devem sê-lo (sunt etiam corporaliter compellendi) e inclusive “excluídos do mundo
pela morte” (etiam per mortem a mundi excludi), eufemismo para “executados”.
Esse não é, felizmente, o caso de dois outros filósofos católicos, um anterior
e outro posterior ao Doutor Angélico, demonstrando o intenso debate, respectivamente: Pedro Abelardo (1079-1142) e Nicolau de Cusa (1401-1464), os quais defenderam um núcleo único para as diferentes manifestações religiosas (una religio
in rituum varietate). Ou seja, dogmas como a infalibilidade do papa, a necessidade do batismo para a salvação ou a virgindade de Maria, para ficar em exemplos
do Catolicismo, não têm a mesma importância que aquelas normas presentes em
toda grande religião, tais como a solidariedade e o respeito ao outro.
O caminho da tolerância não deve ser visto escatologicamente, contudo.
Muito recentemente, a Igreja Católica do papa Bento XVI voltou a afirmar sua
visão exclusivista do mundo, apresentando-se como a única religião verdadeira18.
Embora compatível com a biografia do pontífice, esse fato mostra que permanece
viva hoje a radicalização anacrônica dos monoteísmos fundamentalistas, que falam a muita gente, e a intolerância que é seu corolário.
Já no século XIII, o pensador judeu Ibn Kammuna (1215-1285) escreve um
tratado impressionantemente tolerante, comparando as três grandes religiões do
Ocidente e ainda mencionando o budismo. Seu também contemporâneo cristão
Raymundus Lullus (1232-1316) vai na mesma direção, mostrando que nem todas
as mentes cultas da época pensavam como Aquino.
O desastre das Cruzadas, tempo que vai do Concílio de Clermont (1095) até
o século XIV, que trouxe as desgraças da guerra à população e o reconhecimento
da superior cultura maometana, por alguns cristãos mais esclarecidos, abalam as
antigas certezas e a eficácia dos discursos sobre a “vontade de Deus”: paradoxalmente, o fracasso das Cruzadas deu mais impulso à idéia de tolerância.
É importante mencionar aqui a Parábola do Anel, que se tornou famosa no
mundo moderno por meio do livro Nathan, o Sábio, de Gotthold Ephraim Lessing, de 1779. Sua origem está na cultura muçulmana, no califado abássida, por
volta do século VIII, mas aparece também no Decameron, de Giovanni Boccaccio
18
PIERUCCI, Antônio Flávio. A verdade verdadeira. E RIBEIRO NETO, Francisco Borba. Em busca das
ovelhas. Folha de São Paulo. Domingo, 15 de julho de 2007, Caderno Mais!, p. 4 e 5, respectivamente.
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
(1313-1375), na terceira novela do primeiro dia. Fica aí clara a idéia de tolerância
a que chegam setores das diferentes religiões por vias diversas19.
Essa aproximação também pode ser vista na corajosa atitude de Jerônimo
(345-420) diante da crença, corrente na época, de que setenta tradutores haviam
milagrosamente traduzido a Bíblia de forma literalmente igual, a famosa Septuaginta. O santo a contestou, convocou, sob forte oposição, sábios judeus versados
no hebraico e fez nova tradução, ainda hoje oficial, a Vulgata, revelando muitos
erros na versão oficial da época20.
Outra novidade importante para a construção da tolerância, trazida pela
evolução histórica do direito ocidental e já claramente presente na teoria do direito do próprio Tomás de Aquino, é a sofisticada idéia de que os seres humanos
serão “racionalmente” julgados por Deus a partir de seus atos durante a vida na
Terra, contrariando a sombria convicção anterior de sua condenação por desígnios inescrutáveis. O trinômio de Agostinho e Calvino, afirmando que o ser humano é decaído, a graça é irresistível e a eleição (ao céu) é incondicional, passa a
ser questionado e racionalizado, o que vai influir na evolução de procedimentos
jurídicos como as ordálias ou “juízos de Deus” para as bases do moderno direito
processual21.
No campo da educação, a evolução do humanismo é influenciada por Cícero e Quintiliano, cujas concepções são adotadas nos currículos escolares dos dois
séculos posteriores à Renascença. Quintiliano coloca que o aluno precisa dominar, ao lado da gramática e da retórica, três scientiae: poesia, história e filosofia
moral22. Esses eram os cinco campos dos studia humanitatis, realizados em latim
e grego. Visão pedagógica muito próxima, por exemplo, daquela da Inglaterra do
século XVI.
Tais debates e seus reflexos na educação dos jovens marcaram a cultura
ocidental, a brasileira inclusive. Seus resultados hoje podem ser resumidos a três
aspectos: ascensão da perspectiva retórica nos círculos de cultura (literários, musicais, artísticos em geral) e nas academias, sobretudo na área das humanidades,
em detrimento de concepções ontológicas, escatológicas, metafísicas, cientificis19
20
21
22
LESSING, Gotthold Ephraim. Nathan der Weise – ein dramatisches Gedicht in fünf Aufzügen. Anmerkungen von Peter von Düffel. Stutgart: Reclam, 1990.
RUSSELL, Bertrand. History of Western Philosophy — and its connection with political and social circumstances from the earliest times to the present day, London: Routledge, 1993, p. 340-341.
Aprofundamento em ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2007 (3ª ed.), p. 121 s.
QUINTILIANUS, Marcus Fabius. Institutionis oratoriae, Liber X. RAHN, Helmut (Hrsg.). Ausbildung des
Redners (em 2 v.), Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1988, v. II, p. 430 s.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
tas; em segundo lugar e em contrapartida, uma concepção popular de retórica reduzida a um mero ornamento vazio do discurso, ligado eventualmente à mentira
factual e a propósitos inconfessáveis no campo da ética; e, finalmente, a instalação
de uma mentalidade de domínio da natureza e de meios práticos de poder, tecnocrática, com domínio inconteste sobre os ensinos fundamental e médio, em
detrimento da formação humanista.
Entender como se processa esse conflito cultural é a tentativa a seguir.
3.
DO RENASCIMENTO AO PROTEU DA MODERNIDADE
Nunca antes o mundo mudara tanto e tão rapidamente, para a percepção
do ser humano, quanto a partir do período conhecido como o “Renascimento”,
uma referência não de todo precisa à Grécia clássica, estendendo-se até os dias da
sociedade da informação: o ser humano da modernidade é um Proteu.
Tal deus marinho é apresentado por vezes como filho de Oceano e Tétis,
outras, como de Fênice e Posseidon. Este o encarregou de guardar seus rebanhos
e lhe concedeu o dom de conhecer o passado, o presente e o futuro, o que ele não
revelava de bom grado aos interessados. Para evitar as consultas, alterava caprichosamente sua forma, transmudando-se nos mais diversos seres, animais, árvores e elementos, como água e fogo. As versões de Homero, Eurípedes e Virgílio
são diferentes, mas todas apresentam em comum a característica mutabilidade de
Proteu, a dificuldade de perceber sua “essência”. Inclusive no que concerne a sua
descendência: se entre seus filhos há uma Eidotéia, que protege Menelau na Odisséia, há também os monstros cruéis, Tmolos e Telégono, cujos atos abomináveis
provocam o retiro do pai para o Egito23.
Com essa metáfora, sugere-se que esse ambiente mutante tem relação com
o ressurgimento de perspectivas mais retóricas no mundo contemporâneo, mesmo que isso demore a chegar à teoria do direito. A retórica sempre esteve por aí,
mas hoje desfruta de um prestígio renovado, em uma modernidade caracterizada,
de início, pelas certezas dos sucessos da ciência, como que uma nova religião, mas
logo temperados por concepções mais indeterminadas sobre o universo.
23
HOMERO. The Odissey, in The Iliad and the Odissey of Homer, translated by Richmond Lattimore. Col.
Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 3, p. 340-341. EURIPIDES. Helen, in The Plays of Euripides, edited by David Grene and Richmond Lattimore. Col. Great Books
of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 4, p. 407-434.
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
Em suma: a conduta retórica na filosofia passa a estar mais de acordo com
o ser humano proteu do que com o homem ontológico das ciências e religiões.
Exatamente por duvidar da possibilidade de uma “essência” humana, quanto à
ética e quanto ao conhecimento, essa antropologia protéica adapta-se às circunstâncias contemporâneas da sociedade da informação, pelo menos na parte incluída e dominante dela. Adapta-se no sentido de fornecer idéias mais adequadas
para compreendê-la e melhor lidar com ela.
Nessa direção, a pulverização ética e a mutabilidade dos sentidos e das
interações sociais não devem ser observadas apenas sob prismas negativos, saudosistas de contextos passados ou utópicos de futuros. Mais fragmentação ética e
mais difusão do conhecimento parecem constituir elementos contrários à intolerância para com a diferença, mesmo pagando um preço por isso, vez que conviver com a dessemelhança exige abertura para a heterogeneidade, contra o atávico
conforto da semelhança de sociedades e personalidades mais primitivas.
Se a sociedade ocidental de hoje, informada pela televisão, em suas camadas menos privilegiadas, e pela tecnologia da informação, forma proteus sem
Deus, o começo dessa mundanização e humanização histórica remonta às luzes
que explodiram a partir do Renascimento e da “descoberta” de novas terras.
Normalmente não se liga o Renascimento, caracterizado por um retorno aos textos clássicos e também por uma crescente laicização da cultura, aos
acontecimentos históricos em torno da descoberta do Novo Mundo e dos atos dos
conquistadores europeus. Mas esses dados históricos são importantes para compreender o papel exercido pelo direito positivo na construção da tolerância.
Um dos primeiros historiadores que se ocupou das Américas foi o espanhol Bernardino de Sahagún (1500-1590), que escreveu sobre o genocídio dos astecas em um livro que descreve a chamada “Nova Espanha”. Defende a idéia, rara
na época, de que os nativos são seres humanos e demonstra admiração por sua
cultura. Com essa visão revolucionária concordou Juan Luis Vives (1492-1540).
Marsilio Ficino (1433-1499), médico e humanista, é o fundador da Academia Platônica de Florença, financiada por Cosimo de Médici. Ficino traduziu
para o latim os diálogos platônicos e argumenta que muitos textos pagãos antigos
oferecem as mesmas conclusões que a Igreja sobre a natureza de Deus. Além de
Nicolau de Cusa, outro seu importante amigo era Giovanni Pico della Mirandola
(1463-1494), que não se ocupou apenas de filosofia grega e latina, mas também
egípcia, caldéia, árabe e judaica, vendo em todas uma philosophia perennis, maneiras diferentes de expor a mesma verdade. Sua obra Conclusiones philosophicae,
cabalisticae et theologicae, de 1486, foi imediatamente proibida pela Igreja, provo-
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
cando a Apologia (1487) do autor, uma malograda tentativa de se defender, e sua
prisão24.
Não se pode deixar de lembrar Thomas Morus (1478-1535). Note-se que,
em inglês, Utopia pronuncia-se da mesma maneira que Eutopia, palavra que significa “lugar imaginário”. Em 1509, outro humanista, Erasmo de Roterdã, dedicoulhe seu Elogio da loucura. Ambos, apesar de defenderem o Estado laico, eram por
outro lado contra o domínio da religião pelo Estado, isto é, combatiam o princípio
cuius regio, eius religio (quem tem o poder determina a religião).
Dos círculos filosóficos do judaísmo desponta a interessante figura do português Uriel da Costa (ou Gabriel da Costa para os cristãos) (1583-1640), cuja
família foi perseguida em Portugal e emigrou para a comparativamente tolerante
Holanda, onde ele conheceu Baruch de Spinoza. Considerava a filosofia e a teologia indistintamente e essa sapientia superior a toda scientia.
A contribuição propriamente dos juristas para a tolerância foi muito grande, posto que tolerância significa o reconhecimento recíproco de direitos subjetivos, isto é, são necessárias leis e outras formas de regras genéricas de direito objetivo que garantam a cada pessoa ser vista e tratada como um sujeito de direitos
de igual importância.
O começo foi o direito internacional, o jus gentium. Ele não significava
que todos os homens eram iguais, ao tempo dos romanos, mas, pelo menos, que
os seres humanos deveriam ser reconhecidos como tais e não como animais ou
coisas. Daí Cícero e mesmo Gaio terem já identificado o direito das gentes com o
direito natural, ancorado na própria ordem do cosmos. Ao direito romano sucede
o direito canônico, o qual também pretende um caráter universal.
A questão internacional cresce nesse início do século XVI, com a expansão dos europeus para as Américas e o surgimento da questão sobre se os índios seriam seres humanos, importante, por exemplo, na disputatio havida entre
Bartolomé de las Casas (1474-1566), como advogado dos índios, e Juan Ginés de
Sepúlveda (1489-1573), como defensor dos conquistadores espanhóis. Deve-se
ressaltar também o ambiente contraditório desse começo, na medida em que o
mesmo Bartolomé de las Casas mostra-se compreensivo para com a escravidão de
negros e a perseguição de maometanos. Mas foi pelo trabalho de las Casas, chocado com o chamado massacre de Caonao, ocorrido em 1512, que o imperador
24
SCHMIDINGER, Heinrich (Hrsg.). Wege zur Toleranz – Geschichte einer europäischen Idee in Quellen.
Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2002, p. 99 s.
99
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
Carlos V, em 20 de novembro de 1542, promulgou as Novas Leis, que reconheciam
dignidade humana aos índios e proibiam sua escravização.
Bartolomé de las Casas escreve seus “cinco fundamentos racionais” nesse
sentido, contidos em seu escrito Alguns Princípios Jurídicos para Tratamento da
Questão Indígena, sempre sobre a controvérsia a respeito do direito de pilhar e
massacrar os índios em nome do imperador e do papa.
Quanto a Ginés de Sepúlveda, há até hoje acirradas controvérsias sobre sua
suposta defesa da escravidão e mesmo do aniquilamento dos índios. Menéndez y
Pelayo atribui à eloqüência e à inadequada avaliação de Las Casas a má fama de
Sepúlveda, “fazendo que o nome de tão inofensivo e egrégio humanista chegasse à
posteridade com as cores mais odiosas...” No mesmo sentido se pronuncia GarciaPelayo, reconhecendo o erro de avaliação semelhante em uma série de outros comentadores. Sem querer decidir sobre um debate de especialistas, pode-se dizer
que há algo de procedente nos dois lados, haja vista o próprio título da obra de
Sepúlveda25.
Também tomou parte nessa controvérsia Francisco de Vitória (1483-1546),
mais conciliador, acusado pelo próprio las Casas por sua ambivalência e oportunismo político. Mesmo assim, em seus escritos, Vitória é muito claro na defesa
dos indígenas, tendo o imperador Carlos V, de início, inclusive proibido que tratasse de qualquer questão relativa a eles. Las Casas e Vitória concordam sobre a
postura tolerante de que não se pode obrigar alguém a crer.
Hugo Grotius (1583-1645) preocupou-se, sobretudo, com a Guerra dos
Trinta Anos, uma das guerras mais cruéis da Europa. Doutor em Ciências Jurídicas aos 15 anos pela Universidade de Orléans, sua carreira foi rápida e brilhante.
Considerado um dos mais completos e dos primeiros teóricos do moderno direito
internacional, Grotius é muito importante na filosofia do direito, ao defender que
o direito natural não jaz na revelação da vontade divina – ius divinum voluntarium –, mas exclusivamente na razão humana. Diz ele: “Este direito natural de
que tratamos, tanto o que se refere à sociabilidade do homem, como aquele assim
chamado num senso mais lato, ainda que decorra de princípios inerentes ao ser
humano, pode no entanto ser atribuído com razão a Deus porque foi ele que assim
dispôs para que tais princípios existissem em nós”. Para depois afirmar, claramente, que o direito natural não necessita da hermenêutica oficial dos eclesiásticos: “O
direito natural é tão imutável que não pode ser mudado nem pelo próprio Deus.
25
GINÉS DE SEPÚLVEDA, Juan. Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los índios (con una
Advertencia de Marcelino Menendez y Pelayo y un Estudio por Manuel Garcia-Pelayo). México: Fondo de
Cultura Econômica, 1996, p. VIII, 3 (nota 4), 59 e passim.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
Por mais imenso que seja o poder de Deus, podemos dizer que há certas coisas
que ele não abrange...” 26.
Esses acontecimentos históricos bárbaros, em uma Europa supostamente
civilizada, tiveram função decisiva para o sentimento de piedade e tolerância e o
para o novo iluminismo: as Cruzadas, o Descobrimento da América e os massacres
dos nativos, a Reforma Protestante e seus conflitos, além da mencionada Guerra
dos Trinta Anos. O enforcamento do intelectual espanhol Michel Servet em 27 de
outubro de 1553, em Genebra, e o Tribunal de Sangue, na cidade polonesa de Thorn,
foram aí cruciais.
O também espanhol Sebastián Castellio (1515-1563) foi então importante na defesa dos anabatistas contra a sede de sangue dos católicos e calvinistas,
enfrentando o braço direito do próprio Calvino (1509-1564), Théodore de Bèze.
Não se pode esquecer a importância do pragmatismo político, pois, também para
os governantes, a tolerância começa a se mostrar proveitosa. Conta-se que o rei
da Polônia, um dos países mais tolerantes na época, ao lado da Holanda, chegou
a dizer: “Sou rei dos povos, não das consciências, pois Deus reservou para si três
coisas: criar do nada, conhecer o futuro e dominar as consciências.”
Insista-se que essas vitórias na direção da tolerância não foram exatamente
causadas por convicções éticas dos governantes. Da mesma forma que no tempo
de Constantino, o que os reis e imperadores mais inteligentes perceberam foi a
contra-produtividade e a inutilidade prática e política das guerras e perseguições
religiosas. Daí a famosa frase de Henrique IV, que mudou ele próprio de religião 6
vezes ao longo de sua vida: “Paris bem vale uma missa” (1594).
O imperador Joseph II (1741-1790) fez editar a Toleranzpatent de 23 de
setembro de 1781. Ao lado da Magna Charta Libertatum de 1215, a Petition of
Rights de 1627, a Lei do Habeas Corpus de 1679 e a Bill of Rights de 1689, essas leis
prepararam o advento das Revoluções Americana e Francesa.
Importante mencionar também a primeira grande feminista dos tempos
modernos, Olympe de Gouges (1748-1793), originária de Montauban, no Languedoc, Sul da França. Por ter se pronunciado contra o enforcamento do Rei, foi
condenada pelo Terror da Revolução Francesa e morreu na guilhotina em 3 de novembro de 1793. A declaração sobre os direitos das mulheres que escreveu só foi
descoberta 181 anos depois, em 1972, na biblioteca de Paris, o que é espantoso.
26
GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz (De Juri Belli ac Pacis), 2. vols. Introdução de António
Manuel Hespanha, trad. De Ciro Mioranza. Ijuí: Ed. Unijuí, 2004, vol. 1, p. 41 e p. 81.
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
O problema da tolerância tinha passado a ter mais e mais importância
jurídico-política.
4.
CONCLUSÃO: O PARADOXO DA TOLERÂNCIA E A SOBRE
CARGA ÉTICA DO DIREITO
Para um desenvolvimento mais completo dessa tese o leitor deve se reportar a outro trabalho27. É importante entender como a sociedade de proteus
e a necessidade de tolerância sobrecarregam o direito positivo nessa sua função
inusitada.
Agora, na pós-modernidade, o direito passa a ser o único ambiente ético
comum, pois as demais ordens éticas, como a religião e a moral, perdem importância social, diluem-se e isolam-se numa progressiva diferenciação. A procedimentalização e a possibilidade sempre presente de modificar rapidamente os
conteúdos éticos do direito positivo, ocorrida com a dogmatização do direito ocidental, levam a uma disponibilidade de conteúdos éticos nunca vista. O direito
passa a ensejar a tolerância, pois garante um espaço público comum, no sentido
de Arendt28. E aí tem função precípua o direito constitucional.
O grande problema é que as fronteiras da tolerância precisam ser definidas. Primeiro, a diferenciação do direito em relação às demais ordens éticas; depois, a pulverização das ordens éticas, que tradicionalmente apoiavam o direito,
faz com que elas se tornem meramente individualizadas ou vinculadas a pequenos grupos, inviabilizando sua função social de amortecedor e solucionador de
conflitos. Em lugar de serem trazidos para o âmbito do direito apenas os conflitos
mais agudos, como era tradicionalmente sua função, todo tipo de problema vem
sobrecarregá-lo.
O importante é ter em mente que as ordens normativas tradicionalmente
funcionaram de modo coordenado, atualizando a capacidade de prometer condutas futuras e assim controlando as expectativas mútuas de comportamento. Com
a complexidade social, porém, há uma dissociação entre elas, que se tornam mais
e mais independentes umas das outras, pulverizadas a ponto de cada grupo ou
27
28
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva,
2007 (3ª ed.), novo capítulo 11 (“Limites éticos do poder constituinte originário e da concretização da lei
pelo judiciário”).
ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade – no rastro do pensamento de Hannah Arendt.
Rio de Janeiro: Forense-Universitária, 1989, p. 113 s. Isso não significa assumir que o direito e a moral não
são separáveis, como defende, por exemplo, Robert Alexy (cf. nota anterior).
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 85-104, jan./jun. 2008.
ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
mesmo indivíduo ostentar sua própria moral, sua religião, sua orientação sexual
específica, sua posição política (ou apolítica), suas regras de etiqueta. Assim essas
ordens normativas, que enfraqueciam os conflitos sociais, perdem essa função
agregadora e deixam o direito como único meio de tratamento de conflitos realmente significativo no âmbito da sociedade complexa.
Essa sobrecarga do direito implica uma sobrecarga também do Estado,
pois, na modernidade, a pretensão de monopólio estatal da jurisdição faz com
que Estado e direito passem a ter funções muito próximas, quase que se confundindo. Se o direito se sobrecarrega, o mesmo ocorre com as responsabilidades
que o Estado se arvora a respeito do tratamento dos conflitos jurídicos (fixação de
condutas relevantes, proibição do non liquet, monopólio da jurisdição, plenitude
hermética do ordenamento jurídico etc.).
Dentro da divisão tradicional dos poderes estatais, o que se nota, então,
é uma sobrecarga dos órgãos encarregados das decisões concretas, mormente o
poder judiciário e os diversos conselhos e comissões do executivo.
Já que o justo passa a ser revelado pelo resultado do procedimento, em termos de distribuição de competências e ritos de elaboração de regras, os conteúdos
éticos do direito, que certamente estão presentes no caso concreto, passam a ser
altamente voláteis e circunstanciais. Daí a necessidade da tolerância, a relativização paradoxal das determinações éticas que constrangem a conduta. O direito
contemporâneo precisa garantir esses muros e fios de prumo (nomos), essas condições para o embate de ideologias e expectativas: as mais bem sucedidas vão se
transformar em conteúdos éticos circunstanciais de normas jurídicas; as demais
permanecerão em protesto, buscando positivação.
Assim como grosseria não implica coragem, tolerância tampouco significa
aceitar qualquer atitude, não quer dizer pusilanimidade. Tolerância não significa covardia, mas ser determinado por arroubos do próprio temperamento pode
indicar falta de civilidade e controle para sofrer discordâncias sem transformar
em inimigos os críticos e só tachar de amigos os bajuladores. Plutarco vai muito
mais além da tolerância porque pensa de um ponto de vista moral: “Sem dúvida
não se vingar de um inimigo, quando a ocasião se apresenta, é humanidade! Mas
compadecer-se dele quando está prostrado e assisti-lo quando está na miséria” aí
está a verdadeira generosidade”29.
29
PLUTARCO. Da maneira de distinguir o bajulador do amigo, p. 27 s. e Como tirar proveito de seus inimigos, p. 18, respectivamente, in Como tirar proveito de seus inimigos, trad. De Isis Borges B. da Fonseca. São
Paulo: Martins Fontes, 2003.
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ADEODATO, João Maurício. Função retórica do direito na construção das fronteiras da tolerância.
Por outro lado, a justiça do amor não é a justiça, é mais do que justiça,
axiologicamente falando. Justiça é castigar os maus e os incompetentes, é tratar
igualmente os fortes e os fracos, é castigar os invejosos, os doentes da ética, os
ingratos. A necessidade dessa justiça dá-se porque a própria idéia de tolerância
é paradoxal e também precisa ser criticada, pois pode levar à indiferença, por
um lado, ou à covardia, isto é, a tolerância dos intolerantes, a pusilanimidade da
tolerância levada a extremos.
Em um ambiente no qual a liberdade realmente se efetivasse, não seria
necessária tolerância, este o “paradoxo da tolerância”. Parodiando Goethe, podese dizer que a verdadeira tolerância precisa levar ao “reconhecimento” (Anerkennung), pois o simples “tolerar” (dulden) traz uma carga pejorativa, uma concessão
de quem tolera por ser superior. Então, enfrentar o paradoxo significa tentar conciliar os princípios de tolerância e igualdade.
E essa é uma controvérsia entre Hans Kelsen e Carl Schmitt: enquanto Kelsen
entende que a tolerância, admitindo a convivência entre governo e oposição, maiorias e minorias, enseja a democracia, Schmitt vai afirmar que essa “neutralidade”
do Estado significará sua despolitização, indiferença e conseqüente esvaziamento
de poder e conteúdo ético. Assiste razão a Kelsen. Só a tolerância para com as diferenças éticas pode descarregar o direito moderno e dar mais funcionalidade à
convivência social.
É por isso que Kelsen vai dizer que a democracia não se caracteriza somente pela prevalência do princípio da maioria: “A dominação da maioria, que é tão
característica da democracia, diferencia-se de qualquer outra forma de dominação porque, em sua mais íntima essência, não apenas pressupõe conceitualmente
uma oposição – a minoria –, mas também a reconhece politicamente”30.
Ora, a existência necessária da minoria pressupõe a convivência entre lados diferentes, justamente a tolerância que a democracia enseja, na medida em
que garante a existência de maiorias e minorias, conceitos correlatos, que se exigem reciprocamente.
30
KELSEN, Hans. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen: Scientia Verlag Aalen, 1981, p. 101: “Die
für die Demokratie so charakteristische Herrschaft der Majorität unterscheidet sich von jeder anderen
Herrschaft dadurch, daß sie eine Opposition – die Minorität – ihrem innersten Wesen nach nicht nur
begriflich voraussetzt, sondern auch politisch annerkent…”
LIBERALISMO E DEMOCRACIA : O MODELO DE JOHN RAWLS
LIBERALISM AND DEMOCRACY: THE JOHN RAWLS MODEL
João Paulo Allain Teixeira*
RESUMO
O presente ensaio representa um esforço de resgate dos fundamentos do
pensamento liberal clássico, discutindo o ideal de proteção da esfera privada e sua
aplicabilidade no contexto do ideal democrático contemporâneo, apresentando os
impactos do pensamento de Rawls no contexto democrático.
Palavras-chave: Democracia contemporânea. Proteção do indivíduo. Atividade
política. Cidadania.
ABSTRACT
The present assay represents an effort of rescue of the liberal thinking
classical fundamentals, discussing the ideal of the private sphere protection and
*
Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Teoria do Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco, Professor de Teoria Geral do Direito na Universidade Federal de
Pernambuco, Recife – PE, Brasil, Professor de Direito Constitucional na Universidade Católica de Pernambuco. ([email protected])
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
its applicability on the contemporary democratic ideal context, presenting the
impact of Rawls thoughts on the democratic context.
Key-words: Contemporary context. Individual protection. Politic activity. Citizenship.
INTRODUÇÃO
Um dos grandes desafios do debate jurídico-político contemporâneo refere-se ao ideal de reconstrução dos fundamentos do funcionamento das instituições em atenção ao pluralismo e à crescente complexidade que marca as sociedades contemporâneas.
A perspectiva das recentes escolas liberais, desenvolvidas principalmente
a partir do debate acadêmico norte-americano, tem demonstrado grande poder
de sedução teórica, principalmente em virtude da defesa do desenvolvimento de
mecanismos capazes de viabilizar a institucionalização da diferença. Daí a utilidade de discutir uma teoria ancorada no referencial da “justiça como equidade”,
tal como propõe John Rawls, um dos maiores expoentes da doutrina liberal contemporânea
O presente ensaio representa um esforço de resgate dos fundamentos do
pensamento liberal clássico, discutindo o ideal de proteção da esfera privada e sua
aplicabilidade no contexto do ideal democrático contemporâneo, apresentando os
impactos do pensamento de Rawls no contexto democrático.
Pretendemos a partir de uma perspectiva crítica, indicar as possibilidades
e os limites teóricos da aplicação do modelo de Rawls como referencial primário
para a refundação da democracia nas sociedades dos nossos dias.
1.
O LIBERALISMO E O PARADIGMA DA AUTONOMIA INDI
VIDUAL
Pode-se considerar que o liberalismo surgiu com os movimentos burgueses de contestação ao antigo regime, reivindicando um espaço privilegiado para
os direitos individuais, tais como liberdade, propriedade, intimidade, honra, etc.
Apesar das diversas variantes, as tendências liberais em geral guardam em comum a defesa de uma esfera privada oponível ao Estado e aos outros indivíduos.
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
Historicamente o liberalismo se impôs a partir das lutas contra o sistema
absolutista e a intolerância religiosa. A luta do liberalismo, em oposição às monarquias despóticas e à Igreja era permitir a definição de uma esfera privada independente do Estado e da Igreja, favorecendo a liberação da vida pessoal, familiar e
empresarial dos indivíduos contra quaisquer interferências políticas.
Apesar das diversas variantes do liberalismo, todas defendem a necessidade de um Estado organizado por uma Constituição capaz de promover a defesa
de certos valores como a propriedade privada e a economia de mercado como
mecanismos de coordenação dos interesses individuais. (Held, 2001: 95).
O centro de gravidade da teoria política liberal gira em torno da conciliação entre três matrizes: a primeira, aquela que enfatiza o poder do Estado como
força garantidora da coesão e unidade social, a segunda aquela que enfatiza as forças do livre mercado e dos direitos exercidos pelos indivíduos, e a terceira aquela
que dá ênfase à formação da vontade coletiva, como mecanismo de integração da
comunidade. Cada uma dessas três vertentes pode ser associada a um modelo de
pensamento, respectivamente, Hobbes, Locke e Rousseau1. Estas três vertentes
relacionam-se dinamicamente encontrando em cada um dos autores citados seus
expoentes mais destacados.
A concepção hobbesiana parte da preocupação com a necessidade de estabelecer um poder capaz de estabelecer a ordem social e política como forma de
garantir as liberdades individuais. Até então, no estado pré-social, no estado de
natureza hobbesiano, vigora a guerra de todos contra todos, sendo o homem o
lobo do homem. Nessas condições, é impossível cogitar do exercício de direitos, já
que vigora a lei do mais forte.
Como se vê, ao justificar o exercício do poder através da figura do todopoderoso Leviatã, resultou da concepção de Hobbes um modelo de organização
social que pende para o lado do Estado.
Em formulação diversa, Locke no “tratado do governo civil” enfatiza a importância da proteção da propriedade como forma de fundamentação do contrato
social. Assim,
1
Boaventura de Sousa Santos associa as três vertentes ao “pilar da regulação”, como característica da modernidade: “O pilar da regulação é constituído pelo princípio do Estado, formulado essencialmente por
Hobbes, pelo princípio do mercado, desenvolvido sobretudo por Locke e por Adam Smith, e pelo princípio da comunidade, que domina toda a teoria social e política de Rousseau. O princípio do Estado consiste
na obrigação política vertical entre cidadãos e Estado. O princípio do mercado consiste na obrigação
política horizontal individualista e antagônica entre os parceiros do mercado. O princípio da comunidade
consiste na obrigação política horizontal solidária entre membros da comunidade e entre associações”
(Sousa Santos, 2000: 30)
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
o objetivo da sociedade civil é o bem dos indivíduos. O estado de natureza
é um estado de insegurança, e isso faz com que os homens renunciem a
uma parte de sua liberdade para ter maior segurança. Os homens se unem
em sociedade para defender a própria vida, a liberdade, os haveres. Por
isso, ao reunir-se em sociedade, os homens renunciam só ao poder de defender-se, mas não ao direito à vida e à propriedade.(Rovighi, 2000: 248).
De modo diverso, a concepção de Rousseau para a liberdade passa pela distinção entre a liberdade natural e a liberdade convencional. Para ele, o “contrato
social” é uma necessidade imposta pela realidade fática2. Rousseau entende que
[...] como os homens não podem engendrar novas forças, mas somente
unir e orientar as já existentes, não têm eles outro meio de conservar-se
senão formando, por agregação, um conjunto de forças que possa sobrepujar a resistência, impelindo-as para um só móvel, levando-as a operar
em concerto. (Rousseau, 1997: 69)
Desde que o indivíduo na modernidade aparece como unidade mínima,
impõe-se a necessidade de encontrar um mecanismo que permita a reintegração
das partes fragmentadas. Isto é possível a partir da união dos planos individuais
de ação em torno de um procedimento integrativo. A este procedimento corresponde a imagem do “contrato social”, sem o qual os indivíduos estariam destinados a perseguir egoisticamente os seus projetos individuais em uma situação de
“guerra de todos contra todos” (Galuppo, 2004 : 344). Explica Rousseau que
encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os
bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um,
unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim
tão livre quanto antes. Esse, o problema fundamental cuja solução o contrato social oferece. (Rousseau, 1997: 69-70)
Nesta perspectiva, não existe possibilidade de estabelecer critérios matérias que justifiquem a união dos homens. O que existe é apenas o interesse formal
de viver em sociedade para obter a colaboração mútua, (Galuppo, 2004 : 344).
2
O Contrato Social trata em seu livro I da passagem do estado de natureza ao estado convencional. “O
Homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se a ferros ... A ordem social, porém, é um direito sagrado
que serve de base a todos os outros. Tal direito, no entanto, não se origina da natureza: funda-se portanto,
em convenções” (Rousseau, 1997: 53-54)
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
Nesse sentido, o contrato social seria a expressão de uma “vontade geral”,
entendida como a representação de um interesse comunitário3. É fácil perceber que
a idéia de liberdade em Rousseau está mais próxima do ideal de virtude cívica.
2.
UMA TEORIA DA JUSTIÇA: A IDÉIA DE JUSTIÇA COMO
EQUIDADE
Retomando a tradição liberal, e buscando articular as forças de Estado,
Mercado e Comunidade, apresenta-se o modelo elaborado por John Rawls. A concepção de Justiça como equidade, elaborada por John Rawls. Rawls é exposta em
“A Theory of Justice”, livro publicado em 1971, havendo influenciado decisivamente desde então, o debate sobre política e democracia nos meios acadêmicos. Herdeiro da tradição liberal, Rawls tem como perspectiva fundamental apresentar
uma teoria política adequada ao pluralismo das sociedades contemporâneas.
A formulação liberal de Rawls representa a versão do liberalismo mais influente nas discussões de filosofia política contemporânea. O liberalismo de Rawls
tem como categorias principais as noções de justiça, equidade e direitos individuais tendo em Kant a sua matriz filosófica mais influente.
A proposta de Rawls é estabelecer uma ética que defenda a prioridade da
justiça sobre o bem, opondo-se radicalmente às concepções liberais de inspiração
utilitarista4. Para Rawls,
[...] parece pouco provável que pessoas que se vêem como iguais, com
direito a fazer exigências mútuas, concordariam com um princípio que
3
4
Para Rousseau, “Há comumente muita diferença entre a vontade de todos e a vontade geral. Esta se prende somente ao interesse comum; a outra ao interesse privado, e não passa de uma soma das vontades
particulares. Quando se retiram, porém, dessas mesmas vontades, os a-mais e os a-menos que nela se
destroem mutuamente, resta como soma das diferenças, a vontade geral. (Rousseau, 1997: 91-92) “Imediatamente, esse ato de associação produz, em lugar da pessoa particular de cada contratante, um corpo
moral e coletivo, composto de tantos membros quantos são os votos da assembléia, e que, por esse mesmo
ato, ganha sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. Essa pessoa pública, que se forma, desse
modo, pela união de todas as outras, tomava antigamente o nome de cidade e, hoje, o de república ou de
corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado quando passivo, soberano quando ativo, e
potência quando comparado a seus semelhantes”. (Rousseau, 1997: 71)
O utilitarismo é aquela concepção segundo a qual “a sociedade, ... não tem nenhum direito de interferir
em qualquer questão inerente à esfera interna da vida de qualquer indivíduo, e tem apenas um direito
condicional de interferir em assuntos sociais envolvendo interações entre várias pessoas. Neste último
caso, a norma de conduta da sociedade deve ser o princípio da utilidade ou o princípio da maior felicidade. A sociedade deve agir apenas com a finalidade de promover a maior felicidade do maior número
possível. Quando a intervenção não servir àquele propósito utilitário, a sociedade não tem o direito de se
impor sobre os indivíduos”. (Wolff,1989: 13)
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
pode exigir para alguns, expectativas de vida inferiores, simplesmente por
causa de uma soma maior de vantagens desfrutadas por outros. Uma vez
que cada um busca proteger seus próprios interesses, sua capacidade de
promover sua concepção do bem, ninguém tem razão para aceitar uma
perda duradoura para si mesmo a fim de causar um saldo líquido maior
de satisfação. Na ausência de impulsos benevolentes fortes e duráveis, um
homem racional não aceitaria uma estrutura básica simplesmente porque
ela maximiza a soma algébrica de vantagens, independentemente dos efeitos permanentes que pudesse ter sobre seus interesses e direitos básicos.
Assim, parece que o princípio da utilidade é incompatível com a concepção da cooperação social entre iguais para a vantagem mútua. Parece ser
inconsistente com a idéia de reciprocidade implícita na noção de uma sociedade bem-ordenada. (Rawls, 1997: 15-16)
3.
POSIÇÃO ORIGINAL E ESCOLHA RACIONAL: O VÉU DE IG
NORÂNCIA
Quando Rawls elabora a sua teoria da justiça, ele imagina que as pessoas
na posição original, uma situação hipoteticamente imaginada, estariam sob um
véu de ignorância com a incumbência de elaborar os princípios que devem informar a estrutura básica da sociedade. Rawls não desconhece o pluralismo que
marca as sociedades contemporâneas. Dado o fato do pluralismo, e as diferentes
religiões, crenças concepções de vida, etc., é necessário estabelecer um referencial
de justiça que possa ser legitimado por uma práxis de cooperação social.
O véu de ignorância seria a garantia de que as pessoas não saberiam o que
seriam na sociedade futura, se brancas ou negras, se homens ou mulheres, se ricos
ou pobres e assim por diante.
Para Rawls,
Uma característica da justiça como equidade é a de conceber as partes na
situação inicial como racionais e mutuamente desinteressadas. Isso não
significa que as partes sejam egoístas, isto é, indivíduos com apenas certos
tipos de interesses, por exemplo, riquezas, prestígio e poder. Mas são concebidas como pessoas que não têm interesse nos interesses das outras. Elas
devem supor que até seus objetivos espirituais podem sofrer oposição, da
mesma forma que os objetivos dos que professam religiões diferentes podem sofrer oposição (Rawls, 1997: 15)
Na posição original,
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
Os homens devem decidir de antemão como devem regular suas reinvindicações mútuas e qual deve ser a carta constitucional de fundação de sua
sociedade. Como cada pessoa deve decidir com o uso da razão o que constitui o seu bem, isto é, o sistema de finalidades que, de acordo com sua
razão, ela deve buscar, assim um grupo de pessoas deve decidir de uma vez
por todas tudo aquilo que entre elas se deve considerar justo e injusto. A
escolha que homens racionais fariam nessa situação hipotética de liberdade eqüitativa, pressupondo por ora que esse problema de escolha tem uma
solução, determina os princípios da justiça (Rawls, 1997: 13)
A estrutura básica da sociedade refere-se ao modelo através do qual as instituições sociais, políticas e econômicas se comportam em relação aos indivíduos, atribuindo-lhes direitos e deveres. Assim, uma sociedade bem ordenada será
aquela na qual se verifique uma concepção pública de justiça aceita por todos,
especialmente no que se refere aos princípios de justiça, e portanto as instituições
políticas, econômicas e sociais são reconhecidas publicamente como justas.
A idéia de posição original em Rawls, apresenta-se como ponto de partida
para a teoria da justiça como equidade. Tem como peculiaridade o fato de associar
a questão da justiça a um processo de escolha racional5.
Se por um lado as perspectivas contratualistas recorrem à imagem do contrato como capaz de promover a passagem do estado de natureza para o estado
de direito, por outro lado, Rawls recorre ao dispositivo procedimental da posição
original para justificar a sociabilidade inerente à sociedade concebida como um
sistema justo de cooperação entre pessoas livres e iguais.
Explica Rawls:
Na justiça como equidade a posição original de igualdade corresponde ao
estado de natureza na teoria tradicional do contrato social. Essa posição
original, não é, obviamente, concebida como uma situação histórica real,
muito menos como uma condição primitiva de cultura. É entendida como
uma situação puramente hipotética caracterizada de modo a conduzir a
uma certa concepção de justiça. Entre as características essenciais dessa situação está o fato de que ninguém conhece seu lugar na sociedade,
a posição de sua classe ou o status social e ninguém conhece sua sorte
5
A teoria da escolha racional é “...geralmente tematizada pela teoria dos jogos em economia e por teorias
políticas de inspiração hobbesiana, postula que a ação humana pode ser entendida através de cálculos
racionais que levam em conta seus interesses próprios (self-interests) sem pressupor um comportamento
moral, mas antes cotejando, por exemplo, as configurações de custo e benefício, competitividade e cooperação, na formulação de um plano racional para o indivíduo inserido numa coletividade em que se dá o
jogo político” (Oliveira, 2003: 15)
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na distribuição de dotes e habilidades naturais, sua inteligência, força, e
coisas semelhantes. Eu até presumirei que as partes não conhecem suas
concepções do bem ou suas propensões psicológicas particulares. Os princípios da justiça são escolhidos sob um véu de ignorância. Isso garante
que ninguém é favorecido ou desfavorecido na escolha dos princípios pelo
resultado do acaso natural ou pela contingência de circunstâncias sociais.
Uma vez que todos estão em uma condição semelhante e ninguém pode
designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios
da justiça são o resultado de um consenso ou ajuste eqüitativo. Pois dadas
as circunstancias da posição original, a simetria das relações mutuas, essa
situação original é eqüitativa entre os indivíduos tomados como pessoas
éticas, isto é, como seres racionais com objetivos próprios e capazes, na
minha hipótese, de um senso de justiça. A posição original é, poderíamos
dizer, o status quo inicial apropriado, e assim os consensos fundamentais
nela alcançados são eqüitativos.” (Rawls, 1997: 13-14)
O véu de ignorância é o mecanismo que garante a imparcialidade e a neutralidade na posição original de uma sociedade regida pela justiça como equidade. Através dele é assegurado que as concepções individuais do bem, talentos e
posição social não determinam a escolha dos princípios de justiça.
4.
OS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA
Caracterizada a posição original, Rawls pergunta: que princípios devem
ser escolhidos pelos indivíduos na posição original para governar uma sociedade
justa?
Lembrando que uma sociedade justa é aquela que adota o referencial da
“justiça como equidade”, Rawls entende que os princípios norteadores de uma
sociedade justa são aqueles aceitos por “...pessoas livres e racionais, preocupadas
em promover seus próprios interesses... numa posição inicial de igualdade como
definidores dos termos fundamentais de sua associação” (Rawls, 1997: 12). Tais
princípios além de fundamentar o acordo social inicial, regulam também todos
os acordos subseqüentes, especificando “... os tipos de cooperação social que se
podem assumir e as formas de governo que se podem estabelecer” (Rawls, 1997:
12).
A originalidade de Rawls está em excluir desde logo da concepção da “justiça como equidade” o princípio da utilidade, que tanta influência havia logrado
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 105-116, jan./jun. 2008.
TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
até então no pensamento liberal6. Nesse sentido, Rawls é enfático ao considerar
que o princípio da utilidade é inconsistente com o ideal de reciprocidade presente
em uma sociedade bem ordenada:
À primeira vista, parece pouco provável que pessoas que se vêem como
iguais, com direito a fazer exigências mútuas, concordariam com um
princípio que pode exigir para alguns expectativas de vida inferiores, simplesmente por causa de uma soma maior de vantagens desfrutadas por
outros. Uma vez que cada um busca proteger seus próprios interesses, sua
capacidade de promover sua concepção do bem, ninguém tem razão para
aceitar uma perda duradoura para si mesmo a fim de causar um saldo
líquido maior de satisfação. Na ausência de impulsos benevolentes fortes e
duráveis, um homem racional não aceitaria uma estrutura básica simplesmente porque ela maximiza a soma algébrica de vantagens, independentemente dos efeitos permanentes que pudesse ter sobre seus interesses e
direitos básicos (Rawls, 1997: 15-16).
Preocupado em elaborar uma concepção de justiça capaz de viabilizar
eqüitativamente a cooperação entre cidadãos livres e iguais, Rawls apresenta dois
princípios elementares:
a) Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório
de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com
todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão
ter seu valor equitativo garantido.
b) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos:
primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades; e, Segundo, devem representar o
maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade.
Os dois princípios de justiça regulam a distribuição de bens entre os membros de uma sociedade, independentemente de quaisquer diferenças de sexo, raça,
religião, projetos de vida ou concepção do bem (Oliveira, 2003: 17).
6
O utilitarismo tem como expoentes nomes como Jeremy Bentham, Henry Sidgwick, e John Stuart Mill.
Este último talvez com maior poder de influência nas formulações liberais: Para Mill, na feliz síntese
de Wolff “A sociedade, ..., não tem nenhum direito de interferir em qualquer questão inerente à esfera
interna da vida de qualquer indivíduo, e tem apenas um direito condicional de interferir em assuntos
sociais envolvendo interações entre várias pessoas. Neste último caso, a norma de conduta da sociedade
deve ser o princípio da utilidade ou o princípio da maior felicidade. A sociedade deve agir apenas com a
finalidade de promover a maior felicidade do maior número possível. Quando a intervenção não servir
àquele propósito utilitário, a sociedade não tem o direito de se impor sobre os indivíduos. (Wolff, 1989:
13). Para uma análise detalhada do utilitarismo e o princípio da maior felicidade ver Mill, 2000.
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
O primeiro princípio representa o princípio da igual liberdade (equal liberty principle), e o segundo princípio divide-se em dois: o princípio da igualdade
equitativa de oportunidades (fair equality of opportunities) e o princípio da diferença (difference principle) (Oliveira, 2003: 18).
O primeiro princípio representa o compromisso liberal de atribuição igualitária das liberdades fundamentais tais como as liberdades políticas (votar e ser
votado) as liberdades de expressão e reunião, a liberdade de consicência e de pensamento, as liberdades da pessoa física, etc (Oliveira, 2003:19).
De outra sorte, o segundo princípio representa a preocupação com o ideal
de justiça distributiva, já que
como todos possuem os mesmos direitos e deveres, as desigualdades (de
riqueza e autoridade, por exemplo) são justas, fair, eqüitativas, na medida
em que promovem benefícios para todos, em particular para os menos
privilegiados”7 (Oliveira, 2000: 19)
Rawls considera que da análise conjugada entre o primeiro e o segundo
princípios, o princípio da igual liberdade tem precedência sobre o princípio da
diferença (Rawls 2000: 47-48). Este entendimento traduz o ideal rawlsiano da primazia do justo sobre o bem, típico dos modelos deontológicos (Oliveira, 2003:
18).
Desde “Uma Teoria da Justiça” até os escritos tardios, o pensamento de
Rawls passa por um claro processo de evolução. Com efeito, Rawls abandona a
perspectiva de escolha racional que tão enfaticamente marca os seus escritos, para
evoluir para a perspectiva de um “consenso sobreposto”, fruto de um construtivismo político desenvolvido no seu “Liberalismo Político”. Para ele agora, os princípios seriam selecionados e não exatamente escolhidos.
A proposta de John Rawls em “Liberalismo Político” consiste fundamentalmente em desenvolver um modelo capaz de abarcar as diferentes doutrinas
religiosas, filosóficas e morais através de um consenso sobreposto (overlapping
consensus). Para isso, Rawls desenvolve a noção de “razão pública”, como forma de
manifestação da manutenção da estabilidade e justiça em uma sociedade marcada
pela diferença.
Nesse sentido, Rawls entende que os cidadãos no próprio exercício de suas
liberdades fundamentais, dado o ponto de vista de suas respectivas doutrinas
7
Vem daí a fundamentação do sistema de cotas a partir do referencial liberal da justiça como equidade.
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
abrangentes, entendem a sua concepção política como compatível, ou ao menos
não em conflito com as outras doutrinas existentes na sociedade. Assim,
a razão pública – o debate dos cidadãos no espaço público sobre os fundamentos constitucionais e as questões básicas de justiça – agora é mais bem
orientada por uma concepção política cujos princípios e valores todos os
cidadãos possam endossar. (Rawls, 2000:52-53).
CONCLUSÃO
A análise do modelo teórico de John Rawls permite vislumbrar aspectos de
indiscutível interesse democrático, especialmente no que se refere ao reconhecimento da necessidade reconhecer o pluralismo que marca as sociedades contemporâneas. Para Rawls, a forma adequada de lidar com o pluralismo reflete-se na
defesa das diferentes concepções individuais de vida.
Nesse sentido, o pensamento de Rawls evoluiu consideravelmente desde
“Uma Teoria da Justiça” rumo ao “Liberalismo Político”. Contudo, observa-se
como constante a tentativa de fundamentação de um modelo que, por ser estabelecido desde o ponto de vista do indivíduo, caracteriza-se pelo individualismo e
solipsismo egoístico. Ou seja, a formulação rawlsiana é marcada por um profundo
monologuismo, carecendo de abertura dialógica e um certo desprezo pelo poder
da atividade política, em um processo designado por Chantal Mouffe como “evasão do político”. Assim,
a pretensão liberal de que um consenso racional universal poderia ser alcançado através de um diálogo isento de distorções, e de que a livre razão
pública poderia garantir a imparcialidade do estado, só é possível ao preço
de negar o irredutível elemento do antagonismo presente nas relações sociais; o qual pode gerar conseqüências desastrosas para a defesa das instituições democráticas. negar o político não o faz desaparecer, só pode conduzir-nos à perplexidade quando nos enfrentamos a suas manifestações e
à impotência quando queremos tratar com elas. (Mouffe, 1999: 190)
Rawls, ao acreditar no ideal universal do indivíduo, caracterizado por uma
atuação monológica e individualista, esquece de atribuir a devida importância à
necessária inserção social e contextualização histórico-social do indivíduo, acabando por comprometer a aplicabilidade da sua teoria democrática nas sociedades
contemporâneas. Assim, é preciso enfatizar que a realizabilidade da democracia
depende não apenas da proteção da esfera privada dos indivíduos, mas também
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TEIXEIRA, João Paulo Allain. Liberalismo e democracia: o modelo de John Rawls.
de uma atividade política, essencialmente monológica, desenvolvida no contexto
de uma esfera pública capaz de potencializar a cidadania.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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da Tolerância” in: Crise e Desafios da Constituição – Perspectivas Críticas da Teoria e das Práticas Constitucionais Brasileiras. SAMPAIO, José Adércio Leite (org.). Belo Horizonte: Del Rey.
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MOUFFE, Chantal. (1999) El Retorno de lo Político. Barcelona, Buenos Aires, México: Paidós
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WOLFF, Robert P. (1989) A Miséria do Liberalismo. Rio de Janeiro: Paz e Terra
DIREITO, MORAL E POLÍTICA: O DEBATE ENTRE AS
CORRENTES PROCEDIMENTALISTA E SISTÊMICA
JUSTICE, MORAL AND POLICY: THE DEBATE BETWEEN THE
PROCEDURALIST AND SYSTEMIC CHAINS

Luiz Henrique Urquhart Cademartori*
RESUMO
O artigo sustenta-se na idéia de que a crítica procedimental de Habermas
à limitação de clausura do subsistema do Direito, formulada por Luhmann não
reconhece, por paradoxal que seja, o grau de abertura, admitida por este último,
que permite exatamente a interação entre política e direito. A partir do estabelecimento do fator constitucional como chave hermenêutica, é possível compreender
que a complexidade do subsistema jurídico não pode prescindir das condições
de existência impostas pelo subsistema político, Segundo Luhmann, o equilíbrio
histórico dos sistemas sociais e do próprio Estado está vinculado às configurações
constitucionais, que definem exatamente a relação entre direito e política, num
processo concreto de superação do paradoxo da autoreferenciabilidade.
*
Bacharel em Direito Público pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); Mestre em Filosofia do
Direito e Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Possui pósdoutorado pela Universidad de Granada em Filosofia do Direito. Professor dos Cursos de Graduação e de
Mestrado em Direito na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), Itajaí – SC, Brasil. Autor de diversas
obras jurídicas de direito público e artigos para periódicos e revistas científicas.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
Palavras-chave: Teoria dos Sistemas. Direito Público. Filosofia do Direito.
ABSTRACT
The article is sustained in the idea that the Habermas’ procedural criticism to the limitation of the enclosure of the subsystem of Law, formulated by
Luhman does not recognize, for paradoxical it may be, the degree of openness,
admited by him, that allows exactly the interection between politcs and law. From
the establishment of the constitutional factor as a hermeneutic key, it is possible
to understand that the complexity of the juridical subsystem cannot do without
the conditions of existence imposed by the political subsystem. According to Luhmann, the historical balance of the social systems and of the own State is linked to
the constitutional configurations, that define exactly the relation between law and
politics, in a concrete procedure of superation of the paradox of self-reference.
Key-words: Systems Theory. Public Law. Philosophy of Law.
INTRODUÇÃO
A necessidade de estabelecer novas demarcações institucionais entre os
territórios da Política, da Moral e do Direito vem gerando algumas incertezas,
dentro do contexto brasileiro, nas formas de orientar os campos de atuação dos
poderes estatais. Isto se verifica considerando situações-limite onde as fronteiras
entre uma ou outra das esferas constitucionais de atividade — legislativa, executiva e judiciária — não estão claramente explicitadas no que se refere às possibilidades de entrecruzamento e graus de influência da esfera de competências de um
poder estatal sobre o outro.
Algumas distorções ocorrem, por exemplo, quando se procura estabelecer
critérios para orientar o tratamento de questões políticas, ou econômicas, a serem
abordadas em decisões judiciais e seus respectivos limites de interferência em
assuntos cuja competência precípua é dada ao Executivo ou Legislativo. O mesmo
ocorre, também, quando se remetem, essas decisões, a dimensões consideradas
externas ao Direito, tais como a dimensão dos valores morais.
A esse respeito existe toda uma tradição positivista, oriunda do pensamento jurídico, que proclama a sujeição do Direito aplicado aos estritos termos da lei,
sob uma concepção formalista voltada a conceitos jurídicos abstratos e deduções
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
lógicas refratárias à realidade social, sempre que as remissões legais se projetem,
direta ou indiretamente, aos campos da moralidade, da economia ou da política,
por exemplo.
Essas questões definiriam: entre outras coisas, os parâmetros de discricionariedade na atuação dos poderes Legislativo e Executivo, constituindo, assim,
um campo de problemas insindicáveis pelo Judiciário posto que estariam protegidos por juízos subjetivos atinentes a questões “extrajurídicas” por serem políticas,
econômicas, morais ou culturais, conforme o já afirmado.1 Trata-se, portanto, de
uma concepção doutrinária e jurisprudencial reducionista a qual idealiza três poderes constitucionais, mais do que harmônicos, organizados de forma estanque e
rigorosamente fechados nas suas atribuições.
Para tentar elucidar toda esta problemática à luz de novas tendências que
constatam que o aumento de complexidade social não mais comporta uma forma
de tratar seus problemas decorrentes a partir de critérios simplistas, isolando cada
conflito social a ser equacionado e decidido pelo Direito, em mônadas despidas de
fatores políticos, éticos, culturais ou econômicos, se utilizarão duas matrizes teóricas as quais se debruçam sobre o fenômeno do Direito e seus entrecruzamentos
com os campos da Moral e da Política. Visando tal fim, se tratará, inicialmente, da
concepção procedimental-comunicativa de Jürgen Habermas.
A seguir e considerando as observações críticas do citado autor, se analisará a relação entre as dimensões da Política e do Direito sob a ótica do paradigma
sistêmico de Niklas Luhmann, a partir de uma análise sobre a evolução e as implicações do fenômeno constitucional, dentro de tais campos, empreendida por este
sociólogo. Tal metodologia será adotada por considerar-se que a Constituição se
apresenta, hoje, como uma unidade simultânea de organização política e regulação jurídica nas esferas social e estatal sendo que ambas as esferas também estão
permeadas por múltiplos fatores tais como os de ordem econômica, axiológica e
cultural dentro de uma arquitetura institucional que ainda não teve todas as suas
possibilidades de interpretação e consecução esgotadas.
É precisamente a partir da análise constitucional que a teoria de Luhmann
responderá, em parte, à crítica à sua concepção sistêmica do Direito formulada
por Habermas, teorias estas que serão objeto de resumida análise e contraposição,
neste estudo.
1
Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique. Discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. Curitiba: Juruá, 1995, p. 132-140.
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1.
A CONCEPÇÃO DE LEGITIMIDADE DE HABERMAS
Considerando-se, então, as reflexões de Jürgen Habermas,2 ao tratar das
relações traçadas entre as dimensões da Moral e do Direito, o filósofo alemão afirma a insuficiência do postulado weberiano segundo o qual, uma suposta racionalidade autônoma e isenta de conteúdo moral inserida no Direito constitui-se, por
si só, em fundamento legitimador da legalidade. Em verdade, a sua força legitimadora decorre de mecanismos processuais os quais garantem a institucionalização
das argumentações discursivas do Direito.
Para tanto, é preciso desenvolver um núcleo racional, no sentido práticomoral ou da razão prática kantiana, no interior do discurso jurídico e isto será
dado ao observar-se como a idéia de imparcialidade da fundamentação das normas e da aplicação das regulamentações desenvolve uma relação construtiva entre
o Direito vigente, os processos de legislação e os processos de aplicação do Direito.
Visando tal objetivo, o autor propõe uma teoria procedimental da justiça, onde os
processos comunicativos revelam-se vitais, sendo que estes ocorrerão, na medida
em que se observe um Direito procedimentalista dependente de uma fundamentação moral de princípios e vice-versa.
Disso decorrerá a constatação de que a legalidade somente estará apta a
produzir legitimidade na medida em que a ordem jurídica possa reagir à necessidade de fundamentação resultante da positivação do Direito, ou seja, na medida em que forem institucionalizados processos de decisão jurídica permeáveis a
discursos morais. Essa forma de entrelaçamento, entretanto, não esgota todo o
fenômeno do Direito atual, posto que, este também se relaciona com o campo da
Política e, neste caso, algumas diferenciações tornam-se necessárias.
Segundo o entendimento de Habermas3, o Direito por depender da política
possui um aspecto instrumental diverso das normas morais, as quais são sempre
um fim em si mesmas. De modo diverso, as normas jurídicas também se prestam
como meios para atingir fins políticos eis que além de existirem para solucionar
— em caráter imparcial— conflitos de ação, como no caso da moral, também se
prestam para a efetivação de programas políticos.
Isso significa que o caráter de obrigatoriedade dos objetivos coletivos e das
medidas de implementação políticas passa a ser configurado a partir de uma for2
3
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Universitário. 1997, v. II, p. 214 e ss.
Idem,p.218.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
ma jurídica. Por ser assim, o autor conclui que o Direito situa-se entre a Política e
a Moral e, para tal afirmação, ancora-se em Dworkin,4 ao afirmar que o discurso
jurídico se constrói não apenas com argumentos políticos visando o estabelecimento de objetivos, mas também com argumentos de fundamentação moral.
Essas conclusões, aliás, não deixam de guardar certas relações de aproximação com as reflexões de Luhmann ao abordar as conexões entre Direito e
Política. Entretanto, Habermas formula uma crítica a este autor,5 aparentemente,
desconhecendo a maneira como Luhmann desenvolve estas formas de interação,
o qual considera primordialmente o fator Constituição, subestimado o seu papel
em Habermas6 para efeito de tais análises, como forma de estabelecer as conexões
entre Política e Direito e conseqüentemente, como instrumentode solução recíproca da autoreferenciabilidade paradoxal destes sistemas.
2.
A CRÍTICA DE HABERMAS À TEORIA SISTÊMICA DE
LUHMANN
A fim de avaliar tais questões, torna-se necessário começar pela descrição
da análise empreendida por Habermas, da teoria sistêmica de Niklas Luhmann.
Segundo Habermas,7 a teoria de Luhmann vislumbra o Direito como sistema “autopoiético” portanto, como modelo fechado em si mesmo e cujas condições de existência são nele autoproduzidas, ou seja, sem a interferência de outros subsistemas oriundos do sistema social. Tal análise é esquematizada em três
características conceituais básicas: a) o dever ser normativo é redefinido a fim
de tornar-se passível a uma análise funcionalista; b) como decorrência, o para4
5
6
7
DWORKIN, Ronald. Los derechos en, serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Ariel. 1989, p.154 e ss.
Em realidade, as críticas de Habermas dizem respeito a outra obra de Luhmann, (cuja versão nacional é:
LUFIMANN, Niklas. Sociologia do direito — vols. I e II. Rio de Janeiro: Coleção Estudos Alemães, ed.
Tempo Universitário, 1985) aqui não abordada, e que não trata das relações entre Direito e Política no
prisma constitucional e sob o enfoque teórico que veio a ser desenvolvido em artigo posterior sob o qual
se baseia este estudo.
Segundo Habermas, a Constituição, hoje em dia, se apresenta como uma totalidade dinâmica em que os
conflitos entre bens particulares e coletivos devem ser solucionados ad boc via princípios superiores e sob
uma compreensão holísta do fenômeno constitucional. Nesse diapasão se dissolveram as relações hierárquicas entre as normas constitucionais e comuns, sendo que, dependendo do contexto, qualquer elemento
particular da ordem jurídica pode ser interpretado de forma diversa a partir da ordem de valores da Lei
Fundamental. Isto traz uma antecipação do sentido do todo, via princípios fundamentais, o que geraria
grande insegurança jurídica ao dissolver- se o poder apoiado na legalidade da lei e da medida pelo poder
apoiado na legitimidade sancionado por intermédio de juízes. HABERMAS, op. cit., p. 211.
Idem, p. 222 e ss.
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digma positivista passa a ser concebido como um sistema jurídico diferenciado,
funcional e autônomo; c) a sua legitimidade é explicada pela via da legalidade,
concebida esta como uma espécie de “auto-engano” estabilizador do sistema, necessariamente derivado de um código jurídico apoiado nos elementos binários
válido-inválido ou lícito-ilícito e recoberto pelo próprio sistema jurídico.
Não obstante essa constatação, Habermas reconhece que a teoria sistêmica
não nega, necessariamente, o fenômeno comunicativo que é gerado no interior
dos aparatos parlamentares e tampouco sua influência sofrida pelas esferas pública e política, mas, segundo ele, as descrições de Luhmann quanto a estes fenômenos são apenas constatações da impotência do poder comunicativo. Isto ocorreria
porque o sistema político pode prescindir de fontes autônomas do Direito legítimo, após a sua completa positivação.
Ou seja, a política, através de um rumo diverso e sob a configuração de outros sistemas funcionais, tornou-se independente, estruturando-se em um círculo
de comunicação fechado em si mesmo. Dessa forma, embora ligado ao sistema do
Direito, sendo este o responsável pela garantia da legalidade, o sistema político
apóia-se apenas na sua auto-referência, extraindo de si próprio tudo o que lhe é
necessário a fim de legitimar-se.8
Pelo que se observa a respeito dessa descrição da teoria sistêmica, elaborada por Habermas, cabe destacar que este autor, ao formular a sua crítica, afirma
que, no modelo teórico de Luhmann, o sistema jurídico funciona como sistema
parcial, que por produzir-se a si próprio, somente elabora informações exteriores
na medida do seu próprio código. Tal fato acarreta, então, um paradoxo, sendo
este desencadeado a partir do conceito de regra de reconhecimento oriunda da
teoria jurídica de Herbert Hart,9 segundo o qual, aquilo que é observado externamente (ao sistema jurídico) e que se apresenta, então, como fato social, característica emergente ou prática costumeira contingente, torna-se critério de validade
quando visto a partir de dentro do mesmo sistema.
O paradoxo se explicita, então, na seguinte situação, considerando os fundamentos de validade do direito positivo: se a função do Direito é a de estabilizar
expectativas de comportamento generalizadas, como quer Luhmann, como poderá essa mesma função ser preenchida por um direito vigente passível de modificação, a qualquer momento, por uma simples decisão do legislador político? Pelo
que se observa, a solução deste paradoxo pressuporia alguma forma de conexão
8
9
HABERMAS, Jürgen. Op. cit., p.73
Cf. HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1961.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
estabilizador ou interação momentânea entre as instâncias política e jurídica, algo
que, na crítica de Habermas, não seria admissível segundo a concepção sistêmica
e auto-referencial de Luhmann. Ocorre que, ao contrário do que sustenta o filósofo alemão, a teoria de Luhmann admite tais interações sem, no entanto, comprometer o seu modelo sistêmico e autopoiético.
Para tanto, o elemento-chave que soluciona o paradoxo da auto-referenciabilidade de sistemas fechados tais como o Direito e a Política, segundo Luhmann,
se remeterá à Constituição, concebida corno uma espécie de interface entre os
sistemas. A partir dessa constatação, o sociólogo alemão passa a analisar a Constituição como fenômeno histórico e evolutivo, perscrutando as razões do seu advento e, mais tarde, o entrecruzamento das suas dimensões Política e de Direito,
bem como suas especificidades.
Para descrever, então, essa investigação, torna-se necessário uma incursão
pelos estudos de Niklas Luhmann10 a respeito do fenômeno constitucional na sua
evolução histórica e seus desdobramentos no âmbito atual. E de se destacar como
um dos importantes aspectos das reflexões deste autor, a esse respeito, as conexões traçadas entre Política e Direito, a partir de um paradigma constitucional que
dispensa, tanto uma explicação jusnaturalista, quanto totalitária ou ainda voluntarista a respeito de tais relações.
3.
A TEORIA SISTÊMICA DE LUHMANN E O PAPEL DA CONS
TITUIÇÃO
A tese do autor sustenta um percurso evolutivo da Constituição a partir
de um complexo mecanismo baseado em processos de variação, seleção e estabilização adequados às mutações pelas quais passa o Estado no seu devir histórico
como forma de garantir o equilíbrio de todo o sistema social, ou seja, adaptandose evolutivamente ao aumento e variação de complexidade deste. Partindo de
uma análise histórica sobre a origem do constitucionalismo, o autor questiona a
concepção vigente de que a Constituição, no seu sentido moderno, teria nascido
apenas no século XVIII, tendo como fato desencadeador a necessidade de tutela
dos direitos individuais mediante a limitação do poder estatal.
Com efeito, na Inglaterra, onde não se verifica o surgimento de uma Constituição nesse sentido, o elemento citado sempre fora destacado. A rigor, estudan10
LUHMANN, Niklas. La Constituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jörg (Org.) I / Futuro delIa constituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 83-128.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
do-se esse fenômeno à luz da sua linguagem, na história desse conceito surgem
várias tradições. Esquematicamente podem ser distinguidos dois usos do termo
constitutio um uso lingüístico jurídico e um uso ético-político ou jusnaturalista.
Na jurisprudência, o termo constitutio referia-se a decretos de direito positivo com força de lei, no equivalente inglês de statute ou ordinance. Na linguagem
política, este termo que também pode ser mencionado como constitution, dizia
respeito à estrutura ou constituição corpórea, seja do corpo humano ou do corpo
político.
Ainda nessa segunda acepção, a constituição do corpo segundo uso ainda
atual, pode ser medida. pelos critérios de saudável / doente, o que teria, segundo Luhmann, estimulado movimentos sectários a atacarem a Igreja e o Estado,
atingindo-lhes as respectivas constituições. Com os conflitos políticos e religiosos
da Inglaterra no século XVII, o uso do termo constituition tornou-se corrente sem,
entretanto, traduzir-se em uma forma juridicamente aplicável.
Aponta-se como marcos históricos de inovação lingüística do termo constituição, as Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789) as quais, no entanto, terminaram por confundir tradição jurídica com tradição política. Em outros
termos, ambas as terminologias se interpenetraram na medida em que tornou-se
necessário lidar com uma nova fixação jurídica da ordem política já que consideravam a esta como ordenamento jurídico.
No que se refere ao contexto da América, até o final do século XVIII, não
existia, no âmbito local, nenhuma outra forma de administração além dos tribunais o que justificava a distinção entre judge e jury, mas não a distinção entre
Política e Direito ou ainda entre jurisdição e administração, vale dizer, Política e
Direito se constituíam em um único sistema sendo o Direito a forma de reação aos
inconvenientes políticos tais como o perigo de recair no estado de natureza.
Mesmo considerando-se o contexto da sua revolução, a América a partir
de tal evento, passou a basear-se na idéia — de origem medieval — segundo a
qual não era lícito ao soberano violar o Direito. Em realidade, verificou-se todo
um processo de mudanças e adaptações institucionais que veio a culminar, com o
advento do século XIX, no chamado Estado Legislativo11 em que toda a potência
soberana do príncipe absolutista transferiu-se para o Parlamento sob um ordenamento que reduziu o Direito à Lei e conseqüentemente submeteu a ela, todas as
outras fontes do Direito.
11
Conferir o desenvolvimento do conceito de Estado Legislativo, seus antecedentes, evolução e superação
rumo ao chamado Estado Constitucional cm ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. ley, derechos y
justicia. Madrid: Trotta, 1995.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
Nesse contexto, o princípio da legalidade exprimia a idéia da lei como ato
normativo supremo e irresistível e, por isto mesmo, não sendo possível a oposição a ela de nenhum alegado direito, independente do seu fundamento ou forma. Assim é que em todas as manifestações desse novo Estado de Direito, a lei se
apresentava como expressão da centralização do poder político, sem considerar
as suas determinações históricas, posto que a força da lei vinculava-se a um Poder
Legislativo com capacidade de decisão soberana em nome de uma função ordenadora geral e abstrata.
Diante desse quadro, o dado original que um segundo salto evolutivo da
Constituição no seu sentido moderno, iria inaugurar — com o advento do chamado Estado Constitucional como superação do Estado Legislativo — viria a ser
o seu poder de limitar juridicamente, as possibilidades de ação de qualquer outro
órgão do Estado, inclusive o próprio Parlamento. Se mesmo em épocas passadas
já se verificava a existência de leis importantes e até fundamentais, de outra parte,
não se constatava a existência de uma Lei tida como medida de conformidade ao
Direito de todas as outras leis e atos normativos. Observar-se-á, então, em esquemática retrospectiva, as diferentes fases evolutivas da Constituição, até chegar a
esse ponto.
Considerando-se a situação histórica anterior, até metade do século XIV no
interior dos órgãos de poder consultivos, eram debatidas questões organizacionais
que não se revestiam de um nível constitucional. As regras fundamentais quanto à
sucessão dinástica, por exemplo, sim o eram, e não pairavam dúvidas sobre o fato
de o monarca obrigar-se a respeitar o Direito no seu exercício de poder.
Ocorre que, ao mesmo tempo, lhe era lícito modificar ou derrogar esse
mesmo Direito, posto que, a própria retórica da soberania lhe oferecia formas
de legitimidade para tanto, situação esta que conduziu a um paradoxo da soberania com poder ilimitado de autolimitação, questão esta a ser abordada mais
adiante. Partindo-se desse quadro, a novidade evolutiva da Constituição, consistiu
na crescente importância que esta, em um processo histórico paulatino, passou a
conferir à legislação, a qual, na Inglaterra, levou ao reconhecimento da soberania do Parlamento (com a consolidação do Estado Legislativo, já observado) e no
continente, a desautorização da idéia de uma concentração nas mãos do monarca,
dos poderes de jurisdição e legislação. Isso conduziu, também o continente, a essa
nova forma de Estado, no qual se tornou evidente a subordinação da jurisdição
à legislação, bem como à redução do sistema jurídico a uma diferença assimétrica entre Poder Legislativo e Poder Judiciário (com a predominância do primeiro
125
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
sobre o segundo, conforme já se viu) culminando este processo na positivação de
todo o Direito.12
Todo esse processo, em verdade, terminou por gerar uma confusão maior,
tanto para a dimensão da Política como para a dimensão do Direito. Ocorre que,
a partir desse momento, a jurisdição passou a submeter-se à pretensão política da
soberania, sendo que esta deslocou-se do Monarca para o Parlamento tal como já
apontado no Estado Legislativo.
A fim de equacionar esse problema e a sua forma de solução através da
Constituição como aquisição evolutiva que restabeleceu os canais de comunicação entre duas dimensões sob uma organização difusa, a saber: Política e Direito,
Luhmann vislumbra a consolidação de dois sistemas distintos.
4.
O ACOPLAMENTO ESTRUTURAL ENTRE POLÍTICA E DIREITO
Nessa medida, constata que no interior do sistema jurídico, internamente fechado, desenvolveu-se uma complexidade própria que não pôde renunciar à
distinção entre jurisdição e legislação a qual não é controlável nem mesmo pela
vontade política que, por sua vez, também encerrou-se em outro sistema. E precisamente em função disso que persistiu o problema da soberania (como detenção e
exercício de poder), posto que ela se alojou no interior do sistema político. O problema consistiu na verificação de entraves de auto-referencialidade que também
afetaram o sistema jurídico.
Explicando melhor: nenhum sistema, segundo Luhmann, pode nascer e
se reproduzir em bases exclusivamente auto-referenciais. Isto significa que, todo
sistema fechado se caracteriza por apresentar uma fundamentação paradoxal. Em
outros termos, Luhmann afirma que todos os sistemas autológicos são caracterizados por uma circularidade fundamental e pela impossibilidade de se reintroduzir operativamente a unidade do sistema no seu interior.
12
A esse respeito, Bobbio afirma que o positivismo jurídico surge quando o “direito positivo” e o “direito
natural” não mais se identificam como direito, dentro de um contexto sociopolítico que antes admitia
ambos, mas, a partir da sua consolidação, o direito positivo passa a ser o único direito considerado em
sentido próprio. Ou seja, por obra do positivismo jurídico se opera a redução de todo o direito a direito
positivo sendo o direito natural excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. A partir desse contexto, O acréscimo do adjetivo “positivo” ao termo “direito” torna-se,
então, um pleonasmo. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo:
Ícone, 1995, p. 26.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
Com base nisto, conclui que os sistemas Político e do Direito, por apresentarem tais características, deles também decorrem tais efeitos. No âmbito do sistema político, a fórmula da soberania se expressa em uma tautologia que afirma:
“eu decido como decido”. Caso se queira acrescentar uma negação a isto, surge
então um paradoxo, qual seja, “eu decido sem vínculos com efeitos vinculantes,
inclusive para mim a partir do momento em que faço parte do sistema”.
No modelo incipiente de Estado, a soberania ilimitada do sistema político,
tornou-se independente do sistema jurídico. Nesse contexto, o sistema político
agia tanto conforme o Direito quanto em desacordo a ele. Esta situação poderia
agravar-se ainda mais, caso houvesse a transferência da soberania do monarca
para o povo.
Por essa razão é que, somente após a perda do rei absolutista, se passou a
buscar a proteção na Constituição. Diante disso, o paradoxo da soberania não foi
acolhido em detrimento do direito positivo mas, ao contrário, resolvido por seu
intermédio. Tal situação passou a demandar toda uma reengenharia institucional
do Estado na medida em que se criaram unidades de ação dotadas de competências próprias; organizando-se a separação de poderes e estabelecendo-se formas
de conexão entre os cargos estatais, os quais passaram a subordinar-se a uma
adequação ao Direito nas suas decisões e isto, por seu turno, requereu tribunais
constitucionais para dirimir conflitos, no âmbito do sistema jurídico.
O sistema do Direito, por sua vez, modelou-se e, ainda hoje, apresenta-se
sob um código binário direito / não-direito ou lícito / ilícito) dentro do qual não se
questiona o fundamento de validade do próprio código. Em realidade, o sistema
jurídico não faz nada além do que desenvolver sua função de distinguir, através
de várias operações, o Direito do não-Direito, sendo que esta última categoriação
(aquilo que não é Direito), ao mesmo tempo em que deveria ser colocada fora do
sistema, posto que o nega, é estabelecida dentro dele e é neste ponto que reside
o seu paradoxo. Ou seja, as operações desse sistema jogam dentro de uma lógica
de exclusão e inclusão sem permitir que se postule se o próprio código é ou não
Direito e essa forma de reagir é que lhe confere sua positividade.
Esta categoria é que afirma a autodeterminação operacional do Direito,
ao contrário de teorizações que pretendem fundamentar sua validade através de
um ato de arbítrio político (Carl Schmitt)13 ou mesmo sob uma fundamentação
extra-sistêmica tal como o apelo a uma norma hipotética fundamental (Kelsen)14
apontada por Luhmann como uma construção teórica supérflua. Portanto, caso se
13
14
SCHMITT, Carl. Teoria de Ia constitución. México: Nacional, 1981.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
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queira conhecer o direito vigente, não há que se apelar à Política e sim ao próprio
Direito. Isto será possível independente do reconhecimento de que, tal como no
passado, o sistema jurídico continua a exigir instâncias reguladoras superiores
tais como a esfera política, o Estado, o Povo, a Natureza ou a Razão, mas estas
passaram a assumir uma relevância absolutamente secundária.
Entretanto, como já se observou, tais sistemas fechados apresentam como
limites às suas fundamentações, situações paradoxais. O salto evolutivo da Constituição neste novo contexto reside, precisamente, em tornar possível uma solução
jurídica para o problema da auto-referenciabilidade do sistema político e uma
solução política para o problema autológico do sistema do Direito. Em outros termos, percebe-se, agora, a necessidade de desativar os paradoxos e assim, reconquistar a possibilidade de uma observação externa dos sistemas.
Dessa forma, o paradoxo da limitação da soberania ilimitada ou o paradoxo
jurídico do código direito/ não-direito, generalizado sob a forma constitucional/
inconstitucional devem ter sua auto-aplicação bloqueada o que levará a pressupor,
no caso do Direito, uma instância extrajurídica — fora da equação autológica — a
qual, no novo contexto estatal se apresenta como um povo politicamente unido.
Já, no campo político, caso ele queira alcançar sucesso, não poderá desconsiderar
o aparato jurídico, posto que este, através de uma legislatura politicamente influenciável, deverá ajustar-se às contínuas pressões oriundas da política e reenviar
a ela diversos dados para sua modificação.
O processo acima descrito somente poderia funcionar através de uma nova
mudança evolutiva constitucional a qual veio a superar o seu estágio anterior onde
se verificava uma rigoroa hierarquia na arquitetura do sistema sob o contexto do
positivismo clássico, característico do Estado Legislativo. No contexto jus-político
atual, com o aumento da complexidade do Estado Constitucional, torna-se obrigatória uma nova conformação sistêmica visando reduzir a complexidade, em que
se observa a passagem de uma ordem hierárquica para uma ordem heterárquica,
abandonando, assim, os modelos “supra” e “infra”; “sobre”e “sob”, pois que agora,
é preciso lidar com subsistemas sociais parciais e acoplados .de forma limitada,
cujos acoplamentos não obedecem tal ordem hierárquica.
Para entender esse processo, é preciso observar a dinâmica do acoplamento de sistemas, no caso dos subsistemas sociais Político e do Direito. Os
acoplamentos estruturais fundamentam-se na inevitável simultaneidade de funcionamento dos sistemas sendo que os subsistemas social, político, econômico
e jurídico, por exemplo, manifestam-se simultaneamente, cada qual no seu ambiente interno.
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
Os sistemas do Direito e da Política, os quais, quando situados no ambiente social maior são chamados de subsistemas do sistema social, já se encontram
adaptados considerando a existência de uma Constituição e a partir dessa base
comum, procedem de forma análoga. O acoplamento funciona como uma espécie de intersecção entre subsistemas sociais autoreferentes situados no ambiente
social maior. Tais acoplamentos entre os subsistemas no ambiente são absolutamente compatíveis com o seu fechamento operacional o que pressupõe, a cada
acoplamento, uma troca de dados decorrentes dessas “perturbações” no interior
de cada um não comprometendo sua integridade estrutural, ou seja, sistêmica,
fechada e auto-referencial.
Observa-se que o sistema jurídico, em função desses acoplamentos, tolera
um sistema político tendente a uma configuração de Estado regulador o qual não
deixa passar tudo aquilo que possa se submeter às suas próprias operações. O sistema político, por seu turno, e em função do mesmo acoplamento, tolera um sistema
jurídico que continuamente lida com processos autônomos protegidos da interferência política, tão logo a questão direito/ não-direito ou lícito/ ilícito se apresente.
Estas descrições resumem uma teoria dos sistemas operacionalmente fechados, porém, incidentalmente suscetíveis a perturbações de sistemas outros através da
lógica dos acoplamentos, mais do que uma teoria que afirme determinações recíprocas
entre sistemas, posto que cada um possui uma lógica operacional que lhe é própria.
Por ser assim, Luhmann compara as relações entre sistemas, tais como a
Política e o Direito, a bolas de bilhar. Apesar da contínua freqüência com que se
chocam, cada uma continua a percorrer o seu caminho em separado. Isto, segundo o autor, revela-se mais exato se compararmos a gêmeos siameses somente
capazes de se mover conjuntamente.
Depreende-se disso que a Constituição na sua conformação evolutiva atual
apresenta-se como uma interface a comunicar dois mundos (político e jurídico),
sempre que problemas limites de fundamentação — o que poderia corresponder,
dependendo das circunstâncias, a problemas de legitimação como, por exemplo,
em Habermas — em cada um deles não possam ser encaminhados internamente,
ou seja, sob sua exclusiva lógica operativa.
Estas implicações entre Direito, Política e seus parâmetros de fundamentação, são abordados por Habermas a partir, precisamente, do prisma da legitimidade e não como forma de solucionar o paradoxo de sistemas fechados. Entretanto,
tais interações entre Política e Direito, segundo este filósofo, não se resolvem, em
termos de garantias de legitimidade ou soluções de paradoxos reciprocamente
distribuídas, sem considerar para tanto, uma base de fundamentação moral.
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Esta constatação, inclusive, serve como base para uma formulação crítica,
a esse respeito, direcionada ao modelo luhmanniano, na medida em que, segundo
Habermas, a idéia de uma autolegitimação da instância política a partir do aparato estatal passa a sofrer “rachaduras” a partir do momento em que a teoria sistêmica confronta-se com a tarefa de pensar uma teoria do Estado sob a perspectiva
de uma sociedade eticamente responsável e responsável pela ética.15 Explicitando
melhor esta questão, ainda na esteira da concepção habermasiana, com o advento
da modernidade, o Direito correria o risco de reduzir-se à política caso suas normas estivessem apenas condicionadas às ordens do legislador político.
Caso isto ocorresse, o próprio conceito do político se diluiria. Assim sendo, o poder político não mais poderia ser concebido como poder legitimado pelo
Direito na medida em que um Direito inteiramente posto à disposição da Política,
perderia sua força legitimadora.
A partir do momento em que se remete a noção de legitimação a um produto oriundo e consubstancial à Política, forçarmo-nos a abandonar nossos conceitos de Direito e de Política,16
Situação análoga se percebe ao observar-se esta questão sob o prisma do
Direito, no qual se tenta verificar se o positivismo poderia manter a sua normatividade em caráter auto-suficiente, isto é, pela via de um dogmatismo totalmente
independente da Política e da Moral.
A resposta dessa questão é a de que: caso se pretendesse desvincular a noção de
validade do Direito das noções de justiça que se colocam além das disposições legislativas — ou seja, questões oriundas do campo da moral — a tentativa de configurar o
Direito sob tal conformação, tornar-se-ia por demais difusa. Isso ocorreria em razão
de que, sob tal contexto, perder-se-iam os pontos de vista legitimadores que equacionam o sistema jurídico visando manter uma estrutura de irradiação do Direito.
Entretanto, a forma como se entrecruzarão as instâncias da Moral e do Direito não mais obedecerá os parâmetros típicos do paradigma jurídico anterior, qual
seja, o do jusnaturalismo racional, em que o Direito é concebido como uma série de
normas metafísicas, suprapositivas e, portanto, axiológicamente imutáveis.
No âmbito do Direito contemporâneo — sob o paradigma do positivismo atual, o qual, para alguns juristas, pode ser chamado de pós-positivismo — a
Moral emigra para este Direito sem perder sua identidade. Não obstante isto, a
15
16
WILKE, H. Ironie des Staates, Frankfurt/M, 1992, p. 12. Apud HABERMAS,Jürgen. Op. cit., p. 73.
Ibidem
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito, moral e política: o debate entre as correntes procedimentalista e sistêmica.
moralidade que, ao contrário de se contrapor, se estabelece no âmago do Direito,
assume uma natureza procedimental.
Sob essa nova roupagem, a moralidade abandona todos os seus conteúdos
normativos pré-determinados e sublima-se em processos de fundamentação e de
aplicação de possíveis conteúdos normativos. É precisamente nessa relação dinamicamente concebida que o Direito e a Moral, agora procedimentalizada, podem
controlar-se mutuamente.
Analisando esse fenômeno, Habermas constata que, nos discursos jurídicos, o encaminhamento argumentativo de questões práticas e morais é domesticado, em certo sentido, pelo encaminhamento da institucionalização do Direito
sob o qual as questões morais passam a sofrer limites.
Tal sistemática de limitações, a partir de parâmetros processuais, é esquematicamente formulada nos seguintes tópicos: a) metodicamente, através das conexões morais com o Direito vigente; b) objetivamente, no que diz respeito aos
temas e encargos de prova; c) socialmente, na medida em que são traçados pressupostos de participação, imunidades e distribuição de papéis; d) temporalmente,
no que se refere à fixação de prazos de decisão.
Em resumo, pode-se dizer que, para Habermas, um dado ordenamento
jurídico não pode auferir uma forma de autonomia sistêmica que o isole de um
tipo de fundamentação baseada, institucionalmente, em argumentações morais,
o que, caso ocorresse, somente deixaria para o Direito um tipo de autonomia sistêmica nos moldes da teoria de Luhmann. Segundo a sua concepção, o sistema
jurídico não possui uma autonomia somente para si mesmo, ou seja, fechada. Em
realidade, o sistema somente se concebe como autônomo, na medida em que os
diversos processos institucionalizados tais como os da legislação e jurisdição, possam garantir uma formação imparcial da opinião e da vontade, o que daria vazão
à entrada de uma racionalidade moral e procedimental nos âmbitos do Direito
e da Política em que não será possível o advento de um Direito autônomo sem a
consolidação da democracia como modelo de organização social e político.
Não obstante essa crítica ao modelo sistêmico, é preciso ressaltar que ela
procede quanto à negativa do papel da moralidade, subtraída aos mecanismos de
estabilização de expectativas generalizadas, segundo as concepções de Luhmann
a respeito do sistema do Direito, bem como dos mecanismos de aprendizagem e
aceitação de decisões judiciais.17
17
Cf. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.
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Contudo, estabelecendo-se uma linha de comparação entre o modelo sistêmico de Luhmann e a teoria procedimental-comunicativa de Habermas, pode-se
encontrar alguns pontos de convergência, no que se refere ao aspecto processual,
utilizado por ambos os autores para admitir as inter-relações entre Direito, Moral
e Política, conforme o já observado em Habermas, e como se verá no modelo teórico de Luhmann: Direito, Economia e Política.
Para tanto, torna-se necessário retomar as digressões do sociólogo alemão
a respeito das trocas de informações decorrentes dos acoplamentos sistêmicos,
conforme já vinha sendo observado. Para Luhmann, o mecanismo que viabiliza a
troca de dados, quando do acoplamento sistêmico, sem desestabilizar toda dinâmica do sistema social maior, consiste nos diversos procedimentos comunicativos
previstos no próprio ordenamento estatal e configurados como processos judiciais, administrativos e políticos, por exemplo. Também com os demais sistemas
parciais, o fenômeno se verifica como resposta a um aumento crescente de complexidade social o qual requer mecanismos de redução de complexidade visando
à manutenção do equilíbrio no ambiente.
Como exemplo do que foi dito, pode-se observar que além das dimensões
política e jurídica nas quais as interações são possíveis, constata-se que o Estado
contemporâneo renuncia.à possibilidade de subtrair diretamente da economia
recursos politicamente condicionados e, através do acoplamento estrutural entre os sistemas político e econômico, cria o instrumento jurídico da tributação,
o qual por estar instituído pela Constituição, torna-se juridicamente controlável
ao mesmo tempo em que preserva a autopoiésis do sistema econômico, isto é, as
condições de integridade e auto-reprodução desse sistema.
Isso ocorre porque delega-se ao sistema jurídico a competência de controlar sobretributações, superfaturamentos, ou o volume de divisas que entram ou
saem, ou ainda, as taxas de juros as quais tornam-se passíveis de gerar problemas
políticos de base econômica tais como inflação ou fuga de empresas e capitais,
por exemplo.
Diante do constatado cm toda essa dinâmica, deve pressupor-se uma diferenciação funcional através da separação e recíproca impermeabilização dos acoplamentos estruturais entre os sistemas jurídico, político e econômico. Ao mesmo
tempo, esta dinâmica implica uma alta probabilidade de aprendizado nessas trocas de dados nos momentos de perturbações estruturais.
Explicitando melhor, pode-se dizer que os sistemas afetados ativam sua
memória a fim de observar o ambiente do sistema a eles acoplados, sendo que
as perturbações atribuíveis a ele podem ser, então, facilmente interpretados e re-
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solvidos com a ajuda da memória. Essas mesmas perturbações são reguladas ou
normalizadas direcionando-se rumo às alternativas disponíveis.
Exemplificando este fenômeno nos sistemas Político e do Direito, Luhmann
afirma que a permanente exposição aos impulsos políticos na criação de novas leis
pode ser equacionada pelo sistema jurídico seguindo as regras da própria legislação a qual não tolera tudo o que seria desejável no plano político. A política
pode tolerar mais facilmente as perturbações produzidas na forma de decisões
jurídicas; a declaração de inconstitucionalidade de uma dada lei (politicamente
importante), por exemplo, e pode somar-se a isto, a título de exemplificação para
o contexto brasileiro os casos de leis em que ocorram crimes de responsabilidade
fiscal ou responsabilidade política, ou ainda, de improbidade administrativa cujo
caráter de interferência e regulação dos âmbitos político e econômico é consideravelmente alta.
Portanto, dentro da dinâmica dos acoplamentos estruturais, tais distúrbios
ocorrem como sendo algo “familiar” posto que se configuram como problemas
para os quais já existem soluções previstas, aplicáveis de forma plausível e mantendo regulado o equilíbrio sistêmico. É importante ressaltar que toda essa marcha evolutiva constitucional também terminou por configurar-se em um modelo
democrático estruturado em um conjunto variado de regras e procedimentos. Eles
permitem o entrecruzamento de esferas tais como as jurídica e política sem desestabilizar o sistema no seu todo e, ao mesmo tempo, garantindo a participação em
grau razoavelmente paritário dos interessados em cada conflito da esfera social.
Saliente-se que, por óbvio, tal modelo de democracia ainda apresenta muitas distorções o que nada mais é do que um efeito sintomático de um processo evolutivo
que, como tal, não é um dado pronto e acabado.
CONCLUSÕES
De qualquer modo, tal paradigma procedimental e de mobilidade sistêmica representa um melhor mecanismo de equilíbrio institucional em relação a
modelos caracterizados por exigências obtidas de forma excessivamente direta.
Isto ocorreria em um sistema puramente ou predominantemente plebiscitário em
que as garantias de cidadania básicas pudessem ser flexibilizadas ou negociadas
ao sabor de vontade de maiorias contingentes manipuláveis por líderes políticos
carismáticos, tradicionais ou mesmo totalitários, fenômenos ainda muito presentes em alguns âmbitos nacionais.
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Todas essas reflexões, enfim, podem servir como suporte racional para
uma definitiva superação de um modelo institucional jurídico-político como o
brasileiro, em que ainda se colocam barreiras intransponíveis as decisões judiciais
que adentrem em aspectos políticos ou econômicos, ou ainda, que considerem valorações morais, no controle de atos advindos de outros poderes, mesmo quando
normas processuais constitucionais e infraconstitucionais garantem a integridade
da troca de dados entre sistemas diferentes. Em realidade, verifica-se, nestas situações, distorções em direções opostas. Ou se tem uma indevida interferência entre
medidas judiciais sob mascarada influência política ou econômica por não estarem caracterizadas constitucionalmente tais trocas sistêmicas de dados jurídicos,
econômicos ou políticos, ou por motivos variados, opera-se a total cisão entre tais
esferas, mesmo quando configura-se uma situação de acoplamento estrutural.
Ante tais situações pode-se operar, agora, com uma observância racional
sobre as medidas de influência efetivadas nos diversos campos de atividade social
e as decisões judiciais a partir de um novo paradigma constitucional, bem como
pela observância de uma consciência moral a qual, no dizer de Habermas, submete o Direito vigente a princípios transpostos para um nível de racionalidade
procedimental. Cabe ressaltar que é, precisamente no ordenamento constitucional onde residem, de forma suprema e auto-aplicável, tais princípios baseados em
valores jusfundamentais e cuja operatividade — a partir de toda uma nova corrente principiológica — já vem sendo desenvolvida, tanto na jurisprudência, como
também em diversos trabalhos doutrinários, por parte de juristas brasileiros.
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DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona; Ariel, 1989.
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Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. II.
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Universidade de Brasília, 1980.
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SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Trad. Francisco Ayala. México: Nacional, 1981.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil .Trad. Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1995.
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SOBRE DIREITOS E DEVERES DE SOLIDARIEDADE
ABOUT SOLIDARITY DUTIES AND RIGHTS
1
Osvaldo Ferreira de Melo*
RESUMO
Pretende o Autor, com este trabalho, trazer à discussão um tema que, embora polêmico e de contornos epistemológicos pouco precisos nos campos da Ciência Jurídica e da Ética, se revela cada vez mais oportuno.
Questiona-se, admitida a existência de direitos de solidariedade, quais seriam os sujeitos ativos e passivos nessa relação dialética, primeiramente entre necessidade e direitos e depois entre estes e os deveres que possam garanti-los.
Para adentrar nessa discussão, o artigo considera especialmente as categorias seguintes: necessidades, direitos, deveres, fraternidade, solidariedade, Ética e
Política do Direito.
Palavras-chave: Necessidades. Direitos e deveres. Fraternidade e solidariedade.
Ética e Política do Direito.
*
Escritor e Professor. Atualmente leciona no Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UNIVALI/SC,
Itajaí – SC, Brasil.
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RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 137-148, jan./jun. 2008.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
ABSTRACT
The author, with this article, intends to bring to discussion a theme that,
even controversial and with innacurate epistemological outline in the fields of Juridic Cience and Ethics, reveals itself increasingly more appropriate.
Considering the existence of Solidarity rights, it is questioned which would be
the active and passive subjects in this dialetic relation, primarily between the requirement and rights and then between these items and the duties that can ensure them.
To get into the discussion, the article considers specially the following categories: requirements, rights, duties, fraternity, solidarity, Ethics and Justicy policy.
Key-words: Requirements. Duties and rights. Fraternity and solidarity. Ethics
and Justice policy.
1.
INTRODUÇÃO
Quando se parte para qualquer análise do movimento iluminista do
séc. XVIII, depara-se com duas faces distintas daquele período de ebulição
filosófica e política, que talvez possam assim ser resumidas: uma, a das atitudes críticas ao status quo, com absoluto predomínio do racionalismo1 e,
outra, a da construção do devir2, a partir de um ideário cujas bases filosóficas vinham desde o século anterior.
De fato, temos a constatação de que o objetivo da prática iluminista era
estender a qualquer campo do conhecimento a crítica racional, antecedida ou sucedida por uma posição radicalmente agnóstica visando a deixar o cidadão livre
para pensar, dizer e escolher. Por outro lado, como já se mencionou, a obra dos
pensadores iluministas, no campo da filosofia política, produziria o desenho do
que se pode chamar o ideário da modernidade, cujas utopias foram tão abrangentes que ainda hoje se procuram estratégias adequadas à consecução de algumas
metas delas decorrentes.
Esse ideário seria simbolizado e sintetizado no tríduo liberdade-igualdade-fraternidade, tomado de empréstimo da Maçonaria, instituição filosófica, racionalista e humanitária da qual faziam parte muitas das principais figuras do
1
2
Trata-se da “... linha filosófica caracterizada pelo empenho de estender a crítica e o guia da razão em todos
os campos da experiência humana.” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Ed. Mestre
Jou, 1962, verbete Iluminismo.
Aqui entendido o termo devir como vir a ser ou a mudança esperada.
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
Iluminismo. Na literatura maçônica, aliás, se encontra interessante interpretação
daqueles três princípios representados pelos lados de um triângulo eqüilátero,
sendo que nos dois que descem do vértice, se inscreveu liberdade e igualdade, termos antitéticos que tendem a afastar-se um do outro, cada vez mais, em toda a esfera da experiência política da humanidade. Essa fuga dos lados antagônicos seria
interrompida pelo lado da base do triângulo. E nesse lado se inscreveria a palavra
fraternidade. Pretendia-se, então, por essa simbologia, significar que somente um
princípio ético de notável força espiritual poderia provocar o equilíbrio necessário
à convivência de dois princípios sócio-políticos que se revelavam incompatíveis.
Esse tríduo liberdade-igualdade-frsternidade serviria de mote a uma série
de movimentos políticos e sociais dos quais foi exemplo, no Brasil, a Inconfidência
Mineira. Foi também inspirador de várias declarações de direitos, sendo muito
significativa a redação do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem, proclamada pela Organização das Nações Unidas, em 19473.
Verifica-se que pensadores franceses do final do séc. XVIII tinham a expectativa da organização de uma sociedade em busca da suprema síntese políticosocial calcada esta em um novo humanismo comprometido com o princípio da
solidariedade. Significaria entender tal princípio como doação, respeito e cuidado
ao outro, do outro e pelo outro.
Note-se que os valores liberdade e igualdade, embora fossem, nos
Estados democráticos e constitucionais elevados à dignidade de princípios
indisponíveis e fundamentassem inúmeros direitos políticos, econômicos
e sociais, ainda não seriam suficientes para responder satisfatoriamente a
todos os tipos de necessidades legítimas do ser humano. Este, cada vez mais
angustiado, mais vitimado e mais só é por isso mais necessitado também de
amparo psicológico e moral. O ensinamento contido na simbologia do lado
base do triângulo esotérico, assumido pelo Iluminismo, precisa ser entendido, aproveitado e praticado. Em verdade pouca gente consegue lidar com
a fraternidade como preceito ético supremo, para enfrentar o desamor entre
as criaturas. Daí as desesperadas tentativas de construir um conceito que
não tivesse uma conotação religiosa ou um nível de pura abstração filosófica incondizente com o pragmatismo da linguagem política e social, como
é o caso de fraternidade. Adotou-se então o significante solidariedade que,
se não expressa toda a riqueza espiritual contida na palavra fraternidade,
3
“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e
devem agir, em relação uns aos outros, com espírito de fraternidsde” (grifos nossos) ONU – Declaração
Universal dos Direitos do Homem, art. 1º.
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
pode dela aproximar-se bastante, pelo menos em uma de suas significações
mais relevantes: o dever moral incondicionado.
2.
O ENLACE CONCEITUAL ENTRE OS SIGNIFICANTES FRA
TERNIDADE E SOLIDARIEDADE
Por fraternidade se designa comumente um forte sentimento afetivo entre
pessoas ligadas por laços de amizade ou de crenças e ideais comuns.
O Dicionário de Ciências Sociais projetado pela UNESCO4 registra
que “Sociologicamente, fraternidade significa solidariedade, enquanto sentimento vigente num grupo social, como no conhecido lema da Revolução
Francesa liberdade, igualdade e fraternidade.
Com o significado acima é encontrada ainda a palavra fraternidade na literatura política e na sociológica embora ocorra a tendência de, como já vimos,
substituí-la por solidariedade, em razão talvez do nível de imprecisão que lhe dá a
linguagem coloquial e por sua conotação religiosa, conferida por religiões monoteístas para justificar a paternidade divina comum a todos os homens..
A palavra solidariedade, no entanto, é polissêmica. Se é verdade que às
vezes possa enlaçar-se semanticamente com a fraternidade, na maior parte de seu
uso refere-se a outras virtudes morais.
No contexto jurídico, o vocábulo tem sentido restrito e pragmático.
Usa-se para designar uma situação em que os sujeitos – ativos ou passivos
– se apresentam solidários numa obrigação. É a idéia de corresponsabilidade perante um dever ou de uma expectativa de direitos. Nesses casos a
palavra é apropriada pela dogmática jurídica para significar a existência de
uma pluralidade de pessoas como o sujeito único de uma relação jurídica,
especialmente quando esta relação trate de problemas econômicos ou de
corresponsabilidade civil e penal.
Outro emprego da palavra solidariedade denota certos deveres do
Estado com referência a ações de socorro da população ou de parte desta
atingida por catástrofes. Temos aí a categoria socorros públicos (de socurrere: vir em auxílio) que parece guardar um sentido oblíquo e indireto de
4
UNESCO/Fundação Getúlio Vargas. Dicionário de Ciências Sociais. Rio de Janeiro: Ed. FGV, verbete fraternidade, 1987.
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
solidariedade: a sociedade financia os programas estatais e estes vão atingir
o necessitado de socorros materiais.
Ações desse tipo, inclusive as decorrentes de programas assistenciais à pobreza ou outros equivalentes, esgotam o que para o Estado significa o cumprimento de solidariedade exigido pela letra e pelo espírito da Constituição.
Uma análise mais profunda desta questão, no entanto, nos mostra que as
coisas não são assim tão simples. Há casos que ficam a descoberto dessas ações difusas do socorrismo estatal. Pensamos nas necessidades pessoais de ordem afetiva
que o ser humano manifesta em certos momentos e as reclama como imprescindíveis a sua saúde mental e aos apelos que jorram dos recônditos de seu psiquismo.
Esse tipo de necessidade afetiva, essa fome de fraternidade não encontra resposta
nem no socorrismo nem no assistencialismo praticados pelo Estado.
Estamos assim enfatizando que todo aquele, embora provido de suas necessidades materiais mais prementes, sinta-se desamparado e deprimido em momentos de tortura espiritual, por faltar-lhe uma palavra de consolo, de compreensão ou de encorajamento que lhe dê, por exemplo, razão de abandonar uma idéia
suicida – esse alguém espera um ato de solidariedade que sabe não poder exigir
de um órgão oficial nem de ninguém especificamente.5
Estamos falando, pois, da angústia do que sofre, sabendo que não há garantia de socorro. Este, se vier, o será por uma iniciativa humanitária e não como
garantia de um direito. Isso nos leva a verificar a existência do fenômeno da fome
espiritual, da doença psíquica desassistida, do morrer só, da afetividade perdida,
enfim, da dignidade desconsiderada.
Estas colocações, penso, põem em evidência o sentimento de que muita
coisa existe ainda a construir nos campos do Direito e da Ética.
3.
A RELAÇÃO ENTRE NECESSIDADES, DIREITOS E DEVERES
O conceito clássico de necessidade como a coisa requerida para oportunizar satisfação e bem estar, tem sido objeto de muita reflexão e teorização no
campo da economia, da psicologia, da sociologia e da antropologia.
5
Evidentemente não estamos desconsiderando a obrigação individual de prestar socorro a pessoa “inválida
ou ferida em grave e eminente perigo”, na forma do art. 135 do Código Penal que prevê pena para a omissão desse tipo de socorro.
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Para o economista as necessidades, juntamente com as disponibilidades e
a escassez formam o tríduo dos problemas centrais de suas preocupações inteiramente voltadas à sobrevivência material do ser humano.
O antropólogo, o sociólogo e o psicólogo social, por abordagens
próprias às suas especialidades, examinam o fenômeno necessidade não só
como instinto de sobrevivência (necessidade orgânica), mas também como
um dado cultural relevante na experiência humana, pelas complexas conseqüências em todo o mecanismo das interações sociais.
Resumindo, pode-se dizer que as necessidades geram impulsos direcionados a um grau possível de satisfação. Esses impulsos, que se configuram como
interesses e motivações, têm um grau de dependência a quem os possa proteger e,
tal proteção ocorrendo, ter-se-á o substrato para germinação de um novo direito.
O problema se revela complexo e difícil quando nos damos conta de que
surgem necessidades psíquicas de natureza afetiva, que não se expressam materialmente, ou seja, não são consideradas devidamente como bens sujeitos à atenção do Estado ou merecedores do amparo da lei. O direito positivo já não nos
acena com soluções porque a sua práxis depende do aparelho do Estado o qual
tem sido absolutamente indiferente às necessidades de ordem espiritual de seus
cidadãos6.
Por outro lado sabemos que os direitos individuais e sociais, conquistados historicamente por uma seqüência de lutas vitoriosas, somente se tornaram
garantidos quando acolhidos pela ordenação normativa. Só a matéria positivada
garante o direito de exigibilidade, segundo a epistemologia positivista que estabelece primazia do material sobre o espiritual, ou seja, do acidente sobre a essência,
indiferente a juízo de valor..
São muitas as nuances no emprego da palavra dever. O antepositivo
deb, do verbo debere, assinala, no latim culto, o étimo debit, de onde a palavra debito, cujo sentido é o de obrigação de fazer algo e esse algo será um
direito de alguém. Como categoria da dogmática jurídica, o débito é uma
dívida a ser objetivada. Segundo os cânones do positivismo jurídico, haverá
então, obrigatoriamente, uma norma imperativa e exigível, garantindo o
cumprimento da obrigação, o que põe em evidência a correlação dever/
direito. Só, pois, haverá direito de alguém a alguma coisa, se houver o de6
“É comum distinguir necessidades corporais e espirituais. Ao primeiro grupo pertencem a necessidade de
respirar, de abrigo, de água e alimentos...” “O segundo grupo inclui a necessidade de estímulo, de expressão, de proteção, de companhia, de amor ou de cuidado,...” (ROSS, Alf. Sobre o Direito e a Justiça. Buenos
Aires: EUDEBA, 1974, p. 347)
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
vedor explícito dessa coisa. No caso dos direitos humanos, devidamente
capitulados na Carta Constitucional, a garantia da prestação é do Estado7.
O conceito de dever foi, assim, evoluindo e embora o significante guarde
parentesco etimológico com débito, vai firmar-se a partir de um novo nível semântico como resultado da razão de fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Quando essa razão decorre da exigência de uma norma jurídica, seu cumprimento,
repetimos, será exigível, sob ameaça das sanções. Mas também é importante considerar que há razões morais para que uma pessoa pratique livremente, sem que
haja qualquer obrigatoriedade legal, determinado ato ou deixe de fazê-lo. No caso,
trata-se do dever moral cuja prática não decorre do fato de que a lei assim o quer
ou o contrato o exige, mas sim do impulso dos valores éticos cultivados no meio
social e incorporados ao patrimônio moral de determinadas pessoas. Tais valores
éticos são os únicos capazes de estruturar o real, conduzindo-o a um plano de
razoabilidade.
Da mesma forma do que se observa na argumentação sobre o conceito de
dever, é imperioso ressaltar que valor é também significante polissêmico. Assim
valor econômico não se confunde com valor ético ou valor estético, o primeiro sujeito à aferição monetária, os demais, por outras medidas. O único ponto comum
a todos os tipos de valor é a relação necessária entre o sujeito que estima e julga e
o objeto estimado ou julgado. É por meio dessa interação (ou desse mecanismo)
que se avaliam as necessidades a serem satisfeitas, atribuindo-se-lhes o grau de
legitimidade recomendado para seu atendimento, com manifestações sobre os
direitos delas resultantes.
4.
À BUSCA DE SOLUÇÕES
Pelo que vimos até agora, parece que, se quisermos obter algum resultado
eficaz na prática social da solidariedade, devemos pensar inicialmente em estratégias no campo da Ética. Refiro-me à Ética da responsabilidade, nascida de ideais
humanistas e por estes constantemente realimentada, pois, como raciocina Miguel
Reale “a idéia de valor encontra na pessoa humana a sua origem primeira, como
valor-fonte de todo o mundo das estimativas ou mundo histórico-cultural.”8
7
8
Sobre esse tema, Paulo Bonavides em Reflexões – política e Direito. Universidade do Paraná, 1973, p.
250, escreveu: “Hoje podemos seguramente afirmar que entramos numa fase na qual o humanismo da liberdade está menos interessado em anunciar direitos do que em formular garantias, estas sim imperativas
e necessárias.”
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1983, pp. 220/221.
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Só nesses termos poderemos tratar do desejado direito de solidariedade,
incondicional, sem contraprestações, sem preço, sem trocas, utopia até agora apenas pensada mas que pode e deve ser realizada em nome da dignidade da pessoa
humana.
Como vimos anteriormente, não podemos esperar muita coisa do sistema
jurídico enquanto esse se mantiver como organização dogmática fechada aos problemas da felicidade humana.
Vale lembrar que, se um cidadão foi identificado em estado de miserabilidade ou de abandono físico, programas assistenciais do governo poderiam provêlo de alimento e abrigo emergencial. Outro cidadão, atingido por uma catástrofe,
provavelmente contaria também com uma ação socorrista por parte de órgãos
governamentais. Muitos Estados contemporâneos ostentam razoáveis programas
de assistência e socorro aos vitimados e aos faltos de condições físicas para a sobrevivência. No entanto, se a necessidade manifestada for de ordem moral, causada pelo abandono afetivo, pela fome de uma palavra de consolo, em estado de tão
grande sentimento de derrota e desesperança, que apenas o suicídio pareça a única solução, diferentemente dos casos anteriores não pode esse tipo de necessidade
contar com ações socorristas praticadas diretamente pelos poderes públicos.
Na verdade parece não haver direitos para assegurar a alguém consolo, esperança, afeto ou paz. Jamais se armaram os Estados – mesmo aqueles de feição
democrática e constitucional – com mecanismos de assistência moral, embora
esta deva incidir sobre as necessidades mais prementes do ser humano.
No caso brasileiro, existe um compromisso oficial, expresso solenemente
no art. 3.º da Constituição Federal, de 1988, nestes termos: “Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: – Construir uma sociedade livre, justa e solidária...”
O art. 6.º da mesma Carta Constitucional define quais são os direitos sociais assegurados: “a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos
desamparados.” Outrossim o art. 203 prevê que será prestada assistência social a
quem dela necessitar.”
Se tudo isso acima não se constituir em apenas um mero jogo de palavras,
fugaz retórica ou solerte demagogia, então podemos raciocinar que a República
Federativa do Brasil tem o dever de construir uma sociedade solidária e de garantir assistência aos desamparados, expressão que deve ser entendida em sentido
amplo (econômico e moral), pois o texto constitucional não traz qualquer restrição. Na prática, o que vimos historicamente foi a constante abstenção do Estado
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
em atender a esses casos de necessidades morais. E as razões são várias, entre
elas a difícil identificação desse tipo de necessitado, absoluta falta de experiência
socorrista oficial nesses casos e a tradição de deixar tal assunto ao encargo da
ação caritativa da iniciativa religiosa mesmo sabendo-se que esta é voluntária,
geralmente condicionada e não exigível.
A evolução doutrinária dos fundamentos do constitucionalismo cada vez
mais compromissados com níveis de racionalidade não só política mas também
ética, nos apresenta um grande desafio, pois se evidencia que não basta para o
alcance da solução a existência formal de disposições constitucionais. Como salienta Josép Regla: “Um sistema político tem uma constituição quando conta com
a forma constitucional como garantia dos ideais, e vive em constituição quando
esses ideais são praticados.”9
No caso de que estamos tratando, parece-nos claro que se torna urgente
criar estratégias adequadas para o aceno das soluções esperadas com vistas à consecução dos objetivos públicos de natureza ética (art. 3.º da Constituição Federal
vigente). A ação do Estado poderia desenvolver-se em três áreas: em primeiro
lugar, contendo o pernicioso avanço da burocracia, o que viria facilitar o combate
à corrupção na máquina administrativa dos três poderes, em especial nos procedimentos parlamentares. Essa prática imoral tem efeitos nocivos não só pelas
perdas que provoca no patrimônio público, mas também pelo péssimo exemplo
que oferece. Em segundo lugar, introduzindo-se no sistema pedagógico diretrizes
para a educação moral e cívica das crianças e jovens com vistas à formação de
cidadãos éticos, úteis à pátria e à humanidade. Em terceiro lugar, através de apoio
significativo e permanente às iniciativas de conteúdo fraternal que se realizam
por grupos leigos ou religiosos desde que não seja exigida do assistido qualquer
tipo de contraprestação ou de adesão, nem que lhe seja imposta uma condição de
troca, nem mesmo de ordem apenas confessional.
Há boas iniciativas no seio da sociedade que devem ser estimuladas, inclusive com apoio suficiente financeiro. Refiro-me a casos de amparo direto e pessoal, como o projeto de atendimento telefônico a pessoas desesperadas que pedem
socorro por este meio, ou então às ações de apoio moral aos doentes terminais nos
asilos e hospitais, que sentem o medo dos medos, o de morrer só.
Em quarto lugar, instituindo regras de apoio moral aos idosos e doentes
abandonados, não só visando ao bem-estar físico daquelas criaturas como recu9
REGLA, Josép Aguiló. Sobre a Constituição do Estado Constitucional. In Revista DOXA, nº 24, Alicante,
Universidade de Alicante, Espanha, 2001, p. 445.
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perando-lhes a alegria e a razão de viver, pelo respeito prestado à sua dignidade
ferida. Fábio Konder Comparato, a esse respeito, escreve:
“É na linha desse movimento de respeito à dignidade humana e contra a
concepção mutilante da política, que precisamos atuar mais do que nunca daqui
por diante, se quisermos conjurar os grandes riscos que ameaçam a humanidade
no presente.” “... o ser humano só realiza integralmente as suas potencialidades,
isto é, se aproxima do modelo superior de pessoa, quando vive numa sociedade
cuja organização política não se separa das exigências éticas, e regula de modo
harmonioso todas as dimensões da vida social.”10
Será, pois, no estrato holístico e universal da razão ética, que poderemos
buscar a esperança da solidariedade irrestrita, em razão do respeito pela dignidade do outro. E o cidadão ético, capaz da prática altruísta incondicionada, ou seja,
capaz da proeza de doar sem troca, em um mundo dominado pelo egoísmo e pela
obsessiva busca de vantagens, um mundo habitado pelo desamor, pelo culto ao
lucro e pela desconsideração do valor moral dos meios, desde que se alcancem
os fins políticos e econômicos desejados – esse cidadão ético é o verdadeiro herói
deste momento de transição para a pós-modernidade.
Através de um sistema educacional que não se preocupe apenas com a ciência e a tecnologia, mas que junte a essas importantes jornadas epistemológicas
um pouco da sabedoria do agir ético e da estética convivencial, poder-se-á conquistar muita coisa no esforço de construir uma sociedade solidária. A esperada
pedagogia da solidariedade fará a criança e o jovem entenderem que ser bom, ser
justo e ser honesto não é sinal de fraqueza para enfrentar um mundo opressivo;
pelo contrário, é um extraordinário ato de coragem superar as mazelas e ajudar os
outros a criarem a consciência de que, sem os laços de solidariedade a nos proteger reciprocamente, sucumbiremos todos, em meio ao caos e às lutas fratricidas.
A reflexão sobre o significado eurístico do princípio da dignidade da pessoa humana – o de contorno menos definido entre todos os princípios fundamentais, porém o mais inspirativo deles – poderá indicar a necessidade de estratégias
e regras jurídicas adequadas às novas situações. Embora tal assunto pareça pertencer unicamente às reflexões e abstrações dos jusfilósofos, Gustavo Radbruch
nos adverte11: “Certamente não chamaremos Filosofia do Direito à determinação
dos motivos que podem nos conduzir à escolha dos meios para alcançarmos determinado fim jurídico: a isso chamaremos antes Política do Direito”.
10
11
COMPARATO, Fabio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 583.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 52.
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
Essa contribuição do Mestre de Heidelberg, distinguindo o papel reflexivo
da Filosofia do papel operacional da Política, ganha importância quando tomamos consciência de que não basta teorizarmos sobre o tema solidariedade. É preciso com urgência passarmos à determinação dos motivos e à escolha dos meios
de que nos fala Radbruch para atingirmos os fins colimados, tarefa própria da
Política Jurídica.12
5.
À GUISA DE CONCLUSÃO
Após as considerações desenvolvidas ao longo deste artigo, creio
que seja prudente concluir que, embora pareça não se poder caracterizar
o direito de solidariedade stricto sensu em obediência aos atuais preceitos
dogmáticos, é possível identificar, no mundo da experiência jurídica, uma
fonte de garantia que torne exigível essa pretensão. Penso na estética da
convivência humana que não se esgota nas relações disciplinadas pelas
regras da Dogmática Jurídica, mas que, na construção de paradigmas da
pós-modernidade, poderá ser o princípio ético supremo capaz de evitar a
perpetuação das atitudes egoístas que degradam o ser humano.13
Construir uma sociedade fraterna também é objetivo do Estado, segundo
disposição constitucional. Até agora, no entanto, os órgãos públicos têm imitado
sua atuação, nesse campo, a programas assistenciais e socorristas eventuais. Entretanto, na construção dos paradigmas da Transmodernidade, este poderá ser o
princípio ético mais eficaz para evitar a perpetuação das atitudes egoístas que têm
sido responsáveis pelas injustiças na convivência social.
Solidariedade, num sentido amplo, deve estar bem além disso. É doação personalíssima, própria do sentimento humanista, visando a momentos graves na vida
de uma pessoa, quando sua dignidade não está sendo devidamente considerada.
Entendemos que haja ceticismo quanto à possibilidade de criação dessa
sociedade fraterna e, portanto, capaz de prática da solidariedade irrestrita. Mas,
12
13
Uma visão ampla da política jurídica (política do direito) nos leva a identificar o objeto de estudo dessa
disciplina como o direito que deve ser, em oposição ao olhar restritivo e dogmático que só vê o direito que
é, ou seja, o direito contido na norma positivada. Outrossim, sua operacionalidade consiste na escolha e
objetivação de um conjunto de estratégias que visam à produção do conteúdo da norma e sua adequação
aos valores justiça e utilidade social. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC, 2000. (verbete política jurídica).
A categoria estética de convivência é aqui empregada conforme foi objeto de estudo no item III 1.4 de
nosso trabalho Fundamentos da Política Jurídica.
147
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre direitos e deveres de solidariedade.
de uma posição otimista, vemos a possibilidade de, no campo de Ética, surgir
algum ato de criatividade capaz de abrir caminho e dar sustentação ao esforço
político jurídico de superar velhos paradigmas do positivismo e, assim, arquitetar
um direito renovado que tenha, no patrocínio e na proteção da felicidade humana,
a sua maior razão de existir.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Ed. Mestre Jou, 1962.
BONAVIDES, Paulo. Reflexões – Política e Direito. Curitiba: Ed. da UNIPAR, 1973.
COMPARATO, Fabio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de política jurídica. Florianópolis: OAB/SC, 2000.
_____. Fundamentos da Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994.
PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. de Armênia Amado Editor, Coimbra, 1979.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1983.
REGLA, Josép Aguiló. Sobre a Constituição do Estado Constitucional. In Revista DOXA, n. 24. Alicante:
Universidade de Alicante, Espanha, 2001.
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolagem dos significantes. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
ROSS, Alf. Sobre o Direito e a Justiça. Buenos Aires: Eudeba, 1974.
UNESCO/Fundação Getúlio Vargas. Dicionário de Ciências Sociais. Rio de Janeiro: Ed. da F.G.V., 1987.
FORMAS DE ESTADO: REFLEXÕES SOBRE O ESTADO
REGIONAL AUTONÔMICO
FORMS OF STATE: REFLEXIONS ABOUT THE AUTONOMIC REGIONAL STATE
1
Ronny Carvalho da Silva*
RESUMO
Verificando a forma de Estado à partir dos casos português e espanhol,
da análise do Estado regional como um tertius genus, se observa uma solução
intermédia entre os modelos federal e unitário, em razão da intensidade das autonomias conferidas e na disposição em que são concebidas factualmente tais autonomias na distribuição vertical do poder político.
Palavras-chave: Formas de Estado. Estado regional, federal e unitário. Autonomia na distribuição vertical do poder político.
ABSTRACT
Verifying the form of the State from the Portuguese and Spanish cases,
from the analysis of the regional State as a tertius genus, it is observed an in1
Mestrando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Especialista
em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor no Curso de Direito
das Faculdades Integradas de Ourinhos – SP, Brasil. Premiado pela Universidade de São Paulo com o
trabalho científico intitulado “Aspectos tributários da nova Lei de Falências”.
150
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 149-154, jan./jun. 2008.
SILVA, Ronny Carvalho da. Formas de estado: reflexões sobre o estado regional autonômico.
termediate solution between the Federal and the Unitary models, because of the
intensity of the given autonomies and on the disposition that such autonomies are
designed factually in the vertical distribution of the political power.
Key-words: Forms of State. Regional, federal and unitary State. Autonomy on the
distribution of the political power.
As “formas de Estado” se referem à uma noção estruturante do poder político dentro de determinado território, além de ser uma forma didática de se caracterizar a maneira em que se dá a distribuição irradiante deste poder, dentro
desse mesmo território.
Trata-se também das formas em que os Estados se organizam para a realização de suas tarefas e o desenvolvimento de suas atribuições, dentro das competências definidas no texto organizatório básico – Constituição – , sejam tarefas
políticas ou administrativas.
Logo, as “formas de Estado” dizem respeito à projeção do poder no interior
de uma base territorial, absorvendo como critério a “existência, a intensidade e o
conteúdo de descentralização político-administrativa de cada um.”1
Idéia subjacente a esta é a da separação vertical de poderes. Esta se exprime basicamente pela descentralização político-administrativa, em uma nítida
separação institucional dos poderes.
Basicamente, são formas de Estado o modelo federal e o modelo unitário.
O caráter unitário ou federal do Estado é determinado pelo texto constitucional,
mas com razão, trata-se de uma fixação conceitual oriunda de condicionalismos
históricos que o documento constitucional recepciona e o “plasma” como verdade
concebida no bojo de determinado grupo social.
A característica marcante da forma de Estado federal, diz respeito à descentralização política existente. É a própria Constituição quem estabelece núcleos
de poder político, conferindo autonomia aos entes federados, mas retirando-lhes
a soberania, que é própria do ente federal (poder central).
Pode-se dizer que há uma verdadeira simultaneidade de entidades políticas, sendo uma nacional, que pode receber a designação de “ente federal” ou
“união” ou outra qualquer, e outras tantas unidades políticas territoriais infrana1
Cfr. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano, Curso de Direito Constitucional, 2.ed.,
São Paulo, Saraiva, 1999, p. 170.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 149-154, jan./jun. 2008.
SILVA, Ronny Carvalho da. Formas de estado: reflexões sobre o estado regional autonômico.
cionais, cada qual dotada de sua própria constituição e de seus órgãos próprios
de governo.
No que tange ao Estado Unitário, esta forma de Estado é caracterizada essencialmente pela absoluta centralização do poder político, levando-se em conta
o território do Estado, onde não há fontes simultâneas de irradiação desse poder,
como ocorre nos Estados federais.
É de se dizer que há um “único suporte para a estatalidade”, no sentido de
que há uma única organização jurídica de Direito Público detentor das competências políticas típicas de um estado, como a defesa, produção legislativa, etc.2
Em razão desta “unicidade” do estado há uma “imediaticidade” das relações jurídicas, isto é, não há “intermediários” na relação do poder central com a
sociedade.
Todavia este arranjo político-organizatório não se apresenta uniforme em
todos os Estados que adotam um modelo ou outro. Há a existência de níveis de
descentralização estatal, variando entre um máximo centralismo e uma máxima
descentralização. Esses extremos podem ser vislumbrados nas formas de Estado
unitário puro (máxima centralização) e federalismo (máxima descentralização).3
Dentro do rol dos países federalistas, pode-se perceber uma diferenciada
caracterização do arranjo político-administrativo, evidenciado-se diferentes “níveis de federalismo”, em razão da relação desenvolvida no âmbito do eixo central
do poder para com os poderes periféricos.
Para Peter Häberle, a Áustria é formalmente um Estado federal, todavia
os entes federados (Länder) são tão fracos em face do poder central, que é considerado um “limite inferior” dos exemplos de federalismo, diferentemente do que
ocorre com a Suíça, que para o autor é o exemplo de país mais “federalizado” da
Europa, cujos Cantões possuem um grande peso na condução política do país.4
Em relação aos Estados unitários, também há uma “intensidade gradual”
nos diversos países que se valem desta forma de Estado, apresentando disposições
mais ou menos intensas de centralização. Com razão, esta “diferenciação gradual”
se pode medir pela maneira como os Estados descentralizam a aplicação das leis,
2
3
4
CANOTILHO, J.J.Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ed., Coimbra, Almedina, 2003,
p. 359.
KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, Granada, Comares, 2002, p. 274-275.
HÄBERLE, Peter, El federalismo y el regionalismo: uma estrucutura modélica del estado constitucional. Experiencias alemanas y proyectos. Memorándum para un proyecto español, in Revista Española de Derecho
Constitucional, nº 77, ano XXVI, Maio-Agosto, 2006, pp. 11-12.
151
152
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SILVA, Ronny Carvalho da. Formas de estado: reflexões sobre o estado regional autonômico.
dando uma margem de conformação prática em cada território, levando em conta
aspectos “concretos” de realidades regionais.5
Esta descentralização gradual é responsável pelo surgimento do fenômeno da “regionalização” do Estado unitário, que conforme sua intensidade se
consubstancia em estados totalmente descentralizados – como em Espanha –, ou
parcialmente – como em Portugal. A este modelo convencionou-se chamá-lo por
“Estado regional” ou “Estado autonômico”.
Para o momento, são sucitadas algumas indagações acerca da natureza
jurídica do Estado regional: trata-se de uma forma de transição de um modelo
unitário para um modelo federal? São na verdade uma espécie de Estado unitário,
não se dissociando deste, ou já se pode considerá-lo como tertius genus?
O regionalismo autonômico é um fenômeno de recente existência. Iniciouse na II República espanhola (1931-1939). Após à II Guerra Mundial o modelo
foi introduzido na Itália por meio da Constituição de 1948. Em Portugal surge
em 1976 com a nova Constituição, que institui as Regiões Autônomas dos Açores
e da Madeira. Por fim a Espanha também adota o modelo regionalizado, com a
promulgação da sua Constituição em 1978.
De modo geral, a transição de um Estado unitário para o modelo autonômico se dá pela atribuição, às regiões, de certa autonomia legislativa, dotando-as
de órgãos legislativos próprios, com competências específicas de conformação de
diplomas legislativos oriundos do poder central às peculiaridades do território autônomo, bem como de criação de diplomas especificamente aplicáveis àquela região.
Essas regiões possuem, além dos organismos legislativos (Assembléia Legislativa Regional), também órgãos de governo próprios (Governo Regional) formados mediante um processo eleitoral universal.
Às Regiões autônomas há ainda uma concessão de uma certa autonomia
financeira ou tributária, nos mesmos moldes dos Estados federados, que não encontra amparo nos casos de mera descentralização administrativa. Esta autonomia está consubstanciada na capacidade conferida aos organismos regionais de
imporem – eles próprios – exações ao patrimônio particular, exercendo poder
tributário próprio, ainda que dentro de uma margem fixada por lei.
Pode-se assim, verificar algumas características em que o modelo de Estado regional se aproxima do modelo federal: a competência política das regiões na
5
AJA, Eliseo, El Estado autonómico, federalismo y hechos diferenciales, Madrid, 1999, pp. 20-22.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 149-154, jan./jun. 2008.
SILVA, Ronny Carvalho da. Formas de estado: reflexões sobre o estado regional autonômico.
elaboração de diplomas legislativos próprios e a capacidade tributária atribuída a
tais entes regionalizados.6
Também os entes regionais possuem um documento organizatório básico
– à semelhança das constituições estaduais – que são os denominados “estatutos
de autonomia”. Há referências na doutrina de que os estatutos de autonomia estão
a cumprir os mesmo papel institucional das constituições estaduais, além de possuírem a mesma proteção jurídico-constitucional.7
Em razão destas semelhanças e por outros aspectos mais, há quem diga
que a diferenciação entre Estado federal e regional não é “cientificamente consistente”, ao passo de tratar-se de uma distinção meramente formal-nominalista.8
De fato, muitos são os aspectos teóricos que aproximam um Estado com
regiões autônomas de um Estado federal. Acredita-se que, ao menos de imediato,
a análise factual do contexto político dos países que adotam a forma regionalizada
de Estado se mostrará mais apta para a emissão de respostas às indagações postas
alhures.
Tomando-se por base o modelo português, facilmente se verifica que, em
razão do modelo e do estágio da autonomia das regiões dos Açores e da Madeira, não há que se falar em uma federalização do Estado unitário português. Este
continua mantendo suas características unitaristas, posto que ainda a tomada das
decisões encontram-se em sede de órgãos de soberania da República, e tampouco
a tendência que se nota é a da concessão de autonomias à uma parcela maior do
território português, que encontra-se apenas conferida aos arquipélagos.
Diferentemente do que ocorre em Espanha, onde o modelo de regionalização acomoda-se mais facilmente ao lado de um modelo federalizado, em face
da própria regionalização total do Estado e do crescente nível de autonomia dos
entes regionais.
Com efeito, a intensidade da descentralização política e da concessão de
autonomias, revela, no caso espanhol, um profundo inter-relacionamento do mo6
7
8
Neste mesmo sentido aduziu HESSE, Konrad, “Bundesstaatsreform und Grezen der Verfassungänderung”,
in: Archiv des öffentlichen Rechts, v.98, Tübingen, 1973, pp. 14 e ss.
Cfr: AJA, Eliseo, “El Estado autonómico...”, ob.cit., p. 83; RUBIO LLORENTE, F., “El bloque de constitucionalidad”, in: Revista Española de Derecho Constitucional, n. 27, 1989, p.25. Em sentido contrário é a tese
defendida por AGUADO RENEDO, Cesar, “Acerca de la naturaleza jurídica del estatuto de autonomia”, in:
Revista Española de Derecho Constitucional, n. 49, ano 17, enero-abril, 1997.
RUIPÉREZ ALAMILLO, Javier, “Sobre la naturaleza del Estado de las autonomias”, in: Revista de Estudios
Políticos, n.81, julio-septiembre, 1993, p. 84.
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154
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delo regionalizado com o modelo federal, cujas características, muitas delas, apresentam semelhanças muito acentuadas.
Sua descentralização, de fato, já atingiu níveis semelhantes à de uma federação, uma vez que se encontram preenchidos praticamente todos os aspectos
essenciais caracterizadores deste modelo, quais sejam: autonomia garantida constitucionalmente, instituições representativas independentes do poder central, distribuição de competências políticas e administrativas que incluem o poder legislativo em numerosas matérias, solução de conflitos pelo Tribunal Constitucional de
acordo com critérios jurídicos, financiamento objetivo e participação das regiões
na formação da posição do Estado espanhol ante a União Européia.
Levando-se em conta tais aspectos concretos, à partir da análise dos casos
português e espanhol, por enquanto, não se pode falar de Estado regional como
um tertius genus, mas, com efeito, o que se parece é está-se diante de uma solução
intermédia entre os dois modelos – federal e unitário –, ora mais federalista, ora
mais unitarista, em razão da intensidade das autonomias conferidas e na disposição em que são concebidas factualmente tais autonomias na distribuição vertical
do poder político.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AJA, Eliseo. El Estado autonómico, federalismo y hechos diferenciales. Madrid, 1999.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo:
Saraiva, 1999.
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CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003.
KELSEN, Hans. Teoría general del Estado. Granada: Comares, 2002.
Revista de Estudios Políticos, n.81, julio-septiembre, 1993.
Revista Española de Derecho Constitucional, n. 27, ano IX, 1989.
Revista Española de Derecho Constitucional, n. 49, ano XVII, 1997.
Revista Española de Derecho Constitucional, nº 77, ano XXVI, 2006.
ESTOICISMO E DIREITO
STOICISM AND JUSTICE
1
Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva*
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar se os ditames do estoicismo
tornam possível a existência de uma doutrina do direito no âmago da referida
filosofia.
A fim de analisarmos a referida questão faremos um estudo histórico das
diversas fases do estoicismo, apresentando o pensamento de seus principais fundadores, bem como daqueles que o divulgaram na modernidade.
Estudaremos até que ponto o determinismo estóico, que conduz à falta de
liberdade humana, é um empecilho para existência do direito.
Por fim, apresentaremos nossas conclusões com ênfase à seguinte indagação: até que ponto é possível justificar a punição humana onde não há um mínimo
de vontade?
Palavras-chave: Estoicismo. Direito. Livre-arbítrio. Determinismo
*
Doutoranda em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduação em filosofia do direito, Universidade de Paris
– Panthéon Assas. Pesquisadora, ITE, Bauru – SP, Brasil.
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SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e. Estoicismo e Direito.
ABSTRACT
The present article aims to analyse if the stoicism dictates make possible
the existence of a doctrine of justice in the core of the referred philosophy.
In order to analyse the mentioned question, it will be made a historical study of the various stages of the stoicism, showing the thoughts of its main founders,
as well as those from the ones that propagates it in modern times.
It will be studied untill which point the stoic determinism, which leads to
the lack of human freedom, is an obstacle for the existence of justice.
Key-words: Stoicism. Justice. Free will. Determinism.
INTRODUÇÃO
Admitiria o estoicismo à existência de uma doutrina do direito? Esta é a
questão fundamental que este artigo pretende responder, ou seja, em que medida
é possível a existência de uma doutrina do direito no seio da filosofia estóica da
vontade, da liberdade e da moral. Tal tarefa é árdua e controvertida, portanto fazse necessário a análise de alguns aspectos básicos do estoicismo antes de discutirmos a nossa pergunta propriamente dita.
O estoicismo se divide cronológica e filosoficamente em três etapas: o antigo estoicismo, o médio estoicismo e o novo estoicismo.
O antigo estoicismo foi fundado por Zenão (332-362 aC), o qual teve por
sucessores Crisipo e Cleantos. Tendo nascido na Grécia quando a cidade já é independente, assim como o epicurismo, propõe dar respostas à população sobre
quem somos, qual a nossa função, qual o nosso destino e principalmente como
devemos aceitar nosso destino.
O médio estoicismo não conserva a pureza da doutrina por introduzir
idéias de outras filosofias, principalmente por ter entrado em contato com as
idéias romanas; seus maiores representantes são: Panécio de Rodes (180-110 aC)
e Possidônio.
O terceiro período é marcado por um retrocesso às fontes primeiras da
filosofia, principalmente no que diz respeito ao rigor moral dos fundadores, sendo
seus grandes estudiosos Sêneca (nascido no início da era cristã e morto em 65
dC), Epicteto e Marco Aurélio.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 155-162, jan./jun. 2008.
SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e. Estoicismo e Direito.
Nossa primeira dificuldade ao estudarmos o estoicismo concerne às suas
fontes, já que as obras dos autores da primeira fase foram destruídas. Começaremos a ter alguma fonte escrita a partir de Cícero e com as referências que ele faz
de autores mais antigos procuraremos saber o que eles pensavam. Estamos cientes de que estudar um autor através de outro, principalmente por sabermos que
Cícero não é um estóico puro, mas um eclético, pois foi influenciado por várias
outras doutrinas, não é o mais adequado, mas é a única solução face à escassez
bibliográfica estóica.
A questão que pretendemos responder é ligada fundamentalmente ao determinismo estóico, o qual passaremos a analisar.
DETERMINISMO ESTÓICO
Ducunt volentem fata nelentem trahunt
Seneque, 1071
Os estóicos da primeira fase acreditavam que desde o nascimento até a
morte tudo estaria pré-determinado e nada poderia mudar o destino, o qual seria
selado por toda eternidade e o homem não teria escolha nem liberdade.
Michel Villey explica que para os estóicos tudo o que ocorresse seria determinado, regido pelo logos do soberano que tudo comanda.2
Tudo o que ocorre teria uma causa antecedente, uma ação desencadearia
a outra, estudando o passado poderíamos prever o futuro, porque as causas das
ações futuras estão no passado. A vidência seria possível através da interpretação
do passado, já que as causas dos acontecimentos futuros estão no presente ou no
passado.
Vale citar as palavras de Crisipo3: “...(21) S’il en est ainsi, tout événement
arrive en vertu des causes qui le precédent; s’il en est ainsi, tout arrive par le destin. Il en resulte donc que tout ce que arrive arrive par le destin.”4
Afirmavam também que mesmo sendo capaz de prever o seu futuro, através da vidência, não seria possível mudá-lo. Ou seja, mesmo que o homem ten1
2
3
4
O destino conduz aquele que o aceita e trai aquele que o rejeita. (tradução livre)
Villey, Michel. La formation de la pensée juridique moderne. 2003, p. 398.
Se é assim, todo evento ocorre em virtude de causas que lhe são anteriores, se é assim, tudo ocorre pelo
destino. Portanto, resulta que tudo o que ocorre ocorre pelo destino. (trad. livre)
Cicéron. Bréhier, Émile (trad). Les stoïciens. In Traité du destin, p. 481.
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tasse mudar o seu futuro o universo se organizaria de tal forma para que o que
estivesse determinado ocorresse da mesma forma e o homem sábio deveria aceitar o seu destino. Tanto o bem como o mal seriam obra de Deus e o destino seria
uma lei inviolável.
Muitos acreditavam que o destino era uma lei fundada na justiça, sendo
uma recompensa ou uma punição conforme as pessoas merecessem ou não, como
a lei do direito natural.
“Chrisippe5 dit que le destin est une disposition du tout, depuis l’éternité, de chaque chose, suivant et accompagnant chaque autre chose, disposition qui est inviolable.”6
Se o destino do homem já está escrito desde o seu nascimento, não havendo nada que ele possa fazer para mudá-lo, surge então o argumento preguiçoso
ou da inércia. Uma vez que tudo ocorrerá como está escrito, não importando qual
seja a ação do homem, porque ele se preocuparia em agir? Se o destino do homem
é de se curar desta doença, ele se curará, se o médico for chamado ou não. Do
mesmo modo que se o destino é de não se curar de determinada doença, ele não
se curará, se o médico for chamado ou não. No exemplo referido, qual então a
utilidade de se chamar o médico?
Crisipo se defende do argumento preguiçoso dizendo que existem asserções isoladas e asserções vinculadas. Sócrates morrerá determinado dia, quer ele
tenha agido de determinada forma, quer ele não tenha agido, o dia da sua morte
está pré-determinado. Este é um exemplo de asserção isolada. Por outro lado, se
o destino prevê que Laius será pai de Oedipe, necessariamente Laius deverá se
relacionar com uma mulher, porque este não é um evento isolado, mas vinculado
a um evento anterior. Portanto, se Laius ficar inerte e não se relacionar com uma
mulher, Oedipe não nascerá.
Crisipo afirma que se o destino tudo prevê, ele prevê tanto que o doente chame o médico, como que se cure. Da mesma forma, prevê que Laius se relacione com
uma mulher para que Oedipe nasça, combatendo assim o argumento da inércia.7
Portanto, na doutrina estóica não há lugar para a espontaneidade e liberdade
humanas, sendo este o principal entrave para se imaginar uma doutrina do direito.
Como punir um homem se ele não tinha como mudar seu destino? Ter
vontade pressupõe uma possibilidade de escolha, mas se não é possível que o ho5
6
7
Crisipo diz que o destino tudo dispõe, depois da eternidade, de cada coisa, seguindo e acompanhando
cada outra coisa, disposição que é inviolável. (tradução livre)
Brun, Jean. Le stoicisme. 14ª ed. p. 60.
Cicéron. Bréhier, Émile (trad). Les stoïciens. In Traité du destin, p. 484.
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SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e. Estoicismo e Direito.
mem escolha como dizer que ele tem vontade? Pior, como pode existir direito sem
vontade, sem livre-arbítrio?
Devido a esta impossibilidade do homem alterar o seu destino Michel Villey 8afirma que: “Le stoïcisme congénitalement ignorait le droit.”9 Ressalta o filósofo francês que o estoicismo era alérgico ao direito uma vez que o homem não
deveria desejar que os acontecimentos ocorressem como ele quisesse, mas deveria
apenas querer que eles ocorressem. O sábio estóico é feliz tanto crucificado e torturado, como “sobre um leito de delícias”, por que só a virtude é desejável.
Rico ou pobre, doente ou saudável, escravo ou cidadão, o sábio estóico
deveria ser feliz, porque ele é indiferente às vantagens exteriores. Propõe uma
felicidade que depende de cada indivíduo e não da sua situação social, da cidade,
da política. Isto seduz as pessoas da época, já que poucos eram considerados verdadeiros cidadãos.
Se a situação financeira ou os direitos de cidadão não preocupa ao verdadeiro estóico, em conseqüência disto a justiça particular, como definida por
Aristóteles10, perde a sua importância o que nos leva a concluir que o direito não
tem como existir no estoicismo antigo.
À medida que o estoicismo evolui a importância da vontade aumenta, já
que sofrem influência romana, e com isto estoicismo e direito podem conviver
mais facilmente.
Por outro lado, é ao menos contraditório negar completamente a existência
do direito no estoicismo antigo, pois este muito influenciou a doutrina jurídica. Mas,
a única possibilidade de que o direito exista no estoicismo antigo inclui necessariamente a existência de um mínimo de liberdade dentro da filosofia estóica.
3.
MORAL ESTÓICA
Admitem os estóicos antigos a existência mínima da vontade humana no
que concerne aos sentimentos, às sensações, mas nem eles explicam adequadamente esta parte de sua filosofia.
8
9
10
Villey, Michel. La formation de la pensée juridique moderne. 2003, p. 398 e 399.
O estoicismo congenitamente ignorava o direito. Trad. livre.
Aristóteles muito se preocupou em definir o direito e a justiça, principalmente em seu livro Ética à Nicômaco. Para o filósofo grego a justiça particular tinha por objetivo estabelecer a boa proporção entre
os bens e outras vantagens que devem ser divididas pelos homens em uma sociedade. O objeto desta
atividade, a justa divisão, constituiria o direito.
159
160
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SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e. Estoicismo e Direito.
A moral estóica prevê que o homem deve viver em conformidade com a
natureza e que este teria uma tendência natural a se inclinar em direção ao verdadeiro, o justo e ao bom.
A lei da natureza seria a lei da razão e o homem só seria feliz se vivesse em
conformidade com a natureza.
Em todos os entes razoáveis haveria uma idéia de fundo comum do que é
justo e do que é bom. Tal sentimento se formaria na alma do homem através de
percepções sensíveis, porque seriam naturais ao homem. Tudo o que é natural é
verdadeiro.
O homem teria alguma responsabilidade em reconhecer o verdadeiro, o
bom e o justo, poderia rejeitar ou aceitar a impressão que determinado objeto lhe
passa havendo, portanto, um mínimo de liberdade.
Todas as coisas teriam uma marca da verdade que poderia ser identificada
pelo homem, mas por falta de atenção o homem poderia errar e não identificar
esta marca. O erro estaria no homem, no sentimento que o homem coloca na coisa. Residiria aí o mínimo de responsabilidade humana e a única possibilidade de
se pensar o direito no âmbito do estoicismo antigo.
CONCLUSÃO
Se concluirmos que o mínimo de vontade existente no estoicismo não é
suficiente para justificar a punição humana, somos obrigados a pensar como Villey e concluirmos que não existe possibilidade de direito no estoicismo puro, uma
vez que o mesmo não admite o livre-arbítrio humano. Particularmente, sinto-me
mais à vontade com a tese defendida por Villey, uma vez que para imputar ao
homem determinado ato penso ser necessário que a liberdade humana não seja
restringida. Tanto que no direito ao se cometer determinado ato sem liberdade,
como no caso das coações, caminhamos para a impunibilidade daquele que praticou o ato sem vontade de fazê-lo.
Entretanto, levando em consideração o mínimo de vontade existente na
filosofia estóica, no que concerne aos sentimentos, e a influência que o mesmo
sempre teve sobre o direito podemos aceitar a possibilidade de que o direito exista
no estoicismo.
Todavia, tal conclusão está longe de ser estóica, pois para eles algo é sempre verdadeiro ou falso, jamais admitem um terceiro gênero.
RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 155-162, jan./jun. 2008.
SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e. Estoicismo e Direito.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARISTOTE. Ehique de nicomaque. Paris: GF, 1965.
BRUN, Jean. Le stoïcisme. 14ª ed. Paris: PUF, 2002.
BRÉHIER, Émile (trad). Les stoïciens. Paris : Gallimard, 1962.
VILLEY, Michel. La formation de la pensée juridique moderne. Paris: PUF, 2003
161
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