Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA PROCESSO N. : 1.227/2011 (Apenso: 1.254/2011) ASSUNTO : Representação REPRESENTANTE : Ministério Público de Contas INTERESSADO : Fazenda Pública Estadual RESPONSÁVEIS : Confúcio Aires Moura - Governador do Estado de Rondônia Rui Vieira – Secretário de Estado da Administração Andréa Maria Rezende – Coordenadora-Geral da Comissão Especial de Consignações RELATOR : Conselheiro Wilber Carlos dos Santos Coimbra SESSÃO : 2ª – Plenária de 16 de fevereiro de 2012 GRUPO : II EMENTA: REPRESENTAÇÃO. ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DIRETA DA EMPRESA MULTIMARGEM SISTEMA DE INOVAÇÃO DE MARGENS E CONSIGNÁVEL LTDA. REPRESENTAÇÃO CONHECIDA. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO AO ART. 37, CAPUT E INCISO XXI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NORMAS INCERTAS NA LEI FEDERAL N. 8.666/93. ILEGALIDADE. MULTA. EVIDÊNCIAS DE NOVAS ILEGALIDADES. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA EM ANÁLISE MERITÓRIA DIANTE DA PRESENÇA DE REQUISITOS AUTORIZADORES. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE ASTREINTES PARA FORÇAR SEU CUMPRIMENTO. RELATÓRIO Cuida-se representante do de Representação Ministério Público formulada de Contas, pela Dra. digna Yvonete Fontinelle de Melo, com suporte em notícias veiculadas nos meios de comunicação local, segundo as quais a empresa Multimargem Sistema de Inovação de Margens e Consignável Ltda. estaria prestando serviços A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 1 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA de controle, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos estaduais em desatenção às normas insertas no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República e na Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93), isto é, sem a precedência de processo licitatório. 02. Objetivando a obtenção de elementos fáticos capazes de dar suporte à representação levada a efeito pelo Parquet de Contas, este Conselheiro determinou fosse oficiado à Secretaria de Estado da Administração para que esta fornecesse cópia do procedimento licitatório, dispensa ou inexigibilidade de licitação que antecedeu a contratação da empresa em questão — Multimargem Sistema de Inovação de Margens e Consignável Ltda. —, bem como dos contratos firmados entre o Estado de Rondônia e as referidas empresas (fl. 104), o que foi feito em 28/03/11 03. Em resposta (fl. 78), informou-se que a contratação teria sido ultimada a partir de um decreto subscrito pelo Governador do Estado (Decreto n. 15.654/2011), procedimento observado em governos anteriores, não havendo qualquer participação daquela Secretaria de Estado na formalização daquele negócio jurídico. Dessa forma, aduziu desconhecer a existência de instrumento contratual ou de procedimento licitatório que o teria precedido. 04. Em diligência realizada em 31/03/2011 no âmbito daquela mesma Secretaria por servidores desta Corte, constatou-se que “a aludida tratativa procedimento a não fora justificar precedida uma de contratação licitação, direta. tampouco Nessa de esteira, inexiste qualquer ato e/ou processo administrativo que substancie a contratação em tela, afora o decreto apontado” (fl. 105). 05. Dessa forma, considerando as informações carreadas aos autos, que revelaram, prima facie, o descumprimento ao disposto no art. 175 da CF/88 e no art. 2° da Lei n. 8.666/93, proferiu-se em A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 2 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 01/04/2011 a Decisão Monocrática em Sede de Liminar n. 33/2011 (fls. 11/19), por meio da qual se determinou a suspensão, e respectiva comprovação, da executoriedade do suposto contrato havido entre a empresa Multimargem e a Secretaria de Estado da Administração. Tal decisão foi referendada pelo Plenário da Corte em sessão realizada em 07/04/2011, conforme certidão à fl. 237. 06. Naquela decisão, determinou-se, ainda, ao Governador do Estado e ao titular da SEAD que encaminhassem a esta Corte de Contas os documentos decorrentes da designação da empresa Multimargem para prestação do serviço em questão, devendo, no prazo fixado (48 horas), justificar os atos que antecederam sua contratação. Fixouse, também, com fulcro no art. 461, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil, multa diária para o caso de atraso no cumprimento da decisão. 07. O Senhor Governador do Estado, Confúcio Aires Moura, foi pessoalmente notificado no dia 04/04/2011, a Excelentíssima Senhora Secretária de Estado da Administração, Vera Lúcia Paixão, foi notificada, de forma pessoal, no dia 01/04/2011, tendo a empresa Multimargem Ltda. recebido o mandado notificatório no dia 04/04/2011, conforme se extrai das certidões acostadas às fls. 20, 31 e 42 dos autos. 08. A titular da SEAD apresentou resposta à Decisão exarada (fls. 106/107) e argumentou que os atos que levaram à “contratação” da empresa Multimargem foram praticados diretamente pelo Governador, por meio de decreto, sem a participação da SEAD, razão pela qual a suspensão determinada por esta Corte não seria de sua competência. 09. Quanto à empresa Multimargem Ltda., sua manifestação e os documentos que a acompanharam estão acostados às fls. 130/227. Em síntese, suscitou, em preliminar, a incompetência deste Relator para suspender monocraticamente o ajuste havido entre ela e o Estado de Rondônia; no mérito, sustentou a legalidade de sua designação, pois A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 3 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA esta não careceria de licitação, mas de mero convênio, em razão da mútua cooperação estabelecida. 10. O Governador do Estado de Rondônia, Confúcio Aires Moura, por sua vez, interpôs Recurso de Reconsideração impugnando o inteiro teor da Decisão, almejando vê-la cassada, alegando ser hígida, à luz do direito posto, a designação da empresa, e que o Decreto n. 15.664/2011 era ato jurídico perfeito, agasalhado no âmago da melhor exegese do direito administrativo. 11. Em resposta, esta Corte se manifestou por meio da Decisão n. 64, de 05 de maio de 2011 (às fls. 43/44 dos autos do processo n. 1254/11, apenso), exarada nos seguintes termos: I – Conhecer da irresignação, consubstanciada na peça intitulada como recurso de reconsideração, como mero exercício do direito de petição, a teor do art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição da República; II – Indeferir o pleito formulado pelo peticionário, eis que esbarra nos fundamentos jurídicos trazidos nesta decisão, razão pela qual se mantém inalterada a decisão monocrática exarada em sede de liminar nº 33/2011, a qual fora referendada pelo Pleno desta Egrégia Corte de Contas; III – Por consectário lógico, mantenha-se a suspensão do contrato havido entre o Estado de Rondônia e a empresa MULTIMARGEM SISTEMA INOVADA MARGEM CONSIGNÁVEL LTDA., bem como todas as determinações constantes do exarado em sede liminar nº 33/2011, referendada, repise-se, pelo Pleno deste Tribunal, em sessão ordinária realizada no dia 07/04/2011; (...) 12. Após ver sucumbida, à unanimidade, a defesa da higidez do “ato designatório” da empresa Multimargem Ltda., o Governador do Estado de Rondônia revogou o Decreto n. 15.654/2011, conforme teor do Decreto n. 15.887 de 04 de maio de 2011, publicado no DOE n. 1728 de 06/05/2011, à fl. 52 dos autos do processo n. 1254/11, apenso. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 4 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 13. Estado, A referida autoridade, assistida pelo Procurador-Geral do Dr. autorização Valdecir para Multimargem, Da que pelo o Silva Maciel, serviço prazo máximo fosse de 90 aos 19/05/2011, recomeçado dias, tempo pela que requereu empresa julgou necessário para que fossem adotadas as providências necessárias à transferência de dados e domínio de tecnologia, permitindo ao Estado realizar aquele serviço de maneira direta. 14. Sua Excelência, o Governador do Estado, fundamentou seu petitório na importância do serviço em questão, que envolvia dados sigilosos dos servidores estaduais, relevando-se, aí, elevado interesse público. 15. Assim sendo, diante do articulado, foram parcialmente modulados os efeitos irradiantes da Decisão Liminar n. 033/2011, conforme Decisão n. 80/2011-Pleno (fls. 274/278): I – MODULAR parcialmente os efeitos da Decisão nº 033/2011, para o fim de conceder o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por igual período, uma única vez mediante prévia audiência deste Tribunal de Contas, excepcional, improrrogável para além do último prazo concedido, a título precário, a contar da intimação pessoal do Senhor CONFÚCIO AIRES MOURA, Governador do Estado de Rondônia, para adotar incontinenti providências cabais, eficazes, efetivas e eficientes tendentes à concretização pela própria administração pública para levar a efeito o controle, registro, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos do Estado de Rondônia; II – MANTER hígida a Decisão nº 033/2011, no que atine à multa cominatória a título de astreintes aperfeiçoada no mundo fenomênico e aplicada juridicamente ao caso concreto em virtude da recalcitrância do agente público em não atender no prazo assinado por esta Egrégia Corte ao comando jurisdicional, eis que tal instituto – astreintes - se convolou no tempo ante a conduta obstinada do agente contrária à legislação pátria vigente aplicável à espécie e a inação da mesma autoridade competente no que concerne à irresignação ao prefalado decisum, nesta parte, mantendo-se, portanto, inalterada; A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 5 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Proc. n. 1.227/2011 Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA III – AUTORIZAR excepcional e precariamente ante a constatação do interesse público existente a ser protegido e em linhas pretéritas já demonstrado, o recomeço da prestação do serviço de processamento, registros e averbações das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos do Estado de Rondônia, pelo prazo, de 45 (quarenta e cinco) dias, a contar da intimação pessoal desta Decisão, serviço este a ser prestado, como dito ab initio excepcionalmente, a título precário, pela pessoa jurídica de direito privado constante dos autos que prestava tais serviços; IV – ASSENTAR que, por consectário lógico, no referido prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável uma única vez, a Secretaria de Estado da Administração, por seu titular, deverá adotar as providências necessárias na transferência, desenvolvimento e/ou aquisições de programas de informática, dados e domínio de tecnologia, na forma da Lei, para a realização do serviço diretamente pela Administração, ou, se preferir, em obediência ao poder administrativo da discricionariedade ínsito ao administrador público, poderá delegar, a particular, desde que precedido de procedimento licitatório, a prestação do serviço por aquela Decisão obstado e ora, temporária e precariamente permitido, de tudo dando conhecimento prévio a esta Corte de Contas, dentro do prazo já assinado, sob pena de aplicação da multa em sua gradação máxima insculpida no artigo 55, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 154/96; V – ESTABELECER que em optando a administração pública pela prestação do serviço, por particular, a Secretaria de Estado da Administração, por seu titular, deverá, sob pena de responsabilização do chefe da pasta em apreço, observar o disposto no artigo 2° da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 025/TCE-RO-2009, que determina seja o Edital do ao Processo Licitatório encaminhado, previamente, Tribunal de Contas, para apreciação da legalidade do ato administrativo praticado; destarte, fixo, subsidiariamente, para cumprimento do preceito ora determinado,eis que se materializa numa obrigação de fazer, multa diária nos termos do § 5º, do artigo 461 do Caderno Processual Civil pátrio no valor de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), a ser imputada ao Secretário de Estado da Administração, caso delegue a terceiro a prestação do serviço, sem licitação prévia ou em inobservância ao inteiro teor deste decisum, sem prejuízo das demais cominações legais. A multa cominatória tem seu termo inicial no momento em que o ato administrativo for cabalmente praticado pelo agente público em desacordo com a legislação de regência e em desconformidade com o teor da Decisão; A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 6 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Proc. n. 1.227/2011 Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA VI – FIXAR, subsidiariamente, astreintes, na forma do § 5º, do artigo 461, do Codex de ritos civil pátrio, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por cada dia de atraso, a ser suportada pessoalmente pelo Senhor Dr. CONFÚCIO AIRES MOURA, Governador do Estado de Rondônia, caso a prestação dos serviços, na forma excepcional e precariamente autorizada, seja prorrogada para além dos 45 (quarenta e cinco) dias deferidos, sem a formalidade da prorrogação. Deste modo, tenha-se por prevalente que a vertente multa está vinculada à obrigação de fazer imposta ao Senhor Governador do Estado em adotar as providências legais nesta Decisão entabulada. A multa cominatória aqui tratada tem seu início e incidência aperfeiçoada imediatamente no primeiro dia depois de expirado o prazo de 45 (quarenta e cinco dias) dias ora estipulado originariamente, ou o prorrogado, se for necessária dita dilação temporal; VII – ESCLARECER que a dilação do prazo ora concedido, 45 (quarenta e cinco) dias, será permitida uma única vez, mediante prévia solicitação, por escrito, a este Tribunal de Contras, até 05 (cinco) dias antes do término dos primeiros 45 (quarenta e cinco) dias, oportunidade em que esta Corte, após analisar as razões de justificativas da dilação temporal, decidirá de forma fundamentada sobre a dita prorrogação, sendo que no prazo dilatado a Administração Estadual ficará obrigada a concluir a execução do serviço, nos moldes ut supra articulado; VIII – DETERMINAR ao Senhor Governador do Estado, bem assim ao Senhor Secretário de Estado da Administração que, no prazo de até 10 (dez) dias, a contar da intimação desta Decisão, encaminhe a este Tribunal, sem embargo, informações detalhadas sobre o cronograma de execução do serviço para a prestação, direta, ou por delegação a terceiro, via licitação; IX – INTIMAR o interessado, Senhor CONFÚCIO AIRES MOURA, Governador do Estado de Rondônia, pessoalmente, para tomar ciência desta Decisão e deflagrar, incontinenti, o objeto pleiteado, e, excepcional e precariamente deferido; X – INTIMAR, da mesma forma, o atual Secretário de Estado da Administração, para tomar ciência desta Decisão e operacionalizar, sem demora, dentro de sua competência legal, o objeto pleiteado pelo Chefe do Executivo estadual no sentido de deflagrar as medidas legais para levar a efeito a operacionalização pela própria Administração Pública, dentro do prazo deferido, o controle, registro, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos do Estado de Rondônia ou se escolher delegar a terceiros deve ser, portanto, tal delegação, precedida, A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 7 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA necessariamente, de processo licitatório, nos exatos termos da Lei de regência aplicável à espécie, qual seja, Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos – e, especialmente o disposto no artigo 2º, da Instrução Normativa Nº 025/TCE-RO-2009, tudo estritamente dentro do prazo concedido, qual seja, 90 (noventa) dias, caso ocorra a prorrogação dos primeiros 45 (quarenta e cinco) dias concedidos; (...) 16. Imperioso anotar que tanto o Governador do Estado, quanto o Secretário Estadual de Administração, tomaram ciência da Decisão supra colacionada em 21 de junho de 2011. 17. Assim, veio aos autos ofício (fl. 289) por meio do qual se deu ciência a este Relator da criação, por intermédio da Lei Complementar n. 622, de 11 de julho de 2011, da Comissão Especial de Consignações – CECON, objetivando, assim, permitir que os trabalhos de consignação em folha de pagamento fossem diretamente prestados pela Administração. No referido expediente, subscrito pela Coordenadora Geral da CECON, informou-se que a empresa Zetrasoft Ltda. teria fornecido gratuitamente, pelo prazo de 06 (seis) meses, o sistema que permitiria o desenvolvimento da atividade fim da mencionada Comissão. Juntou-se, também, o Termo de Cessão de Direito de Uso do sistema fornecido (eConsig), conforme se infere às fls. 290/310. 18. o Em nova manifestação (fls. 316/320), a CECON informou que Executivo decorrência terceirização viu da por bem natureza existente até assumir das o serviço informações então, ficavam de que, a consignação em razão disposição de em da uma empresa privada. Segundo consta, percebeu-se que o sistema utilizado era frágil, havendo risco de quebra de sigilo dos dados ali contidos. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 8 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 19. Destarte, teriam sido avaliados os sistemas fornecidos por 04 empresas diferentes, sendo eleitos, segundo a coordenadora da CECON, os seguintes condições critérios contratuais, de escolha: idoneidade da qualidade do sistema, empresa fornecedora, possibilidade de modulação do sistema às necessidades do Estado e gratuidade da contratação — tanto para o Estado de Rondônia quanto para as consignatárias e consignados. 20. Ressaltou-se que a utilização daquele sistema, o eConsig, se daria apenas pelo tempo necessário para a realização de certame licitatório que permitiria a aquisição do sistema definitivo. 21. Submetido o feito à análise técnica, emitiu-se o relatório às fls. 364/376, no qual se ressalta uma visita feita por técnico desta Corte à CECON e à SUPEL, constatando-se, na oportunidade, a efetiva utilização do sistema eConsig, ressaltandose, também, que a CECON estaria em contato com a Superintendência Estadual de Compras e Licitações no intuito de licitar o objeto em discussão. 22. No mérito, discorreu sobre os motivos pelos quais a contratação de serviços e aquisição de bens deve, em regra, observar procedimento empresa licitatório, Multimargem, para contratada ressaltar que, diretamente, a despeito não mais de a prestar serviços para o Estado, o novo sistema utilizado fora igualmente contratado diretamente, por meio de termo de cessão de direito de uso. 23. Ressaltou que a fornecedora do novo sistema, a empresa Zetrasof, obrigou-se contratualmente a fornecer ao Estado uma série de outros serviços — tais como implantação do sistema, fornecimento de solução objeto da manuseio de tecnologia cessão, do informatizada promoção sistema, de e treinamento disponibilização de infraestrutura dos para servidores pessoal A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] técnico o para para 9 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Proc. n. 1.227/2011 Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA prestar serviço de assessoria — que não se compatibilizariam com a gratuidade do pacto firmado, causando-lhe estranheza que uma empresa privada fornecesse um serviço sem qualquer contraprestação. 24. Por fim, concluiu nos seguintes termos: (...) De qualquer sorte, a contratação direta da empresa ZETRASOFT, sem procedimento licitatório, viola o inc. XXI do art 37, CF e o art. 3º da Lei Federal nº. 8.666/93, pois, em que pese haver aparente vantajosidade(sic) na contratação em tela, o princípio da isonomia, o qual assegura que qualquer pessoa que preencha as condições legalmente estabelecidas possa participar da licitação e venha a contratar com a Administração Pública, encontra-se afrontando. Por outro lado, ponderando que a contratação não traz ônus ao Governo do Estado de Rondônia, nem aos consignados e consignatários (cláusula 6 e 6.1 do Termo de Cessão de Uso, ver f. 294), também levando em conta que a CECON solicitou instruções à SUPEL sobre a licitação, ao que foi orientada a encaminhar Termo de Referência do objeto pretendido à SUPEL. E considerando que o Termo de Referência do objeto da licitação pretendida estaria sendo elaborado pela CECON, sou de parecer que o Conselheiro Relator e o eg. Tribunal de Contas fixe prazo de 30 dias para que referida Comissão Especial de Consignações elabore e encaminhamento à SUPEL Projeto Básico ou Termo de Referência do objeto da licitação pretendida, para que tenha imediata instauração do certame. 25. O Ministério Público de Contas (Parecer n. 537/2011, às fls. 380/398), por sua vez, manifestou-se diversamente, conforme se depreende abaixo: Ante o exposto, manifesta este MPC pela aplicação das cominações que o caso requer, na forma do estabelecido na Decisão n. 80/2011 – PLENO, fls. 274/278, especialmente a prevista no Item VI do referido decisum, que deverá perdurar até que, após a aquisição do sistema necessário para o exercício da função, ressalte-se, mediante devido processo licitatório, o Governo do Estado passe a controlar e processar diretamente e integralmente – sem a ingerência de terceiros estranhos à Administração os empréstimos A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 10 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA mediante consignação em folha de pagamento realizados por seus servidores. Todavia, acaso tenha entendido a Administração pela delegação desse serviço ao particular - a teor do Item IV da Decisão n. 80/2011 – PLENO já deveras referenciada -, deverá a multa perdurar até a finalização do devido certame licitatório para esse fim realizado. 26. No intuito de aferir a extensão do cumprimento da decisão anteriormente proferida nos autos, oficiou-se junto à CECON para que esta prestasse informações quanto ao procedimento licitatório a ser deflagrado para aquisição de sistema gerenciador das consignações em folha (fls. 395/399). 27. da Atendendo ao chamado deste Relator, a Coordenadora Geral CECON, às documento fls. 403/419, especificando informou tecnicamente que o já tinha objeto providenciado que deveria ser licitado, encaminhando-o à Diretoria Executiva Tecnológica do Estado de Rondônia em 22/09/2011 (fl. 408), à SUPEL na mesma data (fl. 407) e à Secretaria Estadual de Administração em 10/11/11(fl. 405). 28. Assim, argüiu já ter cumprido com suas atribuições, estando o procedimento licitatório a cargo de outro órgão. 29. da Considerando as informações prestadas pela Coordenadora CECON, viu-se por bem requisitar informações diretamente do Governador do Estado, visto que, aparentemente, não haveria óbices para a realização do correspondente certame licitatório e até aquele momento não havia chegado a esta Corte notícia acerca de sua realização. 30. Chefe Em resposta (fl. 460), o Governador, por meio de seu de Gabinete, limitou-se a informar que a CECON já havia encaminhado ao Departamento de Tecnologia da Informática, à SUPEL e à SEAD documento solicitando a licitação do sistema em discussão. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 11 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 31. Requisitou-se, ainda, à Coordenadora da CECON, que informasse quais seriam as fontes pagadoras da empresa Zetrasoft (fls. 430/433). 32. A responsável pela CECON, respondendo a tal expediente, ratificou as informações anteriormente prestadas, segundo as quais não haveria qualquer tipo de remuneração, estando consignado expressamente na cláusula sexta no termo de cessão de direito de uso firmado não haver qualquer ônus para o Estado e que seria vedado à Zetrasoft cobrar quaisquer valores das empresas consignatárias e consignados. 33. deste Insta Relator informar expediente que aos 10/02/2012 subscrito pela d. chegou ao Gabinete Procuradora-Geral do Estado, no qual, em nome do Estado de Rondônia, requereu dilação de prazo para finalizar licitação objetivando contratar “empresa especializada na gestão de recursos humanos e folha de pagamento”, fazendo-o com razoabilidade, fulcro sem, nos contudo, princípios fazer da consignar proporcionalidade qual seria o e prazo necessário para ultimar tais medidas. É o necessário relato. VOTO 34. Conforme já consignado alhures, a representação formulada pelo Ministério Público de Contas demonstrava indícios de violação a preceitos básicos da administração pública na contratação, pelo Estado de Rondônia, da empresa Multimargem Sistema de Inovação de Margens e Consignável Ltda. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 12 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 35. A primeira decisão proferida nos autos, qual seja a Decisão Monocrática em sede de liminar n. 33/2011 (fls. 10/19), referendada em 07 de abril de 2011 pelo Plenário desta Corte, determinou a imediata suspensão dos efeitos do instrumento por meio do qual se contratou a referida empresa. 36. No entanto, os efeitos de tal suspensão foram modulados, segundo decisão plenária unânime formalizada na Decisão n. 80, de 09 de junho de 2011. Assim, facultou-se ao governo do Estado valer-se dos serviços da Multimargem pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias — prorrogáveis por igual período, caso autorizado por esta Corte —, para que nesse lapso assumisse a prestação direta do serviço ou o terceirizasse por meio dos institutos consagrados pela Lei Federal n. 8.666/93. 37. Ato seguinte, o Governador do Estado propôs a edição de lei acerca da matéria, tendo, assim, sido aprovada pela Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia a Lei Complementar n. 622, de 11 de julho de 2011. Esta, em seu art. 17, dispôs sobre a criação da “Comissão Especial de Consignações – CECON, para consignações em folha de pagamento dos servidores civis e militares, ativos, inativos e pensionistas do Poder Executivo do Estado de Rondônia”. 38. Assim, o Estado chamou para si as responsabilidades pela gerência das consignações em folha de pagamento, estando a empresa Multimargem, a partir daquela data, efetivamente deposta das funções até então desenvolvidas. 39. Em jurídico existente que pese este entre fato, o qual Estado seja de o termo Rondônia e do negócio a empresa Multimargem, não há que perder de vista a anomalia do instrumento por meio do qual fora alçada a titular da prestação do serviço de consignação em folha de pagamento, sendo estes os motivos que levaram à representação em apreço. Insurge-se o Ministério Público A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 13 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA de Contas contra a inobservância dos ditames constitucionais e legais que regem as contratações concretizadas pelo poder público. 40. Desse modo, impõe-se apreciar, em um primeiro momento, a legalidade de tal contratação. 1. DA CONTRATAÇÃO DA MULTIMARGEM 41. Conforme já articulado, após a Representação ministerial, como ato consectário, concedeu-se a liminar n. 33/2011, suspendendo a executoriedade do contrato existente entre o Governo do Estado de Rondônia e a empresa Multimargem, tendo esta sido exarada sem prévia oitiva das partes interessadas, visando fazer cessar os efeitos da lesão ao erário até então perpetradas, bem como por ser a anterior ouvida incompatível com a tutela a ser deferida. 42. A titular da SEAD, à época, apresentou resposta à Decisão supramencionada (fls. 106/107) e argumentou que os atos que levaram à “contratação” da empresa Multimargem foram praticados diretamente pelo Governador, por meio de Decreto, sem a participação da SEAD, razão pela qual a suspensão determinada por esta Corte não seria de sua competência. 43. Quanto à empresa Multimargem Ltda., sua manifestação e os documentos que Suscitou, em a acompanharam preliminar, a estão acostados incompetência às fls. deste 130/227. Relator para suspender monocraticamente o ajuste havido entre ela e o Estado de Rondônia. No mérito, sustentou a legalidade de sua designação, pois esta não careceria de licitação, mas de mero convênio, em razão da mútua cooperação estabelecida. 44. O Governador do Estado de Rondônia, Confúcio Aires Moura, por sua vez, interpôs Recurso de Reconsideração impugnando o inteiro teor da Decisão, almejando vê-la cassada, alegando ser hígida, à luz A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 14 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA do direito posto, a designação da empresa, e que o Decreto n. 15.664/2011 era ato jurídico perfeito, agasalhado no âmago da melhor exegese do direito administrativo. 45. Referido recurso foi conhecido como direito de petição — processado nos autos do processo n. 1254/2011, apensos — sendo-lhe negado provimento (Decisão n. 64/2011-Pleno, às fls. 23/38 dos autos apensos). 46. Ato detrimento subsequente, da Decisão n. veio o Governador 64/2011-Pleno, informar editou o que em Decreto n. 15.887/2011 revogando o Decreto n. 15.654/2011, que havia delegado o serviço de consignação em folha de pagamento à empresa Multimargem (fls. 50/51, dos autos n. 1254/2011). 1.2. Da ilegalidade da contratação da empresa Multimargem 47. n. Não obstante o Governo do Estado tenha editado o Decreto 15.887/2011, Multimargem, fato cancelando é que a durante delegação todo o do serviço período em à que empresa vigeu o Decreto n. 15.654/2011 este gerou efeitos jurídicos, visto que a Multimargem recebeu remuneração pelo serviço prestado, e, de fato, desempenhou o serviço a ela cometido, o que impõe seja analisada a legalidade da delegação no período referido. 48. Pois bem. Em diligência realizada por servidores desta Corte junto à Secretaria de Estado da Administração, constatou-se a inexistência de procedimento administrativo apto a demonstrar se a contratação da empresa Multimargem decorreu de procedimento licitatório ou de contratação direta, por meio de dispensa ou de inexigibilidade. Verificou-se, ainda, a inexistência de instrumento contratual, o que impossibilitou aferir, de fato, em quais condições este serviço seria prestado. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 15 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 49. O único registro acerca desse imbróglio encontrava-se no Decreto n. 15.654, de 27.01.2011 – revogado pelo Decreto n. 15.887, de 04 de maio de 2011 -, cujo art. 6º dispunha: Art. 6º. Fica designada a MULTIMARGEM – Sistema Inovada de Margem Consignável Ltda, como entidade competente para realizar o controle, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento facultativas, bem como prestar atendimento individual aos servidores públicos. Parágrafo único. O controle, processamento, averbação e atendimento ao servidor público pela entidade MULTIMARGEM – Sistema Inovada de Margem Consignável Ltda, não trará qualquer ônus ao Governo do Estado de Rondônia, cabendo as entidades consignatárias arcarem com o custeio do processamento. 50. chega Dos fatos trazidos aos autos, a outra conclusão não se senão a de que o Governador do Estado ignorou as mais comezinhas normas de regência ao levar a efeito uma contratação precária que não estava amparada por qualquer diploma legal válido, visto que o Decreto n. 15.654/2011 contraria frontalmente o art. 37, XXI da Constituição Federal e, por consectário lógico, a Lei Federal n. 8.666/93. 51. Restou claro, ainda, não haver participação de outro agente político, que não o próprio Governador, na ultimação dos atos que permitiram à Multimargem Ltda. controlar, processar e averbar as consignações, vez que ultimados por decreto chancelado pelo Chefe do Executivo. 52. Conforme dicção do Parágrafo único do art. 6º do Decreto n. 15.654/2011, não coube ao Estado de Rondônia despender qualquer quantia ausência financeira desse ônus para não manutenção tem o do condão serviço, de minorar no a entanto, a ilegalidade chapada a que se está diante. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 16 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 53. Tem-se, no caso em tela, infringência direta a comando constitucional, que, em seu art. 37, XXI, estabelece o parâmetro mínimo a ser observado pelos administradores públicos no que concerne a contratação de obras, serviços, compras e alienações. Senão vejamos: Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 54. Chama-se a atenção para o fato de o constituinte visar assegurar, com o procedimento licitatório, a igualdade, direito fundamental consagrado no caput do art. 5º da Constituição Federal. 55. Dessa forma, todos os particulares que reunirem os atributos necessários à prestação de um serviço ou ao fornecimento de objeto cujo poder público tenha interesse de contratar/adquirir, devem ser capazes de pleitear essa contratação, o que somente se assegura por meio de procedimento licitatório. 56. de Acerca da matéria já se debruçou a Corte Suprema em sede Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme fragmento de decisão que se faz constar, da lavra do Min. Eros Grau, in verbis: A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela administração. (...) Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 17 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade – art. 5º –, bem assim o preceito veiculado pelo art. 175 da Constituição do Brasil. (...) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.716. Relator: Min. Eros Grau. Brasília, DF, 29 de novembro de 2007) 57. Tal direito foi, de maneira cabal, cerceado a todas aquelas empresas que poderiam gerenciar as consignações em folha de pagamento pretendidas Privilegiando-se, pelos assim, sem servidores qualquer públicos estaduais. justificativa, a empresa Multimargem, o que afronta o princípio da impessoalidade. 58. O Chefe do Executivo Estadual tem o dever de curvar-se diante dos princípios mínimos trazidos pelo caput do art. 37 da CF/88, o que não se constatou no caso sub emanime. 59. No que atine ao dever de legalidade, registre-se que não se respeitou o princípio da primazia da lei, segundo o qual os atos administrativos não podem contrariar a lei, nem o princípio da reserva legal, que impõe ao administrador praticar apenas os atos administrativos legalmente autorizados. Ora, não cabe ao administrador público inovar, criando direitos e obrigações, a ele cabe apenas aplicar a lei ao caso concreto e nada mais. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 18 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 60. A “contratação” em questão se deu ao arrepio da Constituição Federal e da Lei de Licitações e Contratos, tendo se concretizado por instrumento inadequado, inidôneo, qual seja o Decreto Autônomo n. 15.654/2011 — que, de fato, afigura-se como decreto designatório, instrumento inovador no âmbito do Direito Administrativo para o fim que se destina —, não tendo a autoridade responsável se reduzido ao papel imposto a todos os agentes públicos, qual seja o da subordinação integral à lei. 61. No que concerne ao princípio da impessoalidade, ensina o mestre Celso Antônio Bandeira de Melo que: Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. (Curso de Direito Administrativo. 20 ed. Malheiros: São Paulo, 2006. p. 102) 62. Reforça-se aqui a ideia dantes lançada, de que houve beneficiamento da empresa Multimargem sem justificativa plausível. Sua escolha não obedeceu a qualquer critério de competitividade, economicidade, vantajosidade, sendo que todas as demais empresas do mesmo ramo foram injustificadamente preteridas, em vistude do beneplácito estatal. 63. Quanto ao princípio da moralidade administrativa, este, em tese, se encontra atendido diante da observância dos padrões éticos, de boa-fé, probidade. Bandeira de Melo, em seu magistério, sustenta: Segundo os cânones da lealdade e boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 19 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA sinceridade e lhareza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzidos de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. (op. cit. p. 107) 64. Nesse aspecto, tenho como não atendido o princípio em questão quando direito de se ser retirou informada da população sobre quem do Estado estava de sendo Rondônia o contratado, o motivo pelo qual esta e não aquela empresa foi selecionada para auferir mensalmente centenas de milhares de reais decorrentes da prestação do serviço de gerenciamento das consignações em folha. 65. A boa administração exige clareza, que deve ser suficiente para extrair a honestidade com a qual se desenvolve, podendo-se, então, atribuir validade ao ato administrativo praticado. 66. de Tal conceituação encontra-se diretamente ligada ao dever publicidade. O Ministro Ayres Brito, com poesia que costumeiramente imprime em suas manifestações no Supremo Tribunal Federal, assim já se manifestou sobre o tema: A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o ‘quem’ administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.SS 3.902-AgR-segundo. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DF, 09 de junho de 2011) 67. Note-se que no caso ora analisado a publicidade restou prejudicada pela inércia do Executivo, que não A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] deflagrou 20 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA procedimento licitatório e também não procedeu à contratação direta com o necessário procedimento de justificação, que poderia dar azo à dispensa ou inexigibilidade de licitação, de modo que, teoricamente, não haveria ato a ser publicado. 68. Por fim, quanto à eficiência, observa-se que esta fora desprezada quando não se encontra qualquer indicativo de que agente político responsável pelo ato em apreço tenha se debruçado sobre os predicados que confeririam à empresa Multimargem o know-how necessário para a boa prestação de um serviço público. 69. A Emenda Constitucional n. 19/1998, ao acrescentar o princípio da eficiência ao caput do art. 37, revelou a intenção de se consolidar uma administração pública de resultados, que devem ser perseguidos sempre em harmonia com os demais princípios acerca dos quais se discorreu e de outros tantos que regem a Administração Pública. 70. A submissão às normas relacionadas ao procedimento licitatório não se destinam apenas a garantir preços mais vantajosos para a Administração, mas também a assegurar que o terceiro contratado terá plenas condições de cumprir a contento as obrigações assumidas. 71. Desconhece-se os motivos que levaram à escolha da Multimargem, o que permite a conclusão de que o Governador, por desídia, pode ter sujeitado os usuários do sistema de consignação em folha a uma empresa destituída dos requisitos mínimos para bom sigilosas de havendo um desenvolvimento do serviço. 72. Adjudicou-se à contratada servidores civis, militares instrumento formal apto a e impor, informações pensionistas, por exemplo, não sanções pela má condução do serviço. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 21 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 73. O Parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.666/93 considera contrato todo acordo de vontade entre a Administração Pública e particular que vise a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, ainda que outra seja a denominação utilizada. Desse modo, ainda que se tenha como contrato o decreto que designou a empresa Multimargem, este não estipula, em momento algum, as obrigações a serem assumidas pela multicitada pessoa jurídica de direito privado, consignatárias, sem o ajuste constituindo dos estes custos a a serem remuneração arcados pelas auferida pela gerenciadora. 74. Quando o Governador veio a esta Corte requerer a modulação dos efeitos da liminar inicialmente concedida, ressaltou a importância do serviço em questão e as consequência danosas que a paralisação desse serviço, por prazo indefinido, trariam ao Estado. 75. Na argumentos oportunidade, trazidos a vislumbrou-se este Tribunal, a entre plausibilidade outros motivos, dos pela situação de garante que ostenta o Estado diante das consignatárias, pois a ele cabe repassar a quantia referente ao empréstimo tomado. 76. Assim, para a perfeita execução dessa transação, haveria que se dispor de intermediadora que contasse com o suporte técnico necessário para a correta averbação dessas consignações, obstando dissabores futuros, tais como ações judiciais que poderiam levar a sequestros nas contas bancárias do Estado. 77. É nesse sentido, o de assegurar a melhor proposta para a Administração, não apenas no que concerne a valores a serem despendidos pelo Estado, mas também no que tange à qualidade do serviço e à modicidade das tarifas ou taxas — sendo este outro aspecto acerca do qual não houve qualquer estipulação prévia, permitindo à contratada exorbitar na cobrança desses valores —, que A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 22 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA se editou a Lei Federal n. 8.666/93, visando sempre a supremacia do interesse público. 78. Assim sendo, resta flagrantemente caracterizada a ilegalidade na designação da empresa Multimargem Ltda., por meio de decreto firmado pelo Governador do Estado, sem observância do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, c/c Parágrafo único do art. 1º e art. 2º da Lei Federal n. 8.666/93, o que sujeita o Governador à sanção prevista no art. 55, II, da Lei Complementar n. 154/96, em razão do grave descumprimento à norma legal. 79. ao Registre-se que foram consignadas algumas determinações Secretário afirmado, nem de o Estado atual da Administração, titular da pasta, porém, Rui conforme Vieira, já nem sua antecessora, Vera Lúcia Paixão, tiveram participação na designação da Multimargem, não lhes sendo atribuída qualquer responsabilidade para com o serviço de consignação em folha, não subsistindo, portanto, motivos para responsabilizá-los. 1.3. Das razões jurídicas para imposição de multa ao Governador 80. É de sabença geral dos Administradores Públicos a norma disposta no art. 38, Parágrafo único da Lei n. 8.666/93, que dispõe que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênio ou ajuste devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. 81. Tem-se, assim, que antes da edição do Decreto n. 15.654/2011, deveria seu objeto ter sido submetido à apreciação do corpo jurídico estatal para que este fizesse o necessário controle prévio de legalidade, administrativos a garantindo serem a praticados segurança pelo jurídica dos atos Estado-Administração na consecução de sua finalidade precípua. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 23 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 82. da Superada a omissão que se afigurou, isto é, o não envio minuta do Decreto n. 15.654/2011 à sua assessoria jurídica, restaria, ainda, a expertise do Senhor Governador do Estado na seara político-administrativa, dada sua experiência no trato com a coisa pública ao longo de sua carreira a esse título exercida. 83. Como parte integrante da presente fundamentação, há que se consignar a compreensão técnica extensiva do Senhor Governador do Estado quando praticara o ato inquinado de ilegalidade, consubstanciado no Decreto n. 15.654/2011. 84. do É de conhecimento popular que sua Excelência o Governador Estado já ocupara mandatos eletivos como legislador federal, representando, inclusive, o Estado de Rondônia, bem como Chefe de Poder Executivo Municipal, por dois mandatos consecutivos, o que lhe daria o know-how, pessoal, com a questão que a ele foi posta, a saber, a designação direta de serviço à particular por instrumento inidôneo. 85. Dessa forma, não pode a referida autoridade escusar-se do conhecimento legal. 86. Ainda que ausente o conhecimento ut supra deduzido, qualquer homem indouto, de prudência média, poderia desconfiar que a entrega a particular remunerado, sem da prévio prestação de procedimento serviço público, licitatório sobretudo desbordaria do razoável. Não se pode olvidar que, na espécie, dados sigilosos de servidores e pensionistas estaduais estariam sendo disponibilizados à terceiros sem comprovada idoneidade, sem as garantias aplicáveis à matéria, a exemplo do sigilo bancário, devendo, portanto, ser responsabilizado o Governador, com sanção proporcional à gravidade do ato praticado. 1.3.1. Da proporcionalidade da sanção a ser aplicada A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 24 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 87. Vem dos autos, mormente das folhas 81/85, que o serviço de controle e averbação de descontos em folha de pagamento já era delegado à empresa privada, sem prévio procedimento licitatório, desde o ano de 2003. O próprio Governador do Estado, quando interpôs o Recurso de Reconsideração, recebido como Direito de Petição (fls. 1/6 dos autos n. 1254/2011, apenso), afirmou que o serviço de que se cogita já vinha sendo delegado sem licitação nos três governos que o antecedeu. 88. Com efeito, impõe-se registrar que esta Corte de Contas em nenhum momento exerceu qualquer controle de legalidade dos fatos noticiados pelo Senhor Governador do Estado, pois estes jamais foram encaminhados a este Tribunal para análise prévia de legalidade, visto que não se afiguravam como Edital de Licitação, passível de controle. 89. A notícia manejada nos autos, a respeito de pretéritas delegações dos serviços de que se cuida, devem ser, doravante, objeto de apuração mediante instauração de procedimentos próprios pela Secretaria Geral de Controle Externo, tendentes a apurar e responsabilizar, na forma da lei, os gestores que no passado praticaram o ato ora combatido. 90. De fato, os autos evidenciam que a prática ilegal ora guerreada já se perfazia de há muito, sendo razão atenuante para sancionar o Governador do Estado em patamar próximo do mínimo legal, na forma do art. 55, II, da Lei Complementar n. 154/96 e do art. 103, II, do Regimento Interno deste Tribunal, variável entre R$ 1.250,00 (um mil, duzentos e cinqüenta reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 91. sanção De mais próxima ao a mais, mínimo como uma legal, das tem-se razões em de mira A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] aplicação que os da atos 25 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA praticados pelo Governador do Estado após determinação desta Corte, que suspendeu a executoriedade do contrato havido entre o Estado de Rondônia e a empresa Multimargem, levaram à efetiva revogação — por intermédio do Decreto n. 15.887/2011 editado pelo Governador do Estado —, do inidôneo e inválido decreto que designara a referida empresa para pagamento, a que prestação se do serviço consubstancia, de consignação candidamente, no em folha de reconhecimento pela Autoridade da ilegalidade chapada rechaçada por este Tribunal de Contas nos vertentes autos. 92. Desta feita, pela contratação ilegal da empresa Multimargem Ltda., considero razoável fixar a multa a ser suportada pessoalmente pelo Governador do Estado, Confúcio Aires Moura, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que o faço com fundamento no art. 55, II, da LC n. 154/96 c/c art. 103, II, do RITC. 2. DO DESCUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES DESTA CORTE 93. Conforme antes relatado, a ilicitude versada nos autos - correlata à designação da empresa Multimargem Ltda. como responsável para realizar o controle, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento facultativas, bem assim prestar atendimento individual a servidores públicos do Estado de Rondônia - foi obstada liminarmente por meio da Decisão n. 033/2011-PLENO. 94. Chefe Verifica-se, do Poder com Executivo efeito, do o pronto flagrante reconhecimento vício naquela pelo espécie de contratação, posto que a autoridade gestora, oportunamente, adotou medidas tendentes a cessar a ilegalidade consubstanciada no Decreto n. 15.654/2011, mediante a sua revogação por meio do Decreto n. 15.887/2011 e, ato seguinte, iniciativa para criação da CECON. 95. Nesse sentido, há que se anotar que as determinações registradas na Decisão n. 033/2011-PLENO foram levadas a efeito. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 26 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA Assim, tendo a referida decisão sido cumprida em sua essência, não há, portanto, se cogitar da possibilidade de aplicar, em decorrência do descumprimento daqueles comandos, qualquer sanção ao Chefe do Poder Executivo. 96. Todavia, o mesmo não pode ser asserido, em tese, com relação à Decisão n. 080/2011-PLENO. 97. Ocorre que, mediante a Decisão n. 80/2011-PLENO, foram parcialmente modulados os efeitos da Decisão n. 033/2011-PLENO, de modo que o Estado foi autorizado a, precariamente, utilizar-se dos serviços da empresa Multimargem Ltda. por mais 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogáveis por igual período caso esta Corte de Contas assim autorizasse – tendo esta dilação sido requerida, frise-se, pelo próprio Governador do Estado. 98. Subsumida à hipótese da modulação encontra-se a noção de que o longo interregno concedido seria suficiente para que pudesse a Administração Estadual regularização do adotar serviço as providências correlato às necessárias consignações em para folha a de pagamento, mediante a assunção de sua execução por via direta ou pela opção de ofertá-la a terceiros pelo meio do respectivo processo licitatório. 99. Sabe-se que, por iniciativa própria, o Chefe do Executivo Estadual pôs fim ao contrato com a Multimargem Ltda. e apresentou Projeto de Lei que estabeleceu normas para as consignações em folha de pagamento e criou a CECON. No citado Projeto, aprovado pelo Poder Legislativo, consubstanciado na Lei Complementar n. 622 de 11 de julho de 2011, infere-se que a finalidade da CECON é de prestar diretamente o serviço de consignação em folha de pagamento: Lei Complementar n. 622/2011. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 27 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA Art. 17. Fica criada, no âmbito da Governadoria do Estado de Rondônia, a Comissão Especial de Consignações – CECON, para consignações em folha de pagamento dos servidores civis e militares, ativos, inativos e pensionistas do Poder Executivo do Estado de Rondônia. Art. 19. Compete à CECON a implementação em folha de pagamento das consignações dos servidores civis, militares, ativos, inativos e pensionistas do Poder Executivo do Estado de Rondônia, conforme legislação vigente. (g. n.) 100. Em exercício de exegese literal do preceito legal retro grafado, fora delegado à CECON a prestação direta, a partir do uso de sua própria estrutura organizacional, do serviço de consignação em folha de pagamento. 101. espírito Há fortes indícios de que, atuando de forma diversa do da Lei, a CECON, alheia à competência que lhe fora atribuída na exata dicção do art. 19 da Lei Complementar n. 622/2011 - que faz concluir ser o referido órgão braço estatal para operar diretamente a “implementação em folha de pagamento das consignações dos servidores civil, militares, ativos, inativos e pensionistas do Poder Executivo do Estado de Rondônia” -, deste modo, deixou de agir nos exatos termos legalmente previstos. 102. Não se espontaneidade, o sabe se Governador por do orientação Estado da celebrou CECON ou com empresa a por Zetrasoft o Termo de Cessão de Direito de Uso do sistema eConsig, na data de 08/08/2011, com vigência até 08/02/2012 (fl. 290/310), cujo objeto era cessão de sistema para administração de margem financeira consignável em folha de pagamento dos servidores. 103. Ora, seria incongruente admitir que o juízo responsável por exarar a Decisão n. 033/2011 – a qual levou o Governo a fulminar a contratação da empresa Multimargem, ante os veementes indícios de ilegalidade até aquele momento revelados – permita A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] que a 28 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA Administração recorra a expedientes aparentemente inapropriados para dar continuidade aos serviços relativos às consignações em folha de pagamento, mesmo contrários às formalidades impostas pela Lei n. 8.666/93. 104. Vê-se que, na Decisão n. 080/2011-PLENO, já restara, em termos expressos, registrado que a modulação efetuada tinha como finalidade, tão somente, conceder prazo para a Administração Pública adotar todas as providências necessárias para a prestação do serviço de controle, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos do Estado de Rondônia. 105. Contudo, o que se observa, em tese, é que as medidas adotadas, apesar de infirmarem intuito de conferir cumprimento ao decisum desta Corte, à primeira vista, estão a violar o preceito determinado. 106. Com efeito, a Decisão n. 80/2011, pelo que se extrai do instrumento jurídico firmado com a Zetrasoft, não teria sido substantivamente cumprida. 107. A determinação consubstanciada na parte dispositiva da Decisão n. 80/2011 era no sentido de que, caso não fosse prestado diretamente o serviço, optando-se pela delegação a particulares, deveria fazê-lo observando as normas licitatórias. 108. Depreende-se dos autos que com a criação da CECON o Governo do Estado procurou aparentemente cumprir, de forma adjetiva, a Decisão n. 80/2011, o que não atenderia aos comandos da referida decisão, considerando que o serviço de consignação em folha de pagamento não estaria sendo diretamente prestado pela CECON, cujo objeto seria operacionalizado pela empresa Zetrasoft, por meio de Termo de Cessão de Direito de Uso do sistema eConsig (fls. 290/295). A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 29 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 109. Não se tem nos autos nenhum documento que justifique a contratação direta da empresa Zetrasoft e a rejeição de outras com a mesma qualificação técnica. A contratação poderia, imagina-se, ocorrer por intermédio de quaisquer instrumentos administrativos, quer seja direito contrato de uso, instrumento, administrativo ou mas seja, sim a não sua se especial, discute submissão termo o de nome prévia a cessão dado a de esse procedimento licitatório. 110. Desta forma, tem-se que ao criar a Comissão Especial de Consignação sem lhe conferir a necessária estrutura para prestar diretamente tais serviços em sua plenitude, como preconiza o art. 19 da Lei Complementar n. 622/2011, o Governador do Estado não teria observado a força coativa emanada da Decisão n. 80/2011, que apenas interpretou comando normativo da Lei n. 8.666/93, segundo a qual todo serviço precedido de contratado pela Administração licitação, ressalvadas as Pública hipóteses deve nela ser mesmo previstas. 111. Embora se vislumbre indícios de ilegalidade na contratação da empresa Zetrasoft Ltda. pelo Governo do Estado, em descompasso com o que determinado pela Decisão n. 80/2011, bem como na Lei n. 8.666/93, fato é que tal juízo axiológico não pode ser exaurido nos presentes autos, visto que não foi oportunizado ao Governo do Estado justificasse mencionada as a ampla razões decisão, defesa jurídicas bem assim a e o contraditório, que o levaram Lei de a regência para que descumprir do a processo licitatório. 112. Contudo, é imperioso que se extraia cópia dos presentes autos, das fls. 289/474, e se autue em autos de fiscalização de atos e contratos, em cujo procedimento deverá dar-se vista ao Corpo Técnico desta Corte, e, ao depois, deve-se abrir prazo ao Governo do Estado de Rondônia para exercer a amplitude defensiva, justificando A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 30 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA o porquê de ter descumprido a Decisão n. 80/2011, por ter contratado diretamente a empresa Zetrasoft, com aparente violação do preceito legal descrito no art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93. 2.1. Da gratuidade do sistema fornecido pela Zetrasoft 113. Embora analisar-se-á a legalidade da contratação da empresa Zetrasoft pelo Governo do Estado, em autos próprios, chama a atenção, a redação da cláusula sexta do Termo de Cessão de Direito de Uso firmado entre o Estado e a empresa Zetrasoft, cuja redação é a seguinte: Cláusula sexta: O GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA não terá qualquer ônus decorrente do objeto desde contrato, inclusive adequação, implantação, utilização, manutenção e utilização do sistema objeto do presente contrato. 6.1. As consignatárias e consignados também não terão qualquer ônus decorrente do objeto deste contrato, inclusive adequação, implantação, utilização, manutenção e atualização do Sistema, restando vedada à ZETRASOFT a cobrança de quaisquer valores, seja a que título for, das empresas consignatárias e consignados. 114. A princípio, não se teria motivos para questionar se a empresa estaria ou não recebendo remuneração — o que, frise-se, não exime o responsável pela inobservância da Lei de Licitações e contratos — no entanto, outras cláusulas do contrato põem em xeque, à primeira vista, a cláusula em questão. 115. A cláusula terceira do instrumento manejado para permitir a utilização do eConsig impôs à Zetrasoft uma série de obrigações que revelam completa incompatibilidade com a gratuidade da cessão do sistema, senão vejamos: 3.3 A execução do TERMO DE CESSÃO DE USO pela ZETRASOFT compreende: a) implantação de sistema que viabilize A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] processo de 31 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA consultas, reservas e averbações dos descontos facultativos (margem consignável) em folha de pagamento do Estado, gerenciado pelo GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA; b) Fornecimento de solução de tecnologia informatizada e infra-instrutura para a geração automática das reservas, averbações e manutenção de lançamentos para o sistema de folha de pagamentos dos servidores do GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA; c) Realização de treinamento para os funcionários do GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA, visando à interação entre o ambiente informatizado do Sistema cedido pela ZETRASOFT com o ambiente utilizado para geração de folha de pagamento gerenciada pelo GOVENO DO ESTADO DE RONDÔNIA; d) Disponibilização de pessoal técnico em informática para assessoria do GOVERNO DO ESTADO e aos consignatários, adequando à sistemática da rotina informatizada do Sistema cedido pela ZETRASOFT às suas necessidades; e) Disponibilização de sistema de segurança do software utilizado para a gestão das consignações de forma a detectar eventuais tentativas de fraudes no Sistema; f) Responsabilizar-se pela execução de auditorias periódicas no Sistema, a fim de constatar a regularidade da sua utilização pelas consignatárias e consignados; g) Fornecimento de assessoria para investigar possível utilização do Sistema através de qualquer tipo de fraude, para identificar os responsáveis ou auxiliando na sua identificação através dos seus técnicos; h) Viabilizar a confecção de relatórios gerenciais acordo com as orientações do GOVERNO DO ESTADO RONDÔNIA; de DE i) Demais requisitos da execução constam nos Anexos I deste Termo. 116. Percebe-se que a Zetrasoft assumiu ônus financeiro de elevada monta para poder viabilizar o sistema cedido, a despeito de estar proibida de receber instituições financeiras pensionistas, sindicatos do — e Estado, ou das consignatárias consignados associações — qualquer — — servidores, importância a título de remuneração. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 32 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 117. A assunção contraprestação de obrigações financeira ou sem auferição de nenhuma espécie quaisquer de benefícios, ainda que não pecuniários — como acesso e apropriação de informações privilegiadas, como é o caso dos dados financeiros dos servidores públicos estaduais e outros correlatos —, afigura-se incompatível com as obrigações assumidas, salvo, prima facie, se tal empresa detivesse caráter filantrópico ou estivesse a fazer investimentos futuros em cuja oportunidade pudesse obter benesses advindas de tal renúncia financeira operada no tempo presente. 118. Não obstante haver cláusula de gratuidade no Termo de Cessão de Direito de Uso, causa o tema perplexidade, visto que na filosofia capitalista prestação de que nenhuma estamos espécie inseridos de serviço não sem se a concebe a proporcional remuneração, mormente quando a empresa prestadora de tal serviço é constituída como sociedade limitada, com o fito de auferir resultados econômico-fincanceiros. 119. Não convencido de tal graciosidade, oficiou-se no dia 06/02/12 à Coordenadora da CECON para instá-la a emitir declaração formal sobre remuneração se, na auferida verdade, pela não haveria Zetrasoft, dado mesmo que nenhum tal tipo de certificação constitui dever de ofício por parte do agente público, sob pena de incorrer na prática de fato típico. 120. CECON, De forma taxativa, e com veemência, a Coordenadora da no retrucou dia a Zetrasoft, 07/02/2012, conjectura quer seja da por meio de possibilidade pelo Estado, ofício de quer às fls. pagamento à 451/452, empresa consignatários ou consignados. 121. É de duvidosa possibilidade acreditar-se, como alhures deduzido, estar sendo prestado o serviço de forma gratuita, dado que a mesma pessoa jurídica já presta o mesmo serviço para: Marinha do A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 33 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA Brasil; Comando da Aeronáutica; Governos de Pernambuco, Bahia, Mato Grosso do Sul, Espírito Santo, Acre, Rio grande do Norte, Paraná e Roraima; as Administrações Municipais de São Paulo, Salvador, Florianópolis, Vitória, Rio Branco, São Luís, Teresina, Palmas e Natal; Tribunais de Contas e de Justiça do Estado de Pernambuco; Tribunal de Justiça da Bahia, Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região; Tribunal de Justiça de Santa Cataria; e Tribunal de Justiça de Tocantins. Sendo estes apenas alguns dos clientes da empresa Zetrasoft, conforme informou a própria CECON (fl. 318). 122. Ora, ou a empresa Zetrasoft realmente vive de filantropia e é mantida por doações desconhecidas ou a Coordenadora da CECON está omitindo, em documento público, a verdade sobre fato juridicamente relevante, o que se subsumiria, em tese, ao crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Repressivo Brasileiro. 123. Tenho para mim que a apuração eficiente sobre a percepção ou não de valores, ainda que indiretamente, pelo fornecimento de seu serviço ao Estado demandaria a quebra de dados sigilosos, assegurados como cláusula constitucional excepcional, da Zetrasoft Ltda. e das instituições financeiras consignatárias. 124. No entanto, tal providência refoge aos poderes conferidos pela Constituição Federal às Cortes de Contas, razão pela qual se impõe a remessa de cópia dos presentes autos ao Ministério Público Estadual, por tratar-se de reserva de jurisdição afeta ao Poder Judiciário, a fim de que aquele órgão ministerial adote as medidas que entender de direito para investigar se há ou não remuneração sendo auferida, ainda que indiretamente, proporcionada pelo Governo do Estado, advinda da contratação direta da empresa Zetrasoft, em contraprestação às obrigações assumidas pela mencionada empresa (Cláusulas Terceira e Quarta, guardando aparente incompatibilidade com o teor descrito na Cláusula Sexta do Termo de Cessão de Direito A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 34 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA de Uso às fls. 291/294), o que vem sendo negado pela Coordenadora da CECON. 125. De outra banda, é juridicamente plausível que esta Corte instaure autos próprios para apurar, nos limites de sua competência, a legalidade ou não da contratação da empresa Zetrasoft, não sendo estes autos a via adequada, visto que trata-se de nova relação jurídica entre o Governo do Estado e empresa privada. 3. DO REQUERIMENTO DE DILAÇÃO DE PRAZO 126. Anote-se que em 10/02/2012 o Estado de Rondônia, por meio de sua Procuradora-Geral, requereu a este Tribunal que lhe fosse concedido prazo para finalizar certame licitatório que já estaria em andamento na SUPEL (fl. 470). 127. Sustentou-se, para tanto, que a Diretoria Executiva de Tecnologia de setembro/2011 Informação a teria elaboração do iniciado na necessário segunda termo de quinzena de referência, trabalho complexo que só teria sido finalizado no início do mês de fevereiro de 2012. 128. Aduziu estar em trâmite na SUPEL o procedimento necessário para a contratação de “empresa especializada em sistema de gestão integrado de recursos humanos e folha de pagamento no setor público com ferramentas de BI (Business Inteligence) e IAI (Interprise Application Integratiom) e com navegação totalmente web” (fl. 472). 129. Saliente-se que o pedido diz respeito a “dilação de prazo, pelo interregno necessário, para a finalização do certame” (fl. 471), subentendendo-se daí que se objetiva permissão dessa Corte para que enquanto não concluída a licitação possa a CECON valer-se do sistema fornecido pela Zetrasoft, isso é, prorrogando-se A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 35 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA o contrato havido entre o Governo do Estado e a referida empresa, cujos efeitos, pelo que dos autos consta, foram irradiados até o dia 08/02/2012. 130. Não vislumbro razões fáticas, e muito menos jurígenas, para deferir tal requerimento, uma vez que esta Corte analisará em autos próprios a legalidade da contratação. 131. Entretanto, pondero que desde a Decisão n. 80/2011-PLENO, por meio da qual se permitiu, precariamente, a prestação do serviço de consignação em folha de pagamento pela empresa Multimargem pelo prazo máximo de até 90 (noventa) dias, esta Corte demonstrou preocupação com o interesse público, agindo de maneira razoável e proporcional. 132. Além do que, os fundamentos utilizados pelo Governador para dar azo à decisão supramencionada, que data de 09 de junho de 2011, são exatamente os mesmos empregados para requerer nova prorrogação. 133. Naquela oportunidade esta Corte ponderou sobre os efeitos que a suspensão dos serviços de consignação em folha de pagamento causariam tanto pensionistas do à ordem Estado, econômica razão pela quanto qual aos modulou servidores os efeitos e da Decisão originária n. 33/2011, permitindo a prorrogação do contrato com a empresa Multimargem. 134. Da mesma forma não agiu o Estado de Rondônia, que durante o período da modulação, deferida pela Decisão n. 80/21011, poderia ter realizado processo licitatório para delegar o serviço à empresa particular ou ter se estruturado para prestá-lo diretamente. 135. Este Tribunal, desde abril de 2011 — há quase um ano, portanto — tem se dirigido à Administração do Estado de Rondônia A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 36 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA para que esta atendesse às normas licitatórias no vertente caso. O Governo do Estado, por sua vez, 02 (dois) dias após o término do ajuste feito com a empresa Zetrasoft, veio requerer mais tempo para providenciar a correspondente licitação. 136. Pública Afigura-se como recalcitrante a conduta da Administração Estadual em deixar de observar a Lei de Licitações e Contratos, sendo que até mesmo a Procuradora-Geral do Estado, em petitório falando em nome do Governador Estadual, reconheceu lucidamente “não haver razão jurídica ou subsistência legal para a perpetuação da prestação contratual” (fl. 470). 137. Se possível o deferimento pleiteado, apresenta-se como um despropósito jurídico tal dilação para emprestar prorrogação ao contrato celebrado com a Zetrasoft. Ora, não pode esta Corte (a) dizer que determinado ato é ilegal, (b) permitir sua prorrogação de forma modulada em razão da relevância do serviço e (c) repetir tal modulação sucessivas vezes, pois fazê-lo implicaria concluir desserviço e violação frontal aos princípios que regem a moralidade e a legalidade dos serviços públicos, além de imiscuir-se em atos de gestão próprios do Administrador Público. 138. Ademais, o próprio Governador do Estado, quando celebrou o Termo de Cessão de Direito de Uso (fl. 290/295), sem submetê-lo à apreciação desta Corte, tinha pleno conhecimento de que tal contrato teria vigência precária até o dia 08/02/2012. 139. Assim sendo, conheço do requerimento formulado às fls. 470/477, para indeferi-lo, haja vista que esta Corte não exerceu nenhum juízo axiológico no cotejo, do instrumento celebrado pelo Estado de Rondônia com a empresa Zetrasoft, com as normas da Lei Federal n. 8.666/93, por entender ainda estar a irradiar efeitos a Decisão n. 80/2011-PLENO. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 37 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 4. DA MANIFESTAÇÃO CONCLUSIVA DA UNIDADE TÉCNICA 140. Registro, por ser relevante, que o Corpo Técnico, em manifestação conclusiva, às fls. 364/376, entendeu que a edição do decreto que revogou aquele por meio do qual se contratou a Multimargem já seria bastante para dar por encerrada a discussão acerca de sua legalidade, passando a dispensar atenção à necessidade de a CECON providenciar a licitação de software para atendê-la, sugerindo que encaminhasse lhe à fosse SUPEL o fixado prazo necessário para que Projeto elaborasse Básico/Termo e de Referência. 141. Razão não assiste à Unidade Técnica. 142. O fato de a Multimargem não mais prestar o serviço de consignação em folha de pagamento não tem o condão de esvaziar a Representação sobre os ministerial, atos pois administrativos é dever que desta surtiram Corte debruçar-se efeitos no mundo jurídico, o que é o caso dos autos. 143. Da mesma forma, com relação à sugestão para que se fixasse prazo à CECON para elaboração de Projeto Básico/Termo de Referência para substituir o sistema de tecnologia de informática fornecido pela Zetrasoft, não há sentido fazê-lo, considerando haver nos autos elementos que comprovam já ter a Comissão Especial de Consignações adotado tal medida, conforme documentos às fls. 403/419. 5. DA MANIFESTAÇÃO CONCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS 144. Encontra-se às fls. 380/393 o Parecer n. 537/2011, emitido conclusivamente pela douta Procuradora Geral de Contas, o qual fora concluído nos seguintes termos: A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 38 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA Ante o exposto, manifesta este MPC pela aplicação das cominações que o caso requer, na forma do estabelecido na Decisão n. 80/2011 – PLENO, fls. 274/278, especialmente a prevista no Item VI do referido decisum, que deverá perdurar até que, após a aquisição do sistema necessário para o exercício da função, ressalte-se, mediante devido processo licitatório, o Governo do Estado passe a controlar e processar diretamente e integralmente – sem a ingerência de terceiros estranhos à Administração os empréstimos mediante consignação em folha de pagamento realizados por seus servidores. Todavia, acaso tenha entendido a Administração pela delegação desse serviço ao particular - a teor do Item IV da Decisão n. 80/2011 – PLENO já deveras referenciada -, deverá a multa perdurar até a finalização do devido certame licitatório para esse fim realizado. 145. de Destaco, no ponto, divergência com o Ministério Público Contas, Governador quando ser sustenta, multado com em alegações parâmetro no finais, item VI da que deve Decisão o n. 80/2011-PLENO, cuja redação fora lançada nos seguintes moldes: VI. FIXAR, subsidiariamente, astreintes, na forma do § 5º, do art. 461, do Codex de ritos civil pátrio, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por cada dia de atraso, a ser suportada pessoalmente pelo Senhor Dr. CONFÚCIO AIRES MOURA, Governador do Estado de Rondônia, caso a prestação dos serviços, na forma excepcional e precariamente autorizada, seja prorrogada para além dos 45 (quarenta e cinco) dias deferidos, sem a formalidade da prorrogação. Deste modo, tenha-se por prevalente que a vertente multa está vinculada à obrigação de fazer imposta ao Senhor Governador do Estado em adotar as providências legais nesta decisão entabulada. A multa cominatória aqui tratada tem seu início e incidência aperfeiçoada imediatamente no primeiro dia depois de expirado o prazo de 45 (quarenta e cinco dias) dias ora estipulado originariamente, ou o prorrogado, se for necessária dita dilação temporal; 146. Data venia, o opinativo ministerial, a esse título, não pode ser levado a efeito, eis que o item VI da parte dispositiva da Decisão n. 80/2011 diz respeito à fixação de astreintes caso fosse prorrogado, para além do prazo assentado por esta Corte na modulação dos efeitos, ao contrato celebrado com a empresa Multimargem. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 39 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 147. Esclareço, para tanto, que os primeiros 45 (quarenta e cinco) dias, modulados, tiveram início no dia 22/06/2011 (fl. 280), findando, portanto, em 05/08/2011 (sexta-feira), não tendo ocorrido pedido de prorrogação. A CECON, por sua vez, foi estruturada administrativamente pelo Decreto n. 16.115, de 10 de agosto de 2011, publicado no Diário Oficial do Estado n. 1793, de 11 de agosto de 2011. 148. Dessa forma, descabe sanção ao gestor a esse título. 6. DA CONCESSÃO DE NOVA TUTELA ANTECIPATÓRIA 149. A Contas, ora Representação apreciada, formulada tem como pelo objeto Ministério possíveis Público de ilegalidades perpetradas pelo Governo do Estado de Rondônia quando da contratação de empresa privada para prestação dos serviços envolvendo a consignação em folha de pagamento. 150. Já se discorreu acerca da efetiva afronta ao ordenamento jurídico pátrio, por parte do Governador do Estado, quando permitiu à empresa Multimargem explorar, sem prévia submissão às normas da Lei Federal n. 8.666/93, o referido serviço. 151. que No entanto, após retirar da Multimargem as atribuições lhe foram ilegalmente concedidas, nos termos do Decreto n. 15.887/2011, criou-se, por meio da Lei Complementar n. 622/2011, a Comissão Especial de Consignações e, com vistas a suprir suposta necessidade desse novo informática fornecido órgão, passou a utilizar pela empresa Zetrasoft sem esboçar qualquer Ltda., sistema de denominado eConsig. 152. Percebe-se, contratação dessa nova empresa encontra-se esforço, diretamente que a ligada ao objeto da Representação do Ministério Público de Contas, quais sejam A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 40 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA os atos perpetrados pela Administração Estadual para permitir a prestação do serviço de consignação em folha de pagamento. 153. Em juízo cognitivo, tem-se ser flagrante a relação entre o objeto da Representação ministerial e o novo negócio jurídico firmado pelo Estado de Rondônia com a empresa de direito privado Zetrasoft Ltda., fato novo acerca do qual não foram os responsáveis chamados a se manifestar, não sendo juridicamente possível que esta Corte se debruce sobre o mérito dessa contratação nesse momento. No entanto, em sede de cognição não exauriente, não há óbice para fazêlo, desde que presentes os elementos autorizadores da concessão de tutela de urgência. 154. Como na contratação da Multimargem Ltda., também na celebração do Termo de Cessão de Direito de Uso firmado entre o Estado e a empresa privada Zetrasoft não se tem notícia, prima facie, de procedimento que se preste a observar as normas da Lei n. 8.666/93, o que faz inferir ter o Governo do Estado repetido o mesmo equívoco jurídico combatido por esta Corte quanto da prolação da Decisão liminar n. 33/2011, que teve seus efeitos modulados pela Decisão n. 80/2011-PLENO. 6.1. Do fumus boni iuris 155. novo Verifica-se — num juízo perfunctório, é bom repisar —, favorecimento pessoal injustificado, com a mesma roupagem empregada para a contratação da empresa Multimargem, com afronta aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa. 156. empresa Deve-se ponderar, com efeito, que havendo mais de uma capaz de prestar o mesmo serviço ofertado pela empresa Zetrasoft, deveria a Administração Pública Estadual ter realizado o necessário procedimento licitatório, ou ter lançado mão de uma das A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 41 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na Lei Federal n. 8.666/93, mediante justificativas fático-jurídicas, cujos enunciados normativos de regramento da espécie encontram-se dispostos nos art. 3º, 24 e 25 do referido diploma legal. 157. O contratado sistema por Termo eConsig, de Cessão fornecido de ao Direito Governo de Uso, do é Estado, tecnologia exclusiva da empresa Zetrasoft ou outra empresa do mesmo ramo também pode oferecer o sistema contratado? 158. existem De certo, num juízo preliminar, pode-se conjecturar que outras empresas que podem fornecer o mesmo serviço tecnológico. Ainda que sob o manto da alegação da gratuidade pela prestação do serviço, nos molde como aparentemente delegado tende-se a violar o princípio da impessoalidade, visto que não se duvida que a Zetrasoft teve conhecimento de dados sigilosos privativos do Governo do Estado, o que só foi possível graças a sua contratação, sem licitação, em detrimento de seus concorrentes. 159. Infere-se, destarte, presente o elemento fumus boni iuris, autorizador da concessão de tutela antecipatória, tendo em vista indícios de grave violação às normas aplicáveis diretamente à espécie versada. 6.2. Do periculum in mora 160. Outro ponto que merece ponderação diz respeito ao prazo de vigência do instrumento celebrado entre o Estado de Rondônia e a Zetrasoft, visto que firmado em 08 de agosto de 2011 para viger por 06 (meses), ou seja, até 08/02/2012. 161. A contratação da empresa Zetrasoft, à primeira vista, fornece a todos a impressão de ser contrária à legalidade posta. Pelo que consta dos autos, ademais, o procedimento licitatório que A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 42 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA permitiria a substituição legal do sistema eConsig não tem prazo certo para ocorrer — conforme se depreende do documento às fls. 470/471 —, de modo que, considerando que o contrato com a Zetrasoft, que se acoima de duvidosa legalidade, expirou em 08/02/2012, está caracterizada situação que pode levar o Estado de Rondônia a perpetuar contratações diretas com empresas privadas sem licitação, o que deve ser objeto de detida análise por esta Corte de Contas. 162. A concessão, ex oficio, da presente tutela antecipatória, cumulada com decisão de mérito, tem por escopo obstar a executoriedade do contrato celebrado com a empresa Zetrasoft — caso a Administração Estadual tenha prorrogado tal relação jurídica —, bem como mesmos de outro moldes, e que, com eventualmente, o mesmo venha objeto, a ser exatamente avençado porquanto nos a modalidade instrumental de que lançou mão o Governo do Estado, após a extinção do contrato com a Multimargem, apresenta-se eivado, em tese, de vício de legalidade. 163. A intervenção cautelar que ora se perpetra, possui como desiderato maior manter hígidos os princípios que regem a atividade da Administração Pública, até porque a violação de tais princípios, de acordo com o art. 11 da Lei n. 8.429/92, constituem ato de improbidade administrativa, sendo dever de ofício a atuação desta Corte para fazer cessar a executoriedade contratual mencionada. 164. Soaria com contornos antijurídicos esta Corte se deparar com indícios de improbidade administrativa e ainda assim facultar a continuidade da executoriedade contratual apontada, em juízo prelibatório, com vícios de ilegalidade, circunstância esta que se amolda ao requisito periculum in mora, eis que aos órgãos do Estado não é dado admitir violação às normas legais postas. 165. Com efeito, deve-se notar que atendendo a requerimento do Governo do Estado, esta Corte, quando exarou a Decisão n. 80/2011A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 43 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA PLENO, permitiu, apenas, a continuidade precária dos serviços prestados à época pela empresa Multimargem para evitar grave lesão à ordem econômica e ao interesse público, fazendo-o por prazo determinado, durante o qual deveria a Administração Estadual ter adotado as providências necessárias para cumprir com a Lei Federal n. 8.666/93. 166. No entanto, in casu, tem-se situação diversa daquela em que se permitiu a continuidade, de forma precária, da prestação do serviço contratado. É que após aquela incursão, dúvidas não mais remanesceram sobre a necessidade de o serviço ser prestado diretamente pelo Estado ou, se delegado à particular, previamente licitado. 167. A prorrogação de que se cogita, noticiada nos presentes autos, aparenta ser fruto da tentativa do Governo do Estado de criar uma “necessidade requerimento prorrogado de o ficta”, fls. dado 470/474 precaríssimo que sequer por qual contrato fez prazo celebrado constar em pretendia com a seu fosse empresa Zetrasoft, limitando-se, apenas, em solicitar tal prorrogação. 168. Assim sendo, presentes os elementos fáticos que impõem a adoção de providência deste Tribunal, bem como presentes aqueles requisitos que autorizam a concessão de tutela antecipatória inibitória — quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora —, nos termos do 108-A, do Regimento Interno c/c art. 798 do Código de Processo Civil, há plausibilidade jurídica para conceder a medida cautelar que o caso reclama. 169. Concede-se a presente tutela antecipatória inibitória, sem a audiência da parte jurisdicionada, exatamente por absoluta incompatibilidade entre a medida coativa determinada e eventual justificativa ou audiência prévia dos gestores responsáveis. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 44 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 6.3. Da concessão de tutela antecipatória deferida na prolação de decisão definitiva 170. Por oportuno, ressalto que a concessão de tutela antecipatória cumulada com decisão de mérito é plenamente possível quando presentes requisitos autorizadores. Nesse aspecto, vejamos trecho do voto apresentado pelo Ministro Castro Filho, do Superior Tribunal de Justiça, quando da apreciação do Recurso Especial n. 267.540-SP: Já manifestei em várias oportunidades minha falta de simpatia à antecipação de tutela na sentença. Pareceme antinômico, pois é de se ter presente que o procedimento se desenvolve em fases. Logo, soa, no mínimo, estranho falar-se em antecipação quando já se encontra na fase final. Todavia, não se pode perder de vista dois pontos relevantes: 1º) – a sentença pode ser dividida em capítulos, e, assim, concedida a antecipação em capítulo anterior ao do dispositivo, ameniza-se a antinomia; 2º) - processo é instrumento, é ferramenta utilizável na busca da concreção do direito substancial. Por isso, em nome da efetividade, em algumas situações, justifica-se a concessão da antecipação na sentença, para possibilitar sua execução de forma direta e imediata. Mesmo assim, apesar de convencido sobre a procedência do pedido, o magistrado só poderá fazer a concessão se presentes os requisitos do artigo 273 do Cód. Pr. Civil. Não se pode, pois, generalizar. (destacado do original) 171. Importante registrar que o mencionado Recurso Especial, aprovado de forma unânime, ficou assim ementado: PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – MULTA- INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 98 – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – MOMENTO DA SENTENÇA – POSSIBILIDADE – APELAÇÃO – CABIMENTO – EFEITO DEVOLUTIVO – LEI PROCESSUAL NO TEMPO – COMINAÇÃO DE MULTA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – ARTS. 588 C/C 659 DO CPC. 1. A insistência na oposição de embargos declaratórios para atender a exigência de prequestionamento explícito não merece sanção. 2. O recurso cabível contra antecipação de tutela deferida na sentença é a apelação, recebida apenas no efeito devolutivo. 3. Mesmo antes da vigência da Lei n. 10.352/2001, a apelação contra sentença, que confirma ou defere A5 45 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA antecipação de tutela, pode ser recebida suspensivo. (...)(destacado do original) 172. No Instrumento mesmo n. sentido, 1.148.346-SP o e Agravo o Regimental Recurso Especial em n. sem efeito Agravo de 648.886-SP, todos do STJ: AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA POR OCASIÃO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO CABÍVEL – APELAÇÃO – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (AgRg no AI n. 1.148.346) (destacado do original) Processual civil. Recurso especial. Antecipação de tutela. Deferimento na sentença. Possibilidade. Apelação. Efeitos. - A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes. - Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (RE 648.886-SP) (destacado do original) 173. Resta jurisprudencial, clarividente sobre a haver possibilidade convergência, jurídica da em âmbito concessão da antecipação de tutela no momento da prolação de sentença ou decisão definitiva, sob pena de esvaziar-se a capacidade fiscalizatória dos Tribunais de Contas, facultadas por normas constitucionais. 174. Assim, jurisprudenciais com emanados substrato do Superior jurídico Tribunal nos de arestos Justiça, órgão judicial competente para promover a uniformização hermenêutica de lei federal, há que se conceder, portanto, antecipação de tutela nesta fase, visando proteger a res pública materializada no objeto destes autos. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 46 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 175. levada Conforme a efeito conhecida, e, argumentação pelo no dantes Ministério mérito, lançada, Público tenho-a de como a Representação Contas merece procedente, uma ser vez constatado, de fato, descumprimento ao art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição da República, considerando-se que a contratação da empresa Multimargem Sistema de Inovação de Margens e Consignável Ltda se deu à revelia dos princípios mínimos a serem observados pelo administrador público. 176. contidas Furtou-se, na Lei também, de o Licitações Governador e de observar Contratos, pois as normas ausentes as formalidades que deveriam ter precedido os ajustes entre o Estado e a empresa beneficiada, em que pese a Lei Federal n. 8.666/93 explicitar os trâmites a serem observados em contratações tais. 177. Pondera-se, in casu, que dispunha o Governador do Estado, ao perpetrar as ilegalidades narradas, de pleno domínio na esfera do profano, especialmente por se tratar de agente político de reconhecida formação intelectual e de notória experiência em cargos eletivos e em gestão dos negócios públicos. 178. É baliza levada à categoria de cláusula pétrea a igualdade entre as pessoas, quer sejam naturais ou jurídicas, quando encontrarem-se no mesmo plano aritmético ou jurídico. Indaga-se: há no mercado brasileiro empresa com a capacidade técnica para prestar serviço equivalente àquele prestado pela Multimargem? Se a resposta for afirmativa, resta clarividente que o senhor Governador do Estado ulcerou a possibilidade de outras empresas concorrem em igualdade de condições com o fito de prestarem o mesmo serviço oferecido pela empresa Multimargem. 179. Para, além disso, sequer o Governo do Estado fez elaborar processo administrativo mediante o necessário para processo dispensar de ou inexigir justificação, o A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] licitação qual seria 47 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA parâmetro para os órgãos de controle interno e externo, o que, igualmente, foi inobservado. 180. Ad argumentadum tantum, anoto que é de império fazer-se consignar que tais modalidades de violação do direito posto tendem a desbordar da moralidade administrativa, adentrando à seara da improbidade e, por vezes, a do Direito Penal, uma vez que constituem tais irregularidades elemento de combustão para as odiosas práticas de crimes contra a administração pública. 181. A impessoalidade deve predominar nos contratos firmados pela Administração Pública, de modo que as relações havidas entre particulares e órgãos públicos sejam estritamente objetivas, pautadas no instrumento editalício e no contrato que lhe sucede. 182. Assim não fosse, permitir-se-ia o nascimento de espírito de gratidão para com aquele que — a par de subjetividades que não devem existir no plano da estrita legalidade, no qual devem estar plasmados os atos administrativos —, confere tratamento diferenciado a quem quer que seja, o que somente pode ser obstado mediante observância das respectivas normas. 183. Urge repisar que tanto os princípios quanto as normas licitatórias decorrem da necessidade de se obstar toda sorte de corrupção. Sob esse viés, impõe-se que os Administradores Públicos desenvolvam suas atividades com a máxima transparência, possibilitando não apenas o controle próprio dos órgãos legalmente constituídos para tanto, mas, principalmente, o controle social. 184. O Governo do Estado de Rondônia, como já veiculado, requereu às fls. 470/471 autorização para prorrogar a vigência do contrato firmado extinguir-se-ia com em a empresa 08/02/2012. Zetrasoft, No entanto, cuja relação jurídica tal relação jurídica A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 48 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA ainda não fora submetida à análise desta Corte para formação de um juízo meritório sobre legalidade ou ilegalidade do que ali avençado. 185. Tem-se, sequência à assim, relação que pretende jurídica o existente Governo entre do ele Estado e a dar empresa Zetrasoft. No entanto, já assentado nesta decisão, estão latentes os efeitos emanados do decisum n. 80/2011-PLENO, sem que esta Corte tenha apreciado qualquer outra delegação do serviço. Assim, impõe-se seja determinado ao Governo do Estado, bem como à Coordenadora Geral da CECON, que suspenda a executoriedade de qualquer instrumento jurídico que permita a utilização, por parte da CECON, de sistema particular de tecnologia de informática que não tenha sido previamente submetido aos procedimentos da Lei Federal n. 8.666/93, sujeitando-os à multa cominatória diária para impor o cumprimento do preceito determinado. 186. Decisão Anoto, por imperativo do princípio da congruência, que na antecipatória n. 33/2011, na alínea “e” da parte dispositiva, fixou-se multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), em desfavor do Governador do Estado de Rondônia, caso permitisse a continuação do contrato com a empresa Multimargem 48 (quarenta e oito) horas após validamente notificado daquela Decisão, tendo a notificação sido cumprida no dia 04/04/2011 (fl. 32). 187. No notificado, entanto, o 24 (vinte Governador e do quatro) Estado horas após interpôs ter Recurso sido de Reconsideração (fls. 1/6 dos autos do processo n. 1254/11, apenso). Esclarece-se que o referido recurso foi recebido como Direito de Petição, tendo sido indeferida a pretensão deduzida naquela peça de impugnação, conforme Decisão n. 64/2011-PLENO (fls. 43/44), proferida em 05 de maio de 2011. A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 49 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA 188. O art. Reconsideração 32 tem da LC efeito n. 154/96 dispõe suspensivo, que o iniciando-se Recurso com a de sua interposição. Embora se tenha recebido a peça recursal como Direito de Petição, esta Corte a recebeu sob efeito suspensivo, dado que impugnava, in totum, o objeto enfrentado pela Decisão n. 33/2011. 189. Deste modo, resta evidente que não houve incidência das astreintes fixadas na alínea “e” da parte dispositiva da Decisão n. 33/2011. É que o Governador do Estado foi notificado no dia 04/04/2011, e no dia 06/04/11 interpôs Recurso de Reconsideração. Tem-se, assim, que o recurso manejado o fora dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, período este facultado como vacância para que pudesse incidir a mencionada multa cominatória. 190. Destarte, tendo em vista que o recurso ofertado possuía efeito suspensivo, não há falar na incidência de astreintes, posto que não houve hipótese de ocorrência fático-jurídico no caso dos autos, sendo, portanto, indevida sua cominação. 191. Com Ministério estas Público fundamentações, de Contas, no tenho que que razão consta da assiste ao Representação oferecida às fls. 02/03, dado que, de fato, restou comprovado ser ilegal a contratação inserida no tendo-se constatado atividade mundo da jurídico a administrativa antecipatória empresa deferida, por Multimargem, meio infringência estatal, tornando do de cuja Decreto n. princípios devendo-se definitivos relação 15.654/2011, que confirmar seus foi regem a a tutela efeitos, com resolução meritória. 192. de Ante a tudo o que dos autos consta, e na busca precípua desempenhar as atribuições afetas às Cortes de Contas pela Constituição Federal, divergindo da Unidade Técnica e, em parte, do Ministério Público de Contas, submeto à deliberação deste egrégio Plenário o seguinte voto, para: A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 50 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA I – CONHECER da Representação formulada pelo Ministério Público de Contas e, no mérito, julgá-la procedente, ante a ilegalidade da contratação direta da empresa Multimargem Sistema de Inovação de Margens e Consignável Ltda., para prestar ao Estado de Rondônia, o serviço de controle, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos e pensionistas estaduais, em desrespeito ao art. 37, caput e inciso XXI da Constituição Federal e normas incertas na Lei Federal n. 8.666/93; II – MULTAR em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o senhor Confúcio Aires Moura, na condição de Governador do Estado de Rondônia, por ter subscrito o Decreto n. 15.654/2011, permitindo a contratação ilegal da empresa Multimargem Sistema de Inovação de Margens e Consignável Ltda., ante a sua capacidade pessoal de Gestor Público experimentado, o que lhe impunha a abstenção da prática de tal ato, cuja sanção se lhe imputa com fundamento no art. 55, II, da Lei Complementar n. 154/96; III – FIXAR o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação da Decisão, para que o agente político supramencionado proceda ao recolhimento à conta do Fundo de Desenvolvimento Institucional do Tribunal de Contas (Banco do Brasil, Agência n. 2757-X, Conta Corrente nº 8358-5), da multa consignada no item II, na forma do art. 3º, III, da Lei Complementar n. 194/97, atualizando-se o valor da multa à época do recolhimento; IV – DETERMINAR: A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 51 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA a) com fulcro no art. 108-A do Regimento Interno, ao Governador do Estado de Rondônia, Confúcio Aires Moura, e a Coordenadora Consignações, Geral Andréa da Maria Comissão Especial que Rezende, de suspendam, imediatamente, sob pena de multa prevista no art. 55, IV, da Lei Complementar n. 154/96, a executoriedade do contrato firmado com a empresa Zetrasoft, ou de qualquer instrumento jurídico que permita a utilização, por parte da Comissão Especial de Consignações – CECON ou qualquer outro ente do Estado, de sistema particular de informática — que vise o controle, processamento e averbação das consignações em folha de pagamento dos servidores públicos estaduais — que não tenha sido previamente submetido às normas da Lei n. 8.666/93, tendo em vista os efeitos jurídicos emanados da Decisão n. 80/2011-Pleno-TCERO; b) ao Governador do Estado de Rondônia, Confúcio Aires Moura, e à Coordenadora Geral da Comissão Especial de Consignações, Andréa Maria Rezende, solidariamente, que comprovem perante esta Corte de Contas a adoção da medida constante do item IV, alínea “a”, desta Decisão no prazo de 05 (cinco) dias, a contar da notificação desde decisum, administrativo fazendo no Diário publicar Oficial o respectivo ato do Estado, ser a juntado nos presentes autos, sob pena de multa prevista no art. 55, IV, da Lei Complementar n. 154/96; c) ao Governador do Estado de Rondônia, Confúcio Aires Moura, que em optando a Administração Pública Estadual por terceirizar inteiramente os serviços relacionados à consignação em folha de pagamento ou por adquirir software para operar o serviço em questão, encaminhe a esta Corte o respectivo processo administrativo com vistas a apreciar sua legalidade, sob pena de multa prevista no art. 55, IV, da Lei Complementar n. 154/96; A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 52 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA à d) Secretaria Geral de Controle Externo que incontinenti, ou seja, sem demora, extraia cópia dos presentes autos intermédio de e adote providências instrumentos próprios, eficazes, no por sentido de apurar a notícia de que a delegação do serviço, versado nos autos, já vinha sendo perpetrada nos últimos três Governos do Estado de Rondônia que antecederam à atual gestão pública; e) igualmente, a extração de cópia integral dos presentes autos, encaminhando-a ao Ministério Público Estadual, como dever de ofício desta Corte, para que aquele órgão promova as medidas legais que entender de Direito, à luz das normas de regência; f) à Secretaria das Sessões que providencie com urgência a extração de cópia dos autos do processo n. 1227/2011 das fls. 289/477, constituindo-se novos autos tendentes a analisar a legalidade do procedimento de contratação da empresa Zetrasoft Ltda., encaminhando-os ao DEX para autuação como “Fiscalização de Atos e Contratos”, fazendo a eles juntar, como prefacial, a presente decisão; V – FIXAR ASTREINTES, com fundamento no art. 286-A do Regimento Processo Interno Civil, reais), a no c/c art. importe incidir 461, de § R$ 4º, do 5.000,00 diariamente caso Código de (cinco mil ocorra o descumprimento do preceito inserto no item IV, “a”, desta Decisão, a ser suportada, pessoalmente, pelo Governador do Estado de Rondônia, CONFÚCIO AIRES MOURA, e pela Coordenadora Geral da CECON, ANDRÉA MARIA REZENDE, caso não haja a suspensão da executoriedade do contrato firmado com a Zetrasoft ou com outra empresa que lhe tenha sucedido, sem as formalidades litúrgicas previstas na Lei Federal n. 8.666/93; A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 53 Proc. n. 1.227/2011 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA VI – AFASTAR a aplicação das astreintes fixadas na alínea “e” da parte dispositiva da Decisão monocrática liminar n. 33/2011, bem como aquelas constantes do item VI da Decisão n. 80/2011-PLENO, visto que tais sanções foram previstas coercitivamente para obstar a prorrogação do negócio jurídico existente entre o Estado de Rondônia e a empresa Multimargem, não subsistindo, portanto, razão para o seu aperfeiçoamento de forma coativa, ante a não ocorrência de fatos aptos a atrair a incidência das sobreditas astreintes; VII – DETERMINAR à Administração Pública Estadual que dê preferência qualquer a sistema avença software, a que menos de domínio exija que se público gratuito em licença de contratação de comprove impossibilidade a técnica de fazê-lo, ocasião na qual deverá atentar para as normas contidas na Lei Federal n. 8.666/93 para adquirir software particular; VIII – AUTORIZAR a cobrança judicial, após o trânsito em julgado sem o recolhimento da multa consignada no item II, nos moldes do artigo 27, II da Lei Complementar 154/96; IX – DAR CIÊNCIA, IMEDIATAMENTE, interessados, quais qualidade Governador Vieira, de Secretário sejam, de do Estado Confúcio Estado da da Decisão Aires de Moura Rondônia, Administração, aos na Rui Andréa Maria Rezende, Coordenadora Geral da Comissão Especial de Consignações, e Maria Rejane Sampaio dos Santos, Procuradora Geral do Estado de Rondônia, na forma da lei; A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 54 ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL DE CONTAS Proc. n. 1.227/2011 Fls. ___________ Gabinete do Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA X – CONFIRMAR, em juízo meritório, os efeitos deferidos na modulação consubstanciada na Decisão n. 80/2011-Pleno, de 09 de junho de 2011, pelos seus próprios fundamentos; XI – SOBRESTAR os autos na Secretaria das Sessões para cumprimento e acompanhamento do feito; XII – PUBLIQUE-SE. Sala das Sessões, 16 de fevereiro de 2012. Conselheiro WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA Relator A5 Av. Presidente Dutra, 4229 – Pedrinhas. Porto Velho – RO. CEP: 76801-326. Telefones: (69) 3211-9050 – Fax: (69) 3211-9034. [email protected] 55