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DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL – TUTELA DA DIGNIDADE
Adriana Alves Quintino Menezes
Quando determinada situação de fato ocorre, ela pode vir a ser regida por
alguma norma jurídica, repercutindo no mundo do Direito, ou não. Assim, a morte
de uma pessoa repercute juridicamente(extinção do sujeito de direito), mas o cair
de pequena folha de uma árvore em nada repercute no panorama jurídico
preexistente.
As normas jurídicas elegeram aqueles com poder para modificar o
panorama das relações jurídicas preexistentes (os sujeitos de Direito, as pessoas)
e identificaram determinados itens como sendo o objeto das relações
jurídicas(bens); finalmente, o nascimento, o desenvolvimento e a extinção do
vínculo entre tais pessoas e os bens é fenômeno regido pelas regras jurídicas.1
Compreende-se que, tratando-se de relação privada envolvendo pessoas e
coisas, o assunto é submetido e disciplinado pelas regras do Código Civil e
legislação civil esparsa.
O Direito Civil é, portanto, um conjunto de normas que disciplinam as
relações oriundas da vida social das pessoas, o seu dia-a-dia e suas ocorrências.
As normas inseridas no Código Civil demonstram a análise e preocupação
das situações vivenciadas, considerando as relações entre pais e filhos, cônjuges
e companheiros, credores e devedores, proprietários e possuidores, alienantes e
adquirentes, herdeiros, legatários, dentre tantas outras. Enfim, disciplina a vida
das pessoas em toda sua complexidade.
Nesse sentido, não se pode distanciar o Direito da essência humana,
conforme nos alerta os ensinamentos de Pablo Stolze:
O primeiro passo, portanto, para conseguir conceituar o direito é
reconhecer a sua característica essencialmente humana, instrumento
necessário para o convívio social.
1
SOUSA NETO, João Baptista de Mello e. Direito Civil: Parte Geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.17.
2
Enquanto Robison Crusoé vivia sozinho na ilha, não importava o
surgimento do fenômeno jurídico (o direito). Que importância teria
reconhecer o seu “direito de propriedade” sobre a sua cabana, se era o
único morador da ilha? Entretanto, com o aparecimento do índio “Sextafeira”, houve a necessidade social de se implantarem regras de conduta,
que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos.
2
Verifica-se a presença, mesmo que indiretamente, do fenômeno jurídico em
cada comportamento humano. Todo homem ao relacionar-se com outro homem
envolve o Direito como um precedente em suas atitudes. Se pensarmos o fato de
um professor ministrar aulas, está exercendo um poder de agir, uma faculdade
jurídica, bem como os alunos ao freqüentarem as aulas, assim o fazem por terem
conquistado o direito de freqüentá-las pelo exame que prestaram.
Nesse mesmo prisma, vejamos as lições imprescindíveis do renomado
jurista Miguel Reale:
...o Direito está pelo menos pressuposto em cada ação do homem que se
relacione com outro homem. O médico, que receita para um doente,
pratica um ato de ciência, mas exerce também um ato jurídico. Talvez
não o perceba, nem tenha consciência disso, nem ordinariamente é
necessário que haja percepção do Direito que está sendo praticado. Na
realidade, porém, o médico que redige uma receita está no exercício de
uma profissão garantida pelas leis do país e em virtude de um diploma
que lhe faculta a possibilidade de examinar o próximo e de ditar-lhe o
caminho para restabelecer a saúde; um outro homem qualquer, que
pretenda fazer o mesmo,sem iguais qualidades, estará exercendo
ilicitamente a Medicina.Não haverá para ele o manto protetor do Direito;
ao contrário, seu ato provocará a repressão jurídica para a tutela de um
bem, que é a saúde púbica. O Direito é, sob certo prisma, um manto
protetor de organização e de direção dos comportamentos sociais.3
Contudo, o Direito vem para tutelar comportamentos humanos. Para tanto,
utiliza-se de regras com a finalidade de manter a harmonia e garantir a paz,
2
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral. 8 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 2.
3
REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva.. 2004. p.5.
3
seguindo suas normas como uma função instrumentadora a resguadar e amparar
o indivíduo em sua convivência social.
Significa que onde existe homem existe direito, ou seja, o direito está
intimamente ligado ao homem e o homem ao direito, fazendo jus ao brocardo
latino ubi homo, ibi jus(onde há homem há direito).
Etmologicamente a palavra “civil”, refere-se ao cidadão, levando a concluir
que o Direito Civil compreende o “Direito do Cidadão”.
Assim, o Direito Civil tem por escopo disciplinar os direitos e deveres de
ordem privada referentes às pessoas, os bens e às suas relações.
Todavia, o Direito Civil merece ser analisado em suas raízes históricas, pois
seu desenvolvimento histórico ainda hoje se encontra em contínuos passos.
Desde a antiguidade até os nossos dias, o Direito Civil passou por diversas
fases. Foi em Roma o início do desenvolvimento, a partir do trabalho de
jurisconsultos e magistrados que eram requisitados para sanar os problemas
cotidianos dos romanos. Na época, o Direito era considerado como o conjunto de
normas jurídicas que vigoravam em Roma e seus territórios, em 753 a. C., até a
morte do imperador bizantino Justiniano, no ano 565 da nossa era.
A Lei das XII Tábuas foi a primeira norma escrita no Direito Romano, no
período republicano.
Com o Império Romano inicia-se o período principado, onde houve a
criação do cargo de praetor urbanus, o encarregado da jurisdição civil. Aparece o
ius gentium em contraste com o ius civile.
Posteriormente, fundava-se o Direito Natural, que seria aplicado tanto para
os romanos quanto para os estrangeiros.
Logo após Justiniano assumir o império romano, o Corpus Juris Civilis
(Corpo de Direito Civil) foi elaborado, como forma de compilar as leis romanas.
A contribuição do Direito Romano é indiscutível, posto que, nele vislumbram
a teoria da capacidade, os bens, as obrigações, os contratos, os direitos reais, a
posse, a propriedade, a sucessão e alguns princípios.
Assim sendo, o Direito Romano era utilizado como direito universal,
contando com a ajuda dos glosadores e pós-glosadores, que eram notas e
comentários feitos à codificação do imperador.
Mas foi com o Renascimento, movimento dos séculos XV e XVI que o
Direito Civil inicia sua fase moderna, desenvolvendo uma doutrina mais liberal,
4
racionalizando as experiências jurídicas, o que estimulou o pensamento para as
codificações modernas.
Hoje, o Direito Civil versa sobre os direitos da personalidade, que resguarda
o valor mais sublime do ordenamento jurídico: a dignidade da pessoa humana.
Interessa também sobre a proteção patrimonial. Enfim, como interesse maior das
normas civis está a busca do bem comum.
Contudo, o pós-modernismo ou também chamado neobarroco, tem
impulsionado o aparelho judiciário a muitas transformações, senão vejamos a
clareza deste momento, conforme enfatiza o jurista José Jairo:
...Consolida-se a globalização e o consumismo histérico, presencia-se o
acelerado avanço tecnológico, critica-se o excesso normativo, busca-se a
abertura do sistema jurídico pela ampliação de cláusulas gerais, o caso
concreto adquire centralidade (em prejuízo do método racional-dedutivo,
que partia da lei para o fato), valorizam-se, sobremodo, os princípios,
limita-se a liberdade individual em favor do interesse socialmente mais
relevante. Em igual marcha, encontra-se a desconstrução da codificação,
a qual vem sendo suplantada pela implantação de microssistemas
jurídicos. Afirma-se que os Códigos não tem se revelado eficazes no
enfrentamento dos graves e complexos problemas contemporâneos, os
quais seriam melhor equacionados com a criação de microssistemas.4
É mister compreender o fenômeno da codificação do Direito Civil,
verificando sua evolução histórica até o vigente Código Civil brasileiro,
possibilitando
uma
visão mais
clara
e
objetiva
da
descentralização
e
constitucionalização do Direito Civil.
O Código é uma lei que tem o escopo de “disciplinar integral e isoladamente
uma parte substanciosa do direito positivo” (STOLZE, 2007, p. 33). Neste
contexto, a codificação trata de um processo de organização sistematizada, onde
estão dispostas todas as regras que disciplinam certos tipos de relação jurídica.
Nota-se algumas discussões e argumentações acerca da viabilidade das
codificações.
4
GOMES, José Jairo. Direito Civil: Introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p.104.
5
Alguns estudiosos analisam a codificação como desfavorável, pois a
uniformização do direito levaria à sua estagnação, constituindo algo morto,
entendiam que a fixação do direito em um só diploma não teria motivo plausível,
sendo mais relevante que o direito se desenvolva por leis esparsas, conforme as
necessidades sociais e suas mutações freqüentes.
Todavia, há aqueles que compreendem pela viabilidade do processo de
codificação, pois, dentre outros argumentos, permite o estudo mais sistematizado
do direito, facilitando-o. Outrossim, afasta as leis profusas, de várias espécies e
sem nenhuma ordem metodológica e coerente.
O que importa, no entanto, é perceber que os códigos devem ser
elaborados para durar, porém, com a intenção de ser interpretado com os valores
da época em que esteja vivenciando o intérprete.
Assim, sigamos o caminho da codificação do Direito Civil.
Em 1822, com a proclamação da independência do Brasil, o governo fez
editar a Lei de 20 de outubro de 1823 determinando a permanência da legislação
das Ordenações Filipinas no Império brasileiro, aguardando a organização de um
novo Código.
A necessidade de uma codificação era mister e o processo de construção
demorado.
Em 1855, Augusto Teixeira Freitas iniciou a missão,pois tinha reputação
ilibada, concluindo o trabalho em 1857 com a Consolidação da Leis Civis.
A obra foi sucesso, sendo que, em 1859, o governo imperial confiou a
Teixeira Freitas a elaborar um anteprojeto do Código Civil.
Assim, em 1865, foi publicado o denominado “esboço” que contava com
1.702 artigos. Mas, a pressão para que a promulgação fosse rápida, juntamente
com a necessidade de revisão dos textos fizeram com que Teixeira Freitas
renunciasse em 1866. Preferia ele a renúncia do que a submissão do Código Civil
ao Código Comercial, porque sua intenção era unificar toda a matéria de direito
privado.
Infelizmente, sem êxito a missão de Teixeira de Freitas, em 1872 é
designado Nabuco de Araújo para a tarefa, mas falece em 1878, deixando um
rascunho com 182 artigos.
Continuando a marcha em busca da codificação, foi nomeado o senador
mineiro Felício dos Santos que, em 1881, apresentou seus Apontamentos para o
6
Projeto do Código Civil Brasileiro, Foi submetido o trabalho a uma comissão, que
opinou de forma contrária e, portanto, não chegou a Câmara dos Deputados a
pronunciar sobre ele. Com o advento da República, em 1889, não foram aceitos
trabalhos anteriores pois, o regime de governo era outro e as intenções do regime
republicano caminhavam para uma legislação esparsa.
Como nova tentativa, em 1890, Coelho Rodrigues foi o novo encarregado.
Ele era professor da Faculdade de Recife e apresentou um projeto em 1893, que
não foi aceito pela comissão.
Uma nova comissão foi nomeada em 1895 para examinar os projetos
anteriores e verificar se poderiam ser úteis ao futuro Código Civil.
Foi designado então, Clóvis Beviláqua para elaborar o novo projeto,
aproveitando no que couber o projeto anterior de Coelho Rodrigues. Era professor
da Faculdade de Direito Comparado de Recife e iniciou seus trabalhos em abril e
logo em novembro concluiu com o projeto, em 1899.
Merece contemplar a lição de Silvio Venosa:
Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser
encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada “Comissão dos
21” redige oito volumes de atas. Em 1902, a Câmara aprova o Projeto e
remete ao Senado. Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em
três dias seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que
de fundo. Seguiu-se enérgica discussão sobre a matéria, ficando famosa
a Réplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a erudita
Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy Barbosa do
Liceu Baiano.5
Após inúmeras discussões e emendas, em 1912, o Senado remeteu o
Projeto à Câmara.
Enfim, depois de uma longa jornada, o Código Civil brasileiro foi aprovado
em dezembro de 1915, sancionado e promulgado em janeiro de 1916,
convertendo-se na Lei 3.071 de 1916, entrando em vigor um ano depois.
O Código de 1916, conhecido como o Código de Beviláqua, contou com
uma Parte Geral e outra Parte Especial, seguindo a influência do Código Civil
alemão.
5
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2001. V.1
7
O Código Civil de 1916 assenta-se em idéias e interesses da época de sua
elaboração e promulgação, incluindo os institutos da propriedade, do contrato e da
família, fundando-se em uma visão patrimonialista. Baseia-se no Liberalismo,
momento histórico e ideológico em que foi concebido. Todavia, já havia o
desenvolvimento para o Estado Social e neste prisma, já se encontrava defasado
para a sua época.
Em consequência, a reforma no seu conteúdo já se fazia mister, pois havia
a proclamação da função social do Direito e de seus institutos.
Neste contexto, a ênfase de José Jairo exemplifica:
...Como exemplo, basta citar as seguidas ingerências na autonomia
privada, limitando o pleno desenvolvimento da vontade dos particulares,
fixando cláusulas abusivas, restringindo os juros livremente estabelecidos
pelos contratantes, decotando a cláusula penal. Veja-se, e. g. o problema
da responsabilidade dos pais por danos cometidos por filhos menores. O
Código adotava a teoria da culpa (art. 1.521. I c.c. 1.523), de maneira
que, para se ver ressarcida, a vítima tinha de provar a culpa dos pais no
evento. Essa regra foi alterada já em 1927 pelo Código de Mores,
consolidado pelo Decreto n. 17.943-A\1927. Este estabeleceu, no artigo
68, ser responsável o pai, ou a pessoa a quem incumbia legalmente a
vigilância do filho, salvo se provar que não houve culpa ou negligência.
Com essa mudança, passou-se a presumir a culpa e, pois, a
responsabilidade do pai do menor. A presunção era relativa, pois o
genitor poderia se exonerar da responsabilidade se demonstrasse não ter
havido culpa de sua parte.
6
Posto isto, nota-se que a tendência ideológica do momento marca o
fenômeno da codificação. Nesse contexto, o Código de 1916 traduzia e
preocupava-se com o “TER” e não com o “SER” Pretendia ser o “sol” do universo
normativo.
Todavia, com a evolução da sociedade procurando soluções que
infelizmente o Código Civil não poderia prever, pelo fato de ter sido elaborado em
outro momento histórico, muitas tentativas de reforma foram intentadas, como por
6
GOMES, José Jairo. Direito Civil: Introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p.116..
8
exemplo, o anteprojeto de Código de Obrigações, na década de 40, os projetos de
Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes, na década de 60. Mas, contudo,
não foram viáveis, retirados pelo próprio governo.
Diversas leis foram sendo elaboradas, alterando de forma significativa o
conteúdo do Código Civil, reconhecendo filhos adulterinos; o Estatuto da mulher
casada; a Lei do Divórcio; a adoção, bem como tantas outras.
A dificuldade de se proceder a uma reforma generalizada de nosso Código,
baseado no individualismo reinante do século XIX, começa a dar início ao
fenômeno da descentralização do Direito Civil, marcado pela proliferação
assustadora de estatutos e leis especiais que atendiam as novas exigências
sociais, mais humanistas e solidaristas.
O mestre Orlando Gomes afirma:
No mundo instável, inseguro e volúvel de hoje, advertiu o Mestre, a
resposta normativa não pode ser a transposição para um Código das
fórmulas conceituais habilmente elaboradas no século passado, mas
comprometidas com uma realidade muito distinta.
7
É verdade. Todo o progresso cultural, acompanhado pelo desenvolvimento
científico e a evolução da sociedade brasileira provocaram transformações que
exigiram modificações do direito, contínuas adaptações pela elaboração de leis
especiais, trazendo importantes inovações ao direito civil.
Adotando os dizeres do renomado jurista Caio Mário:
A celeridade da vida não pode ser detida pelas muralhas de um direito
codificado. Acontecimentos, ora na simplicidade da existência cotidiana,
ora marcados pelos de maior gravidade, exigem novos comportamentos
legislativos. Em consequência, um edifício demoradamente construído,
como
é um Código,
vê-se
atingido por exigências freqüentes,
necessitando de suprimentos legislativos.8
7
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 71.
8
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil- Alguns aspectos de sua Evolução. Rio de Janeiro: Forense.
2001. P. 105
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Com todo este panorama, há de se pensar na coexistência harmônica
desse polissistema, formado pelo Código, pelos Estatutos e leis especiais.
Inicia-se a emigração dos princípios e valores essenciais do direito privado
para o Direito Constitucional, ou seja, as matérias que estavam atreladas ao
Código Civil passam a ingressar na Constituição: propriedade, família, contrato. É
a crescente interpenetração do Direito Civil com o Constitucional.
A Constituição passa a intervir efetivamente na ordem econômica-social, na
sociedade e na vida privada, fortalecendo a consciência mais democrática.
Se, portanto, o movimento de codificação do século XIX não considerava o
Direito Constitucional, por declinar ser dispensável, todo o trâmite do processo
descentralizador do Direito Civil tem na Constituição seu alicerce superior como
sistema principiológico maior e respeitado, sendo a base para a harmonia do
conjunto.
Diante disso, não se pode mais compreender o Direito Civil, sem o
necessário suporte lógico do Direito Constitucional. A Lei maior promulgada
consolidou a tendência de constitucionalização do Direito Civil. Tanto é verdade
que vários temas privatistas estão regulados na Constituição, como a propriedade
privada, o direito autoral, a liberdade de expressão, a herança, a família, sendo
esta última totalmente reconstruída.
Assim, a Constituição Federal, consagra valores como a dignidade da
pessoa humana, a valorização do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o
exercício não abusivo da atividade econômica, a organização da família,
assumindo o Direito, cada vez mais, a tutela de valores, abandonando o
formalismo das fórmulas legais.
Significa que a constitucionalização do Direito Civil traduz o reconhecimento
da função central da Constituição no sistema jurídico. Na realidade, todo o
ordenamento deve seguir seus princípios e valores.
Fica claro que ao Estado Liberal veio o Social, e com ele a promoção do
bem comum e todos com o intuito de ter uma vida com mais qualidade.
Vale apreciar, com sabedoria, os ensinamentos de José Jairo:
No Estado Social, o Direito recebe uma nova função, a qual não se
confunde com a mera garantia de direitos e situações jurídicas,
constituindo-se, antes, como instrumento de transformação social; seus
10
objetivos passam a ser a realização de valores, a promoção da justiça
material e o bem comum. Destacam-se aí a perspectiva social da pessoa
e a função social do Direito, sendo sobremaneira enfatizados valores e
princípios de cunho coletivo, como a solidariedade, a cooperação e a
confiança. É nessa ocasião que os direitos sociais adquirem força,
passando-se a exigir do Estado a realização de ações positivas e
efetivas, sobretudo no campo da assistência social , da previdência e
assistência à saúde. As idéias lançadas nesse período iriam avançar
ainda mais, dando origem aos direitos difusos e coletivos, a exemplo do
meio ambiente, do consumidor, do patrimônio histórico, artístico e
cultural.
9
Pode-se concluir que o direito civil constitucional está baseado em uma
visão unitária do sistema, ou seja, cada um dos ramos será interpretado como um
todo e não de forma isolada. Seria até mais coerente interpretar o Código Civil
como o diploma legal básico na regência do direito civil após a Constituição. As
demais leis especiais, como a Lei de Locações, direitos autorais, estariam ao lado
do Código Civil, porém sem subordinação.
Outrossim, a expressão Direito Civil Constitucional apenas redefine as
categorias
jurídicas
civilistas
a
partir
dos
fundamentos
principiológicos
constitucionais, fundados na dignidade da pessoa humana, na solidariedade social
e na igualdade substancial.
Pode-se afirmar que com a marcha da constitucionalização do Direito Civil,
juntamente há a sua despatrimonialização e cada vez mais nítida, sua
personalização, pois o importante é a valorização da vida, da pessoa e da
personalidade e não somente a proteção na esfera patrimonial. O ser humano
merece ser tratado em sua essência e ocupar o centro das atenções no sistema
jurídico.
Não obstante, o Código Civil é a lei que mais de perto convive com o
cidadão e protege seus interesses antes mesmo de seu nascimento, nos primeiros
anos de vida, regulando o exercício do pátrio poder; participando da formação de
9
GOMES, José Jairo. Direito Civil: Introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p.125;126.
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sua própria família, dá soluções para os contratos; e depois de sua morte, distribui
os seus bens.
Diante de sua importância e por causa dela, até os governos menos
preocupados com a participação popular cercam-se de cuidados ao empreender a
elaboração de um código civil.
A exemplo, o Código da Prússia, de 1794, teve ampla participação popular
em sua elaboração.
O Código de Napoleão, elaborado em regime de urgência por ordem do
Primeiro Cônsul, foi submetido à discussão pública.
O BGB, por sua vez, contou com participação expressiva de toda a nação.
Melhor ainda se observarmos os exemplos da longa história de elaboração de
nosso primeiro código civil.
E o nosso atual Código Civil teve essa preocupação na sua elaboração?
O Código Civil vigente resultou dos trabalhos de uma nova comissão em
1969, presidida pelo jurista Miguel Reale, por solicitação do governo militar. A
pretensão era a elaboração de um Anteprojeto de Código Civil para substituir o
Código de 1916, de maneira que fosse aproveitado a maior parte deste Código e
houvesse apenas modificações necessárias.
No entanto, não foi viável uma mera revisão do Código de 1916, mas um
trabalho sistemático merecia a elaboração de outro Código em vez de emendar o
antigo.
Assim, em 1972, a comissão composta por José Carlos Moreira Alves,
Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis do Couto e
Silva e Torquato, apresentou o seu anteprojeto do Código Civil.
Após inúmeras modificações e revisões sofridas pelo Anteprojeto,
transformou-se no “Projeto do Código Civil brasileiro”, enviado então, ao
Congresso Nacional, que o nomeou de Projeto de Lei n. 634 de 1975.
Apenas em 1984 foi aprovado o projeto, depois de anos de debates na
Câmara dos Deputados, chamado de Projeto de Lei n. 634-B.
Após longos anos parado, com o Senador Josaphat Marinho, o projeto foi
retomado no Senado, estimulando novamente a marcha para o novo Código Civil
e retornando à Câmara dos Deputados.
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Apesar do renomado Senador, a sociedade organizada clamava que o
projeto trazia em seu texto retrocessos, pois representava uma legislação
concebida ma primeira parte da década de 70, já defasado.
Depois de muitos debates e emendas o projeto foi levado a votação, sendo
aprovado pela Câmara dos Deputados, sancionado e promulgado pelo Presidente
da República, convertendo-se na Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o Novo
Código Civil brasileiro.
Afirma-se que apesar dos esforços para atualizar o novo Código ao mundo
atual, inúmeras críticas são feitas a ele. Como foi elaborado na ditadura militar,
tempos em que havia violação explícita de direitos fundamentais, principalmente o
princípio da dignidade da pessoa humana, que era totalmente ignorado.
Outrossim, e retornando à questão da necessidade de participação calorosa
da sociedade na construção do novo Código, questiona-se se ele foi alvo de
discussões abertas à sociedade. Dirão alguns que sim!
Se foi debatido em finais da década de 1960 e início da década seguinte,
não há dúvidas. Mas todas as discussões que porventura tenham sido realizadas
a esse tempo são insuficientes. A realidade que era o alicerce, não há mais.
Apenas o texto do projeto é que permaneceu o mesmo, com pequenas
adaptações. Não houve tempo para nenhuma reação articulada, nenhuma crítica
profunda, nenhuma revisão participativa.
Não é concebível que um código civil, nascido já no século XXI, num país
livre e democrático, não tenha tido ampla participação de seus destinatários na
construção de seu conteúdo
.
Um novo Código Civil, portanto, seria o remédio necessário para renovar o
direito civil. É de se perguntar, então se o Código de 2002, fruto de trabalho da
comissão liderada por Reale, é adequado pra tal objetivo.
Parece-nos mais coerente afirmar que o novo Código Civil não poderia ser
adequado para essa finalidade. Prova eloqüente disso foi o fato de ter sido
pensado no final da década de 1960 e no início da década seguinte, sendo, depois
disso, alvo de simples adaptações, principalmente para livrá-los dos pontos
incompatíveis com o novo regime constitucional implantado em 1988.
Sob outro prisma, porque durante os mais de 20 anos em que o projeto
perambulou pelo Congresso, o ordenamento privado brasileiro passou por
relevantes modificações.
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Assim, a nova codificação, comparada com o Código Civil anterior, encontra
novidades espetaculares, inovações significativas. Contudo, o que merece ser
ressaltado é a prioridade em comparar o novo Código Civil com a realidade do
direito civil brasileiro no início do século XXI. Perceberiam, nesse caso, que ele
não é motivo de inovações. Pondera-se que apenas consolidou, em sede
legislativa, alguns avanços já realizados por outras leis, pela doutrina, pela
jurisprudência mais atenta.
É certo que o direito civil brasileiro tem se submetido a um processo
constante de atualização. E se alguém enseja indicar um marco legislativo nesse
processo, deverá voltar os olhos para a Constituição de 1988 e não para o Código
Civil de 2002.
É possível assim, indicar a CF-88 como um momento relevante nessa
trajetória do Código Civil. Ela foi o ponto de chegada de um amplo movimento de
renovação do direito civil pátrio, de que foram artífices civilistas como Caio Mário
da Silva Pereira, Orlando Gomes e outros tantos.
De mais a mais, a Constituição também foi referência de novas linhas de
pensamento. Inseridos no texto constitucional, os princípios agora deveriam ser
aplicados nas relações jurídico-privadas. Obstáculos teóricos e preconceitos de
toda ordem deveriam ser definitivamente derrubados a fim de permitir a aplicação
direta do texto constitucional, sem a mediação de um código civil ou outra lei
qualquer.
Em que pese todo o exposto, vive-se em nossos dias a questão dos
inúmeros desafios enfrentados pelo direito civil brasileiro. Não é possível, por
exemplo, desconsiderar que a intensa evolução das relações sociais exige
respostas que o direito parece não ter. Os operadores de direito permanecem
angustiados pela ausência de normas específicas para os novos problemas.
Intensificam a cada dia mais, as modificações nas relações sociais. Em
parte, pela evolução dos vários ramos da ciência, que introduz novos recursos e
novos riscos. Por outro lado, pelo desenvolvimento tecnológico, que permite a
circulação da informação com abrangência e rapidez nunca vistas, criando e
difundindo novas necessidades.
A todo instante depara-se com perguntas sobre as implicações jurídicas de
certas situações, como a dos contratos pela internet, da violação de
correspondência eletrônica, da invasão de privacidade pelos sistemas de
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segurança, da inseminação artificial, das técnicas de clonagem, da discriminação
por motivos genéticos, etc
Há quem afirma que um código para nossos dias, exatamente por não ter
condições de tudo prever, deveria ser menos regulamentar e mais principiológico.
Assim, ainda que não estabelecesse regras específicas para cada um dos novos
problemas, apresentaria princípios, e portanto, normas jurídica, aptas a reger os
casos que fossem surgindo no desenvolvimento das relações sociais.
Tenha-se presente também que a edição de leis que completam ou
modificam o Código Civil não cessou de crescer. O Código Civil não poderia dar
conta da explosão legislativa. Antes o Código era o centro, hoje não mais.
Quanto a isso, precisamos admitir que o aumento da produção legislativa é
uma das características do nosso tempo e não se vislumbra a possibilidade de
retorno à situação anterior.
O Código anterior se estruturava em torno das figuras típicas do marido, do
proprietário, do contratante e do testador. Não se preocupava, contudo, se as
pessoas tinham acesso a tais institutos jurídicos.
O legislador contemporâneo busca a construção do diálogo e cada vez
mais, a aproximação das partes.
O enorme desafio do jurista no início do século XXI é conhecer o Homem e
reconhecer a dignidade da pessoa humana como valor.
A Constituição Federal de 1988 representa uma mudança de paradigma no
Direito Civil da TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA. Daí a necessidade de
compreender o Direito a partir do ser-no-mundo e não pelos limites da razão.
É a realização do direito conduzido por uma questão prévia: a sintonia do
Direito com os cânones da tutela da dignidade da pessoa humana.
Trata-se do direito inserido na pós-modernidade.
Etmologicamente o vocábulo “dignidade” associado ao latim dignitas,
significa “valor intrínseco”, “prestígio”, “mérito” ou “nobreza”. O ser humano é um
fim em si mesmo.
Anteriormente
ao
seu
reconhecimento
jurídico
nas
Declarações
Internacionais de Direito e nas Constituições de diversos países, a dignidade da
pessoa figura como um valor, que nasce da própria experiência axiológica de cada
cultura humana submetida aos influxos do tempo e do espaço.
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O ser humano passou a despontar como o fundamento da República e
limite maior ao exercício dos poderes à representação política. Perante as
experiências históricas de aniquilação do ser humano, como a inquisição,
escravidão, nazismo, genocídio étnico, a dignidade da pessoa humana significa, o
reconhecimento do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da
República
Princípio basilar da Constituição, alicerce para compreensão e tutela do
conjunto dos direitos fundamentais dos cidadãos: o legislador constituinte
brasileiro conferiu à idéia de dignidade da pessoa humana a qualidade de todo o
sistema constitucional, que orienta a compreensão da totalidade de direitos
fundamentais, tais como os direitos individuais á vida, à liberdade, à segurança, os
direitos sociais, a educação, a saúde, a moradia, o lazer, a previdência, à
maternidade, e à infância, aos desamparados.
Desta forma, salienta Fernando Ferreira:
...E se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é
fundamento da República Federativa do Brasil, importa concluir que o
Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do
Estado. Não só o Estado, mas, consectário lógico, o próprio Direito. ”A
dignidade é o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder
reconhecer que, tendencialmente, ela se põe para esse fim.E se não se
põe, não é legítima...”
Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena
de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, tendo em
vista se cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como
instrumento, como meio para outros objetivos.
...Desta forma, ‘não há no mundo valor que supere ao da pessoa
humana” e, portanto, a primazia, num caso concreto, pelo valor coletivo
não pode, nunca, sacrificar, ferir o valor da pessoa.
10
Vale lembrar os ensinamentos sábios de Ingo Wolfgang sobre a relevância
da dignidade, senão vejamos:
10
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade Humana. São Paulo: Celso Bastos
editor. 1999.
16
...não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o
que parece ser a opinião largamente majoritária – independe das
circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa
humana, visto que, em princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos
– são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como
pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas
relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos.11
À vista do exposto, verifica-se que o Direito Civil Constitucional está
baseado em uma visão unitária do sistema, ou seja, uma interação simbiótica
entre eles. Ao estabelecer como princípio norteador da República Federativa do
Brasil
a
dignidade
da
pessoa
humana,
a
Constituição
realizou
uma
interpenetração do direito público e do direito privado.
Importante finalizar, ressaltando que, apesar das críticas, merece ponderar
que um Código constitui poderoso meio de afirmação dos valores de um povo,
sistematizando o Direito aplicável, evitando a anarquia e propiciando relativa
segurança nas relações jurídicas.
Não obstante, o Código tem a pretensão de ser um sistema aberto de
Direito Civil, incidindo os valores do mundo que o circunda.
Em todo o contexto, a tutela da dignidade humana torna-se corolário,
reconhecendo o valor da pessoa, da vida, abandonando a idéia de patrimônio
como prioridade na experiência jurídica.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. P. 43
17
Referências:
GOMES, José Jairo. Direito Civil: Introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey.
2006.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte
geral. 8 ed. v.1. São Paulo: Saraiva. 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil- Alguns aspectos de sua Evolução. Rio de
Janeiro: Forense. 2001.
REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva. 2004.
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade Humana. São
Paulo: Celso Bastos editor. 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002.
SOUSA NETO, João Baptista de Mello e. Direito Civil: Parte Geral. 5 ed. São Paulo:
Atlas, 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. V. I. São Paulo: Atlas, 2001.