UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU
CURSO DE DIREITO
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: O ESTUDO DOS ELEMENTOS
QUE POSSIBILITAM CARACTERIZAR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO
JAILTON ROGÉRIO DE BONA
BIGUAÇU, MAIO DE 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU
CURSO DE DIREITO
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: O ESTUDO DOS ELEMENTOS
QUE POSSIBILITAM CARACTERIZAR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO
JAILTON ROGÉRIO DE BONA
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Profa. MSc. Dirajaia Esse Pruner
BIGUAÇU, MAIO DE 2008
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha esposa, Carla Cristina
Souza Ramos de Bona, à minha orientadora,
Dirajaia Esse Pruner, aos meus sogros,
Iracema Marta Ramos, Manoel Verissímo
Ramos, e também a todos os professores da
UNIVALI, em especial àqueles que tive o prazer
em ter aula, e também aos meus amigos,
principalmente, ao Gilmar Zanini e Julío
Guilherme Muller, pelo apoio e motivação que
me prestaram para que esse momento se
tornasse realidade.
3
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho à minha esposa, Carla
Cristina Souza Ramos de Bona, aos meus pais,
Salute Maria Rogerio de Bona, e José Martinelli
de Bona, aos meus irmãos, Joelson Rogerio de
Bona, Joelza Rogerio de Bona e Mateus
França de Bona, pelo grande apoio que
prestaram na constância dessa jornada.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
BIGUAÇU, 30 DE MAIO DE 2008.
JAILTON ROGÉRIO DE BONA
GRADUANDO
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Jailton Rogério de Bona, sob o título
“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: O estudo dos elementos que possibilitam
caracterizar o vínculo empregatício”, foi submetida em 17 de junho de 2008, à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Moacir José Cerpa, Marcio
Roberto Hargar, sob a orientação da Professora, Dirajaia Esse Pruner, e aprovada
com a nota 10,0 (nota dez).
BIGUAÇU, 17 DE JUNHO DE 2008
DIRAJAIA ESSE PRUNER
Orientadora e Presidente da Banca
HELENA NASTASSYA PASCHOAL PÍTSICA
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
6
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
CC/2002
Código Civil Brasileiro de 2002
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CF/88
Constituição da República Federativa do Brasil
EC-45/04
Emenda Constitucional 45 do ano de 2004
CPC
Código de Processo Civil
TRT 12
Tribunal Regional do Trabalho da Décima Segunda
Região
CORE
Conselho Regional dos Representantes Comerciais
CONFERE
Conselho Federal dos Representantes Comerciais
ART
Artigo
7
ROL DE CATEGORIAS
Apresenta-se, a seguir, o Rol de Categorias consideradas estratégicas à
compreensão do trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Empregador: “Será empregador todo ente para quem uma pessoa física presta
serviços continuados, subordinados e assalariados”.1
Empregado: “Empregado é a pessoa física que com ânimo de empregado trabalha
subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário”.2
Relação de trabalho: Relação de trabalho é gênero, englobando a prestação de
serviços do funcionário público, de empregado, do avulso, do autônomo, do
eventual, do empresário.3
Relação de emprego: Definimos relação de emprego como a relação jurídica de
natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como
objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.4
Exercício da representação comercial: “Art. 1º. Exerce a representação comercial
autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que
desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a
mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou
pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados
com a execução dos negócios”.5
Continuidade: “[...] há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perduram
no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviço”.6
1
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.461.
2
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 2001, p.410.
3
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 125.
4
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 352.
5
BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de
08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008.
6
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 127.
8
Subordinação: “Prefiro definir subordinação como uma situação em que se
encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da vontade,
para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que
desempenhará”.7
Pessoalidade: “O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com
certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra
pessoa, sob pena de o vínculo forma-se com a última”.8
Onerosidade: “Onerosidade significa que só haverá contrato de trabalho desde que
exista um salário, convencionado ou pago”.9
Poder diretivo: O poder de direção desenvolve-se em tríplice dimensão.
Compreende o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar.10
Princípio da realidade fática: “No direito do trabalho os fatos são muito mais
importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de
autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial
com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que
demonstrem a existência do contrato de trabalho. [...] São privilegiados, portanto, os
fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada”.11
7
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 422.
8
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 128.
9
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 416.
10
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 428.
11
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 99.
9
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... 12
ABSTRACT....................................................................................... 13
INTRODUÇÃO .................................................................................. 14
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 17
CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO17
1.1 A DIFERENÇA ENTRE A RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE
EMPREGO ........................................................................................................... 17
1.2 DO EMPREGADO.......................................................................................... 19
1.3 DO EMPREGADOR ....................................................................................... 28
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 32
DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.............................................. 32
2.1 DA DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL DO
CONTRATO DE AGÊNCIA, BEM COMO DO VENDEDOR PRACISTA OU
VIAJANTE ............................................................................................................ 32
2.2 DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL................................ 38
2.3 DAS OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE COMERCIAL .......................... 50
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 53
AMOSTRAGEM JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 12ª REGIÃO ........................................................... 53
3.1 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 12ª REGIÃO............................................................................... 54
3.2 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 12ª REGIÃO............................................................................... 61
3.3 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 3ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 12ª REGIÃO............................................................................... 67
10
CONCLUSÃO ................................................................................... 77
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 83
11
12
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo geral investigar quais os elementos,
apontados pela jurisprudência, que possibilitam a caracterização do vínculo
empregatício do representante comercial autônomo. Com este propósito, fez-se uso
do método de investigação dedutivo. No primeiro capítulo, expõe-se a diferença da
relação de trabalho e da relação de emprego, aquela se trata de gênero, esta de
espécie. A palavra empregado deve ser utilizada para quem tem um contrato de
trabalho. Trabalhador é gênero da espécie empregado. A conceituação e
caracterização do empregado, conforme art. 3, da CLT, são constituídas de:
prestação de serviço por pessoa física, a não-eventualidade na prestação de
serviço, remuneração, ou seja, pagamento de salário, prestação pessoal do serviço,
e a dependência, isto é, subordinação. Este último instituto, na representação
comercial, se dá pelo fato de o representante ter metas, rotas preestabelecidas,
sanções, contato diariamente com o representado, controle de horário, fiscalização
pelo supervisor, exigência de que o representante compareça na sede do
representado, instruções sobre o aproveitamento da zona de trabalho, ajuda de
custo, material timbrado da empresa dentre outras. As características que permeiam
o empregador encontram-se no art. 2, da CLT, no qual este pode ser pessoa física
ou jurídica, e basta existir de fato, não sendo necessário estar legalizado para figurar
no pólo passivo de uma demanda judicial. Ele também é credor da prestação de
serviço e devedor do salário, assume os riscos da atividade, lucros e prejuízos,
sobretudo, dirige o empregado. As instituições beneficentes, associações
recreativas, profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos, dentre outras, são
equiparadas ao empregador. Já no segundo capítulo, aborda-se a representação
comercial e o contrato de agência, sendo que uma corrente sustenta que há
diferença entre ambos os contratos, outra não. Por outro lado, a diferença entre a
representação comercial do vendedor pracista ou viajante é que o primeiro exerce
seu trabalho com autonomia e é disciplinado pela Lei 4.886/65, enquanto o segundo
exerce seu trabalho com subordinação regulado pela CLT. No contrato de
representação, são necessários fazer-se presentes todos aqueles assuntos tratados
pelo art. 27 da Lei 4.886/65. O representante comercial tem várias obrigações,
dentre elas, manterem segredos profissionais, prestação de contas, requisitos a
serem observados para fazer propagandas, informações detalhadas sobre a região,
e muitas outras. O último capítulo apresenta uma amostragem jurisprudencial do
TRT da 12ª Região, publicadas em 2007, focadas em esclarecer e ressaltar os
elementos que caracterizaram o vínculo empregatício, e os que impediram essa
configuração, com destaque nas provas que o magistrado utilizou para fundamentar
sua decisão. O estudo das jurisprudências revelou que, em alguns casos, a relação
de representação comercial foi desconfigurada, por tratar-se de uma relação de
emprego em virtude da condução equivocada da mesma.
Palavras-chave: Empregado. Representação comercial. Subordinação.
13
ABSTRACT
The aim of this research is to investigate which elements are pointed out by
the jurisprudence which enables the characterization of the self employed
commercial representative working alliance (link). In the first chapter we show
(expose) the difference between the working and the employment relationship. The
first one is about gender and the other one about kind. The word employee must be
used for those who have a contract. The worker is the gender of the employment
kind. The concept and characterization of the employee, in accordance with the third
article from CLT, is constituted by: services provided by a non juridical person,
steadiness in the provision of service, the income, or, in other words, salary payment,
personal service performance, reliance or subordination. This last institute in the
commercial representation occurs because the representative has goals, preestablished routes, sanctions (penalties), daily contact with the one represented,
schedule control, supervised surveillance, demanding that the representative shows
up at headquarters, instructions about the exploitation of the work area, costing
funds, company stamped material among other things. The characteristics that define
the employer can be found in CLT´s article number 2, in which he can be either a
physical or a legal person, he just has to exist as a matter of fact, not necessarily
legalized to be part of the passive pole of a judicial quest (demand). He also is
responsible of the service performance and salary debtor, he takes on the risks,
profits and disadvantages, overall he directs the employee. Benevolent institutions,
recreational associations, liberal workers, non lucrative associations, amongst others,
are comparable to the employer on the other hand, in the second chapter we
approach the commercial representation and the agency contract, a chain claims that
a difference exists between both contracts, others do not. However, the difference
between the commercial representation of the salesman and the traveling salesman
is that the first one carries out his job with autonomy and is disciplined by the law
4.886/65, as the second one is subordinated by CLT´s regulations. In the
representation contract it is necessary to take accountable all the matters treated by
the article 27 of the law 4.886/65. The commercial representative has several
obligations, among them, keep professional secrecy, reports, requisites to observe in
order to make propaganda, detailed information about the region etc. The last
chapter presents a jurisprudential sample from TRT 12th Region, published in 2007,
focused on highlighting the elements which characterize the employment bond and
the one that opposed to that kind of configuration, staring the proofs which the
magistrate used in order to sustain his decision.
Key words: Employee. Commercial representation. Subordination.
14
INTRODUÇÃO
No ano de 1943, houve a Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto Lei n.
5.452, de 1º de maio de 1943, regulando as relações de emprego. Logo depois, foi
aprovada a Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957, com escopo de regulamentar as
atividades
dos
empregados
vendedores,
viajantes
e
pracistas,
para
só,
posteriormente, em 1965, ser aprovada a lei que cria e disciplina a figura do
representante comercial autônomo, Lei n. 4.886, de dezembro de 1965.
A figura do representante comercial desonerou o empregador em função de
não utilizar um contrato celetista de emprego, mas sim um contrato civil de prestação
de serviços.
A contratação de representantes comerciais no Brasil foi intensificada, não só
para venda de produtos acabados, mas, também, para serviços.
Hoje, nas indústrias, nas revendedoras, nas distribuidoras, dentre outras,
presencia-se que grande parte dos contratados, para atuar na área de vendas, está
sob o regime de representação comercial autônoma.
Diante dessa contextualização, com base nas particularidades e no
desenvolvimento das atividades, não é difícil evidenciar discussões judiciais nas
quais o representante comercial pleiteia o vínculo empregatício com a representada.
Cabe destacar que, muitas vezes, as decisões surpreendem a representada,
pois não é rara a condenação da mesma em um montante pecuniário altíssimo
levando em consideração o tempo laborado e a remuneração auferida pelo
representante. Às vezes, diante da situação financeira do representado, a
condenação chega a colocá-lo em dificuldades, tendo que buscar recursos fora para
pagá-la.
Para a realização da pesquisa, optou-se pela utilização do método dedutivo,
ou seja, aquele que procede do geral para o particular, do princípio para a
conseqüência, cujo objetivo é “estabelecer uma formulação geral e, em seguida,
buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”.12
12
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador
do direito. OAB/SC, 2001, p. 87.
15
Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as Técnicas do Referente,
da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica e Jurisprudencial,
mantendo-se a originalidade dos textos e a adaptação de idéias.
Assim sendo, traçou-se como objetivo geral do trabalho o estudo para
“esclarecer os institutos que permeiam a relação de emprego e a representação
comercial autônoma, bem como os elementos que, se presentes na atividade do
representante comercial autônomo, podem levar ao reconhecimento do vínculo de
emprego”.
Com o fim de atingir o objetivo geral acima, foram elaborados os objetivos
específicos, quais sejam:
- caracterizar a relação de trabalho e de emprego;
- descrever a representação comercial autônoma;
- apresentar a posição jurisprudencial do TRT da 12ª Região sobre a
configuração de vínculo empregatício nas relações do representante comercial.
Para o desenvolvimento da pesquisa, o trabalho foi estruturado em três
capítulos, de tal modo que:
O primeiro capítulo trata sobre as relações de emprego e trabalho. O primeiro
subitem versa sobre as características que diferenciam a relação de trabalho da
relação de emprego, discorrendo sobre a “zona de grise”, bem como outros
institutos.
No segundo subitem desse mesmo capítulo, aborda-se a caracterização do
empregado, discorrendo sobre a remuneração, a não-eventualidade, pessoalidade
e, sobretudo, a despeito da subordinação, esta de forma geral e também com
enfoque na atividade do representante comercial.
O terceiro subitem trata dos elementos que revestem o empregador, tais
como: a conceituação, a sociedade de fato, os riscos assumidos, sua equiparação
com outras entidades, a solidariedade, dentre outros elementos.
Já no segundo capítulo o estudo apresenta uma visão sobre a representação
comercial, seu contrato e suas obrigações.
No primeiro subitem, é apresentada a diferença existente entre o contrato de
representação comercial do contrato de agência e o contrato do vendedor pracista
ou viajante, em que se versa sobre a lei específica do representante comercial em
paralelo ao código civil, bem como a lei específica do vendedor pracista e viajante,
respectivamente.
16
O segundo subitem discorre sobre as cláusulas indispensáveis ao contrato de
representação comercial, bem como os institutos que são necessários, sua
observância, tal como: indenização, zona, exclusividade, del credere, prescrição,
competência judicial, rito, dentre outras.
No terceiro subitem, trata-se sobre as obrigações do representante comercial
para com o representado, tais como: segredos profissionais, propaganda, obrigação
de prestar informações, dedicação, dentre outras.
O último capítulo está compreendido em uma amostragem jurisprudencial do
TRT da 12ª
Região sobre as lides que tenham como objeto o pleito do
representante comercial, até então autônomo, no reconhecimento do vínculo
empregatício.
Em razão dos inúmeros julgados no período de 2007, resulta-se inviável o
estudo de todos; por isso, nomeou-se 12 jurisprudências, sendo 4 de cada turma do
TRT 12ª Região, motivo pelo qual será dividido esse capítulo em três subitens, onde
cada um compreenderá uma turma.
Não obstante a apresentação dos julgados, a análise jurisprudencial
compreenderá apenas os elementos que caracterizaram ou não o vínculo
empregatício, ou seja, não serão apreciadas as verbas do contrato de trabalho, bem
como os institutos da prescrição, a decadência, dentre outros, para não desviar,
assim, do objetivo final da pesquisa.
A pesquisa foi encerrada com as Considerações Finais, nas quais foram
apresentados pontos conclusivos baseados nos capítulos, seguidos da estimulação
à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os elementos que possibilitam
caracterizar o vínculo empregatício do representante comercial autônomo.
Enfim, passa-se ao desenvolvimento da pesquisa.
17
CAPÍTULO 1
CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO
1.1 A DIFERENÇA ENTRE A RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE
EMPREGO
Neste subitem, tem-se como finalidade esclarecer a diferença entre a relação
de trabalho e a relação de emprego, com enfoque no posicionamento doutrinário.
Maurício Godinho Delgado aponta ser clara a diferença entre relação de
trabalho e relação de emprego, pois aquela se trata de gênero, e esta de espécie.13
O supracitado doutrinador aduz, ainda, que a relação de trabalho abrange os
trabalhadores avulsos, eventuais, estagiários, bem como as relações dos
trabalhadores autônomos e as relações de empregos.14
Dessa forma: “A relação de emprego, entretanto, é, do ponto de vista técnicojurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho
juridicamente configuradas”.15 Não obstante a esta relação jurídica, é um dos tipos
distintos das demais relações de trabalho.
Alice Monteiro de Barros, sobre o assunto, valendo-se dos ensinamentos de
Domingues de Andrade, faz a seguinte ponderação:
Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são
modalidades de relação jurídica, isto é, de ‘situação da vida social
disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em
sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente
imposição a outra de um dever ou de uma sujeição’. Sua estrutura é
constituída de sujeitos, objeto, causa e garantia (sanção).16
Assevera, ainda, a doutrinadora, que os elementos preponderantes para a
configuração da relação de emprego são: 1) pessoalidade; 2) não eventualidade; 3)
subordinação; 4) e a remuneração. Com efeito, depreende-se que nem todas as
13
Cf. DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2006, p.
287.
14
Cf. DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 288.
15
DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 288.
16
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3 ed. ver. e ampl. São Paulo: Ltr.
2007, p. 216.
18
relações de trabalho são reguladas sob a égide do Direito do Trabalho; contudo,
para serem tutelados por este, deverão estar presentes os quatro elementos
ventilados acima.17
Corroborando com as considerações até então apresentadas, Orlando Gomes
e Élson Gottschalk observam que:
O termo empregado deve ser reservado para quem trabalha em
virtude de um contrato de trabalho. Assim, trabalhador é gênero de
que empregado é espécie. O empreiteiro, por exemplo, é
trabalhador, mas não é empregado [...].18
Cumpre relembrar que as relações de trabalho abarcam os trabalhadores
autônomos e as relações de emprego. Diante disto, pode-se constatar, em alguns
casos, o que a doutrina chama de “zonas de grise”, as quais Alice Monteiro de
Barros conceitua:
A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de
trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida,
principalmente nas hipóteses que se situam na chamada ‘zona de
grise’, isto é, zona cinzenta ou fronteiriça habitada por trabalhadores
que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto
autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. A jurisprudência
tem sustentado que a questão deverá ser resolvida em face das
circunstâncias específicas de cada caso concreto.19
A figura do vendedor é uma das atividades que pode estar dentro da “zona de
grise”, porque a subordinação é o instituto que distingue, por exemplo, se é um caso
de o empregado vendedor pracista e viajante, ou representante comercial
autônomo.20
Por outra banda, cumpre registrar, galgado nos ensinamentos de Maurício
Godinho Delgado, que, com o advento da relação de emprego estar cada vez mais
presente em face das demais, no costume do mundo jurídico, consolidou-se a
tendência de denotar a espécie mais preponderante do gênero relação de trabalho.21
E, por fim, complementa-se que:
[...]
utiliza-se
a
expressão
relação
de
trabalho
(e,
conseqüentemente, contrato de trabalho ou mesmo Direito do
17
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.216.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Ver. e atual. por PINTO,
José Augusto Rodrigues. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 75.
19
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 309.
20
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.309.
21
Cf. DELGADO. Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 286.
18
19
Trabalho) para se indicarem típicas relações, institutos ou normas
concernentes à relação de emprego, no sentido específico. 22
Apesar de a respectiva expressão ser questionada pelo prisma técnicojurídico, encontra-se totalmente consolidada nos dias atuais.
1.2 DO EMPREGADO
Neste subitem do primeiro capítulo serão abordados os institutos que
permeiam a
configuração
da
condição de
empregado,
bem
como
suas
características.
Na relação jurídico-trabalhista de emprego, a rigor, existem duas partes: uma
figurando como empregador e outra na qualidade de empregado. Neste momento,
será discorrido sobre o empregado. Desta forma, colhe-se o conceito do
ordenamento jurídico, exteriorizado pela CLT, no art. 3: “considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob
a dependência deste e mediante salário”.23
Oportuno se faz buscar os ensinamentos de Sergio Pinto Martins24, o qual
analisa cinco elementos essenciais do artigo supracitado, que se compreendem em:
a) pessoa física; b) não eventualidade na prestação de serviço; c) pagamento de
salário; d) prestação pessoal do serviço; e) dependência.
a) Da pessoa física: não pode ser empregado um animal ou uma pessoa
jurídica; contudo, as pessoas jurídicas são tuteladas pelo Código Civil.25
b) Da não eventualidade: a prestação de serviço deve ser contínua, vedandose a ocasional. A periodicidade, neste caso, é essencial, demonstrada pela duração,
pois não se exaure em uma única prestação. A rigor, a prestação de serviço é
realizada diariamente pelo empregado; porém, pode ser constituída de outra
maneira. É o caso do obreiro que desenvolve seu trabalho uma ou duas vezes toda
semana, dia e horário iguais.26
22
DELGADO. Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 286/289.
SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio
Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 2. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 877.
24
Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.166.
25
Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2005, p.166.
26
Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2005, p.166.
23
20
Corroborando com esse entendimento, Alice Monteiro de Barros aduz que “É
o que ocorre com os professores que comparecem aos estabelecimentos de ensino
para ministrarem determinada disciplina durante dois ou três dias na semana”.27
De sorte que, estando diante dessas situações, concretiza-se a não
eventualidade na prestação de serviço.28
c) Do salário: O pagamento do salário, pelo trabalho prestado pelo
empregador ao empregado, caracteriza a onerosidade, cujo conceito “é um encargo
bilateral próprio da relação de emprego”.29
Alice Monteiro de Barros salienta que o salário é “a contraprestação devida e
paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de
trabalho. Poderá ser pago em dinheiro ou in natura (alimentação, habitação, etc.)”.30
Com mais propriedade, sobre salário, cita-se o posicionamento doutrinário:
Significa, para o empregado, o dever de exercer uma atividade por
conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos
que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca
de uma remuneração. Com efeito, frisa Manuel Alonso Olea que ‘a
grande singularidade do trabalho como objeto de um contrato – e do
direito do trabalho que tem o próprio contrato como núcleo – está
em que, em tal situação, está inserido o sujeito que o executa’. Este
é o sentido jurídico da alienação que deriva do fato de trabalhar para
uma terceira pessoa que, por força do contrato, possui um título
prévio que torna exigível a prestação do trabalho e em virtude do
qual faz seus os frutos dele resultantes, que careceriam de valor se
considerados isoladamente, em virtude da divisão do trabalho.31
Cumpre consignar que a alienação é abrir mão do resultado das suas
atividades, do empregado ao empregador, pelo salário. Onerosidade quer dizer que
apenas haverá um contrato de trabalho, se existir salário, constituindo, desta forma,
a natureza bilateral na relação jurídica do trabalho.32
d) Da pessoalidade: a prestação pessoal do serviço se formaliza pelo fato do
contrato de trabalho ser constituído por pessoa certa, por isso a expressão intuitu
personae. O empregador espera a prestação de serviço daquela pessoa certa.
27
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 258.
Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2005, p.166.
29
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 16. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
396.
30
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.258.
31
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 1999, p. 396.
32
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito
do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 1999, p. 399.
28
21
[...] Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra
pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na
referida relação. Esse elemento é encontrado na parte final da
definição de empregado (art.2 da CLT).33
A CLT não coloca como pressuposto, para a concretização da relação de
emprego, o fato de o empregado ter que exercer suas atividades na sede do
empregador; por isso é que existe o empregado em domicílio, ou seja, aquele que
desenvolve seus trabalhos em sua residência.34
Por outro lado, sobre a substituição do empregado, Orlando Gomes faz a
seguinte observação:
Esta é a razão pela qual não tem o empregado à faculdade de
prestar o serviço por intermédio de outrem. Não pode fazer-se
substituir na empresa em que trabalha – salvo se o empregador
consente. Mas, ainda neste caso, os efeitos do contrato se
suspendem em relação à sua pessoa, para se produzirem na
pessoa do substituto. A obrigação de prestar o serviço é, pois,
personalíssima e, portanto, intransferível.35
Denata-se que não pode o empregado se fazer substituir por vontade própria,
a menos que o empregador consentir, motivo pelo qual os benefícios da prestação
de serviço serão em prol do substituto. É mister afirmar que:
A exclusividade da prestação de trabalho não é propriamente
condição de existência do contrato de trabalho, mas, sim,
decorrência normal do estado de subordinação que esse contrato
cria para o empregado.36
A esse propósito, a doutrina se divide em duas correntes: a) a exclusividade
na prestação de serviço que veda a pluralidade na relação de emprego, no qual “não
é possível considerar como empregado que presta uma metade, um terço ou um
décimo da atividade profissional, senão toda sua atividade, ou pelo menos uma
atividade predominante”.37 b) Todavia, esse posicionamento não corresponde ao
entendimento majoritário, pois evoluiu pelas opiniões de Barassi, Deveali, Ballela e
Sanseverino, “rumo a negar fosse elemento da exclusividade indispensável para
caracterizar a figura do empregado”.38
33
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 170.
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 171.
35
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 71.
36
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74.
37
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74.
38
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74.
34
22
Destarte, o que se constata é a impossibilidade física ou material da
acumulação de mais de um emprego para certas categorias de trabalhadores. Em
alguns países, como na França, nos trabalhos de espécies domésticas, profissional
liberal, na agricultura, dentre outras, o empregado pode trabalhar para mais de um
empregador.39
Com lastro nas ponderações acima, bem como na realidade brasileira, não é
ilícito afirmar que:
[...] com a atual recessão e desemprego que o Brasil atravessa,
talvez seja chegada a hora da adoção legal de multiempregos, como
medida apta à colocação de milhares de desempregados, com o
trabalho a tempo parcial.40
No que se refere ao tópico seguinte, “subordinação”, deve-se deixar claro, ao
leitor, que será enfrentado com enfoque mais detalhado e com mais atenção, pois se
trata de suma importância para o propósito assumido no trabalho, sobretudo, para o
entendimento e conclusão do último capítulo.
e) Subordinação:
A despeito da subordinação, Amauri Mascaro Nascimento expõe:
Prefiro definir subordinação como uma situação em que se encontra
o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da
sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de
direção sobre a atividade que desempenhará. A subordinação
significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que
a execução dos serviços deve pautar-se por certas normas que não
serão por ele traçadas. 41 (grifos do autor)
Sergio Pinto Martins aduz que “Subordinação é a obrigação que o empregado
tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do
contrato de trabalho”.42 Com efeito, há várias espécies de subordinação, tais como:
econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, direta ou
imediata, indireta ou mediata, bem como a típica e atípica.
Subordinação
econômica
se
dá
pelo
fato
do
obreiro
depender
economicamente do empregador, para manter sua própria subsistência. Contudo, o
empregado pode ser rico, trabalhando apenas para se ocupar. Também pode haver
39
Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74.
41
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 1999, p. 404.
42
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 166.
40
23
contrato sem exclusividade, tendo o trabalhador outro empregador. Pode ter
investimentos dos quais obtenha rendimento. Portanto, para propiciar reflexões, “[...]
essa orientação não é precisa, pois o filho depende economicamente do pai até
certa idade, porém, a primeira vista, não é empregado deste último”.43
De sorte que Alice Monteiro de Barros, a despeito da subordinação
econômica, assevera que “o critério é falho, porque se baseia em um elemento extra
jurídico. Poderá ocorrer de o empregado possuir capacidade econômico-financeira e
não necessitar de seu contrato de trabalho para sobreviver”.44
Subordinação técnica coaduna com a situação na qual o empregador tem a
técnica, e o empregado depende de suas orientações específicas. Isso ocorre na
área tecnológica, por exemplo, programação de computadores. Entretanto, verificase que, em algumas profissões, a situação se inverte, como
no trabalho do
executivo, outros tais como “o médico e engenheiro muitas vezes têm total
autonomia técnica, pois empregam sua técnica no respectivo mister que é
desenvolvido em prol do empregador, mas são subordinados”. 45
Cabe ressaltar que o empregado tem a incumbência e o encargo de ser útil,
cooperar para o fim da empresa, influenciar, ter comprometimento, ter lealdade,
esses são alguns deveres do obreiro, perfazendo a subordinação moral. 46
Já na subordinação social, a doutrina observa que:
Jean Savatier afirmava que certos trabalhadores seriam
dependentes sociais de seus empregadores, no sentido da
subsistência do trabalho proporcionado pelo empregador, dos
instrumentos oferecidos e no fato de não assumir riscos de sua
atividade. A subordinação social seria uma segunda etapa da
subordinação econômica. O empregado dependeria socialmente do
empregador para poder realizar seus compromissos sociais. Essa
teoria foi defendida no Brasil por Oliveira Viana, na condição de
consultor jurídico do Ministério do Trabalho, indústria e comércio. 47
Nessa linha, Alice Monteiro de Barros confirma que o precursor desse critério
é Savatier, mas acrescenta ser impróprio.
Na verdade, descreve a situação do trabalhador como sujeito de um
contrato de trabalho; entretanto, focaliza apenas no aspecto social
43
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 167.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.259.
45
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 167-168.
46
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p.168.
47
VIANA, Oliveira. Boletim do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, nº 33, p. 101; Revista dos
Tribunais (1937, p. 161 apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168).
44
24
da questão, sem passar à análise do título jurídico que autoriza o
empregador a dar ordens ao empregado.48
Subordinação hierárquica diz respeito ao âmbito em que o trabalhador está
inserido na organização empresarial, respondendo perante o seu superior, e
também se dirigindo ao mesmo.49
A despeito da subordinação jurídica, o empregado e o empregador ficam
obrigados, mediante a celebração de um contrato, pacto laboral, motivo pelo qual
nasce para o empregado a subordinação jurídica, “sendo proveniente do poder
direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita”.50
Alice Monteiro Barros, respaldada pelos doutrinadores Colin, Riva, Sidaqui,
entende a subordinação jurídica, como sendo:
Um estado de dependência real criado pelo direito de o empregador
comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente
para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão,
chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando
do empregador não precisa ser exercido de forma constante,
tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos
trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores
intelectuais, ela é difícil de ocorrer.51
Trata-se de subordinar a prestação do serviço e não o trabalhador. A mesma
doutrinadora acrescenta que é primordial, à faculdade do empregador, fiscalizar,
mandar, dirigir e controlar as atividades do empregado.52
No que se refere à subordinação objetiva, é aquela que decorre da lei, pois,
com o pacto laboral delimitando as funções, o empregado tem o encargo de prestar
o serviço ali assumido, sob tais condições.53
Todavia, Alice Monteiro de Barros aduz que: “A subordinação objetiva não
vem sendo admitida como critério autônomo para definir a existência de um contrato
de trabalho”.54
Já a subordinação subjetiva é fruto do poder diretivo do empregador, no qual
ele tem o poder e o dever de fiscalizar, comandar, dirigir o empregado. A
48
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 259.
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168.
50
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168.
51
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260.
52
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260.
53
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168.
54
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260.
49
25
subordinação subjetiva é caracterizada pelo fato de o trabalhador ficar sob as ordens
e comando do empregador.55
Por essa perspectiva, a subjetividade da subordinação se exterioriza através
de três modalidades: pessoal, econômica e técnica.
Pessoal, quando o empregado acolhe ordens do empregador, chega no
horário e fica à sua inteira disposição. Econômica, porque seu custeio familiar e
patrimônio são propiciados pela sua remuneração. Técnico, quando observa as
normas para execução de trabalho.56
A subordinação indireta ou mediata se enquadra na hipótese do contrato de
trabalho ter a figura do tomador de serviço.
Da súmula 331 do TST depreende-se a existência de subordinação
indireta com o tomador de serviços, que estabelece como o serviço
deve ser feito, mas quem dirige efetivamente o trabalho do
empregado é o empregador.57
No que atine à subordinação típica, colhe-se da doutrina:
É a inerente ao contrato de trabalho. Ocorre com o empregado
urbano, rural, doméstico, o trabalhador temporário, o diretor
empregado, o aprendiz e nos contratos de trabalho especiais. O
trabalhador temporário durante aos três meses da prestação de
serviço. É a empresa que determina onde o trabalhador deve prestar
o serviço. Em contratos especiais pode haver subordinação
diferenciada, como de artistas (Lei nº 6.533/78), jogador de futebol
(Lei nº 9.615/98), treinador de futebol (Lei nº 8.650/93), etc.;58
Por outro lado, a título de exemplo, a subordinação atípica se enquadra ao
trabalhador eventual, voluntário, representante comercial, dentre outros.
A subordinação é a raiz dos deveres e diretos dos contratantes, mediante
quaisquer das formas, “[...] mais ou menos rigorosamente, exercidos de fato, mas
sempre, potencialmente, existentes, os seguintes direitos do empregador” 59, que na
visão de Délio Maranhão podem ser:
a) de direção ou comando, cabendo-lhe determinar as condições
para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do
empregado, nos limites do contrato;
55
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168.
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260.
57
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168.
58
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 169.
59
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de
direito do trabalho. Vol.1, 21. ed. atual. SUSSEKIND, Arnaldo e FILHO, João de Lima Teixeira. São
Paulo: LTr, 2003, p.242-243.
56
26
b) de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da
prestação de trabalho;
c) de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de
obrigação contratual.
Ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta
do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste;
ao direito de controle correspondem os deveres de obediência,
diligência e fidelidade.60 (grifos do autor)
Não obstante esses direitos, o poder disciplinador do empregador pode
legitimar aplicações de sanções; para isso, o empregado tem que incorrer no
descumprimento de alguma obrigação. Todavia, essas obrigações devem ser
limitadas e correlacionadas com o trabalho prestado; logo, para tal, a culpa deve ser
do empregado. Uma sanção como suspensão ou despedida do empregado, pode,
em certos casos, ser excessiva, caracterizando abuso de direito.61
É mister salientar que, ao lado do poder disciplinador do empregador, anda o
direito de resistência do empregado, no qual deve ser observado o limite do contrato
de trabalho, sobretudo os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana,
bem com a liberdade, porque se sobrepõem a quaisquer obrigações.62
Dessa forma, o empregado pode, ou melhor, deve se opor ao cumprimento
de qualquer função que corra risco de vida, que o humilhe, seja imoral, ou ilegal, ou
de difícil execução.63
Cumpre registrar que, na análise da configuração do empregado, o
entendimento sobre a subordinação é o fator preponderante para o objetivo do
presente trabalho; por isso, faz-se patente o estudo da subordinação atípica com
enfoque na atividade do representante comercial. Isto se justifica por suas
peculiaridades.
Maurício Godinho Delgado aduz que a subordinação no exercício da
representação comercial se concretiza pelo fato do representado dar ordens com
freqüência ou diariamente ao representante, a fim de comandar suas funções,
contudo, mantendo contato diariamente entre os dois, para descrever rotas, tarefas a
executar, horários de trabalho, bem como aplicação de sanções disciplinares.64
60
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de
direito do trabalho. Vol.1, 2003, p.242-243.
61
Cf. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de direito do trabalho. Vol.1, 2003, p. 244.
62
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.263.
63
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 227.
64
Cf. DELGADO. Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 598.
27
Para Guedale Saitovitch, a subordinação está ligada ao fato de o
representado exigir do representante o comparecimento em sua sede, assim como
do cumprimento de cota, preenchimento de relatórios, controle de quilometragem,
dentre outros.65
Com efeito, Rubens Edmundo Requião observa que a subordinação está
ligada ao fato da presença de comunicações compulsórias do representante para
com o representado, bem como à fiscalização do trabalho por supervisores ou
gerentes, viajando junto com estes, obrigação de cumprir metas de vendas,
apresentação de estatísticas de venda, sobretudo, o fato de o representado exigir o
comparecimento do representante, em sua sede, para treinamento, convenções,
análise do fechamento de suas vendas e perspectiva, dentre outras.66
Em contrapartida, Alice Monteiro de Barros67 faz a seguinte explanação sobre
a subordinação na atividade do representante comercial, apresentando três espécies
de elementos, expostos no quadro 1:
Elementos de certeza
trabalho controlado pela
empresa em certo lapso.
comparecimento
periódico obrigatório.
obediência a métodos de
vendas.
fixação de viagens pela
empresa.
recebimento de instruções
sobre o aproveitamento da
zona de vendas e obediência
a regulamento da empresa.
Elementos indícios
recebimento de quantia
mensal,
utilização de material e
papel timbrado da
empresa.
obrigação de produção
mínima.
recebimento de ajuda de
custo e pessoalidade na
prestação.
Elementos excludentes
existência de escritório
próprio e admissão de
auxiliares.
substituição constante do
representante na prestação
dos serviços.
pagamento de ISS.
registro no Conselho
Regional dos
Representantes Comerciais
e utilização do tempo de
forma livre.
Quadro 1: Espécies de elementos da subordinação na atividade do representante comercial
Fonte: BARROS (2007, p. 499).
Por fim, Rubens Requião assevera que os elementos que concretizam a
subordinação são indicativos, e dependem das particularidades do exercício da
função, sendo que os elementos variam de acordo com a natureza da atividade-fim
do representado. “A solução dependerá da prevalência de uma ou de outra categoria
de elementos”.68
65
Cf. SAITOVITCH, Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 106.
66
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 50.
67
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 499.
68
REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 64-65.
28
1.3 DO EMPREGADOR
Nesse subitem, tem-se como escopo uma análise do empregador, bem como
de suas características.
O empregador, no Direito do Trabalho, diz-se ser pessoa jurídica ou pessoa
física, que se beneficia, dirige e assalaria os serviços de outrem, tendo como
fundamento o contrato de trabalho.69
Desse modo, pode-se afirmar que o conceito de empregador é: “Devedor da
contraprestação salarial e outras assessórias; credor da prestação de trabalho e de
sua utilidade; é ele a figura central da empresa, no seu dinamismo econômico, social
e disciplinar”.70
O legislador infraconstitucional positiva o conceito de empregador, por meio
da CLT, que preceitua o seguinte:
Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria
e dirige a prestação pessoal de serviços.
§1 Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem
fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle e administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os
efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a
empresa principal e cada uma das subordinadas.71
A empresa é o empregador; contudo, essa afirmação é muito questionada,
pois a “empresa é o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a
obtenção de certo fim”72; tecnicamente, ela é vista de duas universalidades parciais,
a de bens e a de pessoas, com mecanismos focados a um fim último.73
69
Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.97.
70
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso Direito do trabalho. 1999, p.97.
71
SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio
Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Consolidação das Leis
do Trabalho: Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 877.
72
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 29. ed. Atual. Por
Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26.
73
Cf. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 29. ed. Atual. Por
Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26.
29
O caput do artigo 2, da CLT, já apresentado, menciona empresa individual ou
coletiva, em que a primeira pode ser a pessoa natural ou física, não tendo a
formação de uma sociedade; entretanto, a coletiva pode ser todas aquelas previstas
em lei, tais como: a anônima, limitada, dentre outras. Outro ponto importante, é que,
se a sociedade ocultar uma verdadeira relação de emprego entre os pretensos
sócios, levará a responsabilidade trabalhista do sócio capitalista. 74
Em uma análise mais profunda, é correto afirmar que não é necessária a
personalidade jurídica para ser empregador, bastando a sociedade existir de fato, ou
mesmo estar ou ser irregular, sem registro nos órgãos competentes. A título de
exemplo, será empregador o condomínio de apartamentos que contrata empregada
sob o regime da CLT, mesmo não tendo personalidade jurídica, consoante a Lei
2.757/56.75
Ademais, poderão figurar, ativa ou passivamente em juízo, por força do art.
12, VII, do CPC, “as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem
couber a administração dos seus bens”, sendo que estas não poderão alegar sua
irregularidade de sua constituição, inteligência do art. 12, IX, §2, do mesmo diploma.
Cumpre salientar que os riscos assumidos pelas atividades desenvolvidas são
por conta do empregador. Com efeito, este assume os lucros e prejuízos, admitindo,
demitindo, remunerando e dirigindo os empregados, bem como fiscalizando o
trabalho desenvolvido pelo obreiro, sobretudo, penalizando ou advertindo os
mesmos, razões pelas quais a responsabilidade sobre os riscos concernentes ao
desenvolvimento das atividades é do empregador.76
O conceito de empresa não abrange todas as funções desenvolvidas na vida
civil; contudo, muitas sociedades civis, fundações, associações nascem dia após dia.
Estas são reguladas pelo Direito Civil, bem como pelo Direito do Trabalho, não
podendo deixar de ser fontes de trabalho, contratando empregados, e que, muitas
vezes, adquirem personalidade jurídica, “[...] não raro, até o reconhecimento legal de
utilidade pública, de registro em órgãos públicos para receber doações, ou para
cadastro fiscal, de funções públicas delegadas”.77 (grifos do autor)
74
Cf. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2004, p. 26.
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 212.
76
Cf. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2004, p. 26-27.
77
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93.
75
30
Diante disso, surge uma organização, autoridade, certo número de
empregados, um fim ou uma tarefa a realizar, sendo que a CLT confere tratamento
igualitário ao empregador para algumas dessas instituições ou pessoas naturais.78
E, ainda, o art. 2, §1, da CLT, dispõe que:
Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem
fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 79
Acrescente-se, também, que esse rol não é exaustivo, podendo ser
empregador toda instituição sem fim lucrativo.
Nesse sentido, colhe-se os ensinamentos do Orlando Gomes:
Assim, são empregadores por assimilação: os sindicatos,
federações, confederações, associações esportivas, recreativas,
educacionais, científicas, profissionais, asilos, ordens religiosas,
conventos, colégios, instituições de caridade, de assistência, de
socorro mútuo, sociedades de proprietários civis, urbanos e rurais; o
SENAI, SENAC, SESC, SESI, LBA, Bolsa de Valores, Ordem dos
Advogados, CREA, CRRC; cooperativas de consumo e de
produção; bolsas mercadorias, câmaras de corretores e associações
comerciais etc. 80
O Estado figura, muitas vezes, como empregador, bem como outras
instituições. Mesmo sendo pessoa jurídica de direito público, são categorias
especiais, portanto, são equiparadas para o Direito do Trabalho.81
O princípio da continuidade da empresa é de grande relevância no Direito do
Trabalho, pois estabelece que, mesmo que altere o quadro societário da empresa ou
até mesmo esta seja vendida para outra empresa, não alterará o contrato de
trabalho; todavia, o contrato se extingue com a dissolução da sociedade. “[...] a
morte, a venda, a fusão, etc., não determinam a ruptura das relações de trabalho. A
personalidade do empregador é indiferente para a empresa de que é titular”.82
Sobre o princípio da solidariedade das empresas, Orlando Gomes faz a
seguinte ponderação:
O princípio da solidariedade de empresas é a resultante jurídica de
um fenômeno econômico-social contemporâneo. De fato, foi a
constatação da existência de grupos econômicos e financeiros
78
Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93.
80
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93.
81
Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93.
82
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 223.
79
31
controladores de poderosos setores da economia que levou o
legislador a essa inovação jurídica. [...] Como se sabe, a complicada
entrosagem das sociedades anônimas no mundo capitalista
determinou a formação de grandes e poderosos consórcios
econômicos e financeiros, reunindo dezenas e às vezes centenas de
sociedades juridicamente independentes, mas, na realidade,
controladas pela sociedade-matriz ou pela super-holding.83
No Direito do Trabalho, os grupos de empresas respondem solidariamente,
concretizando, deste modo, o princípio da solidariedade legal, que permeia a relação
de emprego. Para tanto, mesmo que sejam várias empresas, com personalidades
jurídicas próprias, que tenham uma só direção, estas são solidariamente
responsáveis.
[...] assim, a transferência do empregado de uma das filiais das
empresas consorciadas para outra pertencente ao mesmo grupo
econômico, não lhe prejudica a contagem do tempo de serviço para
aquele efeito.84
São essas as mais importantes características que permeiam a figura do
empregador.
83
84
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 99.
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 215.
32
CAPÍTULO 2
DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
2.1 DA DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
DO CONTRATO DE AGÊNCIA, BEM COMO DO VENDEDOR PRACISTA OU
VIAJANTE
A atividade do representante comercial está regulamentada na Lei 4.886/65,
com alterações introduzidas pela de n. 8.420/92. Mas, antes de se tratar diretamente
sobre o contrato de representação comercial85, é mister tecer alguns comentários a
despeito da diferença entre o representante comercial e o agente comercial, bem
como do vendedor viajante ou pracista. Desde logo, se informa que será refutado
discorrer sobre o contrato de distribuição, sob pena de se desviar dos objetivos
conclusivos do presente trabalho.
A Lei 4.886/65, em seu art.186, conceitua o representante comercial aquele
que mediante remuneração se obriga a realizar negócios mercantis, em prol de outra
pessoa, em caráter não eventual. O representante comercial é a parte que tem o
85
Art.3º da Lei 4.886/65- “O candidato a registro, como representante comercial, deverá apresentar:a)
prova de identidade;b) prova de quitação com o serviço militar, quando a ele obrigado; c) prova de
estar em dia com as exigências da legislação eleitoral; d) folha-corrida de antecedentes, expedida
pelos cartórios criminais das comarcas em que o registrado houver sido domiciliado nos últimos dez
(10 anos) ; e) quitação com a contribuição sindical. · Alínea "e" com redação modificada pelo Decreto
Lei nº 27, de 14 de novembro de 1966.
§ 1º- O estrangeiro é desobrigado da apresentação dos documentos constantes das alíneas "b" e "c"
deste artigo.§ 2º - Nos casos de transferência ou de exercício simultâneo da profissão, em mais de
uma região, serão feitas as devidas anotações na carteira profissional do interessado, pelos
respectivos Conselhos Regionais.§ 3º - As pessoas jurídicas deverão fazer prova de sua existência
legal.
Art. 4º - Não pode ser representante comercial: a) o que não pode ser comerciante;b) o falido não
reabilitado; c) o que tenha sido condenado por infração penal de natureza infamante, tais como
falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também
punidos com a perda de cargo público;d) o que estiver com seu registro comercial cancelado como
penalidade”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº
8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).
86
“Art. 1. Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem
relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas,
a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos, para transmitilos aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Parágrafo único: quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil,
serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial”. (BRASIL.
Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92.
Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).
33
encargo de realizar ou agenciar proposta ou pedidos em favor do representado, em
caráter não eventual, e sem dependência.87
O contrato de agência e de distribuição é regido nos moldes dos arts. 71088 a
721 do CC/02.
Maurício Godinho Delgado, ao tecer alguns comentários sobre o assunto,
observa o seguinte:
Regulado há quatro décadas pela lei n. 4.886/65, tal pacto recebeu
repercussões normativas do novo Código Civil, no instante em que
este regulou o contrato de agência e distribuição (arts. 710 a 721,
CCB/2002). É que os dois contratos, na prática jurídica, tanto podem
estar assimilados (especialmente as noções de agência e de
representação comercial), como podem preservar distinção entre si,
em consonância com o formato de sua operação concreta. De toda
maneira, a normatização promovida pelo CCB não alterou a
estrutura central da clássica representação mercantil, que continua a
se reger, naquilo que permanecer compatível, pela antiga lei n.
4.886/65 (art.721, in fine, CCB/2002).89 (grifos do autor)
Aponta Murilo Tadeu Medeiros que, seguindo a tendência mundial, sugere
que o nome representação comercial seja modificado para agente comercial.
Assevera, também, que, com o advento do Código Civil de 2002, houve a
modificação do contrato de representação comercial para o contrato de agência
comercial, alterando alguns elementos que permeiam a atividade, dentre eles, o
aviso prévio para rescisão indireta imotivada de 30 para 90 dias. 90
Ricardo Nacim Saad91 observa que, na corrente sustentada por não haver
distinção entre representantes e agentes comerciais, se filiam Fran Martins92,
Orlando Gomes93, Arnoldo Wald94.
87
Cf. MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense (1976,
p.337 apud MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial.
Curitiba: Juruá, 2006, p. 19).
88
“Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo
de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de
certos negócios, em zona determinada, caracterizando a distribuição quando o agente tiver à
disposição a coisa a ser negociada”. (SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora
Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Livia Céspedes. Código Civil: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 213).
89
DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 594.
90
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e obrigações do representante comercial. 2006, p. 119.
91
Cf. SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 3 ed. ver. e atual. de acordo com CC/02.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.
92
“Alguns códigos já regulamentaram esse contrato, com nome de agência ou agência comercial.
Assim, o Código Civil italiano lhe dá a primeira dominação, regulando-o nos arts. 1742 a 1753. O
Código Comercial da Colômbia, entrado em vigor em 1-1-1972, denominando-o agência comercial,
34
Sobre o assunto, Miguel Reale, na exposição e motivos do anteprojeto de
Código Civil, anota que:
Reformulação do contrato de agência e distribuição para atender à
lei especial que disciplina a matéria sob o título impróprio de
“representação comercial”. As ponderações feitas pelos
interessados foram levadas na devida conta, o que vem, mais uma
vez, confirmar a diretriz seguida no sentido de se procurar sempre a
solução normativa mais adequada aos distintos campos de
atividade, conciliando-se os interesses das categorias profissionais
com as exigências da coletividade. 95
Todavia, Pontes de Miranda é precursor da corrente doutrinária que defende
que o representante comercial e o agente comercial são figuras distintas, pelas
palavras, a saber:
O agente, rigorosamente, não medeia, nem intermedeia, nem
comissiona, nem representa: promove conclusões de contrato. Não
é mediador, posto que seja possível que leve até aí a sua função.
Não é corretor, porque não declara a conclusão dos negócios
jurídicos. Não é mandatário, nem procurador. Donde a expressão
‘agente’ ter, no contrato de agência, senso estrito.96
Muitos doutrinadores, fundamentando seus posicionamentos entre a distinção
dos institutos, se socorrem na Lei de Introdução ao Código Civil, pois o art. 2, § 2,
preceitua que: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.97 A Lei 4.886/65, que rege a
representante comercial em seu art.1, refere-se a negócios mercantis, sendo que o
Código Civil de 2002, em seu art. 710, traz apenas negócios. Com efeito, Maria
regulando-o nos arts. 1.317 e 1.331” (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 269).
93
Orlando Gomes, ao tratar da matéria, utiliza as expressões como sinônimas contrato de agência ou
contrato de representação comercial. (GOMES, Orlando. Contratos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 415).
94
“Contrato de agência ou representação comercial é aquele pelo qual uma pessoa jurídica ou física,
sem relação de dependência, se obriga realizar negócios por conta de outra, em zona determinada e
mediante retribuição”. (WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 503)
95
REALE, Miguel. História do Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 96.
96
MIRANDA, Pontes de. Tratato de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi (1963. t.
XLIV, p. 42 apud SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 3 ed. ver. e atual. de acordo
com CC/02. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.
97
SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio
Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Lei de Introdução ao
Código Civil: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 159.
35
Helena Diniz discorre que “negócio”, para Direito Comercial, tem a semântica de
operação mercantil; já no Direito Civil tem a acepção de atividade econômica.98
Sobre o assunto em tela, Rubens Requião observa:
O Código Civil de 2002, pelo art. 710, não acolheu a proposta do
autor ao conceituar o contrato de agência e distribuição, pois
manteve o tratamento unitário, englobando no conceito do contrato
de agência as atividades de agenciamento de propostas de
negócios simplesmente, a serem aceitas e concluídos os negócios
pelo próprio proponente, e de agenciamento de proposta com poder
de conclusão do negócio intermediado pelo agente. [...] O legislador
de 2002, entretanto, não contribuiu para aclarar a questão, tanto que
no art. 721 manteve a legislação especializada, ou seja, lei n.4.886
de 1965, o que faz parte da doutrina considerar que o contrato de
representação comercial sobrevive ao lado do contrato de agência,
permitindo distinguir um do outro e sugerir que operarão como tipos
contratuais especializados. 99
Cumpre-se afirmar que a particularidade antagônica do contrato de
representação comercial e de agência está no campo de atuação, sendo que a
representação tem o campo limitado para intermediação de negócios mercantis; já o
contrato
de
agência
tem
campo
maior,
abarcando
outras
hipóteses
de
intermediação, que não sejam reguladas por lei específica, e que tenham conteúdo
estável.100
Apesar disso, poderão ser representantes comerciais pessoas físicas ou
jurídicas; contudo, no contrato de agência apenas pessoa física. Por outro lado, a
despeito do aviso prévio, o representante comercial terá 30 dias, o agente comercial
90 dias, os quais, com lastro na parte final do art. 720 do CC/02, só surtirão efeito se
já tiver transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos
realizados pelo agente. Entretanto, no contrato de representação, o aviso prévio não
ficará submetido à amortização de investimentos.101
Destarte, merece transcrição a norma material Civil supra:
Art. 720 do CC/2002. Se o contrato for por tempo indeterminado,
qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90
(noventa) dias, desde que transcorrido prazo compatível com a
natureza e o vulto do investimento exigido do agente.
98
Cf. DINIZ, Maria Helena (apud SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 4).
REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 49-50.
100
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 3 ed. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 43-44.
101
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p. 43-44.
99
36
Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz
decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.102
Resta salientar, por força do supracitado dispositivo, para os que defendem
ser idênticos o contrato de agência e de representação comercial, este último, além
do aviso prévio e a indenização correlata em lei específica, pode pleitear uma
indenização por cliente aberto, que, com sua dispensa, continuará negociando com
o representado, com o fundamento do vulto do investimento exigido do
representante.
Acrescenta Ricardo Nacim Saad, em observância à norma regente, que os
representantes comerciais terão que possuir seus registros no órgão disciplinador da
profissão (Conselho Regional e Federal dos Representantes Comerciais), com
supedâneo no art. 2, da Lei 4.886/65, ao passo que o CC/02, ao regulamentar o
agente comercial, não fez qualquer menção sobre o assunto.103
É mister salientar que tal posicionamento está superado, pois o Conselho
Federal dos Representantes Comerciais, aproveitando a oportunidade, editou a
Resolução n. 396/2006, de 23 de março de 2006, cujo teor ressalta o encargo e
responsabilidade das pessoas jurídicas que constarem atividade de representação
comercial, distribuição, agência, ou intermediação de negócios ou serviços, em seus
objetos sociais. Assim, terão que ser registrados no Conselho Federal dos
Representantes Comerciais.104
Por outro ângulo, a diferença entre o representante comercial do vendedor
pracista ou viajante, é que aquele desenvolve sua atividade autônoma, constituindo
a relação de trabalho, já este é subordinado ao seu superior hierárquico, estando
vinculado a uma relação de emprego com o empregador.105
A Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957, contendo 11 artigos, regulamenta as
atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, a qual, em seu
102
SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de
Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Código Civil:
Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 214.
103
SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 3 ed. ver. e atual. de acordo com CC/02. São
Paulo. Saraiva; 2003, p.4
104
REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p.50.
105
REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 46.
37
art.1106, estabelece que, no que couber, será aplicada a Consolidação das Leis do
Trabalho, Dec. lei n. 5.452/43, e também com observância no art. 10 da referida Lei.
Caracterizada a relação de emprego, aplicam-se os preceitos desta
lei a quantos exercerem funções iguais, semelhantes ou
equivalentes aos empregados - viajantes, embora sob outras
designações.107
Corroborando com o entendimento acima, Maurício Godinho Delgado
assevera que não se aplica ao empregado vendedor a Lei 4.886/65, muito menos os
arts. 710 a 721 do CC/2002, sendo que a norma regente para tal função é a Lei n.
3.207/57 e a Consolidação das Leis do Trabalho, Dec. lei n. 5.452/43.108
Murilo Tadeu Medeiros, sobre o assunto, faz a seguinte observação:
A distinção entre o representante comercial autônomo e o vendedor
empregado exige cuidadosa apreciação dos fatos. Sendo comuns
às duas relações jurídicas a onerosidade, a não eventualidade e a
pessoalidade, será somente a subordinação jurídica, inexistente no
primeiro caso e presente no segundo, o ponto básico da distinção.
109
Destarte, tendo a atividade do empregado vendedor, pracista ou viajante,
regime celetista, sobre o assunto, colhe-se, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região, a seguinte jurisprudência:
VENDENDOR PRACISTA. Impõe-se enquadrar o vendedor pracista
na exceção prevista no art. 62, I, da CLT quando existente
incompatibilidade entre a natureza preponderantemente externa dos
serviços prestados e o controle real de trabalho por ele exercido.
(Ac.-2 t-n. 05334/2207. RO 05474-2005-001-12-00-1, Florianópolis,
11 de abril de 2007.110
106
Lei 3.207/57, art.1. As atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas serão
reguladas pelos preceitos desta lei, sem prejuízo das normas estabelecidas na Consolidação das Leis
do Trabalho- Decreto- lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943- no que lhes for aplicável. (BRASIL. Lei n.
3.207, de 18 de julho de 1957. Disponível em:
<http://www.normaslegais.com.br/legislacao/trabalhista/lei3207_57.htm>. Acesso em: 15 mar. 2008).
107
Lei 3.207/57, art.1. As atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas serão
reguladas pelos preceitos desta lei, sem prejuízo das normas estabelecidas na Consolidação das Leis
do Trabalho- Decreto- lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943- no que lhes for aplicável. (BRASIL. Lei n.
3.207, de 18 de julho de 1957. Disponível em:
<http://www.normaslegais.com.br/legislacao/trabalhista/lei3207_57.htm>. Acesso em: 15 mar. 2008).
108
Cf. DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 598.
109
MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Curitiba: Juruá,
2006, p. 122.
110
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Ac.-2 t-n.
05334/2207. RO 05474-2005-001-12-00-1, Florianópolis, 11 de abril de 2007. Disponível em:
<http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
38
O acórdão reformou a sentença rechaçando o pleito do autor sobre horas
extras, cuja atividade desenvolvida na área externa é incompatível com o controle de
horas de trabalho.111
Denota-se que o vendedor pracista, a mando do empregador, atende aos
clientes nas redondezas onde está localizado o empregador, já o viajante desloca-se
para vender em regiões mais extensas. Em contrapartida, o representante comercial
não está obrigado a visitar a clientela a mando do representado, nem seguir
itinerários, de sorte que organiza seu tempo como acha melhor.112
O art. 9 da Lei 3.207/57 dispõe que o empregado viajante não poderá ficar em
viagem tempo superior a seis meses, nos quais, obrigatoriamente, terá um descanso
de três dias por mês, não podendo ultrapassar a 15 dias.
O pagamento das comissões e percentagem será efetuado mensalmente,
mas poderá ser estipulada entre as partes até o limite trimestral113, e quando o
vendedor externo tiver exclusividade, em zona determinada, fará jus da
remuneração dos negócios realizados direto pelo empregador.114
Ultrapassado este tópico, passa-se ao seguinte, que trata do contrato de
representação comercial.
2.2 DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Neste subitem, serão apresentados os elementos de maior importância que
permeiam o contrato de representação comercial, pousando os entendimentos
doutrinários
e
jurisprudências
a
respeito;
portanto,
mister
enfrentar-se
primordialmente as cláusulas que, de forma obrigatória, deverão fazer-se presentes
111
Capítulo II da CLT dispõe sobre duração do trabalho. Art. 62. Não são abrangidos pelo regime
previsto neste capítulo. I - os vendedores que exercem atividade externa incompatível com fixação de
horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e
no registro de empregados; (SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com
a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia
Céspedes. Consolidação das Leis do Trabalho: Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. 2. ed.
atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 882).
112
Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 47.
113
Consoante art. 4 e seu parágrafo único da Lei 3.207/57.
114
Consoante art. 2 da Lei 3.207/57.
39
no referido contrato, por força de norma cogente115, consoante art. 27 da Lei
4.886/65.116
No que diz respeito ao contrato de representação comercial, Murilo Tadeu
Medeiros relata que os elementos da alínea “a”, do art. 27, são de ordem subjetiva,
enquanto os da alínea “b” atentam para pressupostos objetivos, em cujo contrato de
representação, sob pena de invalidade, deverão constar os produtos de forma
específica ou genérica, que cotidianamente são descritos pela representada
genericamente;
todavia,
se
optado
pelo
método
nominal e
individual,
o
representante, não representando alguns dos produtos da representada, com
previsão contratual, poderá trabalhar para outra representada com produto
concorrente daqueles que ele não representa, ou mesmo em efeito contrário, pois a
representada117 pode dividir sua produção em linha de produtos, colocando um
representante por linha.118
O art. 27, alínea “c”, bem como os parágrafos 1,2,3, disciplinam o prazo do
contrato, que poderá ser determinado ou indeterminado, que a despeito do primeiro,
Rubens Edmundo Requião faz o seguinte comentário:
115
“Diga-se, para deixar consignado, que em rigor toda norma jurídica é de ordem pública, porque
emana do Estado, com suporte jurídico constitucional estabelecido. Preferimos chamar tais normas
de ‘cogente’, para deixar patente sua necessária incidência, em oposições aquelas premissas, cuja
prerrogativa de exercício repousa na pessoa que tem o direito subjetiva”. (NUNES, Luis Antônio
Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 196).
116
“Art. 27 - Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo
dos interessados, constarão, obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b)
indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou
indeterminado da representação; d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a
representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou
setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação dependente da
efetiva realização dos negócios e recebimento, ou não pelo representado, dos valores respectivos; g)
os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e
responsabilidades das partes contratantes; i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do
representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos
previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da
retribuição
auferida
durante
o
tempo
em
que
exerceu
a
representação.
§ 1º - Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente a
média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses
resultantes do prazo contratual. § 2º - O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o
prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. § 3º - Considera-se por prazo
indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem
determinação de prazo”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas
pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17
abr. 2008).
117
Nota do autor trabalho: “Ocorre com as indústrias de argamassas, rejuntes e produto especial,
pois existem casos em que há um representante para linha de rejuntes e argamassas, outro para
impermeabilizantes, e também outro para líquidos especiais, perfazendo três representantes, para
vender a produção de um mesmo representado ‘mesmo parque fábril’, em uma única região, e até
mesmo em único cliente ou lojista”.
118
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p. 24.
40
Trata-se aqui de contrato a prazo certo que, no antigo texto, não
tinha previsão de indenização no caso de descumprimento do prazo.
Agora, se o representado romper o contrato antes de findo o prazo,
responderá por indenização equivalente à media mensal da paga
ou creditada, desde o início do contrato, multiplicada pela metade
dos meses que resultarem o prazo contratual. Num contrato de doze
meses, o valor mínimo da indenização equivalerá à media mensal
da vezes seis independente do tempo que faltar para o termo final
do contrato.119
Como já dito, a Lei 4.886/65 foi alterada pela Lei 8.420/92, não obstante tal
alteração, a quebra do contrato por prazo certo anterior ao ano 1992, não havia
indenização, era regulada pelo direito comum, motivo pelo qual o Supremo Tribunal
Federal120, já vinha se posicionando a favor da indenização de perdas e danos.121
Sustenta Murilo Tadeu Medeiros que, chegando ao final do contrato por prazo
certo, não faz jus ambos, representante e representado, ao aviso prévio; aduz ainda
que, antes da vigência da Lei 8.420/92, era comum o fato da renovação do contrato
por prazo certo, anualmente ou semestralmente. Desta forma, não tinha, o
representado, o ônus das verbas indenizatórias. Entretanto, com o advento da Lei
8.420/92, que introduziu os três parágrafos do art. 27 da Lei 4.886/65, com
observância no § 3, impôs a premissa de que “considera-se por prazo indeterminado
todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem
determinação de prazo”. Assim, impediu-se fraudes, respeitando o aviso prévio e a
indenização para aqueles que têm os contratos por prazo certo renovado,
sujeitando-se ao preceito do contrato por tempo indeterminado.122
Para Rubens Requião, o fato de o contrato não ser escrito ou verbal não
significa que se caracteriza por prazo indeterminado, porque as partes podem
contratar pelas formas admitidas em direito, sendo que a lei reconhece o contrato
dessa natureza pactuado verbalmente ou não escrito.123
Posteriormente, nas alíneas “d”, “e” e “i” do art. 27 da Lei 4.886/65, que
primeiro tratam sobre a zona ou zonas, nas quais o representante desenvolve suas
atividades e, em segundo lugar, sobre a garantia ou não, total ou parcial, da
119
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma.
3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 88.
120
Recursos Extraordinários ns. 81.128, 85.767, (RTJ 86/867) e o 90.841.
121
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p. 88.
122
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.26.
123
Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 173.
41
exclusividade da zona ou setor desta, e, por último, o trabalho exclusivo ou não da
representação para o representado, respectivamente.
A despeito da zona ou zonas, ensina o doutrinador Ghedale Saitovitch que a
forma clara da estipulação da zona de trabalho do representante é necessária,
coibindo maus entendimentos e constrangimentos futuros, sendo moral e ético a
transparência dos termos. Ressalta, também, que, uma vez contratada a zona de
trabalho, e passada razoável duração, o fato de o representado diminuir a zona de
trabalho, dá azo ao representante a perceber indenização das comissões originadas
na zona que será restringida; contudo, pode-se dizer, ainda, se o representante
efetuar vendas fora de sua zona, não terá direito às comissões.124
Sobre
a
exclusividade
da
zona
de
trabalho,
oportuno
pousar
o
posicionamento do doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, que expõe:
Quanto às cláusulas de exclusividade, deve-se atentar para a
diferença de tratamento reservada pela lei a cada espécie. A
exclusividade de zona é implícita, quer dizer, mesmo em caso de
omissão do contrato, o representado não poderá comercializar seus
produtos nas zonas de exercício referidas no instrumento contratual
(art. 31). A presunção do pacto de exclusividade de zona foi
introduzida na reforma da lei de 1992 e, portanto, não alcança os
contratos assinados anteriormente. Em relação a estes – salvo se
feita renovação escrita já sob a égide do sistema vigente – não
haverá exclusividade de zona senão na hipótese de cláusula
expressa. Já a exclusividade de representação não é implícita; para
que o representante esteja impedido de trabalhar para outro ou
outros representados, é indispensável que o instrumento contratual
ostente expressa cláusula nesse sentido.125
Corroborando com esse doutrinador, Rubens Edmundo Requião sinaliza que
a representação poderá, ou não, exercer suas atividades com exclusividade para o
representado, e acrescenta que a exclusividade pode ser constante na perduração
do contrato ou não, sendo exclusivo por um tempo, devendo tais situações estar
explícitas nos contratos.126
É importante registrar que o art. 31, da Lei 4.886/65, determina que, no
contrato em que a representação tenha exclusividade, o representante fará jus às
124
Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 99/100.
125
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 3. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,
p. 116.
126
SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 99/100.
42
comissões dos negócios realizados em sua zona ou zonas efetuados direto pelo
representado.
Com efeito, o representante faz jus à indenização de, no mínimo, 1/12 avos
do total da remuneração percebida na constância do contrato127, forte do art. 27, j,
da Lei 4.886/65, de sorte que perderá tal direito se incorrer nas situações previstas
no art. 35 do mesmo diploma.128
É fato que foram mais de três décadas de constante luta da classe dos
representantes comerciais para aprovar o quantum indenizatório pelo distrato, ou
pela resilição unilateral.129
Nesse momento, é pertinente trazer os entendimentos de Rubens Edmundo
Requião, no qual expõe que há um problema na transição de dois regimes jurídicos
sobre a indenização: um sobre a égide da Lei 4.886/65 até 1992, e outro depois das
alterações a partir da Lei 8.420/92.130
Salienta que, até 1992, a indenização era de 1/20 avos para os contratos
escritos, e 1/15 avos para os contratos não escritos ou verbais, que, com o advento
da Lei 8.420/92, extinguiu as diferenças, fixando a indenização em no mínimo 1/12
avos para os contratos em geral, escritos e não escritos, de representação
comercial.131
A grande questão é que, avaliando um contrato que teve seu início antes de
1992, qual regime aplicar. A lei é clara, a indenização é sobre o total da retribuição
auferida durante o tempo em que exerceu a representação, inteligência do art. 27, j,
parte final da Lei 4.886/65, dando ensejo a contratos que podem estar vigentes a
partir desta data, para só agora, quatro décadas depois, apreciar o instituto da
indenização.
127
Registra-se que há o projeto de Lei n. 1439/07, com a finalidade de alterar a lei n. 4.886/65,
reduzindo de 1/12 avos a indenização para 1/20 avos, e a incidência dessa de todo constância do
contrato para apenas os últimos três anos da vigência do contrato.
128
“Art. 35 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo
representado: ·(a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do
contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de
cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a
condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de
09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em:
<http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).
129
Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 108.
130
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p. 88.
131
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p. 78/79.
43
Nada melhor do que buscar fielmente a tese apresentada por Rubens
Edmundo Requião, com escopo de resolver a questão:
Lance-se, para a discussão, a tese de que em tal caso prevalecerá a
nova taxa, uma vez que, sendo omisso o contrato (e deveria ser
expresso, por determinação da Lei n. 4.886/65, art. 27, J e parágrafo
único), quanto à indenização, não haverá, no que concerne às
disposições da antiga lei, direito adquirido, nem o princípio do
respeito ao ato jurídico perfeito consagrará a situação das partes no
que toca à indenização. É que o direito a indenização depende de
acontecimento futuro e incerto, embora voluntário, que será a ofensa
contratual praticada pelo representado. Enquanto não houver a
denúncia injusta do contrato, a demora no pagamento das
comissões, a alteração abusiva ou impositiva (reduzindo comissões,
madando zonas), não haverá o fato gerador da indenização, o
direito a ela, ao reparo do dano contratual cometido. Não se
incorporou ao patrimônio do representante, que ainda não adquiriu
direito à indenização, nem o representado adquiriu o direito de só
pagar a indenização segundo a taxa legal prevista na lei da época
do fato.132
É mister esclarecer que o doutrinador, na indenização de 1/20 avos, faz
referência à taxa de 5%, na de 1/12 avos a taxa de 8,333%, sobre a remuneração
auferida na constância do contrato, porque assim as representam, não obstante seu
posicionamento tem substrato na decisão adotada pela 16ª
Câmara Civil do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento da Apelação Civil n.
262.598-1, comarca de origem São José dos Pinhais, a saber:
Assim, deve a mesma ser responsabilizada pela rescisão imotivada
do contrato, nos termos do art. 27, letra “j” da lei 4.886/65, posto que
embora o contrato tenha sido celebrado sob a égide da Lei 4.886/65,
a rescisão se deu já após as modificações trazidas pela lei 8.420/92,
tendo a jurisprudência já se consolidado (conforme jurisprudência
colacionada) no sentido de que deve prevalecer a norma vigente à
época da rescisão.133
A presente posição propicia entendimento de que norma aplicar nos contratos
firmados antes de 1992, cuja indenização venha a ser discutida posteriormente a
esta data.
Outro instituto que anda junto com a indenização é o pré-aviso134, pois
ambos, a rigor, são discutidos no distrato do contrato de representação comercial,
132
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma.
2007, p. 79.
133
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma.
2007, p. 79.
134
Art. 34 da Lei 4.886/65. “A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, no contrato
de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses,
obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com
44
motivo pelo qual, sobre o último, colhe-se dos ensinamentos do Ghedale Saitovitch
que:
Uma delimitação temporal de que deve ser levada em conta pelas
partes é o prazo estipulado pelo artigo de seis meses, para que o
valor da indenização do pré-aviso obrigue o denunciante a pagar o
equivalente a 1/3 da soma atualizada das três últimas comissões.
Depreende-se, desse texto, claramente, que antes de seis meses
não tem direito o representante ao pré-aviso, a não ser que exista
outra garantia qualquer no contrato, que, nesse caso, a própria lei o
autorizaria, passando o ajuste a ter força de lei. Mas, em nada
constando, será equivalente a um período mínimo de seis meses
será equivalente a um período da experiência.135
Dessa forma, pela falta de pré-aviso nos contratos indeterminados, que
tenham transcorrido mais de seis meses, nasce para os contratantes a obrigação da
concessão do pré-aviso, ou respectiva indenização136, sem prejuízo da indenização
do art. 27, j, da Lei 4.886/65137.
Cumpre registrar que as situações que dão ensejo a motivos justos para
rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado, estão
taxativamente esculpidos no art. 35138, e pelo representante estão no art. 36139,
ambos da Lei 4.886/65.
antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das
comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de
09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em:
<http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).
135
SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 132.
136
“A falta de pré-aviso na rescisão imotivada do contrato de representação comercial gera a
obrigação de indenizá-lo” (AC 286.319. jurisprudência Brasileira. Ed Juruá. 141:109).
137
“Representação comercial. Rescisão contratual imotivada. Indenização devida. Artigos 27, letra j, e
34 da Lei n. 4.886/65. Ação procedente. Apelação desprovida. A rescisão imotivada de contrato de
representação comercial acarreta o pagamento de indenização e aviso prévio” (Ap. Cív. 0079477-8 Curitiba. 9 VC- Ac. – 6079. Juiz Conv. Rogério Coelho, 2. Câm. Cív., um., j. 8-11-95, DJ, 17 nov.
1995.
138
“Art. 35 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo
representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de
cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a
condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de
09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em:
<http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).
139
“Art. 36 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo
representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas
do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação
abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe
ação regular; d) o não pagamento de sua retribuição na época devida;e) força maior”. (BRASIL. Lei n.
4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível
em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).
45
É oportuno lembrar que, na rescisão injusta do contrato de representação por
parte do representado, os pedidos em carteira, ou em fase de execução, as
comissões deverão ser pagas no momento da rescisão, inteligência do art. 32, § 5,
da Lei 4.886/65.
A despeito da natureza indenização, a corrente minoritária salienta que o
representante só terá direito à mesma, se o representado der justo motivo, para a
resilição unilateral, situações prescritas taxativamente no art. 36 da Lei 4.886/65.
Outros afirmam que, pelo distrato, ou seja, de comum acordo as partes resolvem
rescindir o contrato, ou pela resilição unilateral, tem o representante comercial o
direito à indenização respectiva. Esta corrente se justifica porque a finalidade última
do serviço do representante é negociar, ou seja, levar pedido de compra para a
representada,
logo,
forma
uma
clientela,
incorporando
no
patrimônio
da
representada, porque assim aumenta os ganhos, e também o representado, mesmo
substituindo o representante, ficaria com a clientela, portanto, o não pagamente da
indenização, neste caso, causaria enriquecimento ilícito da representada.140
O representante faz jus aos pagamentos das comissões da representada na
proposta, ou no adimplemento da venda, sendo que o pagamento deve ser efetuado
até dia 15 do mês posterior. É facultado à representação emitir títulos de crédito para
cobrança das comissões.141
A despeito do representante contratante e representante contratado, a
doutrina chama o primeiro de representante principal e o segundo de subrepresentante, tendo como relação jurídica um contrato derivado ou subcontrato,
porque o contrato propriamente dito, ou principal, se faz entre o representante
principal e o representado. Todavia, do ano de 1965 até 1992, o contrato derivado
era visto pela Justiça do Trabalho como uma relação de emprego, mas com o
advento das alterações propiciadas pela Lei n. 8420/92, mais precisamente no art.
42, positivou a permissão do contrato derivado entre o representante principal e o
sub-representante como uma relação de trabalho regida sob os moldes da
Lei
4.886/65.142
140
Esta corrente é defendida por: SAITOVITCH. Ghedale (1999, p. 109); REQUIÃO, Rubens.
(Forense, 2005, p.198); MEDEIROS, Murilo Tadeu (Curitiba: Juruá, 2006, p. 72); SAAD, Ricardo
Nacim (Saraiva, 2003, p.52/53); COELHO. Fábio Ulhoa (São Paulo: Saraiva, 2006, p. 120)
141
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p. 111 a 117.
142
Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 288.
46
Rubens Edmundo Requião acrescenta que: “Se o contrato principal (travado
entre representante e representado) permitir ou não proibir, o representante pode
contratar sub-representantes [...]”.143
O contrato derivado transmite para os contratantes todos os direitos e
obrigação esculpidos na Lei n. 4.886/65. Cumpre registrar que o sub-representante
também é chamado de preposto.144
Sobre del credere, Ricardo Nacim Saad esclarece que a Lei 4.886/65 não
regulava este instituto; entretanto, com o advento das alterações trazidas pela Lei
8.420/92, uma delas incluiu a cláusula del credere, no art. 43, de sorte que proibiu
expressamente tal prática.145
Neste ínterim, colhe-se nota do Acórdão n. 1.105/86, do Tribunal do Paraná:
O del credere é um instituto semelhante à fiança ou ao seguro,
mediante uma adicional, um intermediário como o representante
comercial, o comissário ou banco, garante a solvabilidade das
operações em que intervier. Só vale através de estipulação escrita e
expressa.146
Constata-se que a decisão é a do ano de 1986, e traz, em seu corpo, o
conceito, propiciando reflexão a respeito, no qual permitia tal façanha, desde que
houvesse estipulação expressa. É oportuno explorar as observações de Ghedale
Saitovitch, que expõe que a representação não pode ser responsabilizada pelo
inadimplemento de seu cliente, posto que é a representada que dá o crédito; por
isso, a existência de um setor de crédito e cobrança. Ademais, a representação
ganha apenas uma comissão da venda, sendo cabalmente ilegal a mesma ser
responsabilizada pelos não pagamentos de seus clientes. Contudo, o que pode
acontecer é não ser paga a comissão da venda inadimplida, e se foi paga, fazer o
estorno em favor da representada, desde que previsto em contrato, com espeque no
art. 33, § 1, da Lei 4.886/65.147
143
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma.
2007, p. 207.
144
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Curitiba:
Juruá. 2006, p. 63.
145
Cf. SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 84.
146
PARANÁ. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. Acórdão n. 1.105/86 (apud SAAD, Ricardo
Nacim. Representação comercial. 2003, p. 84).
147
Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 161/162.
47
Com efeito, a despeito da falência do representado e os créditos do
representante comercial, Rubens Edmundo Requião expõe, de forma clara, a sua
aplicabilidade, merecendo a transcrição fiel:
O art. 44 contém a solução para antigo problema que afetava, de
modo bastante comum, o crédito das comissões, indenização pelo
rompimento do contrato de representação e indenização de aviso
prévio, no caso da falência do representado. Aqueles créditos eram
quirografários, sem qualquer garantia ou preferência. Eram pagos
apenas se houvesse recursos, após a liquidação dos débitos
trabalhistas, fiscais e com garantia real, do representado falido. O
legislador, reconhecendo a natureza alimentar da, e, por extensão,
das indenizações derivadas do contrato, previstas na lei, equiparoua ao crédito trabalhista; sendo assim, o valor daquelas deverá ser
pago com a mesma propriedade e na mesma proporção do
pagamento que se fizer aos ex-empregados do representado
falido.148 (Grifou-se).
Destarte, visualiza-se que o legislador reconheceu a natureza alimentar das
comissões percebidas pela representação, dando a mesma classificação do que os
créditos trabalhistas.
Por outra banda, o art. 39, da Lei 4.886/65, dispõe sobre a competência
judicial, bem como o rito a ser processada a demanda, sendo patente a
essencialidade de sua transcrição, a saber:
Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgiram entre
representante e representado é competente a justiça comum e o
foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento
sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil,
ressalvada a competência do juizado de pequenas causas.149
A EC-45/04, ao alterar o art. 114 da CF/88, que trata da competência da
justiça do trabalho, incluiu as controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Mesmo assim, não tem competência para julgar conflitos que tenha como parte a
sociedade, pessoa jurídica que atua como representação comercial.150
Sobre o assunto, colhe-se entendimento do TRT. 12ª Região:
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO DE
REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL.
Embora
a
Emenda
Constitucional nº 45/04, que deu nova redação ao artigo 114, da
CRFB tenha ampliado a competência da Justiça do Trabalho que
148
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma.
2007, p. 221/222.
149
BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de
08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008.
150
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p.196.
48
passou a ser competente para dirimir litígios em que figurem
trabalhadores não empregados, inclusive representantes comerciais,
não abarca a novel competência os litígios entre pessoas jurídicas,
ainda que dedicadas à representação comercial. Ac.-2ªT-Nº
01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8.151
Com escopo de consolidar o entendimento, extrai-se trecho do acórdão supra,
no qual ensina:
Nesse sentido, destaco lição de Bezerra Leite152 acerca da
definição do que vem a ser a relação de trabalho.
Relação de trabalho é aquela que diz respeito, repise-se, a toda e
qualquer atividade humana em que haja prestação de trabalho,
como a relação de trabalho: autônomo, eventual, de empreitada,
avulso, cooperado, doméstico, de representação comercial,
temporário, sob a forma de estágio, etc. Há, pois, a relação de
trabalho pela presença de três elementos: o prestador do serviço, o
trabalho (subordinado ou não) e o tomador do serviço.153
E, mais adiante, complementa.
É a que diz respeito a qualquer trabalho prestado, sem vínculo
empregatício, por pessoa física a um tomador de seu serviço.154
(Grifou-se).
O acórdão propicia o esclarecido das particularidades sobre a competência,
pois a competência da justiça comum será para apreciar os litígios da representação
comercial, sociedade, pessoa jurídica; contudo, é da competência da Justiça do
Trabalho, conhecer e julgar os conflitos que tenham como parte o representante
comercial, pessoa física.
Sobre a competência territorial, como bem regula a lei, é domicílio do
representante comercial, mesmo que haja outro estipulado no contrato.155
Nesse sentido, colhe-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que
assim decide:
151
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 12ª Região. Ac.-2ªT-Nº
01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8. Disponível em:
<http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
152
LEITE, C.H. Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr 2006. p. 176
153
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 12ª Região. Ac.-2ªT-Nº
01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8. Disponível em:
<http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
154
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 12ª Região. Ac.-2ªT-Nº
01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8. Disponível em:
<http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
155
Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial
autônoma. 2007, p. 200.
49
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. REPRESENTANTE COMERCIAL.
A natureza da competência fixada no art. 39 da Lei nº 4.886, de
1965, na redação dada pela Lei nº 8.420, de 1992, é absoluta.
Conflito conhecido para declarar competente o MM. Juiz de Direito
da 2ª Vara Cível Regional de Direito de Jacarepaguá, RJ. (STJ - CC
40585 / ES; CONFLITO DE COMPETENCIA - 2003/0189308-4).156
E ainda:
Agravo no agravo de instrumento. Contrato de representação
comercial. Foro de eleição. Representação comercial. - Tratando-se
de contrato de representação comercial, há lei expressa que
determina o foro do domicílio do representante como o lugar
apropriado para dirimir conflitos entre as partes. Agravo não provido.
(STJ - AgRg no Ag 724933 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2005/0198652-9).157
Ultrapassado o instituto da competência, passa-se ao rito adequado para ser
processada a demanda judicial.
Ghedale Saitovitch alerta que a lei menciona a aplicação do procedimento
sumaríssimo, previsto no art. 275, do Código de Processo Civil, ressalvada a
competência do juizado de pequenas causas. Mas tal procedimento foi alterado para
o procedimento sumário, por meio da Lei 9.245/95; todavia, mesmo assim a doutrina
e a jurisprudência têm entendido que deve ser aplicado o rito ordinário, pois dada à
complexidade na instrução processual, o rito sumário prejudicaria a apuração da
verdade dos fatos, bem como um julgamento justo.158
Por derradeiro, com espeque no art. 44, § único, da Lei 4.886/65, “prescreve
em cinco anos159 a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que
lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei”.160
A esse propósito, Murilo Tadeu Medeiros salienta que prescreve em cinco
anos a pretenção da ação tão-somente, que ocorre com a perda do direito de ação,
156
BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ - CC 40585 / ES; CONFLITO DE
COMPETENCIA - 2003/0189308-4. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 abr. 2008.
157
BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ - AgRg no Ag 724933 / RS ; AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2005/0198652-9. Disponível em:
<www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 abr. 2008.
158
Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 151/152.
159
Cumpre registrar que há o projeto de Lei n. 1439/07, com escopo de alterar a Lei n. 4.886/65, no
qual o prazo da prescrição de cinco anos busca passar para dois anos.
160
BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de
08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008.
50
sendo que as verbas indenizatórias têm como objeto, ou seja, incidência, toda a
constância do contrato, seja dois anos ou trinta anos.161
2.3 DAS OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE COMERCIAL
Neste subitem do segundo capítulo, tem-se como objetivo apresentar as
obrigações a que são submetidos os representantes comerciais, com enfoque na
Lei, bem como na doutrina, sendo importante esclarecer, desde já, que não será
discorrido sobre o Código de Ética e Disciplina, exteriorizada pela resolução n. 5 do
CONFERE.
O contrato de representação comercial, por sua vez, é bilateral, gerando
obrigações e direitos para ambas as partes; contudo, sua linha mestra é traçada pela
Lei 4.886/65, sendo lícito às partes contratantes estipular outras cláusulas.162
Rubens Requião salienta que o representante tem a obrigação de manter
segredos profissionais, ou seja, aquelas informações que o concorrente não pode
saber, citando, como exemplo, o estoque, a matéria-prima, que podem ser um trunfo
para ganhar espaço no mercado. Dispõe, ainda, que a discrição torna-se uma
virtude do profissional.163
Já Ricardo Nacim Saad salienta que uma das obrigações primordiais é a
prestação de conta, que deve ser feita por meio da apresentação de recibos ou
entrega de documentos, pois, negada tal obrigação, incorre em falta administrativa,
dando azo ao respectivo processo, sem prejuízo da apreciação judicial.164
Sobre a propaganda, Ghedale Saitovitch ensina que o representante, que
fizer propaganda, tem como obrigação fazer constar o número de sua matrícula da
carteira profissional, acrescentando que “não somente deverá constar na
propaganda número de seu registro no Conselho Regional, como também, em todo
e qualquer material impresso para seu uso”.165
161
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.99.
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.101.
163
Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 148.
164
Cf. SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 42.
165
SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 88.
162
51
Com efeito, sendo propaganda de pessoa jurídica, deverá constar o número
de registro no Conselho Regional desta, bem como o número de seu
representante.166
Por outro lado, o art. 28, da Lei 4.886/65, dispõe que:
Art. 28 - O representante comercial fica obrigado a fornecer ao
representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este
omisso quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o
andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à
representação, de modo a expandir os negócios do representado e
promover os seus produtos.167
Murilo Tadeu Medeiros, ao comentar o artigo 28, entende que mesmo não
sendo previsto no contrato de representação comercial a obrigação de prestar
informações, ela é impositiva, tendo como teor vários assuntos, desde mercado,
clientela, concorrente, até a situação financeira do cliente, estrutura. Mas o
representado não pode ir muito além, pedindo relatório de visita, rota e outras da
mesma natureza.168
O representante comercial, por suas expensas, também tem como obrigação
dedicar-se com bastante afinco, com escopo de ampliar os negócios do
representado, promover seus produtos, zelar pelo seu nome, prospecção de
contatos e outros da mesma natureza.169
A propósito, assevera Rubens Requião que o representante comercial é
colaborador e não titular do negócio, apenas representa o representado, portanto,
não pode conceder descontos, abatimentos, dilação do prazo, salvo se autorizado
pelo representado.170
A respeito da exigência do mandado expresso para a prática de alguns atos,
cita-se o art. 30, da Lei 4.886/65.
Art. 30 - Para que o representante possa exercer a representação
em Juízo, em nome do representado, requer-se mandato expresso.
Incumbir-lhe-á, porém, tomar conhecimento das reclamações
atinentes aos negócios, transmitindo-as ao representado e
sugerindo as providências acauteladoras do interesse deste.
166
Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 89.
167
BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de
08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008.
168
MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Juruá. Curitiba.
2006. p. 102.
169
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 3
ed., São Paulo. Saraiva: 2007. p.98.
170
REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 9 ed., Rio de Janeiro. Forense: 2005. p. 206.
52
Parágrafo único - o representante, quanto aos atos que praticar,
responde segundo as normas do contrato e, sendo este omisso, na
conformidade do direito comum.171
Sobre o artigo supra, Rubens Requião registra que é dos advogados
privativamente a representação em juízo, alegando que a lei não foi feliz em
disciplinar o assunto, e ressalta que o representante poderá agir na esfera
administrativa.172
Murilo Tadeu Madeiros resolve a questão, pois entende que o art. 30 diz
respeito à necessidade de mandato expresso para o representante figurar na
qualidade de preposto, e não na qualidade de advogado.173
E, por fim, fica obrigado o representante comercial a não praticar quaisquer
atos que importem ao descrédito do representado, consoante o art. 35, b, da Lei
4.886/65. Entretanto, Ghedale Saitovitch, observa que o dispositivo é amplo e
genérico, dando ensejo ao representado com má-fé, visando o não pagamento da
indenização, alegar motivos de desagrado, pois tal artigo contempla as causas de
rescisão
contratual
por
justo
motivo,
da
representação
comercial,
pelo
representado.174
171
BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de
08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008.
172
Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p.208/209.
173
Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.107.
174
Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as
modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 136.
53
CAPÍTULO 3
AMOSTRAGEM JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 12ª REGIÃO
Este capítulo tem como escopo fazer uma amostragem do entendimento do
TRT da 12ª Região, sobre quais elementos no exercício da atividade do
representante comercial caracteriza o vínculo empregatício, e os que ilidem essa
configuração.
Para
isso,
é
mister
estabelecer
alguns
critérios
no
mapeamento
jurisprudencial, que assim se faz:
a) Análise jurisprudencial do TRT da 12ª Região, que foram publicadas na
constância do ano de 2007.
b) Em virtude dos inúmeros julgados neste período, resulta-se inviável o
estudo de todos, por isso, nomeou-se 12 acórdão, sendo 4 de cada turma do TRT
da 12ª Região, motivo pelo qual o capítulo foi organizado em três subitens, onde
cada um compreenderá uma turma.
c) Em cada turma das três do TRT 12ª Região, cinqüenta porcento das
decisões reconheceram o vínculo empregatício, e as outras não. Deste modo, não
se pretende identificar a corrente majoritária ou minoritária sobre o tema, mas expor
os dois posicionamentos sobre o assunto.
d) Assevera-se, desde já, que a análise jurisprudencial compreenderá apenas
os elementos que caracterizaram ou não o vínculo empregatício, ou seja, não serão
apreciadas as verbas do contrato de trabalho, bem como institutos da prescrição,
decadência, dentre outros, para que não se desvie, assim, do objetivo final da
pesquisa.
Enfim, resta salientar que a análise será concentrada nos elementos que
levaram o livre convencimento motivado do julgador no caso concreto, para
reconhecer ou não a relação de emprego do representante comercial autônomo.
54
3.1 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
a) Acórdão n. 4620/2007.
Trata-se de recurso ordinário interposto pela ré, desafiando sentença que
reconheceu o vínculo empregatício e condenou ao pagamento de outras verbas
pertinentes à relação de emprego.
A recorrente aduz ter mantido, com o recorrido, contrato de representação
comercial, sendo indevidas as verbas postuladas. Alega, ainda, que o mesmo, por
não ter, na contestação, negado a prestação de serviço caracterizada pela
representação comercial, cabe ao autor o ônus da prova, para que seja reconhecida
a relação de emprego, até porque o mesmo postula verbas de representação
comercial.
Afirma, também, que os elementos do art. 3, da CLT, principalmente a
subordinação, não foram comprovados pelo autor.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo N.: 07867-2005-014-12-00-6
Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPREGADO-VENDEDOR.
RECONHECIMENTO. Exsurgindo do conjunto probatório o
desinteresse do empregador em formalizar a invocada
representação comercial, não logrando ele êxito em comprovar o
fato impeditivo do pleito de vínculo empregatício e restando
comprovado que as atividades exercidas pelo demandante estavam
sujeitas ao poder diretivo da reclamada, resulta imperativo concluir
pela existência de verdadeira relação de emprego entre os litigantes.
Acórdão 4620/2007 - Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no
TRTSC/DOE em 20-04-2007.175
O TRT, ao analisar o mérito do processo, entendeu que a ré sustenta que o
autor prestava serviço como representante comercial, comprometendo-se provar tal
fato na instrução processual, bem como a ausência de subordinação jurídica e que
inexistia exclusividade de vendas.
Constata-se que não foi trazido aos autos o contrato de representação
comercial entre as partes, bem como a prova do registro do autor no CORE.
175
SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 4620/2007
- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007. Processo n. 07867-2005014-12-00-6. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14
mar. 2008.
55
Não obstante a essas faltas, apresenta-se, no teor do acórdão, na parte da
fundamentação, trecho da sentença, que assim descreve:
Nos exatos termos da fundamentação do julgado (fl. 231), esse
elemento distintivo revela-se patente, uma vez que ‘[...] não foi
produzida prova alguma a demonstrar independência do autor na
realização do trabalho, seja sob enfoque jurídico ou técnico [...]’ e
tampouco houve comprovação de que ‘[...] o autor não estava
obrigado a prestar contas de suas atividades, sendo certo que o
trabalhador se sujeitava à observância de tabela de preços’.176
Transcende nos autos os institutos da não eventualidade (traduzida pelas
vendas constantes e freqüentes), a onerosidade (através do pagamento das
comissões) e a pessoalidade.
Pode-se salientar, ainda, que o autor exercia função distinta da natureza da
representação comercial. Neste sentido, colhe-se, do teor do acórdão, o seguinte:
A representação da ré em processos de licitação (fls. 12/15) indica
também o desempenho não só da atividade de vendas, mas
também do encargo do autor possivelmente de preposto da
empresa em transações comerciais, além daquilo que se poderia
supor como representação comercial.177
Por fim, pelos defeitos formais no aduzido contrato de representação
comercial, bem como a ausência de contrato escrito, e a inexistência do registro do
autor no Conselho Regional dos Representantes Comerciais, sobretudo, a
comprovação do poder diretivo da ré sobre o autor, o TRT da 12ª Região decidiu
pela manutenção da sentença de primeiro grau no reconhecimento do vínculo
empregatício.
b) Acórdão n. 6552/2007.
Não satisfeito com a sentença que declarou a inexistência do vínculo
empregatício, o autor protocola recurso ordinário, asseverando a presença de
subordinação jurídica no exercício da função, portanto, era vendedor e não
representante comercial.
176
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 4620/2007 - Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007.
Processo
n.
07867-2005-014-12-00-6.
Fundamentação.
Disponível
em:
<http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
177
SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 4620/2007
- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007. Processo n. 07867-2005014-12-00-6. Fundamentação. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
56
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 00967-2006-052-12-00-9
Ementa:
RELAÇÃO
DE
EMPREGO.
REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL. MERA APARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. RECURSO
PROVIDO. Comprovado nos autos que a empresa-ré dispensava ao
autor o mesmo tratamento concedido aos empregados vendedores
externos, custeando as despesas de alimentação e hospedagem, e,
ainda, estipulava metas de vendas e fiscalizava o cumprimento,
situação que evidencia a subordinação, a alegada representação
comercial, desde o início do ajuste, não passou de mera aparência
para encobrir a verdadeira relação jurídica existente, que é a de
emprego.
Acórdão N. 6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no
TRTSC/DOE em 27-09-2007.178
Resta incontroverso nos autos que a equipe de vendas das rés era composta
por empregados vendedores externos e por representantes comerciais.
No que atine aos empregados vendedores externos, ficou constatado, pelo
depoimento das partes, e prova emprestada, que estes tinham metas de vendas a
serem cumpridas e prestação de contas semanalmente, e que as despesas de
hospedagem e alimentação eram custeadas pelas rés, obrigação de apresentar
relatórios, bem como as rés cediam automóvel ou pagavam o quilometro rodado.
De acordo com depoimento da testemunha das rés, ouvida por carta
precatória, o representante comercial, no caso o autor, não tinha que atingir cotas,
ou fazer relatório, e todas as despesas corriam por conta do representante
comercial.
Por outro lado, a preposta das rés, bem como suas testemunhas, gerente
comercial, afirmaram que o autor usava carro da empresa, bem como prestava conta
semanalmente, sobretudo, que as despesas de hospedagem e alimentação eram
reembolsadas.
No que tange às metas de vendas, colhe-se do teor do acórdão:
Conquanto sustente que o autor não deveria cumprir metas e as
suas testemunhas confirmem essa alegação, os documentos das fls.
432-434 e 436-446, contendo a identificação dos litigantes, revelam
que havia metas de vendas mensais a serem cumpridas, com a
correspondente indicação de percentual já alcançado.
Na manifestação das fls. 532-533 as rés apenas disseram que essa
documentação ‘não é indicação de metas a serem alcançadas pelo
178
SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007. Processo n.
00967-2006-052-12-00-9. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
57
representante. É tão-somente, conforme o título indica, um relatório
das vendas realizadas’. (sic).
Todavia, consta nos documentos citados a discriminação de mais de
vinte produtos, e, salvo uns poucos, em todos eles foi estabelecido a
meta de venda, bem como o saldo cumprido, a percentagem
atingida e a que faltavam ser alcançada em relação a cada uma das
rés.179
Além da fixação de metas, no contrato de representação comercial, na
cláusula sétima, o autor fica com dever de percorrer periodicamente as praças ali
discriminadas, bem como atingir cotas previamente estipuladas.
Diante disso, a realidade fática revela a presença de subordinação jurídica.
Reforçando ainda mais essa conclusão, tem-se o fato das rés ficarem com encargo
de pagar o registro do autor no Conselho Regional do Representante Comercial, e
depois descontar das comissões, como revela a prestação de contas.
Sobre as constantes visitas do autor na sede da ré, revelam os autos:
A despeito de não confirmar a obrigatoriedade, disse a testemunha
das rés, gerente comercial, que o autor comparecia na empresa três
ou quatro vezes por mês, verbis (fl. 697):
[...] não havia necessidade de o autor comparecer na empresa, mas
o autor, por sua vontade, comparecia 3 ou 4 vezes por mês, [...]
nestas oportunidades conversava com os outros representantes e
se atualizava em relação às empresas que atendia.180
Cumpre salientar que o autor não tinha organização produtiva própria, porém,
necessitava dos meios fornecidos pelas rés, e que as rés tratavam o autor com o
mesmo tratamento dispensado aos empregados vendedores externos.
Destarte, os elementos dos arts. 2 e 3, da CLT, estão visíveis na relação entre
as partes, na presença da pessoalidade, na onerosidade e na não eventualidade,
bem como no requisito da subordinação jurídica.
Ante todo o exposto, foi dado provimento no recurso, para reformar a
sentença de primeiro grau e assim reconhecer o vínculo empregatício com a
primeira ré.
179
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007. Processo n.
00967-2006-052-12-00-9. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
180
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007. Processo n.
00967-2006-052-12-00-9. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
58
c) Acórdão n. 6791/2007.
Irresignado com a sentença de primeiro grau, o autor interpôs recurso
ordinário pretendendo a reforma da decisão que não acolheu a tese de vínculo
empregatício.
Pugna a nulidade do contrato social e o reconhecimento da relação de
emprego. Aduz que não foi sócio da ré, tampouco representante comercial, sustenta
que foi empregado vendedor.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 02773-2006-009-12-00-6
Ementa:
VÍNCULO
DE
EMPREGO.
REPRESENTANTE
COMERCIAL AUTÔNOMO. Por serem tênues os aspectos que
diferenciam o representante comercial do empregado-vendedor, a
vinculação de natureza empregatícia há de restar plenamente
demonstrada. Mesmo que estejam presentes a pessoalidade, a nãoeventualidade e a onerosidade na relação contratual, a
subordinação deve existir de forma inequívoca para que seja
possível elidir a caracterização da representação comercial
autônoma.
Acórdão N. 6791/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no
TRTSC/DOE em 02-10-2007.181
Constata-se, na sentença, que o autor foi sócio da ré até 18 de junho de
2001, quando vendeu suas cotas, e depois disso começou a trabalhar como
representante comercial para a ré; por outro lado, o autor alega que a sociedade foi
uma fraude, e que era vendedor.
É de ressaltar que não houve contrato escrito de representação comercial,
sendo que o juízo de origem fundamentou sua decisão no conjunto probatório, e o
contrato social revela que o autor era sócio da ré até 18 de junho de 2001; além
disso, baseou-se, o julgamento, nos depoimentos e nas provas dos autos, onde
indica que o autor prestava serviço de forma autônoma.
Com base nos documentos juntados, verifica-se que o autor tem uma
empresa de representação comercial, e que trabalha no ramo, mas não para a ré;
todavia, em seu depoimento, admite que, por determinado tempo, trabalhava para a
ré e ajudava seu irmão, que também é representante comercial.
181
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6791/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 02-10-2007. Processo n.
02773-2006-009-12-00-6. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
59
Dessa forma, o autor não trabalhava com exclusividade para a ré, e que
também tinha preposto, e que representava outras empresas.
É certo que o contrato de trabalho e da representação comercial possui traços
comuns, onerosidade, não eventualidade, pessoalidade, remuneração, mas o
elemento preponderante é a subordinação jurídica, que, no caso em tela, não restou
provado pelo autor.
Nesse sentido, colhe-se do teor do acórdão:
Não demonstrou o recorrente que sofria fiscalização além dos
limites inerentes à forma contratual da representação, se tinha cotas
de venda predeterminada ou se percorria somente eventuais
roteiros fixados previamente pela ré.
Também não há demonstração nos autos de horário fixo para
cumprir ou de exigência de comparecimento na empresa, tampouco
havia punição se os produtos não fossem vendidos ou cobrança de
produtividade.182
Com base no exposto, mesmo sem contrato escrito de representação
comercial, bem como a inexistência do registro do autor no Conselho Regional dos
Representantes Comerciais, o conjunto probatório do processo revela a prestação
de serviço na modalidade de representação comercial, sobretudo, pela ausência de
subordinação jurídica.
Dessa forma, o acórdão do TRT da 12ª Região manteve a sentença de
primeiro grau, pois concluiu que o autor laborou na qualidade de representante
comercial, porque não ficou comprovada, nos autos, a subordinação jurídica.
d) Acórdão n. 7541/2007.
Inconformado com a sentença que não acatou a tese de vínculo empregatício,
o autor interpõe recurso ordinário, que objetivava a reforma da decisão, asseverando
que as provas comprovam a subordinação jurídica.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 00741-2005-046-12-00-5
Ementa:
RELAÇÃO
DE
EMPREGO.
REPRESENTANTE
COMERCIAL. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. Comprovado nos autos que o autor e o seu sócio
compareceram na sede da ré para pleitear a representação
182
SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6791/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 02-10-2007. Processo n.
02773-2006-009-12-00-6. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
60
comercial e que, em razão desse fato, alteraram o objeto social da
empresa que já possuíam e, ainda, que não havia direção e
fiscalização sobre a prestação dos serviços, a relação jurídica
existente não era de emprego.
Acórdão N. 7541/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no
TRTSC/DOE em 12-11-2007.183
Consoante as provas nos autos, a atividade do autor era visitar as farmácias,
distribuindo folders de medicamentos em promoção, e, quando havia interesse das
farmácias, estas ligavam direto para a ré e faziam os pedidos.
A ré enviava as encomendas para o autor e este fazia a entrega.
Transcendem nos autos o contrato de representação entre as partes, bem
como a prova do registro do autor no Conselho Regional dos Representantes
Comerciais.
No depoimento pessoal do autor, ele assim responde à pergunta, conforme
teor do acórdão:
[...] trabalhava no hospital de Guaramirim como motorista de
ambulância e ali conheceu o Sr. Daniel, que à época era
representante dos produtos da ré; [...] quando o Sr. Daniel decidiu
parar de trabalhar para a ré, comunicou o depoente que haveria
uma vaga; o Sr. Daniel explicou ao depoente que precisava abrir
empresa de representação, ter bons antecedentes e se submeter a
teste psicológico em Curitiba; o depoente afirma que compareceu
junto com seu sócio candidatando-se para a vaga.184
Cumpre esclarecer que o autor sabia que se tratava de trabalho autônomo,
porém, mesmo assim, começou a trabalhar no dia 14 de outubro de 2003; todavia, já
tinha uma empresa desde 06 de janeiro de 2000, com outro objeto de trabalho, mas
para conseguir a vaga teve que alterá-la para representação comercial.
Destarte, o autor era empresário e exercia suas atividades com autonomia,
sem alienação do trabalho, que a ré não o fiscalizava, nem o dirigia, portanto, não
houve subordinação jurídica, apenas o cumprimento das cláusulas contratuais.
183
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
7541/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007. Processo n.
00741-2005-046-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
184
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
7541/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007. Processo n.
00741-2005-046-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
61
Com base em todo o exposto, foi negado provimento ao recurso do autor,
mantendo-se a sentença para declarar a inexistência do vínculo empregatício.
3.2 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
a) Acórdão n. 04327/2007.
Após o indeferimento do pleito de vínculo empregatício pelo julgamento de
primeiro grau, o reclamante protocola recurso ordinário objetivando a reforma da
decisão.
Aduz o reclamante que não estava registrado no CORE, nem tinha contrato
escrito de representação comercial, que o conjunto probatório confirma a presença
de todos os elementos do art. 3, da CLT. Assevera, ainda, que suas atividades foram
despidas de autonomia, e que, na realidade, era vendedor externo, e a reclamada
exercia o poder diretivo, prefixando roteiros, tabela de preços, e os descontos
ficavam sob a fiscalização dos responsáveis.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 00278-2006-048-12-00-5
Ementa:
VÍNCULO
EMPREGATÍCIO.
REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL. Ausente um dos requisitos caracterizadores do
contrato de trabalho, ‘in casu’, a subordinação jurídica, impossível
falar-se em vínculo empregatício, tratando-se, na espécie, de
representação comercial autônoma.
Acórdão 4327/2007 - Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no
TRTSC/DOE em 18-04-2007.185
É cinzenta a zona que distingue o representante comercial do vendedor
externo empregado, o primeiro regulado pela lei civil e o segundo pela CLT, sendo
fator determinante averiguar as circunstâncias que revestiram o desenvolvimento
das atividades para se identificar qual regime jurídico aplicar.
Colhe-se do teor do acórdão:
Via de regra, o representante comercial também recebe
direcionamentos da empresa para a qual presta serviços, como por
exemplo, em procedimentos para a concessão, ou não, de
185
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
4327/2007- Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007. Processo n.
00278-2006-048-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
62
descontos, política de vendas, percentual de comissões e cuidados
na eleição da clientela quanto ao crédito.
O fator determinante capaz de elucidar a controvérsia relaciona-se
com a existência ou não de subordinação entre o autor e a empresaré, porquanto a onerosidade e a não-eventualidade encontram-se
presentes nas duas espécies de liame (de emprego e de
representação comercial).186
O fato de não ter, entre as partes, contrato escrito de representação, nem
registro da reclamante no CORE, não acarreta de pronto o reconhecimento do
vínculo empregatício, pois não há proibição no texto legal dessa modalidade de
contrato ser firmado informalmente, restando, portanto, averiguar os elementos
trazidos nos autos, para concluir se há ou não subordinação, a fim de se estabelecer
se o contrato é regido por um ou outro texto legal.
O reclamante, ao depor, deixou claro que as despesas com telefone e
combustível eram pagas pelo depoente, e que trabalhava com carro próprio e
também trabalhava para outras empresas, e a reclamada não fixava metas a serem
cumpridas, não existia um roteiro preestabelecido para visitas, bem como não havia
número mínimo de clientes a serem visitados.
A propósito, extrai-se do corpo do acórdão:
Os demais elementos de relevo para o deslinde da questão,
inseridos nos depoimentos das testemunhas (fls. 151-152), nada
mencionam a respeito de estabelecimento de horário, de metas a
serem cumpridas e exigência de exclusividade na venda dos
produtos da reclamada.187
Sendo assim, não ficou comprovada a subordinação nos autos, pois não
estavam presentes todos os elementos do art. 3, da CLT, que evidenciassem a
autonomia nos serviços prestados, reforçando ainda mais essa conclusão o fato de o
reclamante ter estrutura própria.
Ante todo o exposto, a decisão de primeiro grau foi mantida, não
reconhecendo o liame empregatício entre as partes.
186
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
4327/2007- Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007. Processo n.
00278-2006-048-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
187
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
4327/2007- Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007. Processo n.
00278-2006-048-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
63
b) Acórdão n. 06791/2007.
Trata-se de recurso ordinário, interposto pelo reclamante pugnando pela
reforma da sentença, a fim de que se reconheça o vínculo empregatício com a
reclamada.
Aduz que prestou o serviço na qualidade de vendedor externo, de forma
pessoal e subordinada, sendo empregado.
A reclamada em contestação afirmou que os serviços prestados foram como
vendedor autônomo, pois formalizaram contrato de representação comercial.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 00628-2006-006-12-00-1
Ementa: REPRESENTANTE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE
SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE
EMPREGO. É tênue a linha que divisa o representante comercial e
o vendedor empregado que exerce atividade externa. O principal
aspecto que os diferencia é o da subordinação jurídica, porquanto
inclusive a pessoalidade pode se fazer presente no contrato de
representação comercial. Assim, a existência de um roteiro de
visitas de clientes definido pela representada, por si só, não
caracteriza a presença da subordinação jurídica, principalmente
quando ausente cláusula de exclusividade e permitido ao
representante angariar novos clientes. Além disso, esse roteiro
constitui uma vantagem para o representante porque já lhe oferece
um mercado de potenciais clientes.
Acórdão 6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no
TRTSC/DOE em 23-05-2007.188
Sobre o conjunto probatório, transcende no acórdão:
Impugnada a existência da relação de emprego, mas reconhecida à
prestação de serviços, tanto a jurisprudência como a doutrina
modernas admitem o vínculo se a empresa não provar a autonomia
ou outra circunstância que descaracterize a relação empregatícia
(arts. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC). Portanto, o encargo
probatório nesse aspecto é da ré.
Verifica-se, às fls. 73/75, o instrumento particular original de contrato
de representação comercial firmado entre as partes, devidamente
assinado. O referido documento não foi impugnado no momento
oportuno.189
188
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão
6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007. Processo n.
00628-2006-006-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
189
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão
6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007. Processo n.
00628-2006-006-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
64
É mister ressaltar que o reclamante não fez prova que seus serviços
prestados eram feitos de forma subordinada, essencial para o reconhecimento do
vínculo empregatício, em contrário em seu depoimento, disse que podia escolher os
clientes a serem visitados.
Nessa linha, extrai-se do teor do acórdão:
No tocante à alegação de que a ré determinava rota de venda a ser
cumprida, não se trata de nenhum procedimento incompatível com o
contrato de representação comercial porque, enquanto a
representada (ré) tem interesse na continuidade da venda de seus
produtos a clientes antigos. O representante (autor) tem uma boa
perspectiva de concretização de negócios, dos quais advirão as
comissões que receberá. Ademais, ficou caracterizado que, além
dos clientes antigos, o autor podia angariar novos clientes.190
Não houve exclusividade do reclamante, podendo representar outras
empresas.
Ficou constatado pelo órgão julgador que o serviço prestado se deu de forma
autônoma, estando legitimado o contrato de representação comercial, não se
falando em vínculo de emprego, portanto, foi conhecido, mas negado provimento ao
recurso.
c) Acórdão n. 06689/2007
A reclamada, inconformada com a decisão que reconheceu o vínculo
empregatício com a reclamante, protocola recurso ordinário pugnando pela reforma.
Aduz que os serviços prestados eram de forma autônoma, sem subordinação,
alegando que a relação que existiu era de representação comercial, de natureza
civil.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 07868-2005-035-12-00-1
Ementa: REPRESENTANTE COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE
SUBORDINAÇÃO
JURÍDICA.
VÍNCULO
EMPREGATÍCIO.
CARACTERIZAÇÃO. Restando configurado o preenchimento dos
requisitos formadores do vínculo de emprego à luz dos arts. 2º e 3º
da CLT, deve ser mantida a sentença que o reconheceu e deferiu ao
trabalhador o pagamento dos consectários legais não satisfeitos
pela empregadora.
190
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão
6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007. Processo n.
00628-2006-006-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
65
Acórdão N. 06689/2007- Juíza Ione Ramos - Publicado no
TRTSC/DOE em 23-10-2007.191
A despeito das provas, colhe-se do corpo do acórdão:
No depoimento da testemunha Odirlei de Borba, indicada pela
empresa, está confirmada a existência de um supervisor que
coordenava o trabalho dos vendedores, fiscalizando e cobrando o
atendimento aos clientes e resolvendo os problemas com valores de
vendas (fls. 229).
Ao depor, o preposto admitiu que o autor poderia vender para
qualquer empresa, desde que esta integrasse o cadastro de clientes
da reclamada, e que a venda para clientes não cadastrados deveria
ter autorização da reclamada. Além disso, afirmou que o controle de
trabalho do autor era feito com base no relatório de vendas
(fl.233).192
Assim sendo, o reclamante não gozava de autonomia, era subordinado, pois
a reclamada exercia o poder diretivo, fiscalizando e dirigindo o reclamante.
Com base no aqui discorrido, o órgão julgador manteve a decisão de primeiro
grau, no que tange ao reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes.
d) Acórdão n. 5752/2007
Inconformada com a sentença que declarou o vínculo empregatício entre as
partes, a reclamada interpõe recurso ordinário, pugnado pela reforma da decisão.
Alega que manteve com o reclamante contrato de representação comercial,
trazendo este aos autos. Afirma que a reclamante não tinha roteiro preestabelecido,
muito menos controle de horário, exercia suas atividades sem exclusividades. Aduz
ainda que a reclamante assumiu os riscos das atividades.
Na inicial, a reclamante assevera que trabalhou para a reclamada, e, ao final,
foi despedido sem justa causa; percebia comissão de 3% (três por cento) sobre as
vendas, R$ 0,60 (sessenta centavos) de ajuda de custo por quilômetro rodado e o
valor de R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) fixo, mensal, inobstantemente,
motivando e respaldando o pleito do reconhecimento do vínculo empregatício.
191
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
06689/2007- Juíza Ione Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 23-10-2007. Processo n. 078682005-035-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em:
14 mar. 2008.
192
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
06689/2007- Juíza Ione Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 23-10-2007. Processo n. 078682005-035-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em:
14 mar. 2008.
66
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 01664-2006-002-12-00-7
Ementa:
VÍNCULO
DE
EMPREGO.
REPRESENTANTE
COMERCIAL. Admitida a prestação de serviços na defesa, cabia à
reclamada comprovar fato impeditivo do direito postulado, qual seja,
que ocorreu um contrato de representação comercial válido, ônus do
qual não se desincumbiu.
Acórdão 5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no
TRTSC/DOE em 30-11-2007.193
A diferença da relação de emprego da representação comercial está na
subordinação apenas, pois em ambos os contratos se fazem presentes a
pessoalidade, não eventualidade e onerosidade.
No que tange à apreciação das provas, colhe-se do corpo do acórdão:
No caso dos autos, incontroversa a prestação de trabalho pelo
reclamante, do que resulta presunção positiva quanto à existência
do vínculo de emprego, cabia à reclamada comprovar fato
impeditivo do direito postulado, qual seja, a ocorrência de contrato
de representação comercial, ônus do qual não se desincumbiu.
A reclamada apresenta como prova de suas alegações, os
documentos juntados às fls. 50-62. Tais documentos se constituem
em um contrato de representação comercial (fls. 51-56), um contrato
de arrendamento de um Palm Top (fls. 58-60) e um contrato
particular de comodato de um aparelho celular (fl. 62).194
Cabe ressaltar que o trabalho prestado pelo reclamante se iguala com o
objeto-fim da reclamada, venda de alimentos, destacando-se que os equipamentos
essenciais eram fornecidos pela reclamada, tais como: Palm Top, telefone celular.
Extrai-se do teor do acórdão o depoimento da testemunha da reclamada:
[...] ao começar a trabalhar a depoente não tinha empresa de
representação; entre dois anos e meio a três anos tem uma
empresa de representação comercial, logo que começou a trabalhar
assinou um contrato de representação; não sabe informar se todos
os representantes quando iniciam o trabalho assinam o contrato de
representação; ratifica que a mesma ocorreu desta forma; ao que
sabe todos os vendedores são representantes comerciais, não
havendo empregados; a depoente atua nas seguintes regiões.195
193
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão
5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007. Processo n.
01664-2006-002-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
194
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão
5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007. Processo n.
01664-2006-002-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
195
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão
5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007. Processo n.
67
Por outro lado, está claro nos autos que a reclamada telefonava
periodicamente para o reclamante, a fim de que este visitasse alguns clientes que
solicitavam a sua visita para a reclamada.
As particularidades no caso em tela coadunam-se com o fato de que o
reclamante não assumiu o risco das atividades, conclusão respaldada pelo critério
na estipulação da remuneração, bem como pela concessão de equipamentos para o
trabalho pela reclamada.
Com base no exposto, o órgão julgador manteve a sentença, nesse tópico
com o reconhecimento do vínculo empregatício.
3.3 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 3ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
a) Acórdão 2059/2007
O presente acórdão em análise trata de recurso ordinário interposto pela
reclamada contra sentença que reconheceu o vínculo empregatício do reclamante,
julgando procedentes as verbas de natureza empregatícia.
A reclamada visa à reforma da sentença, asseverando que manteve com o
reclamante contrato de representação comercial, não tendo direito às verbas
concedidas na sentença.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 07322-2005-001-12-00-3
Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATO ESCRITO DE
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INVALIDADE. Havendo fortes
indícios de que a relação de trabalho transcorrida entre os litigantes
era subordinada e pessoal, deve-se concluir que a vontade
manifestada pelo obreiro na assinatura de contrato de
representação comercial foi viciada, por absoluta ausência de
liberdade quanto à fixação de suas cláusulas e condições, em nada
importando o fato de se tratar de um ato conscientemente realizado.
Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no
RTSC/DOE em 09-03-2007.196
01664-2006-002-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
196
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007.
Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
68
O “pano de fundo” nas relações trabalhistas consiste na segurança dada pelo
ordenamento jurídico, a fim de estabelecer limites no poder das partes no contrato
de trabalho.
A rigor, a contratação de vendedores externos é feita de duas formas: uma na
qualidade de vendedor empregado, cuja subordinação se faz presente, e a outra na
qualidade de representante comercial, como pessoa jurídica ou pessoa física,
verificando-se, em suas atividades, a autonomia.
Sobre os elementos formais e materiais, extrai-se do teor do acórdão:
Vários são os elementos apontados em doutrina e jurisprudência
para aferição da espécie negocial adotada. Podemos classificá-los,
com intuito meramente didático, em (a) formais e (b) matérias.
Na primeira hipótese, enquadram-se os requisitos prescritos pela lei
n. 4.886/65 para a consecução do contrato de representação
comercial, quais sejam a obrigatoriedade da forma escrita e a
inscrição do vendedor no Conselho de Representantes Comerciais
(CORE). Isso, para obstaculizar as tentativas de fraude à legislação
trabalhista, mediante simples supressão de direitos de trabalhadores
externos.
De outra banda, sob o aspecto material, teríamos os indícios que
evidenciam a existência ou inexistência de subordinação e
pessoalidade, considerando que em ambos os contratos –
empregado ou representação comercial – sempre há habitualidade e
onerosidade.197
O reflexo do princípio da primazia da realidade se dá pelo fato em que deve
se ater às circunstâncias no exercício da atividade, e não para fatos isolados, como
assinatura de um contrato, por exemplo.
A despeito da zona grise, colhe-se do corpo do acórdão:
Justamente nas hipóteses situadas na cognominada ‘zona grise’
pelos doutrinadores se estabelece a maior dificuldade do intérprete
no enquadramento. Sob minha ótica, há perquirir da forma de
inserção do prestador no empreendimento econômico, ou seja, se
agiu ele como absolutos tirocínios, sendo gestor de sua atuação, ou
suas faculdades e poderes se restringiam às ordens a ele
acometidas.198
197
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007.
Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
198
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007.
Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
69
Dessa forma, passa-se ao estudo dos elementos trazidos nos autos, onde é
constatado que o autor assinou contrato de representação comercial; porém, não
está registrado no CORE.
O reclamante visitava apenas os clientes estabelecidos pelo reclamado, e os
objetos da venda são os da atividade-fim do reclamado.
Apesar do reclamante não ficar obrigado a usar vestuários com a logomarca
do reclamado, este as fornecia.
Os supervisores faziam reuniões constantemente, permitindo a coordenação
direta das funções, sendo constatada a subordinação jurídica.
Sobre os argumentos aduzidos pelo reclamado, destaca-se dos escritos do
acórdão, o seguinte:
Diante disso e dos demais elementos de convicção anotados,
concluo que a vontade manifestada pelo obreiro no ato da
assinatura do contrato das fls. 48-49 foi viciada, por absoluta
ausência de liberdade quanto à fixação de suas cláusulas e
condições, em nada importando o fato de se tratar de um ato
conscientemente realizado.
Na mesma linha, o uso de transporte próprio, o recebimento de
comissões, a possibilidade de realização de vendas por telefone e a
permissão para o exercício de representação de outras empresas
certamente não se prestam à negativa do vínculo empregatício.199
Portanto, ante todos os fatos ventilados até aqui, e presentes os elementos
dos arts. 2 e 3, da CLT, o recurso teve seu seguimento negado, mantendo a
sentença de primeiro grau, no reconhecimento do vínculo empregatício.
b) Acórdão 2070/2007.
Contra a sentença que acatou a pretensão do reclamante, reconhecendo o
vínculo empregatício, o reclamado protocolou recurso ordinário, objetivando a
reforma da sentença, respaldado pelo contrato de representação comercial.
Evidencia-se que o reclamante mantinha um contrato de trabalho, regido
pelos moldes celetistas com o reclamado, entre 17 de maio de 1995 e despedido
sem justa causa em 02 de dezembro de 1997, momento em que começou a prestar
serviço na qualidade de representante comercial.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
199
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007.
Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
70
Processo: N : 01886-2005-018-12-00-4
Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATO ESCRITO DE
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INVALIDADE. Havendo fortes
indícios de que a relação de trabalho transcorrida entre os litigantes
era subordinada e pessoal, deve-se concluir que a vontade
manifestada pelo obreiro na assinatura de contrato de
representação comercial foi viciada, por absoluta ausência de
liberdade quanto à fixação de suas cláusulas e condições, em nada
importando o fato de se tratar de um ato conscientemente realizado.
Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no
TRTSC/DOE em 13-03-2007.200
A despeito do “pano de fundo” concernente à proteção das relações
trabalhistas, colhe-se o teor do acórdão, onde foi citado Paulo Emílio Ribeiro de
Vilhena:
O processo empregado pela técnica jurídica para lograr os objetivos
de proteção ao trabalhador tem seu ponto de apoio na superação
das normas puramente supletivas ou dispositivas, porque assentes
na livre vontade das partes contratantes. Dá-se, ainda, a
apropriação de energias normativas do direito público, que se
fundiram nas relações privadas do trabalho, por meio de normas
chamadas de interesse público ou de ordem pública. O sistema
atuante impregnou-se de imperatividade - jus cogens – em relações
contratuais cujo interesse ultrapassou o estritamente individual. A
publicização do direito privado – momento de larga dramaticidade
entre privatista – é o fenômeno que se observou mais
pronunciadamente no direito de trabalho, até pela revisão do
alcance de institutos como o da renúncia e da transação.201
Desse modo, passa-se à análise dos elementos do caso concreto.
Registra-se, desde já, que não houve interrupção na prestação de serviço de
empregado para o de representante comercial. Não houve, também, mudança das
funções, sendo refutada a simples mudança ou acréscimo na linha de produtos.
A pessoalidade é constatada pelo fato do reclamante ser primeiro empregado
e depois representante comercial; ademais, os e-mails trocados demonstram que
foram entre ambos, e não com a empresa de representação comercial, e também
pelo fato do reclamante exercer a representação com exclusividade para o
reclamado.
200
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007.
Processo n. 01886-2005-018-12-00-4. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
201
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007.
Processo n. 01886-2005-018-12-00-4. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
71
O reclamante tinha que cumprir metas, e ainda fica clara a interferência do
reclamado no exercício da função do reclamante; neste sentido, transcreve-se email, do trecho do acórdão, ora apreciado:
Srs. Representantes, estou tendo alguma dificuldade de conservar
com os senhores no horário das 08:00 às 09:00 hs da manhã.
Portanto, gostaria que “todos” estejam com os celulares ligados a
partir das 8:00 da manhã, horário propício para nossa comunicação
diária, pois a partir das 09:00 estamos iniciando o atendimento ao
nosso cliente. [...].202
Em virtude de todos os fatos e elementos que permeiam o processo, denotase que os institutos dos arts. 2 e 3, da CLT, fazem-se presentes, e, portanto, foi
reconhecida a continuidade do vínculo empregatício.
Assim sendo, foi negado provimento ao recurso do reclamado.
c) Acórdão 6433/2007
Insurge o reclamante contra sentença de primeiro grau que não acolheu sua
pretensão, onde foi constatado que, na relação jurídica, ora em exame, inexiste
vínculo de emprego com a reclamada, e sim contrato de representação comercial
regida sob os moldes da Lei 4.886/65.
O reclamante aduz que trabalhou para a reclamada entre 06 de maio de 2001
a 25 de agosto de 2005, como vendedor, mas também fazia entrega e cobrança dos
produtos vendidos. Afirma que o preposto da reclamada confessou sobre a
pessoalidade e subordinação, além dos outros requisitos do art. 3, da CLT.
Assevera, também, a incompatibilidade entre a contestação e os documentos
juntados, pois apresentou notas fiscais de vendedor e não de representante
comercial.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 00443-2006-043-12-00-7
Ementa: CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL X
CONTRATO DE EMPREGO. DISTINÇÃO. O contrato de trabalho e
o de representação comercial possuem traços comuns, tais como a
natureza continuada da prestação do serviço e a onerosidade,
distinguindo-se pela subordinação jurídica presente apenas no
primeiro. Essa subordinação consiste justamente na limitação
contratual da autonomia da vontade do empregado quanto ao modo
202
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO.
Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007.
Processo n. 01886-2005-018-12-00-4. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/formjuris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.
72
da realização do serviço, transferindo-se ao empregador o poder de
direção da atividade desempenhada. Demonstrado nos autos que o
reclamante atuava com liberdade de horário e na relação com a
clientela, impõe-se o reconhecimento da sua autonomia quanto ao
modo da realização do serviço.
Acórdão N. 6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no
TRTSC/DOE em 08-10-2007.203
É imperioso extrair, do corpo do acórdão, trecho onde foi citado o
ensinamento de Vólia Bonfim, a despeito do empregado e do trabalhador autônomo:
[...] o representante comercial pode ter zona exclusiva, motivo pelo
qual recebe uma paga a mais sobre as vendas realizadas na zona,
independentemente de quem as realizou – art.31; pode trabalhar no
prazo certo ou indeterminado e mediante exclusividade – arts. 27 e
42 da Lei n. 4.886/65; contudo, se dentro da zona (exclusiva ou não)
o trabalhador for obrigado a visitar determinado número de clientes
por dia (cartela de clientes exclusivamente indicados pelo
representado) ou se não puder dispor da clientela de forma que
melhor lhe convier, aceitando-a , negando-a, atendendo-a na
intensidade que achar melhor, aqui está presente a subordinação
inerente aos contratos de emprego que, conjugada com os demais
requisitos, pode acarretar o reconhecimento do pacto laboral. (in
“Sentença Trabalhista” 2 ed. Edições Trabalhistas, p. 65).204
Ficou constatado, pelo depoimento do reclamante, que este, nos últimos seis
meses, vendeu produtos para outras empresas, bem como não era obrigado a
enviar relatório para o reclamado de suas visitas, sobretudo, o fato de ter liberdade
para fazer suas rotas.
O reclamante não recebia ajuda de custo, e trabalhava com veículo próprio.
Sobre as reuniões e as cobranças, colhe-se do acórdão:
De outra parte, o fato de a reclamada impor normas de
procedimentos e exigir por parte do representante dedicação e
participação em reuniões não autoriza a ilação de que se trata de
relação de emprego, na medida em que a empresa tem o direito
contratual de estabelecer normas e solicitar informações detalhadas
sobre os negócios.
203
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007. Processo n. 004432006-043-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em:
14 mar. 2008.
204
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007. Processo n. 004432006-043-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em:
14 mar. 2008.
73
Por sua vez, a prova testemunhal, tanto do autor como da
reclamada, nega que o recorrente tenha feito serviço de cobranças,
diferentemente do que foi sustentado nas razões recursais.205
Ante todos os fatos e provas trazidos nos autos, levando-se em conta que o
reclamante não tinha que cumprir meta, e atendia a sua clientela sem ordem
preestabelecida, assim como fazia o seu próprio itinerário, e não apresentava
relatórios para o reclamado, resta, portanto, concluir a favor da autonomia dos
serviços prestados, para declarar a inexistência do vínculo de emprego.
Com base em todo o exposto, foi negado provimento ao recurso nesse tópico.
d) Acórdão 12251/2007.
O reclamante interpõe recurso ordinário, desafiando sentença que declarou a
inexistência de vínculo empregatício com o reclamado, por entender que houve
contrato de representação comercial.
Afirma que, na relação jurídica entre as partes, estão presentes os elementos
do art. 3, da CLT, razão pela qual pugna pela reforma da sentença para o
reconhecimento do vínculo empregatício.
O acórdão em comento traz a seguinte ementa:
Processo: N.: 00846-2006-029-12-00-0
Ementa: CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
INEXISTÊNCIA. É tênue a distinção entre o trabalho desenvolvido
pelo representante comercial autônomo, disciplinado pela Lei nº
4.886/65, e aquele desempenhado pelo vendedor empregado.
Nesses casos, o traço distintivo costuma ser a subordinação
jurídica. Isso porque, em ambos os casos, a atividade é
desenvolvida com pessoalidade, de forma habitual e mediante
contraprestação pecuniária. Se os elementos constantes dos autos
não deixam evidenciado o traço de subordinação jurídica, ou, ainda,
de qualquer outro dos requisitos estabelecidos no art. 3o da CLT,
impõe-se indeferir o pedido de reconhecimento do vínculo
empregatício.
Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no
TRTSC/DOE em 07-12-2007.206
205
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007. Processo n. 004432006-043-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em:
14 mar. 2008.
206
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n.
00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
74
É cinzenta a linha que distingue o representante comercial do empregado
vendedor, pois o primeiro exerce suas atividades com autonomia, já no segundo se
faz presente a subordinação.
A Lei 4.886/65 regula a profissão dos representantes comerciais, sendo que,
em seu art. 28, determina que o representante passe, para o representado,
informações sobre os andamentos dos negócios, focados em expandir e divulgar
seus produtos; o art. 29 contempla o fato de que o representante só pode dar algum
desconto ou abatimento se o representado autorizar; o art. 33, § 1, dispõe que,
mediante insolvência do comprador ou distrato do pedido, não será devida a
comissão dessa venda.
O supervisor de vendas acompanhava o reclamante uma vez a cada 60 dias,
com escopo de visitar clientes, e caso houvesse inadimplência de algum comprador,
ambos faziam cobrança juntos, portanto, seu acompanhamento não tinha o condão
de controlar ou fiscalizar o representante.
Sobre o assunto, colhe-se, do teor do acórdão, o seguinte:
Ora, interessava ao próprio autor fazer a cobrança de eventuais
clientes que estivem inadimplentes a fim de não ter prejuízos com
eventuais vendas frustradas. Assim, o fato de ele realizar cobranças
não implica o reconhecimento de que era ele vendedor interno e
cobrador.
O contrato firmado entre as partes continha cláusula no sentido de
que ‘Nenhuma retribuição será devida à REPRESENTANTE, se o
pagamento por parte do cliente exceder a 30 (trinta) dias da data de
emissão com descontos ou 50 (cinqüenta) dias liquidado, ocasião na
qual o crédito da comissão será estornado. O mesmo se dará se o
cliente devolver ou recusar-se a receber a mercadoria’ (fl. 45).207
A despeito da falta de subordinação, a testemunha do reclamante esclareceu
que as despesas com o veículo corriam por conta do representante, que usava carro
próprio, e que este é quem fazia a sua rota de visitas.
Ademais, existe uma cláusula, no contrato de representação comercial,
confirmando o testemunho “As despesas necessárias ao exercício da representação
ora concedidas, ligadas à locomoção, hospedagem, alimentação, etc. Correm por
conta do representante” (fl. 50).208
207
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n.
00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
208
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n.
75
Sobre as metas, colhe-se do acórdão:
No mais, apesar de haver metas a serem cumpridas – o que é
normal em um contrato de representação comercial – não havia
qualquer punição ao representante que, porventura, não as
atingisse. Ele somente deixava de receber os prêmios, pois “a meta
era sempre vinculada a um prêmio”, segundo a testemunha
Adalberto. Essa ainda afirma que ‘a empresa não tinha como
controlar o horário dos vendedores que não estavam
acompanhados; que cada vendedor tinha autonomia para decidir a
melhor maneira em que fazia a cobertura de sua área’ [...] (fl. 408).
Sic.209
As testemunhas, todas no mesmo sentido, asseveram que o reclamante não
era obrigado a participar das reuniões ou desconheciam quaisquer sanções sobre o
não comparecimento.
O contrato entre as partes, mais precisamente na cláusula 5, revela que o
representante poderá trabalhar para outras empresas.
O fato de o reclamante usar microcomputador oferecido em comodato pela
reclamada, não caracteriza a subordinação.
No que tange à pessoalidade, era permitido, por cláusula contratual, que o
reclamante contratasse preposto.
Nesta mesma linha, colhe-se do teor do acórdão:
Essa cláusula abre espaço para que o representante se utilize de
pessoas interpostas nas vendas e a serem realizadas. Aliás, o
próprio autor afirma que ‘tem um filho chamado Jéferson Zapelline;
que este filho não trabalhou em seu lugar e não auxiliou nas vendas
entre março de 2003 e março de 2005’ (fl. 431), nada mencionando
sobre o restante do período do contrato mantido entre as partes.
Além disso, informou ao Juízo que ‘eventualmente o filho do
depoente fazia algumas entregas em farmácias’.
A segunda testemunha arrolada pela ré afirmou, em seu
depoimento, que ‘durante em período, o filho do autor funcionou
como preposto; que posteriormente, o filho o autor celebrou contrato
de representação com a ré’. (fl.448).210
00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
209
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n.
00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
210
SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N.
12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n.
00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>.
Acesso em: 14 mar. 2008.
76
Malgrado o fato de o escritório de contabilidade, que presta serviço para o
reclamante, ser o mesmo da reclamada, nada contribui para o reconhecimento do
vínculo empregatício, sendo apenas mera comodidade.
Uma vez não caracterizados, no caso concreto, todos os institutos do art. 3,
da CLT, não prospera o pleito do reconhecimento do vínculo empregatício.
Portanto, com base no exposto, foi negado provimento ao recurso, mantendose a sentença de primeiro grau, que coaduna com a inexistência do vínculo de
emprego.
Ao finalizar o terceiro capítulo, resta, ainda, ressaltar que se presencia o fato
de que, para reconhecer o vínculo empregatício do representante comercial
autônomo, faz-se necessário a presença de todos os elementos do art. 3, da CLT,
quais sejam: a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação,
onde este último elemento ganha maior relevância, pois, na maioria dos julgados
estudados, a discussão se deu sobre a existência ou não da subordinação para o
reconhecimento do vínculo empregatício.
77
CONCLUSÃO
Tendo em vista o objetivo geral de esclarecer os institutos que permeiam a
relação de emprego e a representação comercial autônoma, bem como os
elementos que, se presentes na atividade do representante comercial autônomo,
podem levar ao reconhecimento do vínculo de emprego, e ante todo o exposto, após
o estudo legislativo, doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto, pode-se registrar
as seguintes conclusões, conforme a seguir.
No que tange ao primeiro capítulo, a diferença entre a relação de trabalho e a
relação de emprego, é que esta é espécie e aquela se trata de gênero, motivo pelo
qual empregado é espécie do gênero trabalhador.
Os trabalhadores avulsos, estagiários, eventuais, representantes comerciais,
bem como os autônomos são compreendidos dentro da relação de trabalho.
Por outra banda, os que fazem parte da relação de emprego têm como
elementos: a pessoalidade na prestação de serviço, a não-eventualidade, a
subordinação, e a onerosidade.
O empregado é a pessoa física, não podendo ser pessoa jurídica, e deve
prestar o serviço de forma pessoal, e o empregador espera a prestação do serviço
da pessoa certa, mas a lei não impõe que esse serviço tenha que ser prestado na
sede do empregador. Também deve haver periodicidade, ou seja, continuação na
prestação de serviço, não terminando em uma única prestação, vedando-se a
eventualidade. A remuneração é constatada pela onerosidade do contrato, quer
dizer, só existirá um contrato de trabalho se houver salário, o qual constitui um
encargo bilateral, e o empregado abrir mão dos resultados de sua atividade pela
remuneração.
No que se refere à subordinação, esta pode ocorrer de várias formas: típica,
atípica, técnica, moral, social, hierárquica, dentre outras, mas a que mais interessa é
a subordinação jurídica, que significa o limite na autonomia do empregado, que deve
cumprir ordens do empregador, bem como ser fruto de um contrato de trabalho, no
qual o empregador exerce o poder diretivo nas funções desenvolvidas pelo
empregado, mandando-o, fiscalizando-o, dirigindo-o, e controlando as suas
atividades.
78
Faz-se necessário registrar que o empregador pode ser pessoa física ou
jurídica, que assume os riscos do negócio, lucros ou prejuízos, e paga o salário para
quem presta o serviço, pois se beneficia e dirige esse serviço, sob a égide de um
contrato de trabalho. Na realidade, o empregador é credor da contraprestação
salarial.
Também não é imprudente salientar que é empregador aquele que se
enquadra nas características aduzidas, mesmo que esteja de forma irregular, ou
seja, sem personalidade jurídica, basta existir de fato, motivo pelo qual pode figurar
no pólo passivo de uma demanda judicial, por força do art. 12, VII, do CPC.
No que se refere ao segundo capítulo, foram abordados os elementos que
diferenciam o representante comercial do vendedor pracista ou viajante. O
representante comercial é aquele que exerce as suas atividades com autonomia,
enquanto o vendedor pracista ou viajante desenvolve os seus trabalhos com
subordinação.
O vendedor pracista ou viajante é regulado pelo regime celetista, já o
representante comercial pela Lei 4.886/65. Contudo, a linha divisora desses
contratos pode ser chamada de “zona de grise”, por ser tênue ou cinzenta tal
divisão, pois é difícil e controvertido identificar se o trabalho se desenvolve de forma
autônoma ou subordinada.
Por outro aspecto, com relação à diferença entre o contrato de representação
comercial e o contrato de agência, há duas correntes: uma que afirma serem tais
contratos distintos e a outra entender que são iguais.
Para os que sustentam a diferença dos contratos, asseveram que o
representante comercial é regulado pela Lei 4.886/65, já o contrato de agência é
regulado pelos arts. 710 a 721 do CC/02.
O agente não representa, nem medeia, não é procurador. A diferença está na
área de atuação, pois a representação se restringe à intermediação de negócios
mercantis; já o agente faz intermediação de negócios com conteúdo econômico, que
não estão regulados por lei específica.
O aviso prévio do representante comercial é de 30 dias, e o do contrato de
agência é de 90 dias.
O representante comercial pode ser pessoa física ou jurídica, já o agente
comercial apenas pessoa física.
79
Para os que defendem que são iguais os contratos, de representação e de
agência, aduzem que a mudança do título contrato de agência, ao invés de contrato
de representação, veio em boa hora. Não obstante o fato de esta mudança ser bemvinda, o contrato de agência, por força do art. 721, do CC/02, manteve a legislação
especial, no caso a Lei 4.886/65.
Ficou evidenciado, também, que, para os que sustentam serem iguais os
contratos, além de discutir se o aviso prévio é de 30 ou 90 dias, e a indenização de
1/12 avos sobre as comissões recebidas na constância do contrato, pode também
ser levantada outra indenização, fundada no vulto do investimento exigido do
representante, a qual é tratada pela parte final do art. 720, do CC/02.
Além do mais, em todo contrato de representação comercial devem estar
presentes as matérias disciplinadas pelo art. 27, da Lei 4.886/65, quais sejam: a
discriminação dos produtos, prazo, zona de atuação, exclusividade ou não,
retribuição, responsabilidades, indenização, dentre outras.
O representante tem o direito de receber a indenização de 1/12 avos sobre a
comissão recebida na constância do contrato, independentemente se foi pedido ou
não o distrato contratual. A única hipótese que não fará jus a esta indenização é se
incorrer nas situações previstas no art. 35, da Lei 4.886/65, pois constitui justa
causa.
Depois de seis meses de trabalho, ou se o contrato foi pactuado por tempo
indeterminado, ambos contratantes têm que conceder ao outro o aviso prévio de 30
dias, ou o pagamento de um terço das comissões recebidas pelo representante nos
últimos três meses.
Ultrapassados os institutos anteriores, foi feito, no terceiro capítulo, um estudo
jurisprudencial, para verificar quando a relação de representação comercial é
desvirtuada, podendo, assim, ser considerada uma relação de emprego. Neste
sentido, foi verificado que, para invalidar o contrato de representação comercial,
devem estar presentes todos os elementos do art. 3, da CLT, sobretudo a
subordinação. Mas, antes de se apresentar a conclusão deste assunto, é pertinente
se fazer algumas ponderações.
O direito do trabalho tem como “pano de fundo” a proteção às relações
trabalhistas, até porque o empregado, via de regra, é considerado como
hipossuficiente. Apesar de ser um ramo do direito privado o Direito do Trabalho, este
80
tem energias de direito público, sendo visto como de interesse público, onde sua
normatização tem condão de ordem pública, sendo patente sua observância.
Um dos princípios de grande repercussão do direito do trabalho é o da
“primazia da realidade ou realidade fática”, pois visa privilegiar, ou levar em conta, os
fatos, o que realmente aconteceu no exercício das atividades, e não simples
documentos, com escopo de se visualizar a verdade real do caso concreto.
Restou claro que a distinção entre os aspectos formais e os materiais do
contrato de representação comercial se dá pelo seguinte: o primeiro trata sobre as
preconizações feitas pela Lei 4.886/65, para o contrato de representação comercial,
tais como: a) forma escrita do contrato; b) registro no CORE. Já no segundo estão
os elementos materiais, onde ficam as provas ou indícios da presença ou não da
pessoalidade
e
da
subordinação,
averiguando
de
fato
como
ocorreu
o
desenvolvimento do trabalho.
Diante disso, o estudo das jurisprudências do TRT da 12ª Região revelou que,
em alguns casos, a relação de representação comercial foi desconfigurada, por
tratar-se de uma relação de emprego em virtude da condução equivocada da
mesma, conforme a seguir.
Tanto a não-eventualidade como a onerosidade estão presentes no contrato
de representação comercial autônomo e no contrato vendedor pracista ou viajante
celetista, mas a forma incorreta de se estimular a remuneração, junto com outros
elementos, pode ser um motivo para o reconhecimento do vínculo empregatício, pois
o representante comercial é autônomo, assume os riscos econômicos de suas
atividades, tendo estrutura própria. Entretanto, se a representada der ajuda de custo,
pagar despesas de viagem, como hospedagem ou refeição, combustível ou fornecer
veículo, pode-se vislumbrar o reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que
o representado está de certa forma assumindo os riscos econômicos das atividades,
e não o representante comercial, como deveria.
O fato de o representante comercial autônomo prestar serviço para várias
empresas, ao mesmo tempo, não afasta a pessoalidade, porque presta serviço para
todas as empresas de forma pessoal; todavia, se este se fizer representar por outra
pessoa, tal com seu preposto ou funcionário, aí sim pode ser levantada a hipótese
de a prestação de serviço não ser realizada de forma pessoal.
O requisito mais importante, preconizado para o reconhecimento do vínculo
empregatício do representante comercial autônomo, é, sem dúvida, a subordinação.
81
Os elementos que constituem indícios da subordinação são: ajuda de custo,
metas, quantia fixa mensal, pessoalidade na prestação de serviço, trabalhar com
uniforme do representado, utilizar, para suas funções, materiais timbrados da
representada.
Já os elementos que provam a subordinação são: a exigência do
representante fazer viagens, instruções sobre o desenvolvimento e aproveitamento
da zona de trabalho, controle de jornada, rota fixada pelo representado, trabalho
controlado pelo representado, comparecimento periódico na sede do representado,
e obediência a métodos de vendas.
Por outro lado, os elementos que excluem a subordinação são: a utilização
pelo representante do seu tempo de forma livre, possuir auxiliares, prepostos ou
funcionários, escritório próprio, pagamento do INSS e registro no CORE.
Em linhas gerais, a subordinação é constatada pelo fato da empresa
comandar, dirigir ou aplicar sanções ao representante comercial. Isso se exterioriza
pela adoção, da empresa representada, de algumas condutas, repete-se: o
cumprimento de metas estabelecidas, receber ordens diariamente, roteiro de visita
previamente estipulado, a determinação de horário de trabalho, a obrigatoriedade do
comparecimento obrigatório na sede da empresa para treinamento, convenções,
análise do desenvolvimento obtido, e também o preenchimento de relatórios,
controle de quilômetros rodados, comunicações obrigatórias e fiscalização
constantes do gerente ou supervisor, dentre outras.
Com efeito, os elementos acima são indicativos, não sendo necessária a
presença de todos para o reconhecimento do vínculo empregatício do representante
comercial. O que tem que se averiguar são as particularidades do desenvolvimento
das atividades no caso concreto, onde se ficar constatada que a empresa tem ou
teve influência direta nas atividades do representante comercial. Isto de dá pela
presença de alguns dos elementos aduzidos, tornando-se o contrato de
representação comercial inválido, a fim de reconhecer o vínculo empregatício do
obreiro.
Por derradeiro, se presentes, no caso concreto, todos os elementos do art. 3,
da CLT, quais sejam: a onerosidade, a não-eventualidade, a pessoalidade e a
subordinação, na realidade, se está na presença de uma relação de emprego, e não
de um contrato de representação comercial autônomo válido.
82
Diante do exposto, é possível se afirmar, então, que tanto o objetivo geral
quanto os objetivos específicos foram alcançados, acreditando-se que o trabalho
venha a servir de importante instrumento para o entendimento dos institutos que
permeiam a relação de emprego e a representação comercial autônoma, bem como
os elementos que, se presentes na atividade do representante comercial autônomo,
podem levar ao reconhecimento do vínculo de emprego.
83
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl. São
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