LATINA MOTORS COMÉRCIO EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA
Av Horacio Krepischi, 420 – Matadouro – Araras/SP
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CEP 13600-000
Fone: 19 3541-5144
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Ilustríssimo Senhor Presidente da Comissão Permanente de Licitações da Universidade
Estadual do Mato Grosso do Sul
Ref: Impugnacao lote 01 do pregão eletrônico 059/2012
LATINA MOTORS COMÉRCIO EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, empresa
comercial qualificada e atuante no ramo de comercialização de veículos e motocicletas,
vem respeitosamente, com fundamento no art 41, §1º e §2º da Lei 8.666/93, art 12 do
Decreto Federal 3.555/2000 e art 18 do Decreto Federal 5.450/05 apresentar impugnação ao
presente Edital, lote 01, por violação direta a Lei 8.666/93, conforme os fatos e sob os
fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.
I – DOS FATOS
1. A licitação ora atacada tem por objetivo a aquisição de pickup 4x4, consoante as
especificações do instrumento convocatório em epígrafe.
2. Temos grande interesse em participar deste pleito, oferecendo nosso produto. Porém,
assim como ressaltado pelo pregoeiro, este Edital foi MODIFICADO, tendo alterações
SUBSTANCIAIS em relação ao documento original, com mudanças que estão
CERCEANDO a participação de empresas concorrentes, através da inserção de
elementos RESTRITIVOS A COMPETIÇÃO.
3. Ainda por base o Edital original, enviamos, no dia 6/12/2012, dois questionamentos
para o pregoeiro (vide email em anexo): um que tratava da analise financeira do
licitante vencedor, e outra que tratava de SUGESTÃO, visando o aumento da segurança
dos passageiros, com a inserção de itens como ABS e AIRBAG.
4. Eis que no dia 10/12/2012, o pregoeiro nos respondeu a nosso questionamento, nos
comunicando que a analise financeira estava realmente incorreta, e que o órgão
solicitante NÃO TINHA REQUERIDO itens de segurança como ABS e AIRBAG.
Assim o pregoeiro nos avisou que o Edital sofreria estas alterações.
5. Para nossa surpresa, analisamos o novo Edital, e constatamos mudanças EXTRAS, em
adendo ao Edital.
6. Uma delas foi a inserção do item 2.1 do Termo de referência, citando que somente
“concessionárias ou o proprio fabricante poderiam fornecer o veiculo”. Somos
concessionários de determinada marca, assim não haveria problema, porém já notamos
algo de ruim nestas alterações EXTRAS. Mesmo assim, é importante citar a
Jurisprudência do TCU:
“Que se abstenha de fixar exigência de declaração de que a licitante é
distribuidora ou revendedora autorizada do produto ofertado, como condição de
habilitação ou de classificação, por falta de amparo legal, e por constituir restrição
ao caráter competitivo, em afronta ao disposto no art. 3º, §1º, inciso I, da lei
8.666/93.” (TCU – Acórdão nº 2375/2006 – 2ª Câmara)”
7. Continuando, nas alterações EXTRAS não percebemos a inserção dos itens de
segurança que tínhamos sugeridos, como o ABS e o AIRBAG.
8. E para nossa grande surpresa, nos deparamos com o item 3.1.14 do Termo de
Referência, onde cita-se deve existir concessionária da marca num raio de 50km da
cidade de Dourados.
9. E assim perguntamos: não é estranho isso? Por que esta limitação foi colocada no
Edital?
10. Percebe-se claramente uma tentativa de “jogada”, isto é, de se fechar o leque de
produtos a serem ofertados, restringindo demasiadamente o Edital. Detalhe: como pode
o Edital requerer SOMENTE assistência técnica local de caminhonetes, haja visto que
um raio de 50km cobre tão somente a cidade em questão?
11. Detalhe: nossa empresa foi a ganhadora de pregão recente, neste mesmo órgão, de
numero 034/2012, onde não havia nenhum requisito restritivo de participação, como o
que aqui fora encontrado.
12. Assim, o Edital está restringindo a participação de outros licitantes, pois de uma só
tacada, eliminou grandes concorrentes de marcas como Toyota, Nissan, Mitsubishi e
Mahindra, sobrando somente 3 marcas.
13. Desta forma, perguntamos: qual o motivo de se direcionar uma compra, principalmente
para fornecedores locais?
14. Entende-se perfeitamente a necessidade, do órgão público, de realizar compras de
equipamento de fornecedores que efetivamente prestarão a assistência técnica. Porém,
deve-se destacar que, da maneira como fora descrito tecnicamente no Edital, há clara
restrição de localidade geográfica, o que é proibido e coibido pela Lei 8.666/93.
15. Não se pode exigir a obrigatoriedade de concessionária autorizada pelo fabricante,
sendo que o responsável pelo fornecimento do produto é que será incubido de tal tarefa
(e não a montadora), principalmente através do credenciamento de oficina local pelo
mesmo.
16. Assim, o lote 01 está levantando um fator restritivo de competição, que é o Fator
Regional / Geográfico ou de Localidade, como sendo um pré-requisito para a
participação no pleito, o que não é permitido pela Lei 8.666/93. Deve-se lembrar que o
fator pré-requisito somente pode ser aplicado para Licitações do tipo Concorrência
Pública, e mesmo assim, qualquer tipo de requisito que possua a Restrição Geográfica é
amplamente combatida pela Lei.
17. De acordo com o experiente jurista Joel de Menezes Niebuhr, cujo documento está em
anexo, tem-se:
“... consulente pergunta se é legítimo exigir que o contratado mantenha rede de
assistência técnica em ar condicionado no Estado. Em nosso entendimento, a
exigência é antijurídica, posto que incide na vedação consignada no art. 3º, §1º, I,
da Lei nº 8.666/93³... “
“Repetimos que é desnecessário e ilegal exigir, no julgamento das propostas, que o
licitante tenha assistência técnica estabelecida na região. A exigência tem conteúdo
obrigacional, e deve ser encartada no contrato sem, preferenciamente, menção ao
estabelecimento da pessoa jurídica em determinado município.”
18. E também perguntamos: qual o embasamento técnico para se estabelecer o numero de
50km? Por que não poderia ser 250km? Quais são as variáveis que levaram a conclusão
de que o numero de 50km atenderia aos anseios deste órgão?
19. Deve-se destacar que estes veículos serão adquiridos pela Universidade Estadual de
Campo Grande, cujo matriz e sede financeira situa-se em Campo Grande. Assim, se
percebe claramente que este veiculo estará sendo amplamente usado para se dirigir para
Campo Grande, sede do Governo Estadual e local onde a grande e imensa maioria de
concessionárias de diversas marcas estão situadas. Assim, é claramente positivo e
necessário que seja ampliado o raio de 50km para 250km, para englobar a Grande
Campo Grande.
20. Todas as informações aqui apresentadas são plenamente corroboradas e perfeitamente
entendidas por profissionais de cunho técnico, sendo facilmente provadas.
21. Por consequente, faz-se necessária e indispensável a alteração do presente instrumento
convocatório, sob pena de se comprometer a lisura e a isonomia do certame em questão,
em patente afronta ao art 3º da Lei 8.666/93.
II – DO MÉRITO
22. O art 3º da Lei 10.520/02 estabelece:
“Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
[...]
II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara,
vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitem a competição.” (g.n)
23. Corroborando a norma transcrita acima, o artigo 8º do Decreto Federal 3.555/00
registra:
“Art. 8º. A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
I – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara,
vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitem ou frustem a competitividade ou a realização
do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência.”
(g.n.)
24. Ainda, de acordo com o art 9º do Decreto Federal 5.450/05, que regulamento o pregão
eletrônico, tem-se:
“Art. 9º. Na fase preparatório do pregão, na forma eletrônica, será
observado o seguinte:
I – elaboração do termo de referência pelo órgão requisitante, com
indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas
especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,
limitem ou frustem a competição ou sua realização.” (g.n.)
25. Analisando-se os artigos de Lei aqui demonstrados, não resta dúvidas de que quaisquer
especificações que sejam excessivas ou irrelevantes e que possam limitar a
competitividade são ilegais, haja visto que o principal objetivo do pregão é o de
proporcionar a maior quantidade de licitantes competidores, visando, assim, preservar o
princípio da isonomia, que resultará na contratação da proposta mais vantajosa ao
erário.
26. Portanto, é inadmissível a permanência das especificações contidas no Edital, pois
claramente estão limitando a competição, e o que é pior, está direcionando para uma
quantidade ínfima de produtos, dentre um vasto rol de caminhonetes disponíveis, haja
visto o excesso de especificações do Edital, e por conseqüência totalmente
desnecessários.
27. As limitações impostas pelo Edital, sem qualquer relevância de ordem técnica,
demonstra que fora totalmente e unicamente baseada em opinões particulares, sem levar
em conta os anseios e a prestação de contas aos contribuintes, que pelo feito
discriminatório deve ser interpretado como direcionado, sendo vedado pela nossa
Legislação. Desta forma pode ocasionar em manipulação de preços, reduzindo a
competitividade, resultando em custos maiores para a Administração Pública, sendo
este o motivo de nosso pedido de impugnação.
28. Como se vê, não há sustentabilidade fática, nem tampouco jurídica que fundamente as
citadas exigências, razão pela qual o presente Edital demanda urgentemente de
alteração/retificação, sob pena de cumprimento de ilegalidade e de abuso de poder.
29. A jurisprudência dos Tribunais pátrios também enfatiza o repúdio às exigências
descabidas e ilegais nos editais de licitação:
“Administrativo.Licitação.Mandado de Segurança.
1. A interpretação das regras do Edital de procedimento licitatório
não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer
prejuízo à Administração e aos interessados do certame, é de todo
conveniente que compareça à disputa o maior número possível de
interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada
em um universo mais amplo.” (MS no 5.779-DF, Ministro José
Delgado, j. em 9.9.98).
“Administrativo.Licitação. Exigência Excessiva. O procedimento
licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o
maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha
da proposta mais vantajosa. Segurança Concedida.” (STJ, MS
5631/DF, publicado DJ em 17/08/1998, página 007).” (fls. 172/5).
(g.n.)
“Mandado de Segurança. Licitação. Edital. Apresentação de
documentos. Finalidade. Cumprimento. Formalidade Excessiva.
Direito Líquido e Certo.’A interpretação dos termos do edital não
pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria
FINALIDADE do procedimento licitatório, restringindo o número de
concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.’ (STJ –
MS 5869/DF)”. (TJMG, Apelação Civel n 1.0024.03.989248-4/002,
6ª C. Civ., Rel. Des. Manuel Saramago, DJ: 09/09/2009). (g.n.)
30. Tais julgados corroboram a importância do princípio da legalidade no Estado Moderno,
não havendo que se falar em Estado de Direito sem a observância das regras legais. O
mencionado princípio recebe acepções diferentes conforme se refira ao administrado
ou à Administração Pública. No que pertine ao administrador público, segundo valiosa
lição do Prof Diógenes Gasparini:
“... o princípio da Legalidade significa estar a Administração Pública,
em toda a sua atividade presa aos mandamentos da lei, deles não se
podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de
seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou
que exceda ao âmbito demarcado pela Lei, é injurídica e expõem-se à
anulação”. (In Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo. Saraiva,
2003). (g.n.)
Mandado de Segurança. Licitação. Edital. Apresentação de
documentos. Finalidade. Cumprimento. Formalidade Excessiva.
Direito Líquido e Certo.’A interpretação dos termos do edital não
pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria
FINALIDADE do procedimento licitatório, restringindo o número de
concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.’ (STJ –
MS 5869/DF)”. (TJMG, Apelação Civel n 1.0024.03.989248-4/002,
6ª C. Civ., Rel. Des. Manuel Saramago, DJ: 09/09/2009). (g.n.)
31. À simples narrativa dos fatos, somada à definição do princípio da legalidade trazida a
lume, não deixa dúvidas acerca da ilegalidade do item impugnado, tendo em vista que
contêm exigências não previstas na Lei 8.666/93, o que afigura-se ilegal e em manifesta
discordância com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
32. Ademais, a manutenção dos requisitos importará também em inequívoca violação aos
princípios da impessoabilidade e da moralidade administrativa. A impessoabilidade se
refere primordialmente ao fato de que cabe ao administrador público atuar sempre de
forma a evitar favoritismo, privilégio ou qualquer tipo de discriminação. A moralidade,
por sua vez, conforme entendimento do Prof. Edimur Ferreira de Faria: “(...) tem
pertinência com a moral social, com a ética, com a honestidade e com o respeito e zelo
pela coisa pública (Curso de Direito Administrativo Positivo, 4ª ed, Belo Horizonte, Del
Rey, 2001, p.71).
33. Ora, ao apresentar exigência destituída de respaldo legal e fático, o edital ora
impugnado perpetrou flagrante violação ao direito de participação isonômica dos
interessados, mas que, em virtude de uma exigência descabida e ilegal poderão ser
alijados da competição, em manifesto privilégio de uns poucos, em detrimento de
interesse público. Tal situação não se coaduna com o Estado Democrático de Direito
preconizado na Constituição da República de 1988, razão pela qual o presente edital
deverá ser urgentemente alterado, sob pena de cometimento de ilegalidade.
III – DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE
34. Nesse ínterim, faz-se mister assinalar que o legislador, mediante o artigo 3º, § 1º, inc. I,
da Lei 8.666/93, prescreve, também, a observância ao princípio da competitividade, por
considerá-lo essencial em certames da espécie que se cogita, porquanto se faltar a
competição entre os que dele participam, a própria Licitação perderá sua razão de ser,
que é a de conseguir para o Poder Público a proposta que lhe seja mais vantajosa.
35. O princípio da competitividade é atinente somente à licitação, e está diretamente ligado
ao princípio da isonomia. Ora, manter as condições para que haja uma competição
isenta de dirigismos, preferências escusas ou interesses dissociados de coisa pública é,
em primeira instância, cuidar para que essas condições de participação do certame
sejam equânimes para todos os interessados. Ou seja, não há competição sem isonomia
e não há isonomia sem competição.
36. Como podemos notar do inc I do §1º do art 3º da Lei 8.666/93, a norma é bastante
abrangente em seu dispositivo, usando nada mais que sete verbos, no infinitivo e
conjugados (admitir, prever, incluir, tolerar, comprometer, restringir e frustar), para
coibir quaisquer atividades que tenham por meta direta ou indireta afetar o caráter
competitivo do certame licitatório.
37. Em referência ao parágrafo anterior, o mesmo abriga proibição expressa ao
Administrador de prever ou tolerar, nos Editais, cláusulas ou condições que de qualquer
forma comprometam o caráter competitivo do certame. Toshio Mukai extrai dessa
disposição o princípio da competitividade, “tão essencial na matéria que, se num
procedimento licitatório, por obra de conluios, faltar a competição (ou oposição) entre
os concorrentes, falecerá a própria licitação, inexistirá o Instituto mesmo.” (O Estatuto
Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Ed Saraiva, 1998, p.
16).
38. Com efeito, a Administração não é livre para agir; ela só age secundum legis, com o
conteúdo e sob a forma previstas em Lei. A legalidade se desdobra em dois momentos
distintos: o da submissão do agir à lei e o do controle dessa submissão. No primeiro
momento importa a natureza derivada da atuação da administração pública ao
complementar, seja com preceitos normativos secundários, seja com comandos
concretos, a normativa legal. No segundo momento o que importa é o controle dessa
submissão, seja por parte própria dela, seja por órgãos competentes para exercê-lo nos
demais Poderes do Estado, manifestado ex offício ou provocado por quem a lei
reconheça legitimidade por fazê-lo.
39. O princípio da legalidade, no caso da licitação, pareceu ao legislador infraconstitucional
de tal forma importante que veio a ser reproduzido no art 3º da Lei 8.666/93.
40. Nesse sentido, são os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sentido normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido
harmônico. É o conhecimentos dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há
por nome sistema jurídico positivo” (In Curso de Direito
Administrativo, 4ª Ed, Malheiros, 1993, PP 408 e 409).
41. Nesse sentido, cabe mais uma vez trazemos à colação os ensinamentos de Celso
Antônio Bandeira de Mello:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (ob. Cit., p 409).
IV – DA RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO E DA EQUIPE DE
APOIO
42. Vale lembrar que, conforme previsto na Lei 8.666/93, os membros da Comissão de
Licitação, bem como o Pregoeiro e a equipe de apoio são solidariamente responsáveis
por ilegalidades cometidas nos certames públicos:
“Art. 51.
[...]
§3º. Os membros das Comissões de licitação responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se
posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e
registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a
decisão.” (g.n.).
43. Além disso, estão sujeitos a responder processo administrativo por Improbidade
Administrativa com base na Lei 8.429/92:
“art 4º - Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são
obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos
assuntos que lhe são afetos.” (g.n.)
44. Dispõem ainda o art. 11, da Lei 8.429/92:
“Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições.”(g.n.)
45. A improbidade traduz dentre outras coisas a violação aos princípios que orientam a
Administração Pública, entre eles o princípio da Legalidade.
46. Para Fábio Mediana Osório:
“Moralidade e legalidade não se excluem. Antes, pelo contrário, por
via de regra se complementam, andam juntas. Daí que a improbidade
é perceptível, muito comumente, em ilegalidades cometidas por
agentes públicos, ilegalidades graves que atentam, também, contra o
conjunto de princípios constitucionais que regem a Administração
Pública. O desrespeito às leis, diga-se em passant, parece ser um
problema cultura grave da sociedade brasileira, e especialmente de
suas elites, mais precisamente ainda das elites políticas. “ (In
Improbidade Administrativa, Ed. Síntese, 2ª edição, p 126).
47. Coibindo tais práticas, a Lei 8.429/92, em seu art 10, VIII, elenca como ato de
improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário: “frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente”. De fato, no caso em epígrafe, a existência de
item editalício em desacordo com a normativa legal evidencia a manifesta violação ao
princípio da probidade administrativa, colocando-se em risco o futuro contrato
administrativo a ser celebrado.
48. Percebe-se então que os itens editalícios objeto de impugnação apresentam-se
manifestamente contrários aos requisitos legais, obstaculizando, portanto, a
competividade e a busca da proposta mais vantajosa para a Administração.
49. Disso resume-se que o Pregoeiro e a equipe de apoio poderão ser solidariamente
responsabilizados pela manutenção de itens ilegais no presente edital, seja no âmbito
penal, cível e mesmo administrativo.
V – DO PEDIDO
50. À vista de todo o exposto, é a presente para requerer:
a) O recebimento da presente impugnação, por tempestivo, em seus efeitos devolutivo
e suspensivo, de acordo com o art 41, parágrafo 2º.
b) A retificação da ÚNICA especificação que está limitando a competição. Devido a
nossa experiência de trabalho junto a órgãos públicos, recomendamos:
a. Substituir por “Possuir Assistência técnica do fabricante num raio de 250
km da cidade de Dourados”
c) Situação semelhante aconteceu recentemente com a Universidade Federal de
Lavras, onde, após o envio da impugnação, o pregoeiro entendeu ser correto a
ampliação do raio de presença de uma assistência técnica para 250km, para permitir
maior ampliação de disputa de concorrentes, devido ao fato de que esta distancia
englobaria a Capital de Minas Gerais: Belo Horizonte. O Edital está em anexo.
d) Na hipótese desse Colegiado assim não entender de direito, o que não se espera,
requer, desde já, subam os autos à apreciação superior para os fins preconizados na
alínea “b” do pedido.
e) Visando a transparência do procedimento, estaremos enviando esta impugnação ao
TC/MS.
Termos em que,
P. Deferimento.
Araras, 17 de Dezembro de 2012.
______________________________________
Gleber Bovolon
Diretor Administrativo
Latina Motors Comércio Exp Imp Ltda