A PUBLICIDADE E PROPAGANDA FACE AO DIREITO DO CONSUMIDOR
Ana Carolina Gomes1
Daniela Cândida de Abreu Lopes
Diego Eustáquio Silva
Ludimila Roberta
Resumo: Devido a sua natureza de divulgação, seu poder informativo, sua capacidade
motivacional, sua constância cotidiana e a importância das funções exercidas face o
consumo, a publicidade exerce grande influência em uma sociedade baseada no
consumo de massa. Esta influência pode, muitas vezes, gerar situações que podem vir a
violar as garantias e direitos do consumidor como, por exemplo, por meio de
propagandas enganosas e publicidade e práticas abusivas.
Palavras-chave: Publicidade; propaganda; direito do consumidor.
1 INTRODUÇÃO
Chaise (2001) diz que a Publicidade é toda forma de comunicação e
informação difundida com objetivo direto ou indireto que juntamente com o consumidor
promove a aquisição de um produto ou serviço.
Enquanto atividade organizada, a arte publicitária é recentemente em seu
aspecto comercial. No aspecto ideológico, é tão velha quanto o homem, pois,
desde que esse desceu das árvores e passou a ter consciência de si,
desenvolveu um discurso ideológico visando a dominação do semelhante. Na
verdade, somente se pode falar de publicidade comercial propriamente dita
após o surgimento da imprensa, apontando os pesquisadores a Inglaterra
como berço desta arte. (JACOBINA, 2002, p. 21)
1
Alunos do Curso de Publicidade e Propaganda do Centro Universitário Newton Paiva, da disciplina
Direito Empresarial, Ética e Legislação Publicitária.
O autor ainda reforça que no Brasil, o surgimento do primeiro jornal
brasileiro foi a Gazeta do Rio de Janeiro, surgindo assim nossos primeiros anúncios,
com isso entramos na era publicitária (JACOBINA, 2002, p. 22).
“Assim, a única instância de proteção jurídica ao consumidor era a questão
do Vício redibitório, previsto no art.210 do Código Comercial (velho de 1850). Era,
porém um remédio pós-contratual, cujo ônus de prova era do consumidor.”
(JACOBINA, 2002, p. 23).
A citação de Jacobina (2002) exemplifica bem com o ônus da revolução
industrial e a consequente massificação do consumo, tornou necessária a regularização
das relações de consumo, com o objetivo de proteger os interesses e direitos do
consumidor, que é a parte mais desamparada das relações de consumo. Em face da
necessidade de proteção e importância deste no processo de consumo e divulgação
torna-se relevante a contextualização e a avaliação do termo consumidor.
2 CONCEITO DE CONSUMIDOR NO DIREITO E NA PUBLICIDADE
Na Publicidade o consumidor é visto como um ser anônimo, não
identificado em razão da sociedade consumista que se desenvolveu em razão da
produção em massa com o começo da Revolução Industrial. O relacionamento
consumidor – fornecedor é social e não mais geográfico isso acontece em razão de
interesses comuns e, por isso impossível tecnicamente o consumidor ser considerado
individualmente. Contudo, o consumidor continua sendo considerado uma unidade, pois
este é quem lê, ouve, sente, assimila, enfim decodifica a mensagem, que é voltada para
ele. Do outro lado o emissor não conhece o consumidor, desconhecendo suas emoções e
sentidos no momento da transmissão da mensagem. (GARCIA, 2010)
Como se depreende do artigo 1º da Lei 8.078/90, na qual, o consumidor é o
sujeito ativo da relação jurídica de consumo, já que os meios de proteção e defesa
instituídos se destina a ele. Trata-se exclusivamente de dar efetividade aos
mandamentos inseridos nos artigos 5º XXXII, e 7º II da Constituição Federal, com o
objetivo de proteger o consumidor das mazelas do mercado. Pois hoje vivemos numa
sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as necessidades de seus
componentes. (QUEIROZ, 2007) 2
Operar o direito do consumidor requer espírito revolucionário do direito
tradicional, considerando que a lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor),
estabelece conceitos e institutos próprios em seu ordenamento jurídico. Cabe salientar
que não é tarefa fácil conceituar o consumidor no ordenamento jurídico pátrio, em razão
da diversidade de enfoques e perante a realidade vivida pelo indivíduo, que adquire bens
e serviços ao mesmo tempo em que se enquadra no contexto econômico e social.
A relação jurídica é uma junção que une duas ou mais pessoas
caracterizando-se uma como o sujeito ativo e outra como passivo da relação. Esta
ligação decorre da lei ou do contrato e, em conseqüência, o primeiro pode exigir do
segundo o cumprimento de uma prestação do tipo dar, fazer ou não fazer. Se houver
incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação, isto é, se uma das partes se
enquadrarem no conceito de consumidor e a outra no de fornecedor e entre elas houver
lógica de causalidade capaz de obrigar uma a entregar a outra uma prestação, estaremos
diante de uma relação de consumo (MARTINS, 2010) 3.
2
3
Victor Santos Queiroz – Promotor de Justiça e prof. de Direito Civil da faculdade de Direito de Campos
Plínio Lacerda Martins-Promotor de Justiça em Juiz de Fora (MG), professor de Direito do Consumidor da FGV
e UGF, mestre em Direito.
3 AS FUNÇÕES DA PUBLICIDADE FACE AO CONSUMO DE MASSA
Com já mencionado, a Revolução industrial alterou o sistema de produção
antes baseado na forma manufaturada e de baixa escala para um sistema de produção
em série que massificou o consumo. Esta alteração no modo de produção modificou
também as relações de consumo coletivo na medida em que a diversidade e a
quantidade de mercadorias tornaram necessária a criação de publicidades que
estimulassem a aquisição dos produtos.
Segundo Lage e Milone (1994, p.15) “a propaganda surgiu com o aumento e
a diversificação da produção, quando o homem, passou a necessitar de uma forma mais
eficiente de divulgação para a venda”.
A publicidade, vista neste artigo como sinônimo de propaganda, é de acordo
com Karger (1973, apud Pinho, 2004, p.172) uma “fase do processo de distribuição dos
produtos ou serviços que se ocupa de informar sobre a existência e qualidade dos
mesmos, de tal forma que estimule a sua compra”.
Embora as características de divulgação e estimulo a compra sejam
recorrentes em sua conceituação, as funções exercidas pela publicidade frente ao
consumo de massa não se restringem a estas características.
Segundo Pinho (2004, p. 173):
Nos dias atuais, em que produtos e serviços estão disponíveis em variedades
e quantidades consideráveis, a publicidade desempenha um importante papel
para preencher as necessidades relativas aos bens disponibilizados pelas
indústrias nacionais ou multinacionais. Nesse sentido, a publicidade tem
entre suas tarefas a divulgação e a promoção de empresas, marcas e serviços ,
bem como a criação, expansão, correção, educação, consolidação e
manutenção de mercados para as mesmas marcas, produtos e empresas
(PINHO, 2004, p. 173).
A tarefa de divulgação e a promoção exercida pela publicidade referem-se à
promoção do relacionamento entre marcas, serviços e empresas com o consumidor
através da apresentação do produto e serviço. A função de expansão e criação de
mercado corresponde a capacidade da publicidade de aumentar ou gerar vendas por
intermédio divulgação um de um novo produto ou persuasão ao consumo. As funções
de correção, manutenção e consolidação do mercado dizem respeito à comunicação
publicitária que corrige, conserva ou reforça a imagem da empresa perante o
consumidor. E por fim há a função educativa da publicidade que gera novos hábitos de
consumo.
A publicidade apresenta ainda ações sobre os preços, rotação de estoques e
melhoria de qualidade. Segundo Sant’anna (2001, p.82):
A publicidade permite acelerar o ritmo de rotação de estoques (Turnover) o
que representa a vantagem liberar o capital de giro de sua função na
distribuição, permitindo que seja utilizo para outros fins, facilitando também
a qualidade da mercadoria, principalmente quando se trata de bem perecível
(SANT’ANNA, 2001, p.82).
A diversidade e importância destas funções publicitárias na geração de
consumo acabam por refletir nos direitos do consumidor, visto que as argumentações,
técnicas e material de elaboração destas podem de alguma forma violar o direito do
comprador.
4 PRINCIPAIS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELA PUBLICIDADE COM
RELAÇÃO AO CONSUMIDOR
A publicidade busca afetar e direcionar o processo decisório do consumidor,
o mesmo pode ser definido como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produtos ou serviços como destinatário final. (Art. 2° CDC – L8078).
Christina Gade afirma que o processo decisório tem sido estudado como o
resultado de uma conseqüência consistente de reconhecimento de problema, procura
externa de alternativas, o ato da compra em si e avaliação pós-compra, com suas
conseqüências. A freqüência e importância das escolhas variam de acordo com
características psicológicas, demográficas e sociais; sendo que a hora da tomada de
decisão começa na infância e acompanha o homem até o fim dos seus dias. É de
extrema importância que a publicidade atinja o resultado final de todo o processo
decisório, sem fazer com que o cliente se sinta lesado de alguma forma. Pois tal
desajuste no processo pode gerar duas conseqüências maléficas, a primeira seriam os
problemas legais enfrentados junto ao Código de Defesa do Consumidor que segundo o
artigo 37 afirma que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva destacando-se o
informe publicitário falso, em parte ou integralmente, mesmo que por omissão, quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, sendo capaz de induzir
em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, origem e
entrega do produto.
Em seguida outro problema que pode ser enfrentado de acordo com
Sampaio (1996), é que um consumidor frustrado com uma promessa exagerada,
decepcionado pelo não atendimento das expectativas criadas por um comercial, não
apenas deixa de comprar ou repetir a compra do produto e serviço, como forma uma
imagem negativa da marca e tende a fazer comentários negativos a respeito delas para
um grande número de pessoas.
Define-se então que a publicidade deve ser eficiente e clara sem deixar que
o cliente se sinta lesado, evitando assim uma propaganda contra o produto/serviço e
problemas legais.
5 A PUBLICIDADE
CONSUMIDOR
ENGANOSA
NO
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
A sociedade atual possui uma grande característica que é a comunicação.
Através dela os indivíduos se mantêm ciente das últimas notícias, acontecimentos,
novidades sobre pessoas, produtos, serviços entre outros (SCHROEDER, 2001).
Outra característica marcante são as necessidades humanas. Kottler e
Armstrong (1998) definem necessidades humanas sendo estados de carência percebida.
O homem tem muitas necessidades complexas:
Necessidades básicas físicas de alimentação, roupas, calor e segurança;
necessidades sociais de fazer parte de um grupo e ser querido; e necessidades
individuais de conhecimento e auto-realização... Quando uma necessidade
não é satisfeita, ele tenta reduzi-la ou procura um objeto que a satisfaça. Os
que pertencem a sociedade menos desenvolvidas possivelmente tentam
reduzir seus desejos e satisfazê-los com o que for possível (KOTTLER,
1998).
Os autores salientam ainda que grandes empresas sabem onde, como e
quando no que se referem às necessidades, desejos e demandas de seus consumidores.
Merecem transcrição alguns dos conceitos imprescindíveis para a correta
apreensão da vulnerabilidade psiconeurofisiológica (Sant’anna, apud Moraes, 2001, p.
253):
Atenção: é a habilidade de concentração da consciência sobre um objeto.
Inibição: é a faculdade que tem a nossa consciência de, a cada momento,
deixar de lado tudo que a cerca, permitindo a concentração sobre um único
objeto. Interesse: prestamos tanto mais atenção num objeto quanto mais ele
nos interessa. Memória: é a faculdade de lembra-se dos fatos, ou a faculdade
de conservar, reproduzir e reconhecer os estados de consciência anteriores,
relacionando com experiências passada. Imagem: é a representação de uma
percepção anterior. Emoção: é toda perturbação violenta e passageira do
tônus afetivo. Vontade ou ato voluntário: é aquele em que o indivíduo
escolhe sua forma de agir, segundo suas preferências. Desejo: é a expressão
consciente da necessidade. (SANT’ANNA, apud MORAES, 2001, p. 253).
“O trabalho da publicidade será então conseguir estimular essas
predisposições, a fim de induzir o consumidor a realizar determinada conduta, para que
seja tomada uma decisão no sentido da compra (MORAES, 2001, p. 255)”.
Na publicidade a mentira é de natureza ofensiva, pois consiste em atribuir a
um produto ou serviço mais qualidades do que ele tem. Durandin (1997) afirma que
existem dois tipos de mentira, segundo os efeitos esperados sejam de prazo mais curto
ou longo prazo:
Em certos casos, a mentira tem por objetivo alterar, progressivamente, o
estado de espírito do interlocutor e, a partir disso, sua conduta... Em outros
casos, ao contrário, em que a mentira incide sobre um ponto preciso, procurase modificar imediatamente o comportamento do adversário (DURANDIN,
1997, p. 29).
“Gato por lebre” é a expressão popular que Lopes (2003) usa para expressar
de forma clara e objetiva o que seja enganosidade. E completa, que quaisquer das
recomendações do Código de Ética, a agência não pode se eximir das responsabilidades
deixando que o anunciante dite o que fazer.
O artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor – CDC proíbe toda
publicidade enganosa ou abusiva destacando-se o informe publicitário falso, em parte
ou integralmente, mesmo que por omissão, quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou serviço, pois é capaz de induzir em erro o consumidor a respeito
da natureza, características, qualidade, origem e entrega do produto.
Lopes (2003) “Como diz o art. 37 da Lei nº. 8.078, de 11-9-1996 – Proteção
ao Consumidor -, assim condensa:”.
Art. 37§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e
serviços (LOPES, 2003, p. 102).
Devido à publicidade enganosa a Secretaria de Direito Econômico4 (SDE),
ligada ao Ministério da Justiça, quer processar a TIM Celular por constatar infração na
propaganda “TIM namoro a mil”. Segundo SDE a comercial induz o consumidor ao
4
Portal Exame http://portalexame.abril.com.br/marketing/noticias/sde-abre-processo-tim-propagandaenganosa-555945.html
erro ao afirmar que o cliente tem direito a uma quantidade de mensagens de textos e
posteriormente faz uma serie de exigências dificultando a utilização do serviço.
A campanha da empresa Magnabosco Freitas Comércio Equipamentos
Informática foi retirada da Internet5 após ser entendia pelo juiz Robson Barbosa de
Azevedo, da 4ª Vara Cível de Brasília com enganosa. A empresa anunciava no site
aparelhos eletroeletrônicos, calculadora, telefones sem-fio, celulares, aparelho de fax e
computadores. Os produtos não eram entregues aos consumidores após a efetivação do
pagamento das mercadorias. O juiz determinou a exibição dos contratos desde
dezembro de 2005, e os comprovantes de entrega dos produtos. A empresa terá ainda de
exibir a publicação dos editais, facultando aos consumidores lesados que se manifestem
no prazo legal. Em caso de descumprimento da empresa, a mesma pagará multa diária
no valor de R$ 1.000,00.
Também o Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária CONAR6 possui em seu código que a publicidade deve ser confiável no conteúdo e
honesta na apresentação e, de forma geral, a atividade publicitária se acham
naturalmente subordinadas ao império da lei (LOPES, 2003).
6 AS PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Ao contrário da publicidade enganosa, a publicidade pode ser considerada
abusiva quando gerar discriminação por sexo, cor, raça, idade, origem social, caso
explore o medo e a superstição, de modo especial que se aproveite, da inexperiência das
crianças e que provoque violência (SOUZA, 2003).
5
6
Era veiculada no site www.cristalshop.com.br
http://www.conar.org.br/
A publicidade abusiva está no Art. 37, § 2 é abusiva, dentre outras a
publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência,
explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança (LOPES, 2003, p. 103).
Para Lopez (2003) a propaganda abusiva é bem mais prejudicial a todos. A
falta de ética prejudica a todos:
Ao anunciante, pois vê seu produto ligado ao abuso; à Agência, que marcada,
fica como incapaz, imprudente ou negligente; aos criativos, pela total falta de
inteligência, partindo para o errado, o tosco, o oposto da arte, dando-se, a si
próprios atestados de incapacidade em cores vivas, berrantes em razão de sua
falta de cultura e base intelectual criativa (LOPEZ, 2003, p.102).
A propaganda de tabaco, bebidas alcoólicas e agrotóxicos são exemplos de
propaganda abusiva. Essas acarretam riscos extremos para as pessoas, suas famílias e
meio ambiente.
O Procon de São Paulo notificou a empresa Ambev por considerar abusiva
propagandas da Skol e Brahma. No comercial7, a atriz Bárbara Borges aparece biquíni,
ela é clonada e depois entregue para diversos homens. Para o Procon, a publicidade da
Skol coloca a mulher como um objeto de consumo, o que a caracteriza como
publicidade abusiva infringindo o Código de Defesa do Consumidor.
Já propaganda da Brahma mostrava um torcedor que vai para o lado da
torcida adversária de seu time no estádio para comprar uma cerveja. Após a compra ele
chega ao vendedor da Brahma e volta a seu lugar com as latas, que distribui aos amigos.
O Procon considera a propaganda abusiva porque a lei 9.470/96 proíbe a venda de
cerveja nos estádios do Estado de São Paulo.
Os órgãos competentes não visam apenas punir os fornecedores, mas sim
proteger o consumidor. Segundo Coelho (2001) a publicidade abusiva, muitas vezes
ainda empregada por alguns fornecedores, constitui crime e se identificada, as medidas
7
Comercial Skol – Musa do Verão disponibilizado no site Youtube.
http://www.youtube.com/watch?v=bBYKi93rVzE
administrativas e penais devem ser tomadas, para que os direitos dos consumidores não
sejam lesados por aqueles que buscam o lucro fácil e em desconformidade com a lei.
7 CONCLUSÃO
Neste estudo sobre a publicidade e propaganda face ao Direito do
Consumidor, pode-se perceber a importância da utilização desses meios de
comunicação e informação de forma não enganosa ou abusiva, onde a publicidade e
propaganda desenvolvam seu papel de estimular predisposições, a fim de instigar o
consumidor a realizar determinada conduta, para que seja tomada uma decisão no
sentido da compra, de forma transparente e respeitosa.
Trazendo conseqüências na relação entre consumidor e fornecedor, o Direito
do Consumidor e outros órgãos competentes não têm como objetivo apenas punir os
fornecedores, mas sim proteger o consumidor que muitas vezes é ludibriado, por
aqueles que buscam o lucro fácil.
Sendo assim, pode-se perceber que cada vez mais, os meios e as estratégias
de comunicação tendem a expandir-se, acelerando a tomada de consciência da
responsabilidade do teor do conteúdo disponibilizado em campanhas publicitárias e
propagandas. As leis e normas, em especial do Código de Defesa do Consumidor,
reforçam o cumprimento da transparência e respeito ao cliente, ao consumidor.
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do
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