OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
NAS
RELAÇÕES
DE
EMPREGO:
DA
COMPREENSÃO ÀS NOVAS TENDÊNCIAS.
Ma ur íc i o
Mes tr e
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C ar v a lh o
Di r e i to s
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pe l a U NI S IN O S/ RS , E x - c oo r d e na d or d o Cu r s o d e D ir e i to d a
Un i v er s id a de
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Ca n oas /R S , Pr of es s or d e Di r e i to P r oc es s ua l d o T r a ba l h o na
Un i v er s id a de L ut er an a d o Br as i l – U L B R A, Pr of es s or de
Dir e it o d o T r a ba l h o e de D ir e it o Pr oc es s u a l do T r ab a lh o n o
Cur s o d e Pós – G r ad u aç ã o em Dir e it o e Pr oc es s o d o
T r aba l h o n a Un i v er s i da d e Lu ter a n a d o B r as il – U LB R A,
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no Cur s o d e Pós – G r a du aç ão em Dir e i t o e Pr oc es s o d o
T r aba l h o n a U ni v er s i da d e d o V a l e d os S i nos - UN I SI NO S,
Co or de n ad or e Pr of e s s or d a Es p ec i al i za ç ão em Dir ei t o e
Pr oc es s o
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I ns t i t ut o
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D es e n v o l vim e nt o
Cu l tur a l – I DC , Pr of es s or n a P ós - g r a d ua ç ão em P er íc i as
Mé d ic as e em F or m aç ão d e M é d ic o d o T r a b a lh o d o Ins t it uo
de Adm i n is tr aç ão H os p it a lar e Ci ê nc ias d a S aú d e - I A CH S .
Inicialmente, destaca-se que, no ordenamento jurídico pátrio, não restam
dúvidas de que os direitos fundamentais estão presentes nas relações individuais e
coletivas de trabalho.
Tal influência se justifica, não só pela própria natureza e pelos princípios de
Direito do Trabalho (abordado no Capítulo 1), como também pelo fato de que a
Constituição Federal de 1988 adveio como um marco na garantia dos direitos
fundamentais, ainda mais no Direito do Trabalho que não existem dispositivos
específicos de limitação do poder diretivo do empregador.
2
No entanto, para que se compreenda muitos entendimentos e interpretações
que atualmente estão se consolidando na jurisprudência, assim como para que
tenha presente as nova tendências da aplicação dos direitos fundamentais no Direito
do Trabalho, mister se faz que se entenda a inserção dos direitos fundamentais na
relação de emprego de forma genérica, bem como seus os efeitos provocados por
essa penetração nas relações trabalhistas individuais.
Portanto, o presente trabalho abordará a aplicação dos direitos fundamentais
nas relações de emprego e os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, cujo
escopo é contextualizar o tema específico, ou seja, elucidar as a incidência dos
direitos fundamentais nas relações de emprego e as atuais tendências que se
vislumbra em decorrência desta aplicação.
Pois bem, no que pertine à aplicação dos direitos fundamentais nas relações
de emprego, de início, conveniente destacar que, conforme Manoel Jorge e Silva
Neto, o exame dos Princípios Fundamentais do Estado brasileiro deve preceder o
estudo da incorporação dos direitos fundamentais ao contrato de trabalho, em razão
de que tais postulados servem de “vetores interpretativos” da própria Constituição e
da legislação trabalhista. O mesmo autor defende que pouco importa o ramo do
Direito que se busca aplicar a norma. O certo é que resta indeclinável interpretar
disposições do Direito Positivo Brasileiro com auxílios dos Princípios Fundamentais
sedimentados nos artigos 1º a 4º da Carta Política de 1988.1
Sendo assim, conclui-se com serenidade que os direitos fundamentais
ocupam papel fundamental no ordenamento jurídico pátrio, se configurando como
parâmetro dentro do qual devem ser interpretadas todas as normas trabalhistas.
A questão da incidência dos direitos fundamentais nas relações de emprego
tem clara e indiscutível justificativa: o objeto da relação de emprego é o trabalho e
não o trabalhador. Contudo, resta impossível se desmembrar tais figuras, motivo
pelo qual o trabalhador detém a proteção dos direitos fundamentais como cidadão e,
especificamente como trabalhador.
Nesse contexto, Sayão Romita refere que como sujeito de uma relação de
emprego, o empregado goza de diversos direitos fundamentais, qualquer que seja a
“família” de direitos. O trabalhador é o titular de todos os direitos agrupados em cada
1
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos Fundamentais e o Contrato de Trabalho. São Paulo: LTr,
2005, p.15.
3
uma das seis famílias de direitos fundamentais. Assim sendo, na constância do
contrato de emprego o empregado conserva sua qualidade de “homem livre”, muito
embora esteja subordinado ao poder diretivo do empregador.2
Ao se falar em subordinação, encontra-se guarida à outra justificativa para a
incidência dos direitos fundamentais nas relações de emprego.
O artigo 2º da Carta Celetista confere ao empregador o poder diretivo ou de
comando, decorrente do poder econômico e do direito de propriedade do patrão.
Diante disso, seu poder ramifica-se no poder potestativo, o qual enseja a
possibilidade de alteração do contrato de emprego – jus variandi – e de se efetivar
controle e fiscalização do trabalho prestado. E as formas de controle do trabalho e
do trabalhador podem suplantar as raias do admissível e proporcional, entrando em
cena a necessidade de se observar, dentre outros direitos fundamentais, a dignidade
do trabalhador.
A despeito do estado de sujeição embrionário e característico da relação de
emprego – tratado nos itens 1.1 e 1.2, do Capítulo 1 -, o impacto das novas
tecnologias ampliou as formas de controle do empregado por parte do empregador
até mesmo fora do âmbito do local de trabalho.
Nesse diapasão, o poder diretivo estende-se até o momento em que surge a
necessidade de se respeitar a privacidade, a liberdade e a dignidade do trabalhador.
O contrato de emprego, por ser de trato sucessivo, comutativo, bilateral e de
execução continuada, inevitavelmente cria um envolvimento que faz com que o
empregado comprometa não só seus interesses profissionais como pessoais (saúde,
intimidade, integridade física, tempo livre). Tudo isso faz com que haja um denso
componente pessoal na relação jurídica trabalhista, motivo pelo qual, como ensina
Délio Maranhão, na relação laboral o empregador tem a obrigação de respeitar a
personalidade moral do empregado na sua dignidade como pessoa humana.3
No âmbito do contrato de emprego deve haver um equilíbrio entre o exercício
do poder diretivo do empregador e o respeito à dignidade do trabalhador, condição
esta que se pode alcançar por meio da utilização de preceitos de direitos
fundamentais, até porque a Consolidação das Leis do Trabalho é proveniente de
2
3
ROMITA, Arion Sayão, 2007, p. 312
SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio e VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do
Trabalho. 20ª ed. São Paulo: LTr, 2002, vol 1, p 253.
4
1943 e não contempla dispositivos específicos acerca dos direitos de privacidade e
personalidade do empregado.
Desse raciocínio se depreende que do dever de tratar de forma digna o
empregado, nasce o dever do empregador de respeitar os direitos fundamentais
daquele empregado. O empregado acaba por reunir duas faces: enquanto é sujeito
do contrato de emprego, também é sujeito às garantias fundamentais, sobretudo ao
direito de ver preservada sua dignidade como pessoa.
Para Queiroz Júnior, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser
considerado como fundamento de todo o sistema de direitos fundamentais, vez que
esses se constituem em “exigências, concretizações e desdobramentos da
dignidade da pessoa humana e com fundamento nesta devem ser interpretados”.4
Ademais, Sayão Romita chama a atenção para um paradoxo, no sentido de
que nos estudos sobre relações de trabalho, quase não se vê referência aos direitos
humanos, embora o obreiro seja uma pessoa que não deixa de ter tal condição
quando inserido no âmbito da relação empregatícia. Diante disso, é possível
conceber que a relação de emprego imponha restrições ao empregado por força da
subordinação; no entanto, não pode haver restrições aos direitos fundamentais que
são direitos humanos.5
Desse modo, a relação jurídica trabalhista, não só pela sua natureza, é
campo fértil para o desenvolvimento da incidência dos direitos fundamentais, em
razão da necessidade de se garantir a autonomia de pessoas submetidas a um
poder privado e de se assegurar o mínimo de igualdade e dignidade ao trabalhador.
E nesse diapasão, os direitos fundamentais restam plenamente compatíveis com o
elemento contratual subordinação, desde que vistos sob o ângulo da limitação do
poder do poder diretivo do empregador.
Ademais, objetivando limitar – e não esgotar – a abordagem pertinente à
aplicação dos direitos fundamentais nas relações de emprego, oportuno traçar breve
comentário acerca da vinculação dos particulares a direitos fundamentais.
Todavia, considerando a intenção do presente de trabalho de esclarecer a
matéria em pauta e de não tornar cansativa e enfadonha a análise da incidência dos
direitos fundamentais nas relações de emprego, tratar-se-á o tema de forma sucinta,
4
QUEIROZ JUNIOR, Hermano. Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constituição de
1988. São Paulo: LTr, 2006, p.85.
5
sem se adentrar na discussão das teorias doutrinárias a respeito do assunto, até
porque o dissenso existente é elevado e complexo.
Sobre a vinculação dos particulares a diretos fundamentais, no item 1.2 do
Capítulo1 do presente trabalho já fora declinado que é inevitável que o Direito do
Trabalho admita a incidência das duas características – de Direito Público e de
Direito Privado – no intuito de se fazer efetiva a proteção almejada ao trabalhador,
função essa que se extrai das normas constitucionais, sobretudo dos direitos
fundamentais. No entanto, guiando-se pelo entendimento majoritário da doutrina
especializada, mesmo sendo irradiado por norma de ordem pública, o Direito do
Trabalho configura-se como ramo do Direito Privado.
Não obstante tal fato, o certo é que mesmo que as partes contratantes
estejam respaldadas pelo princípio da autonomia da vontade privada, os sujeitos
das relações jurídicas particulares restam atrelados à observância dos direitos
fundamentais fixados pela Carta Magna e devem respeitar alguns direitos
mínimos atinentes à relação que ora se busca celebrar. Repisa-se a expressão do
professor
Wilson
Steinmetz,
“vinculação
dos
particulares
a
direitos
fundamentais”.6
A questão da vinculação das entidades privadas a direitos fundamentais,
no princípio, enfrentou forte resistência da doutrina, vez que se argumentava que
a eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas representaria
uma ameaça à autonomia da vontade privada.
No entanto, como observa Ingo Wolfang Sarlet, quando a República
Federal da Alemanha foi definida como Estado Social, fora suscitada a questão
da eficácia das normas fundamentais perante terceiros (Drittwirkung), vez que no
Estado social de direito não só o Estado ampliou suas atividades e funções, mas
também a sociedade participa no exercício do poder.7
Assim, a crescente participação da sociedade privada na vida prática,
econômica e social provocou a invocação dos direitos fundamentais também na
relação entre os particulares. Os direitos fundamentais passaram a representar
5
6
7
ROMITA, Arion Sayão, 2007, p. 208.
STEINMETZ, Wilson, op. cit., p. 202.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8.ed.rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 356.
6
uma força que atingiu todo o ordenamento jurídico e não só a relação indivíduo e
Estado, mas também a relação entre particulares.
A evolução em relação à invocação dos direitos fundamentais de forma
mais abrangente deu-se por vários motivos, impendendo citar:
a) o apelo às cláusulas gerais, onde se aplica os direitos fundamentais na
interpretação dos conceitos indeterminados em cada caso particular.
Gilmar Ferreira Mendes defende que as cláusulas gerais poderiam servir
como "porta de entrada" dos direitos fundamentais no Direito Privado8;
b) a necessidade de se impor limitação à autonomia privada, sob pena de
atribuir à autonomia um status de direito fundamental;
c) a desigualdade gerada pelo domínio de um particular sobre o outro, típica
situação que verifica nos contratos de emprego;
d) os direitos fundamentais têm eficácia erga omnes e, por essa razão,
representam um sistema de valores que regem todos os ramos do Direito;
e) a necessidade de se preservar e respeitar a dignidade da pessoa humana,
sobretudo na relação desigual entre particulares.9
Pertinente salientar, ainda, que mesmo sendo necessária a aplicação dos
direitos fundamentais nas relações entre privados, resta imperioso que, no caso
concreto, se busque uma solução para a oposição de um direito fundamental ao
princípio da autonomia privada, vez que, como aponta João Caupers, não se
pode sacrificar totalmente nem a autonomia privada e nem o direito fundamental
invocado.10
Portanto, é com uma clareza vítrea que se verifica a inserção dos direitos
fundamentais na relação de emprego, pois além da natureza dessa relação
jurídica ensejar tal penetração, há uma evidente necessidade de se propiciar
autonomia às pessoas submetidas a um "poder privado" e de se assegurar um
mínimo de dignidade para a parte hipossuficiente da relação.
De outra banda, ainda sobre a aplicação dos direitos fundamentais nas
relações de emprego, registra-se que existem situações concretas que se
configuram como nítidos desdobramentos da aplicação dos direitos fundamentais
8
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São
Paulo: Celso Bastos. Ed., 1998, p.38.
9
ROMITA, Arion Sayão, 2007, p. 188-193.
10
CAUPERS, João, op. cit., p. 171.
7
nas relações de emprego, considerando o caráter de pessoa humana do
trabalhador.
Assevera-se, por oportuno, que os desdobramentos ora aludidos decorrem
sobremaneira do fundamento da dignidade da pessoa humana, na medida em que o
artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 acabou por ampliar o campo de
atuação dos direitos fundamentais, abrangendo, por conseguinte, as relações de
emprego.
Ao se examinar os efeitos do fundamento da dignidade da pessoa humana
nas relações de emprego, não se pode esquecer, a despeito de qualquer outro
prisma de análise, que o Direito do Trabalho surgiu da necessidade de se garantir o
mínimo de dignidade ao trabalhador, frente ao estado de dominação crescente que
ocorria na Europa em decorrência do advento da Revolução Industrial.
Como já abordado no item 1.1 do Capítulo 1, todas as manifestações que
influenciaram na criação de uma normatização do trabalho subordinado invocavam a
dignidade do trabalhador como valor decorrente dos próprios direitos humanos.
Apenas por essa natureza e característica, portanto, seria justificável a inserção dos
direitos fundamentais nas relações de emprego, por força do fundamento da
dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana merece ser considerada como um valor
supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito à vida.
Segundo José Afonso da Silva,
[...] concebido como referência constitucional unificadora de todos os
direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a
uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido
11
normativo-constitucional.
Não restam dúvidas de que a Constituição Federal de 1988, ao contemplar
expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos para o pátrio Estado Democrático de Direito,
acaba por reconhecer que é o Estado que vive em função da pessoa humana e não
a situação inversa.
11
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 109.
8
Ingo Wolfgang Sarlet salienta que tanto no Antigo como no Novo Testamento
encontram-se referências de que o homem foi criado à imagem e semelhança de
Deus, motivo pelo qual o cristianismo baseou-se na premissa de que o homem
detém valor próprio, não podendo ser considerado como objeto ou coisa. Esta noção
filosófica de dignidade resta vinculada intimamente com a liberdade pessoal de cada
indivíduo e com a idéia de que todos os homens, no que tange à sua natureza
humana, são iguais em dignidade. Desse raciocínio de Sarlet, depreende-se que a
dignidade da pessoa humana engloba necessariamente o respeito e a proteção da
integridade física e corporal do indivíduo, citando, exemplificativamente, como
decorrências lógicas a proibição da pena de morte, proibição da tortura, limitações
de meio de prova e regras para o transplante de órgãos. Por outro lado, os direitos
sociais ao trabalho e à seguridade social constituem-se em condições justas e
adequadas de vida para o indivíduo e sua família, razão pela qual restam vinculados
ao valor da dignidade da pessoa humana.12
Para Manoel Jorge e Silva Neto, a dignidade da pessoa humana é o fim
supremo do Direito, sendo que seus efeitos se expandem para todos os domínios
normativos, fundamentando toda e qualquer interpretação, representando o maior
fundamento do Estado brasileiro.13 Mesmo entendimento segue a linha de
pensamento de Ana Paula Barcelos, no sentido de que os direitos fundamentais e a
dignidade da pessoa humana devem preponderar sobre os demais enunciados
normativos e normas.14
O conceito de dignidade da pessoa humana tem conceito calcado no
substrato axiológico e conteúdo normativo, sendo que propõe um desdobramento da
dignidade em quatro princípios, quais sejam o da igualdade, o da integridade física e
moral, o da liberdade e o da solidariedade.15
Oportuno acrescentar as palavras de Wilson Steinmetz de que:
Seja como norma-princípio constitucional fundamental autônoma, seja
como conteúdo que se concretiza nos direitos fundamentais, seja em sua
dimensão individual, seja em sua dimensão social, a dignidade da pessoa
12
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 83.
SILVA NETO, Manoel Jorge e, op. cit., p. 21.
14
BARCELLOS. Ana Paula. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional.
Artigo publicado em A Nova Interpretação Constitucional, org. Luís Roberto Barroso. Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2004. p. 108.
15
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 123.
13
9
vincula os poderes públicos, mas não exclusivamente eles. Vincula também
16
os particulares [...].
Desta feita, considerando que o valor essencial da dignidade da pessoa
humana rege todas as manifestações do ordenamento jurídico brasileiro, segundo
Sayão Romita, é possível citar como decorrências do princípio da dignidade da
pessoa humana nas relações de emprego:
[...] a proibição de trabalho escravo ou trabalho forçado; o respeito à
intimidade do obreiro; o respeito à vida privada do trabalhador; o respeito à
honra do trabalhador; o respeito à imagem do empregado; o direito à livre
manifestação do pensamento, à liberdade de consciência e de crença e à
liberdade de expressão e informação dos trabalhadores; direito ao sigilo de
correspondência do empregado; e o direito à igualdade e proibição de
17
discriminação entre trabalhadores.
Já para Silva e Neto, os direitos fundamentais podem (ou devem) penetrar
nas relações de emprego:
[...] pelo princípio da não-discriminação; pela lei de proteção às
vítimas da violência (Lei 9.807/99); pela liberdade religiosa dos
trabalhadores; pela dignidade do trabalhador; pela proteção contra o
assédio moral; pela proteção à imagem do empregado; pela proteção à
intimidade do trabalhador; pela proteção da vida privada do empregado;
pelo combate ao assédio sexual; pela garantia de habeas data na Justiça
do Trabalho; e no setor público, pelo direito do empregado à dispensa
motivada e a estabilidade.
Sustenta o citado autor que se numa determinada relação contratual o
empregador exigir do empregado o cumprimento de determinações arrazoadas,
poderá ser utilizado o princípio fundamental atinente à dignidade da pessoa humana
para impedir a continuidade da conduta patronal, o que revela a típica e necessária
inserção dos direitos fundamentais nas relações laborais.18
Novamente invoca-se a doutrina de Steinmetz, quando o mesmo suscita uma
indagação exemplificativa:
Nas relações de trabalho, o empregador está vinculado aos direitos
fundamentais à intimidade e à vida privada do empregado? Se está, como e
em que medida? (Aqui de um lado, está o direito fundamental de
propriedade – concretizado no poder de direção; de outro, direitos
19
fundamentais de personalidade do empregado).
16
STEINMETZ, Wilson, op. cit., p. 116.
ROMITA, Arion Sayão, 2007, p. 267-337.
18
SILVA NETO, Manoel Jorge e, op. cit., p. 46-117.
19
STEINMETZ, Wilson, op. cit, p. 37.
17
10
Cabível destacar, por fim, que, atualmente, cada vez mais as relações de
emprego estão recepcionando a inserção dos direitos fundamentais, situação esta
que está merecendo concretização do Judiciário Trabalhista.
Prova disso são os 79 (setenta e nove) enunciados editados na 1ª Jornada de
Direito Material e Processual do Trabalho promovida pelo Tribunal superior do
Trabalho, pela Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas – ANAMATRA e
pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados do Trabalho,
ocorrida de 21 a 23 de novembro de 2007, ocorrida no TST, em Brasília, no Distrito
Federal. Tal jornada teve por escopo discutir temas e sedimentar entendimentos
científicos sobre várias matérias, cujo teor pode servir de norte para os juízes,
sobretudo para os magistrados ingressantes em formação.
Imperioso destacar que a matéria atinente a direitos fundamentais e relações
de trabalho resta disciplinada nos enunciados 1 a 17 e acabam por corroborar os
argumentos até agora defendidos no presente trabalho, inclusive quanto à isonomia
salarial (vide Anexo A).
Para confortar a discussão momentânea, pertinente transcrever o que dispõe
o Enunciado 1:
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO.
Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a
preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações
sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito
fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da
20
dignidade da pessoa humana.
Portanto, a notícia mais recente do TST dá conta de que, em matéria de
direitos fundamentais, o operador do Direito resta vinculado à sua aplicabilidade nas
relações de emprego.
De outra banda, ainda na seara dos aspectos gerais propostos no item ora
arrazoado, passa-se a uma breve, mas necessária, abordagem dos direitos
fundamentais sociais dos trabalhadores.
Até esta etapa do trabalho, falou-se em direitos fundamentais de uma forma
genérica, ou seja, comentou-se a inserção dos direitos fundamentais, nas relações
de emprego, pautada pelos princípios fundamentais previstos nos incisos do artigo
1º da Constituição da República de 1988, mas principalmente pelo efeito da
20
BRASIL. Enunciados Aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do
Trabalho. Disponível em: http://www.enamat.gov.br> Acesso em 31 jan. 2008.
11
dignidade da pessoa humana, direito esse que embasa todo o sistema jurídico de
direitos fundamentais.
Contudo, como elucida José Afonso da Silva, os direitos fundamentais podem
ser classificados em 5 (cinco) grupos: direitos individuais, direitos coletivos, direitos
sociais, direito à nacionalidade e direitos políticos.21
Ainda, por força dos artigos 6º a 11 da Carta Magna, os direitos sociais são
agrupados em 5 (cinco) classes:
a) direitos sociais relativos aos trabalhadores;
b) direitos sociais relativos à seguridade social;
c) direitos sociais relativos à educação e à cultura;
d) direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso;
e) direitos sociais relativos ao meio ambiente.
Desta feita, como já alertado, dedica-se algumas linhas para tratar dos
direitos fundamentais sociais dos trabalhadores.
Carlos Henrique Bezerra Leite refere que alguns doutrinadores, como Celso
Ribeiro Bastos, fazem distinção entre direitos sociais e direitos dos trabalhadores,
sendo que os direitos sociais constituem-se como direitos de assistência à velhice, à
pobreza, à infância, aos desempregados, quanto que os direitos dos trabalhadores,
pois tais direitos referem-se apenas aos detentores de relação de emprego. No
entanto, o mesmo autor rechaça tal argumento, seja porque o artigo 6º da Carta
Política de 1988 elenca o trabalho como direito social e, disso depreende-se os
direitos trabalhistas, seja porque não se pode ignorar o valor social do trabalho, o
qual se constitui como fundamento básico do Estado Democrático de Direito, como
preceitua o artigo 1º, inciso IV da Carta Federal.22
Nessa senda, Rafael da Silva Marques leciona que o direito ao trabalho e do
trabalho são direitos sociais relacionados com o fundamento do valor social do
trabalho, da dignidade da pessoa humana e da livre iniciativa.23
Consolidando a idéia de que o trabalho configura-se como direito social, Alexy
defende que os direitos de defesa do cidadão ante o Estado são direitos negativos
deste ente, sendo que em contrapartida o Estado deve promover ações positivas,
21
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 290.
Depoimentos: Revista de Direito das Faculdades de Vitória, n. 9, jan/dez, 2005, p. 53.
23
MARQUES, Rafael da Silva, op. cit., p. 69.
22
12
tendo como exemplo a garantia do direito de assistência social, educação a e o
trabalho.24
Assim, sendo o trabalho um direito social que, por sua vez, resta atrelado aos
preceitos fundamentais do Estado, não pairam dúvidas de que os direitos dos
trabalhadores elencados no artigo 7º da Carta Federal assumem o papel de direitos
fundamentais próprios dos trabalhadores.
Complementa e elucidativa é a definição de Queiroz Júnior de que:
[...] definimos como direitos fundamentais sociais dos trabalhadores
como todas aquelas posições jurídicas concernentes a esta classe de
pessoas e reconduzíveis, mediata ou imediatamente, à sua dignidade de
pessoa humana, que, do ponto de vista do Direito Constitucional positivo,
foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido
material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da
esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, lhes possam ser
equiparadas, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento
25
na Constituição Formal.
Seguindo o exame acerca dos direitos fundamentais dos trabalhadores,
aponta-se para o fato de que os direitos sociais dos trabalhadores distinguem-se dos
direitos sociais em geral, vez que a primeira categoria impõe proteção aos
trabalhadores. Por essa razão, os direitos fundamentais dos trabalhadores não
gozam do “apanágio da universalidade”, vez que passíveis de fruição apenas pelos
trabalhadores.
Enquanto o caput do artigo 5º da Carta Federal de 1988 refere
genericamente seu alcance a brasileiros e residentes no Brasil, como
titulares dos direitos fundamentais que arrola e a redação da cabeça do art.
6º da Constituição encerra uma conotação implícita de universalidade, o
artigo 7º, caput, restringe a titularização dos direitos que assegura aos
26
trabalhadores urbanos e rurais, bem assim aos avulsos.
Pois bem, partindo então da premissa de que os direitos sociais dos
trabalhadores são direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, é possível
classificar tais direitos a partir da delimitação das espécies de direitos relativos aos
trabalhadores, quais sejam os direitos individuais arrolados no artigo 7º da Carta
24
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 2002, p. 420.
25
QUEIROZ JUNIOR, Hermano, op. cit., p. 86.
Idem, p. 87.
26
13
Federal de 1988 e os direitos coletivos, preconizados pelos artigos 9º a 11 do
mesmo diploma.
Não é demais repisar que dentre todas as Constituições que o Brasil já
possuiu, foi a de 1988 que mais garantiu e avançou no campo social,
principalmente na área trabalhista. A Constituição de 1988 garantiu o livre
exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão, atendidas as qualificações
profissionais estabelecidas em lei, e também teve o mérito de conferir status
constitucional aos direitos básicos dos trabalhadores – consoante já argumentado
acima -, antes previstos apenas em normas infraconstitucionais.
Imperioso destacar que, em se tratando de Direito do Trabalho, mesmo antes
da Constituição Federal de 1988, desde a criação das primeiras normas trabalhistas
nas Constituições pátrias e com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho
em 1943, o Estado já se ocupava da tarefa de intervir nas relações individuais e
coletivas de trabalho, no escopo de propiciar a proteção necessária à classe
trabalhadora.
Entretanto, o presente trabalho enfatiza, quase que em todos os seus
tópicos, que a Constituição de 1988, sobremaneira seu artigo 7º, representa a
efetiva intervenção estatal nas relações de emprego, não obstante a existência
da penetração estatal pré-existente, em decorrência do sistema democrático em
que os direitos dos trabalhadores se desenvolveram ao longo do artigo 7º e da
expressa inclusão desses direitos como direitos fundamentais sociais.
Na seara dos direitos individuais, mediante previsão no artigo 7º da
Constituição de 1988, os direitos mínimos foram dispostos em 34 (trinta e quatro)
incisos e um único parágrafo, o qual se destina aos empregados domésticos.
Não se pode deixar de ressaltar que o caput do artigo 7º da Norma Maior
consigna a expressão “além de outros que visem à melhoria de sua condição
social”, dando conta de que o aludido dispositivo elenca direitos mínimos, sem,
contudo, impedir construção legal infraconstitucional ou normativa (normas
coletivas decorrentes de negociação coletiva) que venham a criar outros direitos
ou até mesmo direitos mais benéficos daqueles arrolados pelo catálogo
constitucional.
Com relação às modificações expressivas de normas específicas de
Direito do Trabalho preconizadas pela Carta Federal de 1988, é possível citar,
dentre outras: a redução da jornada semanal de trabalho de 48 para 44 horas
14
semanais; a generalização do regime do Fundo de Garantia com a conseqüente
supressão da estabilidade decenal; a criação de uma indenização compensatória
prevista para os casos de dispensa arbitrária (multa compensatória de 40% sobre
os depósitos de FGTS); a elevação do adicional de horas extras para o mínimo
de 50%; o aumento de 1/3 de remuneração das férias; a ampliação da licença de
gestante para 120 (cento e vinte) dias; a criação da licença-paternidade de 05
dias; a elevação da idade mínima de admissão de 16 anos para empregados e
de 14 anos para aprendizes (modificação esta decorrente da Emenda
Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que alterou o artigo 7º inciso
XXXIII).
Em conexão com o objeto central do presente trabalho, merece relevo, dentre
as modificações perpetradas na seara constitucional, o fato de que o artigo 7.º,
inciso XXX, da Carta Magna ampliou definitivamente a proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão, agora para abranger
sexo, idade, cor ou estado civil, o que será comentado mais adiante.
Em sede de direitos coletivos, destaca-se que Constituição da República
vigente contém significativos avanços relacionados à liberdade sindical (artigo 8°)
e ao direito de greve (artigo 9°).
Com o advento do artigo 8º da Carta Política, houve o redimensionamento
das relações entre os sindicatos e o Estado, mediante a adoção de dois
princípios básicos, quais sejam, o da auto-organização sindical e o da autonomia
de administração dos sindicatos, permitindo, por conseqüência, a livre criação
dos sindicatos, sem a necessidade de prévia autorização do Estado e
assegurando aos sindicatos liberdade para que possam praticar segundo suas
próprias decisões, os atos de interesse interno com liberdade de administração,
transferindo para os estatutos as questões que não podem mais sofrer a
interferência do Estado, como a divisão e atribuição dos órgãos da sua direção,
as deliberações de assembléia e as suas eleições.
Por fim, muito embora não seja objeto do trabalho em pauta, resta
pertinente tecer alguns aspectos atinentes à classificação e eficácia dos direitos
fundamentais dos trabalhadores, sem, contudo, aprofundar ou esgotar o tema.
Num sentido amplo, Sarlet propõe buscar uma classificação dos direitos
fundamentais sob o ângulo funcional, apresentando o seguinte critério:
a) direitos fundamentais como direito de defesa;
15
b) direitos fundamentais como direitos a prestações;
b1) direitos a prestações em sentido amplo;
b1.1) direitos à proteção;
b1.2) direitos à participação na organização e procedimento;
b2) direitos a prestação em sentido estrito.27
Por sua vez, Queiroz Júnior classifica os direitos fundamentais em sentido
amplo, da seguinte forma:
a) direitos fundamentais de defesa;
b) direitos fundamentais à prestação, subdivididos em direitos fundamentais
à proteção normativa ou fática e direitos fundamentais a prestações
materiais;
c) direitos fundamentais à participação.28
A despeito do conceito de cada categoria de classificação geral dos
direitos fundamentais, considerando o objeto central do exame trazido à baila,
cuida-se, a seguir, tão somente da classificação ou enquadramento categórico
dos direitos fundamentais sociais.
José Carlos Viera de Andrade equipara os direitos dos trabalhadores aos
direitos de liberdade e garantias, embora os classifique como direitos sociais,
assim como sustenta que são negativos, pois se configuram como de
abstenção.29
Na visão de Queiroz Júnior, na forma preconizada pelo elenco de direitos
do artigo 7º da Carta Política de 1988, os direitos fundamentais sociais se
enquadram como:
a) direitos fundamentais de defesa dos trabalhadores: servem como reação
contra as investidas do poder público e das entidades privadas, impondo
a estes um dever de abstenção e não intromissão. Além do caput do
artigo 7º que iguala trabalhadores e rurais, tem-se como exemplo os
incisos IX, XIII e XIV que versam sobre jornada de trabalho, o inciso XV
sobre o repouso semanal remunerado, o inciso XXIV que equipara o
empregado ao trabalhador avulso, os incisos XXX e XXXI que proíbem a
27
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 196.
QUEIROZ JUNIOR, Hermano, op. cit., p. 66.
29
ANDRADE. José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. Lisboa: Ed. Almedina, 2005. P. 72.
28
16
discriminação de salário;
b) direitos fundamentais dos trabalhadores à proteção: são direitos que
representam o exercício das liberdades individuais, obrigando o Estado a
promover prestações normativas ou fáticas que protejam os trabalhador
de ingerência externa ou de agressões vinda de terceiros, tais como a
proteção contra a dispensa arbitrária prevista no inciso I, a proteção à
mulher no mercado de trabalho, prevista no inciso XX, a proteção em
decorrência da automação no inciso XXVII, além da proteção contra a
despedida arbitrária do dirigente sindical, conforme inciso VIII do artigo 8º
da Norma Constitucional;
c) direitos fundamentais a prestações materiais: são todos os direitos que se
encerram nas disposições do artigo 7º com o escopo de garantir ao
trabalhador a percepção de uma prestação material, exemplificando, os
incisos III e IV que garante salário mínimo, os inciso V que alude o piso
salarial, o inciso VI que garante a irredutibilidade salarial, salvo
negociação coletiva, o inciso VIII que garante o décimo terceiro salário, o
inciso XI que prevê a participação nos lucros ou resultados, o inciso XII
referente ao salário família para o trabalhador de baixa renda, o inciso XV
que prevê o repouso semanal remunerado, o inciso XVI que garante
adicional de no mínimo 50% para a jornada acima de 44 horas semanais,
o inciso XVII sobre remuneração de férias acrescidas de 1/3, o inciso
XVIII que prevê licença à gestante de no mínimo 120 dias, o inciso XIX
que concede o direito à licença paternidade, o inciso XXI que garante
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo de, no mínimo 30
dias, e adicional de remuneração para adimplir as atividades insalubres,
perigosas e penosas, consoante o inciso XXIII;
d) direitos fundamentais dos trabalhadores à participação: são direitos que
garantem a participação do trabalhador nos procedimentos e em
estruturas organizacionais já existentes, atuando efetivamente na vida
política do país. Nesse caso, os direitos decorrem do artigo da Carta
Federal e os exemplos são pinçados fora do catálogo de direitos do artigo
7º, citando assim, a participação no Conselho Nacional de Justiça (artigo
103 – B da Constituição), a participação no Conselho Nacional da
Previdência Social (artigo 3º da Lei 8.213/91) e no Conselho Curador do
17
FGTS (artigo 3º da Lei 8.036/90).30
Como substrato para o critério classificatório dos direitos fundamentais
sociais, imperioso referir as observações de Ingo Sarlet de que “Especificamente
no que concerne aos direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988,
impõe-se aqui ao menos uma breve referência ao fato de que o conceito de
direitos fundamentais no direito constitucional pátrio é um conceito amplo,
incluindo tanto posições jurídicas tipicamente prestacionais (direito à saúde,
educação, assistência social, etc.), quanto uma gama de diversa de direitos de
defesa.” Destarte, é razoável conceber que os direitos fundamentais sociais
possuem uma dupla dimensão, seja prestacional – prestações sociais estatais
aos trabalhadores -, seja de defesa, em razão de ocorrer concretizações do
princípio da isonomia e da proibição de discriminações.31
Portanto, não obstante as classificações acima apontadas, tem-se por
certo que os direitos sociais, antes de tudo, configuram-se como direitos
fundamentais do homem e que devem ser prestadas positivamente pelo Estado,
direta ou indiretamente, segundo a consolidação de dispositivos constitucionais
que ensejem uma melhoria na condição de vida do trabalhador, bem como
proporcionem a garantia de uma dignidade mínima e a correção das
desigualdades existentes nas relações laborais.
Não menos importantes são os aspectos atinentes à eficácia dos direitos
fundamentais dos trabalhadores, a qual merece relevo a despeito das discussões
doutrinárias existentes, pois em razão do presente exame proposto, analisar-se-á a
eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores levando-se em conta a
natureza e o caráter desses direitos sociais, configurando-se uma breve exposição
do assunto.
Nessa senda, a questão é verificar se a aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais insculpida no parágrafo primeiro do artigo 5º da Constituição Federal
se coaduna com as normas de direitos fundamentais dos trabalhadores.
Tal preocupação surge da conclusão lógica de que não basta que se
colacione os direitos dos trabalhadores no artigo 7º da Constituição para se ter
efetivados os direitos sociais dessa categoria, mas sim, que tais normas sejam
30
31
QUEIROZ JUNIOR, Hermano, op. cit., p. 106-113.
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 204-231.
18
aplicáveis concretamente nas relações de emprego e que produzam reflexos
significativos na vida do trabalhador.
Rafael Marques sentencia que,
[...] o problema dos direitos sociais, e inclui-se, por óbvio, os dos
trabalhadores que não deixam de assim o ser, não é apenas colacioná-los
nas Constituições, mas sim evitar que virem meros enunciados teóricos,
32
sem reflexos na vida prática dos titulares [...].
A questão da concretização das normas fundamentais dos trabalhadores é a
problemática que se vislumbra na realidade e no desdobramento prático do cotidiano
das relações laborais, ou seja, será que todos os direitos mínimos preconizados pelo
artigo 7º da Carta Federal de 1988 cumprem o fim a que se destinam e efetivamente
produzem efeitos na vida do trabalhador?
Partindo do pressuposto de que o trabalho configura-se como um direito
social e, por conseguinte, o rol do artigo 7º estabelece o mínimo de direitos
fundamentais dos trabalhadores que devem ser observados no desdobrar da relação
empregatícia, em tese, não se poderia cogitar da possibilidade de dificuldades na
implementação ou eficácia desses direitos em favor do trabalhador brasileiro.
No entanto, alguns dispositivos afetos diretamente aos interesses da
classe trabalhadora destinatária da norma mínima não foram regulamentados,
fato este que acabou abreviando ou obstaculizando, em tese, sua eficácia.
A despeito da maioria das garantias constitucionais trabalhistas possuírem
eficácia imediata ou serem auto–aplicáveis, até hoje, o referido ordenamento
constitucional apresenta normas trabalhistas carentes de regulamentação, as
quais, no plano concreto, acabam por não produzir eficácia, situação esta que
contrapõe a própria intenção do legislador constituinte de estabelecer e garantir
uma gama de direitos mínimos.
A grande expressão desta ineficácia é o direito previsto no primeiro inciso
do artigo 7º da Carta Magna33. O aludido inciso prevê o direito de proteção contra
a despedida arbitrária ou sem justa causa, implicando na criação de um sistema
de estabilidade absoluta dependente de lei complementar. Todavia, até o
presente momento a lei de que trata o próprio inciso mencionado e que serviria
32
MARQUES, Rafael da Silva, op. cit., p. 72.
19
para fixar tal estabilidade não foi criada, estando vigentes, ainda, as garantias de
emprego provisórias previstas no artigo 10, II, letras “a” e “b”, o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias34.
Destarte, é razoável concluir que o direito fundamental em comento
configura-se como direito de eficácia mediata, pois além de não ter sido criada a
lei necessária para tanto, o ordenamento pátrio obedece tal ineficácia e considera
inexistente o sistema de estabilidade absoluta.
Outro exemplo que corrobora o argumento ora defendido é o do direito ao
aviso prévio proporcional previsto no inciso XXI, do artigo 7º da Carta Magna35,
posto que tal dispositivo cria esta garantia, condicionada à lei que o implemente.
Contudo, a lei incumbida de criar um aviso prévio que compute o tempo de
serviço do trabalhador não foi criada, motivo pelo qual o aludido direito não é
norma auto – aplicável. Ademais, esta característica de norma carente de
regulamentação resta consolidada pelo entendimento dos Tribunais, sobretudo
pelo entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 84, da Seção
de Dissídios Individuais nº 1, do Tribunal Superior do Trabalho36.
Além disso, conveniente salientar que, no intuito de implementar a eficácia
de direitos que estão condicionados à regulamentação, em alguns casos, as
normas coletivas resultantes da forma auto-compositiva de soluções dos conflitos
entre categorias (acordo coletivo e convenção coletiva) se encarregam de suprir
tal ausência e acabam por regulamentar determinadas normas de eficácia
contida, tal como o citado aviso prévio proporcional.
Diante desses exemplos, certamente a resposta à indagação feita acima
seria negativa, no sentido de que em alguns casos - como os citados - a
necessidade de regulamentação impede a implementação almejada pela Ordem
Constitucional, sobretudo na seara dos direitos fundamentais dos trabalhadores.
33
“Artigo 7º: I - relação de emprego protegida contra despedia arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”
34
“Artigo 10: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para
cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua
candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
35
“Artigo 7º: XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei;”
36
84. Aviso prévio proporcional. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço,
depende da legislação regulamentadora, posto que o art.7º, inc. XXI, da CF/88 não é auto –
aplicável.
20
Todavia, o certo é que, apartando-se de maiores dissensos doutrinários, é
possível concluir que a carga social irradiada pelos direitos dos trabalhadores
elencados no artigo 7º admite a aplicabilidade da regra sedimentada no parágrafo
primeiro, do artigo 5º, da Norma Fundamental.
Desta feita, não só as normas coletivas, no âmbito das negociações coletivas,
podem exercer o papel interpretativo e concretizador das normas do artigo 7º, assim
como o intérprete da norma, quando no caso em concreto, pode (ou talvez seja mais
correto dizer que deve), utilizar-se da própria orientação constitucional para dar vida
aos direitos fundamentais dos trabalhadores.
Neste ponto oportuno que se utilize da expressão referida por Queiroz Júnior
de “eficácia protetiva dos direitos fundamentais”, cujo desdobramento, obviamente,
inclui os direitos dos trabalhadores.37
O mesmo autor defende que não se pode impor interpretação restritiva do
parágrafo primeiro, do artigo 5º da Constituição.
Com efeito, uma vez que a aplicação da previsão inserta no artigo 5º,
§1º, da Constituição Federal constitui, ao lado da previsão de eficácia
protetiva consubstanciada no art. 60, §4º, inciso IV, da Carta Magna, uma
das normas basilares do regime a que estão submetidos os direitos
fundamentais em nossa Constituição e inexiste, à luz do Direito
Constitucional pátrio, fundamento para que se estabeleça uma separação
de regimes entre os direitos e garantias fundamentais e coletivos e os
demais direitos fundamentais definidos ao longo da Constituição brasileira,
não vemos como não incluir na proteção da eficácia da regra do art. 5º, §1º,
da CF, todos os direitos fundamentais estabelecidos no Texto
38
Constitucional.
Rafael da Silva Marques assevera que é dispensável qualquer norma que
regulamente os direitos dos trabalhadores, como por exemplo, o direito ao aviso
prévio proporcional por tempo de serviço previsto no inciso XXI, do artigo 7º, da CF,
pois se assina não fosse, chegar-se-ia à descabida conclusão de que os direitos de
primeira dimensão teriam que ser, também, para serem efetivamente exercidos,
fomentados por lei ou por políticas públicas. “Uma coisa são os direitos sociais
prestacionais. Outra coisa bem diversa são os direitos sociais negativos como os
dos trabalhadores, que prescindem de qualquer norma ou política pública para se
fazerem valer.”.39
37
QUEIROZ JUNIOR, Hermano, op. cit., p. 115.
QUEIROZ JUNIOR, Hermano, op. cit., p. 72.
39
MARQUES, Rafael da Silva, op. cit., p. 72.
38
21
Ingo Sarlet destaca com magistral propriedade que não obstante a inafastável
dimensão programática dos direitos fundamentais, tais direitos não restam
destituídos de eficácia e aplicabilidade diretas. É possível afirmar, assim, que os
direitos fundamentais sociais não se configuram como mero capricho de um
constitucionalismo dirigente, mas sim como uma efetiva “necessidade”, razão pela
qual a sua desconsideração e ausência de implementação atentam contra os
valores da vida e da dignidade da pessoa humana. O princípio da aplicação
imediata, nesse sentido, acaba por envolver não só os direitos fundamentais de
defesa como os direitos fundamentais a prestações, na forma do artigo 5º, §1º, da
CF.40
Imperioso referir, por fim, a Teoria Integradora de Alexy, a qual, ante a
ausência de uma construção dogmática unitária para a eficácia de direitos
fundamentais nas relações entre particulares, propõe um modelo de três níveis que
integra as três teorias básicas: teoria da eficácia mediata, teoria da eficácia imediata
e teoria da imputação de Schwabe. Alexy propõe um modelo de três níveis: o dos
deveres do Estado, o dos direitos ante o Estado e o das relações jurídicas entre
particulares. A teoria da eficácia mediata situa-se no nível dos deveres do Estado.
Os direitos fundamentais obrigam o Estado a levá-los em conta na legislação e na
jurisdição. Os direitos ante ao Estado (Teoria de Schwabe) situam-se no segundo
nível. O particular em meio a um conflito com outro particular, possui o direito
fundamental a que o juiz ou tribunal, em suas decisões, tomem em consideração os
princípios jusfundamentais que apóiam a sua pretensão (direito fundamental ante a
jurisdição). No terceiro nível, situa-se a eficácia de direitos fundamentais nas
relações jurídicas entre particulares (teoria da eficácia imediata). Conforme o modelo
de Alexy, há três níveis, cada um fundado em uma das teorias expostas. Em última
análise, ao que se pode concluir, as três construções chegam a um mesmo
resultado: de todas elas resultam uma eficácia imediata.41
Portanto, é razoável concluir que o surgimento do Direito do Trabalho partiu
da idéia de se criar normas mínimas para a regulação das relações de emprego,
cujo pilar sustentava-se no resgate da valorização da dignidade da pessoa humana
e, por conseguinte, nos ideais de igualdade e liberdade.
40
41
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 386-388.
ALEXY, Robert, op. cit, p. 467-470.
22
Desta feita, é com solar clareza que se conclui a pertinência e a necessidade
de vinculação dos direitos fundamentais nas relações de emprego.
O que se pode vislumbrar é que essa vinculação ou inserção se dá de duas
formas: seja com a aplicação direta dos princípios fundamentais que, em vista do
princípio supremo da dignidade da pessoa humana, influencia diretamente as
relações empregatícias; seja pela influência que os princípios fundamentais exercem
na consolidação dos direitos sociais, concedendo ao trabalho o status de direito
fundamental social dos trabalhadores.
Há situações em que, cada vez mais, diante da evolução tecnológica, do
aumento dos problemas sociais e da complexidade das relações de trabalho, surge
a necessidade de se exaltar e preservar os direitos decorrentes da personalidade do
trabalhador perante seu empregador.
É crescente a tendência de se observar os direitos fundamentais que o
empregado possui, na condição de cidadão, antes mesmo de se pensar nos direitos
decorrentes da condição de trabalhador que o empregador deve cumprir. Antes de
ser empregado, o trabalhador é pessoa, cuja condição, por força dos princípios
fundamentais constitucionais, resta protegida pela idéia de elevação da dignidade da
pessoa humana.
À medida que as desigualdades sociais se acentuam e o poder econômico
resta concentrado nas mãos de poucos, aumenta o poder daqueles que detém o
capital e o empreendimento econômico. Isso gera uma crescente do poder diretivo
do empregador, o que, muitas vezes, propicia a prática de condutas atentatórias
contra a dignidade do trabalhador.
Nada mais correto do que invocar os direitos fundamentais, mas, sobretudo o
princípio da dignidade da pessoa humana como direito fundamental na ordem
constitucional, para evitar, coibir ou até mesmo punir situações decorrentes do
assédio moral, do abuso de controle e fiscalização e de atos discriminatórios.
Por outro lado, o contrato de emprego é um sistema onde prevalece a norma
sobre a vontade, sendo que, com advento da Constituição Federal de 1988, os
direitos catalogados no artigo 7º do diploma federal representam o conteúdo mínimo
desse negócio jurídico, o qual tem observância obrigatória no plano prático.
É bem verdade que alguns direitos elencados no aludido artigo 7º, na prática,
não possuem eficácia plena, em decorrência de ausência legislativa que implemente
tais direitos.
23
No entanto, a previsão feita pelo caput do artigo 7º, da Constituição Federal,
de que os direitos fundamentais dos trabalhadores representam um mínimo que
admite outros direitos que visem a melhoria da vida e da condição salarial dos
trabalhadores; a previsão do parágrafo primeiro, do artigo 5º da mesma Carta; e os
princípio informadores do Direito do Trabalho abrem margem e espaço para que, no
caso concreto, o intérprete construa caminhos ou efetive a concretização dos direitos
fundamentais sociais.
Além disso, não se pode esquecer que o Direito do Trabalho, em especial,
tem terreno fértil e apropriado para essas construções que visam a concretização
dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, na medida em que tem na
negociação coletiva e no princípio da autonomia da vontade coletiva um espaço para
a criação e ampliação de direitos, e até uma forma de “regulamentação” daqueles
direitos que por ventura careçam de implementação prática.
Referências bibliográficas
ARAÚJO, Francisco Rossal de. A boa-fé no término. do contrato de emprego - o
pagamento das verbas rescisórias (resilitórias). Síntese Trabalhista, Porto Alegre,
n. 129, p. 18, mar. 2000.
BARROS, Alice Monteiro de. Isonomia Salarial. Síntese Trabalhista, Porto Alegre,
n. 113, p. 131, novo 1998.
CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Síntese, 2004.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis dos Trabalhos. 24. ed.
São Paulo: Saraiva, 1999.
24
CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho Volumes I e II. São
Paulo: Jurídica Universitária, 1981.
DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Equiparação Salarial. 2. ed. rev. e atual.
São Paulo: L Tr, 1995.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: L Tr,
2006.
DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro:
Forense, 1967. V. I.
FERRARI, Irany, NASCIMENTO, Amauri Mascaro, MARTINS FILHO, Ives Gandra
da Silva. História do trabalho: do Direito e da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr,
1998.
_____________. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1991.
FIGUEIREDO, Antonio Borges de. O princípio da proteção e o artigo 468 da
Consolidação das Leis do Trabalho. Síntese Trabalhista, Porto Alegre, n. 110, p. 33,
ago. 1998.
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
GONÇALVES JÚNIOR, Mário Gonçalves. Conceito de "mesma localidade" (OJ 252,
SBDI-1/TST) - Jornal Síntese, Porto Alegre, n. 86, p. 14, abro 2004.
MANRICH, Nelson (Org.). CL T Legislação Trabalhista e Previdenciária Constituição
Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MARQUES, Fabíola. Equiparação Salarial por Identidade no Direito do Trabalho
Brasileiro. São Paulo: L Tr, 2001.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.
25
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria
geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
________ Curso de Direito do Trabalho. 27 ed. São Paulo: LTr, 2000.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos Fundamentais e o Contrato de Trabalho.
São Paulo: LTr, 2005.
OHLWEILER, Leonel Pires. Os Princípios Constitucionais da Administração
Pública a partir da filosofia hermenêutica: condições de possibilidade para
ultrapassar o pensar objetificante. In: A & C – Revista de Direito Administrativo e
Constitucional. Ano 3, nº 18, out./dez., 2004.
OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr., 1994.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 3. ed.
São Paulo: L Tr, 1997.
PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST - Comentadas. 8. ed. São
Paulo: L Tr, 2005.
PRUNES, José Luiz Ferreira. Princípios Gerais de Equiparação Salarial: doutrina,
jurisprudência. São Paulo: L Tr, 1997.
QUEIROZ JUNIOR, Hermano. Os direitos fundamentais dos trabalhadores na
Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2006.
ROMITA, Arion Sayão. Competência da Justiça do Trabalho para ações sobre
relações de trabalho - trabalho eventual. Juris Síntese, Porto Alegre, n. 56, CDROM, out./nov. 2005.
__________ Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 2.ed. rev. e aum.
São Paulo: LTr, 2007.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 9. ed., 4. tiro Curitiba:
Juruá, 2005.
26
SAAD, Eduardo Gabriel; DUARTE, José Eduardo Saad; CASTELLO BRANCO, Ana
Maria Saad. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: L Tr,
2006.
SANTOS, Josapha Francisco dos. Manual de direito individual e coletivo do
trabalho. São Paulo: Atlas, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8.ed.rev. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. São
Paulo: Malheiros, 1999.
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São
Paulo: Malheiros, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 27-58.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Da remuneração. In: SÜSSEKIND, Arnaldo et aI.
Instituições de direito do trabalho. 20. ed. atual. São Paulo: L Tr, 2002.