1
DIREITOS DE PERSONALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO
CONTEXTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO
*Denis Domingues Hermida
O objetivo da presente pesquisa é apontar a forma como os direitos de
personalidade e os direitos fundamentais de uma forma geral atuam na relação
jurídica empregatícia, investigando os inexoráveis focos de tensão entre os direitos
fundamentais do empregado e o exercício, pelo empregador, do poder diretivo como
instrumento de exercício da livre iniciativa prevista na Constituição Federal de
1988. A leitura do tema será feita sob a ótica do direito positivo brasileiro atual.
Objetivando o alcance do objetivo fixado, abordaremos os seguintes temas,
diretamente concatenados:
- Direitos Fundamentais e Direitos da Personalidade. Conceitos, características e
princípios aplicáveis;
- Os Direitos Fundamentais do Trabalhador
- Os Direitos Fundamentais do Trabalhador e o Poder Diretivo do Empregador;
Passamos, a seguir, à análise de cada um dos tópicos acima especificados:
I- DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DE PERSONALIDADE.
CONCEITOS, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
Da análise doutrinária e jurisprudencial verifica-se que os termos “direitos
fundamentais” e “direitos de personalidade” são utilizados com os mais variados
significados, ora como sinônimos (identidade entre direitos fundamentais e direitos
de personalidade), ora sob a relação classe/espécie (direitos da personalidade como
espécie do classe dos direitos fundamentais). É importante, entendemos, com vistas,
especialmente, à análise do tema proposto, fixarmos os conceitos de cada um desses
institutos, bem como questionarmos se os mesmos encontram-se subordinados aos
mesmos princípios.
2
I.1. Direitos fundamentais. Conceito, gerações, características e princípios
incidentes.
Desde já afirmamos que utilizaremos a expressão “direitos fundamentais”
como gênero onde se encontram os “direitos humanos” (sob o enfoque de direitos
inerentes ao ser humano, independentemente da necessidade de qualquer
positivação) e os “direitos fundamentais positivados” (direitos inerentes ao ser
humano e que foram positivados pelo ordenamento jurídico vigente).
Entendemos ser insuficiente, para fins conceituais, a simples afirmação de
serem os direitos humanos um conjunto de direitos inerentes a todos os seres
humanos, não podendo deles se desvincular. Buscamos uma raiz conceitual mais
objetiva, sendo que encontramos tal qualidade no conceito de direitos fundamentais
apresentado por Pietro de Jesús Lora Alarcón em sua obra “Patrimônio Genético
Humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988” quando afirma que os
direitos fundamentais são normas jurídicas que objetivam tutelar as mais diversas
acepções do direito à vida.
Estando vinculados à proteção da vida (humana, desde já especifica-se) os
direitos fundamentais devem ser manter em constante evolução, vez que conforme
evolui a sociedade, novos valores e necessidades se agregam ao elemento “vida”,
surgindo novos direitos fundamentais, novas concepções de vida a serem
protegidas. Se num primeiro momento falava-se somente em vida como integridade
física, hoje, como veremos, o Direito trata de vida digna, vida social, vida privada,
vida do ponto de vista genético etc1.
A leitura da evolução do significado termo “vida” no Direito certamente nos
fará compreender, com mais profundidade, o caráter dos direitos fundamentais, bem
como as peculiaridades de cada uma das suas dimensões.
I.1.1. A evolução do termo “vida” no Direito
O conceito que temos hoje de “vida” na Constituição Federal
de 1988 é produto da evolução da sociedade, não se restringindo ao conceito então
pensado pelo Poder Constituinte Originário, mas se ampliando a cada dia.
Pietro de Jesús Lora Alarcón2 aponta a existência de 4(quatro)
acepções de “vida” na constituição de 1988, dividindo-as em “acepções
tradicionais” e “acepção inovadora”.
O Autor apresenta como acepções “tradicionais”3 aquelas já
amplamente estudadas pela doutrina e já sedimentadas no mundo jurídico, quais
sejam:
1
HERMIDA, Denis Domingues. As normas de proteção mínima da integridade física do trabalhador. São
Paulo: LTr, 2007, p.28
2
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e sua proteção na Constituição Federal
de 1988. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 167-219.
3
Ibidem, p. 190-218.
3
-
a integridade física do ser humano;
o homem como sujeito livre e autodeterminado;
o homem como sujeito social.
E aponta Alarcón, como acepção “inovadora”4, a tutela da
vida humana a partir da ótica genética. Não podemos também deixar de observar
que a doutrina também acrescenta entre as acepções inovadoras à tutela da vida,
além da tutela pela ótica genética, também a tutela frente à cibernética e à
informática, além da proteção em relação à globalização5.
É verdadeiro que todas essas acepções de vida não surgiram
ao acaso, mas foram resultados de um longo processo histórico em que foi se
dilatando o conceito de vida e, conseqüentemente, viu-se a necessidade de uma
proteção mais ampla pelo direito.
A proteção da vida humana é dialética, não se confundindo a
sua evolução com a do Direito e, particularmente, com a evolução do Direito
Constitucional, o que se comprova examinando-se a preocupação da positivação
constitucional, a partir da Magna Carta, passando pelas Declarações de Direitos por
Constituições consideradas marcos na história jurídica do mundo com a
Constituição soviética e a Constituição de Weimar, finalizando com a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, com a proteção do direito à vida6. Pode-se até
dizer que o conjunto positivado de liberdades e garantias forma o desdobramento do
direito a viver, seja direito a existir, direito a conviver, ou direito a viver protegido
dos impactos e choques do convulsionado mundo contemporâneo7.
Francisco Pedro Jucá, dissertando sobre os direitos
fundamentais do trabalhador, conceitua direitos fundamentais como um conjunto de
direitos que, por sua natureza e papel desempenhado no contexto, servem de
fundamento para a construção do ser qualificado como humano, isto é, aqueles sem
os quais não se pode entender a condição humana desse ser8 e acrescenta, a respeito
da variação do conteúdo do direito à vida no tempo, que:
“... os valores, especial e destacadamente o Justo,
sobrepairam, integram o universo fundamentalmente da
organização cultural da sociedade, pertinindo ao seu
imaginário, ao seu caldo de cultura como categoria ideal e, em
razão disto, serve de referência a matriz na formulação das
normas de conduta que são obrigatórias aos membros daquela
comunidade, na medida em que estas normas buscam, com
maior ou menor fidelidade, materializar, como representação,
4
Ibidem, p. 219-240.
Arion Sayão Romita, Direitos fundamentais nas relações de trabalho, p. 107-117.
6
Pietro de Jesús Lora Alarcón, op.cit .p.85.
7
Idem.
8
Os direitos individuais fundamentais do trabalhador. In : Amauri Mascaro Nascimento (coord.), A
transição do direito do trabalho no Brasil, p. 264.
5
4
este valor nas suas repercussões e rebatimentos às
necessidades da vida social.”9
Temos, pois, o conceito de direitos fundamentais como sendo
o conjunto de normas jurídicas que têm por objetivo a proteção do direito à vida em
todas as suas acepções absorvidas pelo direito, contendo no seu antecedente
normativo a descrição abstrata de um comportamento, obrigatório, proibido ou
permitido, que realiza a proteção do direito à vida.
Passamos, agora, a analisar tal evolução semântica da vida em
seu tratamento jurídico, esclarecendo que a abordagem será aquela suficiente à
delimitação e compreensão da matéria específica objeto dessa dissertação, não se
pretendendo traçar minúcias ou reflexões aprofundadas a respeito de cada uma das
gerações de direitos fundamentais.
I.1.1.1. A proteção da integridade física do ser humano
Inicialmente, cultuava-se a manutenção da existência humana,
proibindo-se a interrupção do processo vital, isto é, da vida biológica. Nesse
momento, a acepção jurídica de vida tem relação de identidade como “existência
biológica”.
Como afirma Marconi do Ó Catão, o significado de
“integridade física”, que também é denominada de “direito à vida”, “direito à
integridade corporal” e “direito à saúde”, refere-se à completude ou perfeição, ou
seja, o que não sofreu redução e é suscetível de se manter íntegro ou de se
desenvolver normalmente, porque está ileso, logo, o bem da integridade física é
definido como lado de ser físico da pessoa, perceptível mediante os sentidos,
estando esse bem na hierarquia dos bens mais elevados, o bem da vida10.
É de inequívoca relevância para o ser humano o direito à
integridade física, através do qual se protege a incolumidade do corpo e da mente,
por meio da conservação da higidez física e da lucidez mental da pessoa, opondo-se
a qualquer ato que venha a comprometê-las e, assim, condenam-se os atos contra a
integridade física, rejeitando-se, social e individualmente, lesões causadas à
normalidade funcional do corpo humano, sob os pontos de vista anatômico,
fisiológico e psíquico11.
Assim, entendemos como integridade física a manutenção da
anatomia (forma e estrutura dos elementos que compõem o corpo humano12), da
9
Ibidem, p. 266.
10
Biodireito: transplante de órgãos e direitos de personalidade, p. 168-169.
Ibidem, p. 168.
12
Antonio Houaiss (coord.), Houaiss Dicionário da Língua Portuguesa.
11
5
fisiologia (processos físico-químicos que ocorrem nas células, tecidos, órgãos e
sistemas e que são responsáveis pelo funcionamento normal dos seres humanos13) e
da psique (estrutura mental ou psíquica do ser humano14) humanos, sendo que a
ofensa à integridade física humana recebe o nome de “lesão corporal”, conceituada
por Delton Croce e Delton Croce Júnior como “qualquer dano ocasionado à
normalidade do corpo humano, quer do ponto e vista anatômico, quer do fisiológico
ou mental”15.
Quanto às formas de ofensa à integridade física humana, a
medicina legal utiliza o termo “ofensa à integridade física” para os danos de
natureza anatômica e “ofensa à saúde” para danos fisiológicos e mentais, como
destaca o clássico magistério da medicina legal de Almeida Júnior e J.B. de Oliveira
Costa Júnior:
“A ofensa à integridade corporal objetiva-se pelo dano
anatômico : escoriação, equimose, ferida incisa, ferida lácerocontusa, ferida penetrante, luxação, fratura, cicatriz,
mutilação, amputação, etc. Existe lesão, ainda que ao dano
anatômico não corresponda a nenhum dano funcional, como
pode suceder no caso de escoriações ou de equimoses (...) A
ofensa à saúde se expressa mediante perturbações funcionais:
alterações na sensibilidade geral ou específica, na
motricidade, nas funções vegetativas (digestão, respiração,
circulação, excreções), atividade sexual, no psiquismo. As
perturbações funcionais às vezes alcançam intensidade e
duração suficiente para caracterizar uma doença. Existe lesão
mesmo que o dano funcional não acompanhar-se de alteração
anatômica (como em perturbações mentais provindas de
traumas psíquicos).”16
No que tange à integridade mental, este é um dos direitos da
personalidade, impondo a todos o dever de respeitar a estrutura psíquica de outrem,
seja por ações diretas ou indiretas, seja em tratamentos psicológicos, seja, ainda, em
atos repressivos, sendo preciso resguardar os componentes identificadores da
estrutura interna da pessoa, suas convicções, idéias, modo de pensar etc, de forma
que a ofensa à integridade psicofísica representa muitas variações, por abranger
gravame à saúde, à estética, à mente, entre outros17.
A importância da integridade física do ser humano é
indiscutível, vez que é através do corpo humano, formado de aparelhos, sistemas,
tecidos e células que o estruturam18, que a pessoa humana realiza a sua missão no
13
Idem.
Idem.
15
Manual de Medicina Legal, p. 115.
16
Lições de medicina legal, p. 221.
17
Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, p. 160-161.
18
Marconi do Ó Catão, op. cit.,, p. 174.
14
6
mundo fático19, que atua no mundo corpóreo, deixando a sua marca e realizando o
seu destino.
I.1.1.2. Os direitos fundamentais de primeira geração
Em especial após a revolução francesa, passou o conceito
jurídico de vida a agregar a característica de autodeterminação humana, de
liberdade. A partir daí, a vida somente é integral quando se tem liberdade. Surgiu,
então, a necessidade de se especificar aquilo que é de domínio público e o que é de
domínio privado, regulando-se o quantum que o Estado pode interferir na
particularidade humana, na liberdade do cidadão. Surgem daí os direitos
fundamentais de primeira geração20. A autodeterminação do homem, transladada
especialmente para a “liberdade de contratar”, era vista como uma forma de
“igualar” os homens. Isto é, somente seriam iguais aqueles que possuíssem
liberdade.
Trata-se de uma acepção que, à época, compatibilizava-se
com o sistema liberal que preconizava, fundamentalmente, a liberdade individual,
prendendo-se à idéia de que o poder central deve se afastar de tudo aquilo que não
seja essencial para manter os direitos individuais do ser humano, passando a ter
importância o indivíduo e o individualismo, a liberdade e a propriedade21, como
narra Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
“ Desde a revolução de 1789, o regime constitucional é
associado à garantia dos direitos fundamentais. Não é ocioso
recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão (art. 16) condicionou à proteção dos direitos
individuais a própria existência da Constituição.
Tal exagero tinha uma significação profunda. Indicava
em alto e bom som o objetivo do governo em prol da
Constituição escrita, qual seja, o estabelecimento em favor do
indivíduo de uma esfera autônoma de ação, delimitando assim
19
Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, p. 78.
A doutrina costuma utilizar-se das expressões “geração” e “dimensão” para caracterizar cada uma das
acepções jurídicas da “vida”. Trata-se de expressões já consolidadas, motivo pelo qual as utilizamos no
presente trabalho, sem, entretanto, deixar de enfatizar a existência de alguma polêmica quanto à utilização
das mesmas, como aponta Aryon Sayão Romita, que prefere adotar as expressões “famílias”, “naipes” ou
“grupos” de direitos fundamentais, sob a argumentação de que “Usual é o emprego do vocábulo gerações
para designar as famílias (naipes ou grupos) de direitos fundamentais. Não se trata, porém, de gerações,
estas se sucedem com o passar do tempo, umas tomam o lugar das outras. Não é o que ocorre, porém,
com os direitos fundamentais. A revelação dos direitos de determinado naipe não faz desaparecer os
anteriores. Os diferentes grupos de direitos fundamentais existem simultaneamente, concomitantemente,
sendo impensável a supressão dos direitos de primeira e segunda “gerações” pelo fato de se revelar uma
terceira “geração”. E acrescenta o Sayão Romita que não se justifica a denominação “dimensões”, vez
que a mesma só adquire legitimidade quando alusiva a certo e determinado direito, mas se revela
imprópria para designar os grupos de direitos fundamentais. Cf. Arion Sayão Romita, op. cit. p. 89-90.
21
João Marcos Castilho Morato, Globalismo e Flexibilização Trabalhista, p. 17-20.
20
7
o campo de interferência legítima do Estado com qualquer
um.”22
A vida, nesse momento histórico, reiteramos, era vista como
sinônimo de liberdade, como sinônimo de limitação da atuação estatal sobre o
homem, agora considerado como “cidadão”, como ensina Francisco Teixeira, citado
por João Marcos Castilho Morato:
“O Estado não pode violar estes direitos. Ao contrário,
deve reconhecê-los e assegurar o seu exercício por cada
indivíduo. Isto transforma o indivíduo em um cidadão, na
medida em que ele é reconhecido como portador de direitos e
pode, assim, cobrar do Estado a liberdade de exercê-los contra
todo e qualquer poder arbitrário imposto a ele sem seu
consentimento.”23
I.1.1.3. Os direitos fundamentais de segunda geração
Quando da Revolução Industrial, no início do século XX,
surgiu a visão de necessidade de manutenção da subsistência do Homem,
agregando-se ao conceito jurídico de vida a “vida com qualidade”, a vida com
dignidade, a necessidade de intervenção do Estado nas relações jurídicas no sentido
de tentar igualar os pólos diversos dessas relações, municiando o hipossuficiente24
de condições para se manter socialmente vivo. Dessa necessidade surgem os
direitos fundamentais de segunda geração.
O panorama vivido durante a revolução industrial destacavase pela exploração do ser humano. A introdução da máquina a vapor e dos
modernos sistemas de produção em série, com a redução do número de
trabalhadores na planta das fábricas e conseqüente aumento do desemprego, criou
um horizonte perfeito para a exploração da mão-de-obra, bem descrito por
Sebastião Geraldo de Oliveira:
“ A Revolução Industrial veio alterar o cenário e gerar
novos e graves problemas. O incremento da produção em
série deixou à mostra a fragilidade do homem na competição
desleal com a máquina; ao lado dos lucros crescentes e da
22
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 286.
Op. cit. p. 19.
24
O termo “hipossuficiente” é aqui utilizado para designar a classe genérica formada pelas pessoas que, por
questões econômicas, sociais ou culturais possuem, em determinadas relações jurídicas, inferioridade em
relação a outras pessoas que ocupam pólo oposto da relação, cuja superioridade lhes permite impor
unilateralmente cláusulas contratuais, que o hipossuficiente não tem condições de discutir, cabendo-lhe
aceitá-las ou recusá-las em bloco. Cf. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Principiologia do Direito do
Ttrabalho, p.22-24.
23
8
expansão capitalista aumentavam paradoxalmente a miséria, o
número de doentes e mutilados, dos órfãos e das viúvas, nos
sombrios ambientes de trabalho.
Contando com a sorte ou com o instinto de
sobrevivência, cabia ao próprio trabalhador zelar pela sua
defesa diante do ambiente de trabalho agressivo e perigoso,
porque as engrenagens aceleradas e expostas das engenhocas
de então estavam acima da saúde ou da vida “desprezível” do
operário. Segundo as concepções da época (o laissez-faire), os
acidentes, as lesões e as enfermidades eram subprodutos da
atividade empresarial e a prevenção era incumbência do
próprio trabalhador.”25
O homem, frente ao capitalismo já bastante
desenvolvido e munido pelas diretrizes do sistema liberal, via-se como mero
“instrumento de produção”, num cenário onde as máquinas, os bens produzidos e os
lucros dos detentores dos meios de produção tinham valor superior à própria vida
humana.
A tão batalhada liberdade contratual, fruto em especial
Revolução Francesa, tornou-se uma arma contra o próprio homem. A doutrina
laissez-faire26, com a não intervenção estatal nos contratos, transformou-se
punhal que levava o ser humano à sua própria destruição, exposto a condições
trabalho degradantes, como relata o saudoso Orlando Teixeira da Costa:
da
do
no
de
“Com a invenção da máquina, a ferramenta que era
usada pelo trabalhador foi por ela substituída, daí decorrendo
a concentração dos meios de produção, principalmente no
setor industrial. Ao mesmo tempo em que se operava essa
mudança, a produção aumentava e barateava, desestimulando
as atividades meramente artesanais, o que resultou na privação
dos instrumentos de trabalho dos antigos artesãos, pois o custo
da maquinaria só se tornou acessível a quem podia dispor de
capital acumulado ou associado.
Concomitantemente, os proprietários das máquinas só
puderam operá-las recrutando a mão-de-obra indispensável.
Como, entretanto, ela era abundante, a contratação passou a
ser feita a preço vil, pois sujeita à lei da oferta e da procura,
em que o trabalho humano é visto como uma mercadoria.
As condições e os locais de trabalho, outrossim, eram os
piores possíveis, o que implicava em verdadeira afronta à
25
26
Proteção jurídica à saúde do trabalhador, p. 62-63.
Doutrina alimentada pelo liberalismo, cujo precursor foi Adam Smith, e que tinha como premissa que a
busca do auto-interesse pelos indivíduos (individualismo) beneficiaria a todos (coletividade), pregando
que a liberdade do mercado, afastada a intervenção do Estado nas relações jurídicas de direito privado,
produziria o bem-estar de todos.
9
dignidade da pessoa humana do trabalhador. Com isso, o nível
de vida do obreiro baixou a níveis nunca antes atingidos.
A tudo isso o Estado assistia impassível, como mero
espectador encarregado de manter a ordem quando necessário,
pois o seu papel resumia-se a garantir o livre exercício da
economia, segundo os padrões liberais vigentes na época.” 27
A diferença de poderes econômico, político e cultural entre as
partes componentes da relação de trabalho era um despropósito. O trabalhador,
hipossuficiente, passou a viver à mercê da vontade do empregador.
Nascia, na terceira década do século XX, em razão da
necessidade de solucionar tal desequilíbrio nas relações laborais, o Estado Social
em substituição ao Estado Liberal, sendo que o advento desse novo modelo de
Estado, identificado doutrinariamente como Estado Social de Direito, iniciou-se em
virtude dos narrados acontecimentos políticos, sociais e econômicos e tinha entre
suas funções a intervenção do Estado na relação jurídica trabalhista, fixando direitos
mínimos aos trabalhadores, buscando equilibrar o vínculo entre os cidadãos
trabalhadores e os detentores dos meios de produção28. Segadas Vianna narra com
detalhes a queda do modelo liberal:
“ O sistema liberal, que se julgava construído sobre o
subjetivismo dos direitos individuais, ‘começou a perder em
altanaria e em importância à medida que se ia escoando o
momento político e econômico em que fora possível a sua
formação, combatido por uma nova realidade que se
desenvolvera, e uma realidade onde já não achava apoio a
antiga doutrina’.
Se o liberalismo (...) não é, por si só, gerador de
desigualdade, é certo entretanto que, graças a ele, e à sua
sombra, havia sido cometidos os maiores abusos dos fortes
contra os fracos, havido sido anulada a liberdade, e o próprio
Estado, em vez de simples assistente dos acontecimentos,
passara, sob o domínio do capitalismo, a ser um instrumento
de opressão contra os menos favorecidos. A afirmação de
Palacios definia bem o que sucedera: “A liberdade sem freios
será a causa da brutalidade e da usurpação se há desigualdade
nas forças individuais”, e reafirmava o preceito de
Lacordaire: “Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, é a
liberdade que escraviza, é a lei que liberta”.”29
27
O direito do trabalho na sociedade moderna, p. 18-19.
28
Pietro de Jesús Lora Alarcón, op. cit. p. 78-79.
Arnaldo Süssekind et al, Instituições de direito do trabalho, p. 36.
29
10
Como expõe Maurício Godinho Delgado - destacando essa
nova visão de proteção do direito à vida tem origens em fatores econômicos, sociais
e políticos- :
“ Do ponto de vista econômico, são fatores que propiciaram as
condições favoráveis (...): de um lado, a utilização da força de
trabalho livre mas subordinada como instrumento central da
relação de produção pelo novo sistema produtivo emergente;
de outro lado, a circunstância de esse novo sistema produtivo
também gerar e desenvolver uma distinta modalidade de
organização do processo produtivo, a chamada grande
indústria. Essa nova modalidade suplantou as formas
primitivas de organização da produção, consubstanciadas no
artesanato e na manufatura (...)
Do ponto de vista social, são fatores (...) : a
concentração proletária nas sociedades européia e norteamericana em torno das grandes cidades industriais; o
surgimento de uma inovadora identificação profissional entre
as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo universo de
exercício de sua força de trabalho – universo consubstanciado
no estabelecimento ou empresa.
Finalmente, do ponto de vista político, são fatores que
conduziram ao surgimento do Direito do Trabalho as ações
gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do
Estado, no sentido de fixar preceitos objetivos para a
contratação e gerenciamento da força de trabalho componente
do sistema produtivo então estruturado.”30
I.1.1.4. Direitos fundamentais de terceira geração
Os avanços tecnológicos, com a maior capacidade do homem
de intervir na natureza, explorando-a, juntamente com uma realidade retratada pela
irresponsabilidade do homem em seu ato de exploração dos recursos naturais fez
com que surgisse a preocupação com a proteção da própria humanidade, uma
proteção que tem por objetivo a manutenção da existência humana, mas não
somente sob um referencial individual, mas sob toda a humanidade. Surgem dessa
nova preocupação os direitos fundamentais de terceira geração, conforme descrito
por José Francisco Rezek:
“ Vieram a qualificar-se como de “segunda
geração” os direitos econômicos, sociais e culturais de que
cuida a parte final da Declaração de 1948. A idéia
contemporânea dos direitos humanos de “terceira geração”
lembra o enfoque dado à matéria pelos teóricos marxistas,
30
Maurício Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, p. 87-88.
11
pouco entusiasmados com o zelo – alegadamente excessivo –
por direitos individuais, e propensos a concentrar sua
preocupação nos direitos da coletividade a que pertença o
indivíduo, notadamente no plano do desenvolvimento sócioeconômico. Vanguardas do pensamento ocidental alargam o
horizonte desses direitos humanos societários, trazendo à
mesa teses novas, como a do direito à paz, ao meio ambiente,
à co-propriedade do patrimônio comum do gênero humano. O
problema inerente a esses direitos de terceira geração é, como
pondera Pierre Dupuy, o de identificar seus credores e
devedores. Com efeito, quase todos os direitos individuais de
ordem civil, política econômica, social e cultural são
operacionalmente reclamáveis, por parte do indivíduo, à
administração e aos demais poderes constituídos em seu
Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou trânsito. As
coisas se tornam menos simples quando se cuida de saber de
quem exigiremos que garanta nosso direito ao
desenvolvimento, à paz ou ao meio ambiente.”31
Os direitos fundamentais de terceira geração ainda se
encontram em fase de maturação e têm como referência a proteção de direitos
denominados metaindividuais, isto é, aqueles que transcendem o indivíduo
isoladamente considerado32, que excedem o âmbito estritamente individual mas não
chegam a constituir interesse público, onde se incluem os direitos difusos – que são
os interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste
vínculo jurídico muito preciso33-, coletivos - que compreendem direitos de uma
categoria determinada, ou pelo menos determinável de pessoas34 - e individuais
homogêneos - que decorrem de uma origem comum35, compreendendo os
integrantes determinados ou determináveis de grupo, categoria ou classe de pessoas
que compartilhem prejuízos divisíveis, oriundos das mesmas circunstâncias36 - .
Como afirma Vasak, citado por Lora Alarcón37, são
identificados cinco direitos chamados de fraternidade, ou de terceira geração, a
saber: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o
direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de
comunicação.
31
Direito internacional público : curso elementar, p. 222-223.
Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos: conceito e legitimação para agir, p. 22.
33
Ibidem, p. 21.
34
Idem.
35
José Geraldo Brito Filomeno, Manual de direitos do consumidor, p. 39.
36
Hugo Nigro Mazilli, A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros
interesses difusos e coletivos, p.6.
37
Op. cit. p. 80.
32
12
I.1.1.5. As mais novas gerações de direitos fundamentais e o atual conceito
constitucional de direito à vida
A doutrina aponta, atualmente, para a existência de mais três
espécies de direitos fundamentais, que são os de quarta, quinta e sexta gerações.
No que tange aos direitos fundamentais de quarta geração, as
mais recentes descobertas na área da biologia, mais especificamente no campo da
genética, com as conseqüentes preocupações quanto à forma como o homem pode
intervir no patrimônio genético humano, à problemática do direito de privacidade e
aos efeitos da publicidade do patrimônio genético de determinado ser humano, a
forma como o direito deve tutelar as novas formas de “geração” de seres humanos,
entre outros assuntos ligados à biotecnologia38, levaram a mais uma ampliação do
conteúdo jurídico da “vida”, agregando-lhe o caráter genético39. Daí surge mais uma
geração de direitos fundamentais, a quarta geração.
Como direitos fundamentais de quinta geração, temos os
direitos relacionados à proteção da vida frente à utilização dos conhecimentos
fornecidos pela cibernética e pela informática, compreendendo-se cibernética como
a ciência que objetiva o estudo comparativo dos sistemas e mecanismos de controle
automático, regulação e comunicação nos seres vivos e nas máquinas e a
informática como o conjunto de conhecimentos científicos e técnicos que
possibilitam o tratamento automático da informação por meio de equipamentos e
procedimentos da área de processamento de dados (computadores e programas)40.
Sob a denominação de “direitos fundamentais de 6ª geração”,
temos a proteção do ser humano frente aos efeitos decorrentes da globalização,
envolvendo os direitos à democracia, à informação correta e ao pluralismo
(sociedade composta de vários grupos ou centros de poder)41.
Essa visão, de certa forma cronológica, do surgimento dos
direitos fundamentais nos possibilita não só a constatação de que todas as
denominadas “gerações” de direitos fundamentais têm como origem a ampliação do
conteúdo de “vida” para o direito e, consideradas globalmente, levam-nos à
conclusão sobre o atual conteúdo constitucional de vida.
Em suma, o atual conceito constitucional de vida abrange as
seguintes concepções: integridade física do ser humano e os direitos fundamentais
de primeira, segunda, terceira, quarta, quinta e sexta gerações.
38
39
Biotecnologia é conceituada como o conjunto de tecnologias que usam transferência de genes entre seres
vivos (microrganismos, plantas ou animais) nos processos industriais. Cf. Sérgio Olavo Pinto da Costa.
Glossário de biotecnologia – 2004.
Pietro de Jesús Lora Alarcón, op. cit. p. 87-100.
Arion Sayão Romita, op. cit., p. 107-108.
41
Ibidem, p. 110-116
40
13
E aqui ressaltamos mais uma delimitação material da presente
pesquisa, que focará especificamente a manutenção da vida como integridade física,
analisando os limites materiais da negociação coletiva de trabalho frente às normas
jurídicas estatais que têm por objetivo zelar pela manutenção da anatomia (forma e
estrutura dos elementos que compõem o corpo humano), da fisiologia (processos
físico-químicos que ocorrem nas células, tecidos, órgãos e sistemas que são
responsáveis pelo funcionamento normal dos seres humanos) e da psique (estrutura
mental ou psíquica do ser humano) do ser humano trabalhador.
I.1.2. Os princípios incidentes na atuação da proteção jurídica ao bem “vida”
Na atuação da proteção constitucional à “vida”, muitos
choques são presenciados, alguns acontecem com outros bens juridicamente
tutelados (com normas jurídicas que protegem outros bens jurídicos que não a vida
diretamente), outros em relação ao próprio direito à vida (choques entre direitos
fundamentais), seja de mais de um indivíduo42, seja de um mesmo indivíduo43.
São necessárias referências que dirijam o intérprete na solução
desses choques de interesses jurídicos que deverão ser enfrentados no
desenvolvimento dessa dissertação. Daí fazermos uso dos princípios, institutos
esses que, como ensina Paulo César Conrado, são utilizados, no campo da Ciência
do Direito, para denotar as diretrizes que iluminam a compreensão de setores
normativos (mais ou menos abrangentes, segundo o caso), imprimindo-lhes caráter
de unidade e servindo, em virtude dessa mesma unidade, de fator de agregação das
normas integrantes dos apontados setores 44.
E o conceito apresentado por Paulo César Conrado, a despeito
de tratar especificamente de princípios jurídicos, compatibiliza-se, em seu âmago,
com a definição genérica de princípio como sendo sinônimo de começo, de
primeiro, de inaugural, de estrutura.
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior
apontam que os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo, devendo
ser identificados dentro da Constituição de cada Estado as estruturas básicas, os
fundamentos e os alicerces desse sistema e que, realizando tais identificações,
42
Adotamos a expressão “choque entre direitos fundamentais de mais de um indivíduo” para nos referirmos à
situação em que direitos fundamentais de pessoas diferentes entram em choque em determinada situação
concreta.
43
Adotamos a expressão “choque entre direitos fundamentais de um mesmo indivíduo” para referência à
situação concreta de conflito entre gerações de direitos fundamentais de uma pesa pessoa .
44
Paulo César Conrado, Introdução à Teoria Geral do Processo Civil, p.25.
14
estaremos identificando os princípios constitucionais45. E Carlos Ari Sundfeld, por
sua vez, entende que os princípios são idéias centrais de um sistema, ao qual dão
sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de
organizar-se46.
Quanto à importância dos princípios, interessante a lição de
Lenio Luiz Streck no sentido de que os princípios constitucionais assumem
importância ímpar no Estado Democrático de Direito, sendo a própria condição de
possibilidade da Constituição porque conformadores do seu núcleo político, naquilo
que se denomina no contemporâneo constitucionalismo da relação de pertinência
entre as normas47.
Para o objeto desta dissertação, que confrontará em várias
oportunidades a vida como integridade física com outros bens, em especial com os
bens econômicos e as conseqüências do direito de propriedade, necessário é o
estudo do princípio da dignidade da pessoa humana, do princípio da primazia do
direito à vida e do princípio da concordância prática ou da harmonização.
I.1.2.1. O princípio da dignidade da pessoa humana
Não se pode, logo de início, deixar de destacar a importância
do princípio da dignidade da pessoa humana na estrutura constitucional do Estado
Brasileiro, definido como Estado Democrático de Direito pelo artigo 1o da CF/88,
que aponta em seu inciso III a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil.
A qualidade de “fundamento” da República Federativa do
Brasil só pode verdadeiramente ser valorizada quando buscamos o real significado
do termo “fundamento” que, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é
“base, alicerce, razões em que se funda, razão, motivo”48.
Assim, não há como se admitir, seja política, seja
juridicamente, qualquer ato jurídico49 no Brasil que não cumpra o requisito de
45
Op. cit., p.59.
Fundamentos de direito público, p. 137.
47
Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma nova crítica do Direito, p. 413.
46
48
49
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Minidicionário da Língua Portuguesa, p. 264.
Sobre o conceito de ato jurídico, Marcos Bernardes de Mello afirma existirem os conceitos lato sensu e
stricto sensu de ato jurídico, aquele como sendo “o fato jurídico cujo suporte fático tenha como cerne
uma exteriorização consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou nãoproibido e possível” e este como “fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fático
manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas
jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de
estruturação do conteúdo das relações jurídicas respectivas” ( Cf. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do
fato jurídico, p. 115 e 135). Custódio da Piedade Ubaldino Miranda esclarece que quando se fala em ato
jurídico sem qulquer outra designação complementar, tanto se pode querer significar uma simples atuação
da vontade, um comportamento de que resultam certos efeitos jurídicos por exclusiva obra da lei, ainda
15
reconhecer e proteger a dignidade da pessoa humana e, partindo-se do princípio de
que o funcionamento estatal não depende exclusivamente dos atos da administração
pública, todos os atos dos cidadãos, em especial os caracterizados pela
intersubjetividade (onde age o direito), devem, da mesma forma, zelar pela
dignidade da pessoa humana.
A previsão do princípio da dignidade da pessoa humana nas
Constituições é tendência que tomou força no período pós-segunda guerra mundial,
como forma de responder às atrocidades nazistas que até hoje marcam a consciência
humana, como uma das maiores marcas da nocividade do homem contra o seu
semelhante.
Aponta Edílson Pereira Nobre Júnior que, na atualidade, pauta
a tendência dos ordenamentos o reconhecimento do ser humano como o centro e o
fim do Direito. Essa inclinação, reforçada depois da traumática barbárie nazifascista, encontra-se plasmada pela adoção, à guisa de valor básico do Estado
Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana50. Mesmo ponto é
ratificado por Ingo Wolfgang Sarlet no sentido de que apenas ao longo do século
XX e, ressalvada uma ou outra exceção, tão somente a partir da Segunda Guerra
Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente
nas Constituições, notadamente após ter sido consagrada pela Declaração Universal
da ONU de 194851.
Essa informação histórica é bastante relevante para
constatarmos que a proteção da dignidade da pessoa humana surge como uma
resposta ao estigma da destruição humana patrocinada pelo nazismo, o que
influenciará por demais quando da conceituação do princípio em discussão.
Atualmente, ganha vulto no mundo a importância da pessoa
humana – expressão que melhor evoca os valores éticos do que os termos indivíduo,
cidadão, homem – como categoria filosófica porque muitas vezes é o próprio valor
do ser humano que está sendo posto em causa. Assim, a pessoa humana é hoje
considerada como o mais notável, senão raiz, de todos os valores, devendo, por isso
mesmo e dentro de uma visão antropocêntrica, ser o objetivo final da norma
jurídica, ser a base do direito, revelando, assim, critério essencial para conferir
legitimidade a toda ordem jurídica52.
que o seu autor os não tenha querido ou previsto, como se pode querer significar o negócio jurídico, que
consiste numa declaração que exterioriza um certo conteúdo de vontade e mediante a qual o seu autor se
propõe obter determinados efeitos que a lei dota de juridicidade (Cf. Custódio da Piedade Ubaldino
Miranda, Teoria geral do negócio jurídico, p. 21-22). Esclarece-se também que nesse trabalho utilizamos
o termo ato jurídico tanto como ato jurídico lato sensu, quanto como ato jurídico stricto sensu ou negócio
jurídico, envolvendo não só atos de particulares, como também os estatais, inclusive aqueles referentes à
produção normativa.
50
51
52
O Direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana, passim.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 65.
José Cabral Pereira Fagundes Júnior, Limites da ciência e o respeito à dignidade humana. In: Maria
Celeste Cordeiro Leite Santos, Biodireito: ciência da vida, os novos desafios, p. 271.
16
Se de um lado é incontestável a importância do princípio da
dignidade da pessoa humana, de outro há que se destacar a abstração que circunda o
conceito desse instituto, principalmente porque o artigo 1o da CF/88, a despeito de
introduzi-lo como fundamento da República Federativa do Brasil, não apresenta o
seu conceito, deixando ao intérprete essa função.
Aliás, esse modelo de omissão é adotado pelos Constituintes
de vários Estados. Para tal, basta leitura do artigo 3o da Constituição da República
Italiana (“Tutti i cittadini hanno pari dignitá sociale e sono eguali davanti allá
lege...53”), do artigo 1o da Constituição da República Portuguesa (“Portugal é uma
República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa
humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre,
justa e solidária”), do artigo 1º, item 1, da Constitução Alemã (“Die würde des
Menschen ist unantastbar. Si zu achten and zu schützen ist verpflichtung aller
staalichen Gewalt”54) e do artigo 10, item 1, Constituição Espanhola (“La dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento
del orden político y de la paz sociale”55) 56.
Nesse sentido, cabe ao intérprete da constituição a busca do
real conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana, não sendo fácil tal
missão ante a polissemia da expressão ‘dignidade da pessoa humana’.
Fernando Ferreira dos Santos apresenta a existência de 3(três)
concepções da dignidade da pessoa humana : o individualismo, o transpersonalismo
e o personalismo, com as seguintes características57 :
O individualismo caracteriza-se pelo entendimento de que cada
homem, cuidando dos seus interesses, protege e realiza, indiretamente, os interesses
coletivos. Seu ponto de partida é, portanto, o indivíduo. Trata-se de uma concepção
liberalista (individualismo burguês), onde os direitos fundamentais seriam inatos e
anteriores ao Estado e impostos como limites à atividade estatal. Por essa
concepção, interpretar-se-á a lei com o fim de salvaguardar a autonomia do
indivíduo, preservando-o da autonomia do Poder Público. Num conflito entre o
indivíduo e o Estado, privilegia-se o indivíduo.
O transpersonalismo é uma concepção oposta ao
individualismo, defendendo que é realizando o bem de todos que se salvaguardam
os interesses individuais. Inexistindo harmonia espontânea entre o bem do indivíduo
53
Tradução nossa: “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são protegidos perante a lei.”.
Tradução nossa: “A dignidade do ser humano é intangível. Todos os poderes públicos têm a obrigação de
a respeitar e a proteger.”.
55
Tradução nossa: “A dignidade da pessoa humana, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre
desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros são fundamentos da
ordem política e da paz social.”.
56
Os textos de Constituições estrangeiras transcritos foram extraídos do site <www.planalto.gov.br.>Acesso
em: 07-12-2005
57
Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, passim
54
17
e o bem do todo, devem prosperar, sempre, os valores coletivos. Nega-se, por essa
concepção, a pessoa humana como valor supremo, afirmando-se que a dignidade da
pessoa humana é realizada no coletivo. Tem como conseqüência a tendência de, na
interpretação do direito, limitar-se a liberdade em favor da igualdade58.
O personalismo rejeita as concepções individualista e
coletivista, negando a espontaneidade da harmonia entre indivíduo e sociedade.
Busca a compatibilização entre valores individuais e valores coletivos partindo da
distinção entre individuo e pessoa. Se no individualismo exalta-se o homem
abstrato, típico do liberalismo-burguês, no personalismo o indivíduo “não é apenas
uma parte. Como uma pedra-de-edifício no todo, ele é, não obstante, uma forma do
mais alto gênero, uma pessoa, em sentido amplo – o que uma unidade coletiva
jamais pode ser”59.
A despeito de opiniões diversas, entendemos que a concepção
individualista é a que melhor se compatibiliza com a dignidade da pessoa humana
prevista na CF/88. Manoel Gonçalves Ferreira Filho relaciona a dignidade da
pessoa humana como o reconhecimento de que, para o direito constitucional
brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si
mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo60.
Nesse sentido, o conceito de dignidade da pessoa humana
aproxima-se do direito que cada indivíduo tem de alcançar a própria ‘felicidade’,
não de simplesmente existir, mas de lhe ser garantida a busca por uma existência
feliz, como explica Luiz Alberto David Araujo :
“A vida em sociedade objetiva deve permitir que os
indivíduos encontrem sua felicidade, seu bem-estar. E, no
caso do transexual, a felicidade só poderá ser conquistada com
a cirurgia para a mudança de sexo, caso seja do seu interesse.
Ao analisar os pedidos, portanto, o Poder Judiciário deve
interpretar a Constituição, conforme os princípios
constitucionais, especialmente o fundamento do Estado
Democrático de Direito, que tem como objetivo assegurar a
dignidade da pessoa humana.”61
O conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana não
gera como efeito somente um comportamento do Estado no sentido de prover a
liberdade do cidadão, mas também atos comissivos que viabilizem a busca pelo
cidadão de sua felicidade.
58
59
Idem.
Idem.
Comentários à Constituição do Brasil, p.19.
61
A proteção constitucional do transexual, p. 105.
60
18
Marcus Vinicius Xavier de Oliveira destaca a relação entre a
topografia do princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de
1988 (art. 1o) e o seu grau de importância não só jurídica, como também política :
“O princípio da dignidade da pessoa humana está insculpido
na mais emblemática norma da Constituição, o artigo 1o,
norma que traz em si toda a carga de esperança que anos de
ditadura não conseguiram sufocar. Se juridicamente ele
delineia todo o arcabouço jurídico brasileiro, devendo servir
de
fonte
primária
para
qualquer
interpretação
constitucionalmente adequada, já que veicula princípios
indeclináveis como o princípio republicano, o princípio
federativo, o princípio de estado constitucional, princípio da
liberdade, princípio da soberania popular etc, politicamente
ele significa a vitória da liberdade contra a opressão, da paz
contra a belicosidade, do humanismo contra o tecnicismo
desumanizante.”62
Nesse mesmo compasso, Luiz Alberto David Araujo, em seu
estudo sobre a proteção constitucional do transexual, afirma que:
“O intérprete deve retirar do Texto Constitucional os valores
para sua tarefa. A dignidade da pessoa humana deverá servir
de farol para a busca da efetividade dos direitos
constitucionais. Em relação à proteção constitucional do
transexual, por exemplo, a dignidade da pessoa humana
revestir-se-á de princípio necessário e básico para a sua
proteção constitucional.”63
Sob o ponto de vista interpretativo, o princípio da dignidade
da pessoa humana impõe um valor interpretativo no sentido de que a construção da
norma jurídica deve ter como elemento axiológico a busca da felicidade do ser
humano, sendo que essa ‘busca da felicidade’ demanda não só a liberdade física da
pessoa, como também a manutenção das condições materiais necessárias ao alcance
dos objetivos individuais.
Assim, temos que, na solução de conflitos da proteção
constitucional à vida seja com outros bens juridicamente tutelados (com normas
jurídicas que protegem outros bens jurídicos que não a vida diretamente), seja em
relação ao próprio direito à vida (choques entre direitos fundamentais), envolvendo
mais de um indivíduo ou um mesmo indivíduo, aplicaremos o princípio da
62
63
Considerações em torno do princípio da dignidade da pessoa humana, passim
Op. cit. p. 104.
19
dignidade da pessoa humana sob o enfoque individualista, conforme posição já
fixada.
Destaquemos, por fim, os ensinamentos de Maria Helena
Diniz que, enfrentando a influência do princípio da dignidade da pessoa humana na
solução de questões do biodireito e da bioética, entende que:
“Urge (...) a imposição de limites à moderna medicina,
reconhecendo-se que o respeito ao ser humano em todas as
suas fases evolutivas (antes de nascer, no nascimento, no
viver, no sofrer e no morrer) só é alcançado se se estiver
atento à dignidade humana. (...) O respeito à vida humana
digna, paradigma bioético, deve estar presente na ética e no
ordenamento jurídico de todas as sociedades humanas. (...) A
Convenção sobre Direitos Humanos e Biomedicina, que foi
adotada pelo Conselho da Europa em 19 de novembro de
1996, após advertir no Preâmbulo que o mau uso da biologia e
da medicina pode conduzir à prática de atos que colocam em
risco a dignidade humana, prescreve em seu art. 2o que “os
interesses e o bem-estar do ser humano devem prevalecer
sobre o interesse isolado da sociedade ou da ciência”. Como
então ficar inerte diante de agressões à dignidade de seres
humanos ou do respeito à vida humana sob o pretexto de
buscar novos benefícios para a humanidade?. Como silenciar
diante de injustiças cometidas contra a pessoa humana,
aceitando que os fins justificariam os meios?”64
I.1.2.2. O princípio do primado do direito à vida
É óbvio que não há direito sem vida. Se o direito tem por
objetivo regrar o comportamento humano intersubjetivo a fim de garantir a
manutenção da sociedade, não haveria razão para a existência do direito, para a
existência de normas jurídicas, se não houvesse sujeito para aplicação dos mesmos,
se não existissem seres humanos sobre os quais incidissem as normas.
Da mesma forma, não existiria sociedade sem vida humana,
motivo pelo qual a proteção do bem “vida” é requisito sine qua non para a
manutenção da sociedade e, por conseqüência (ubi societas, ibi jus), para a
existência do direito, tornando-se tal proteção valor supremo para a sociedade e para
o direito. Trata-se de uma conclusão lógica.
A supremacia da vida também tem fundamentação em sentido
material, revelando-se como valor supremo para o ser humano, além de
64
Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito. p. 18-19.
20
fundamentação formal, vez que o Constituinte petrificou a inviolabilidade do direito
à vida, através do artigo 60, parágrafo 4o, inciso IV, da Constituição Federal,
consagrando-a com essa posição na escala normativa65.
Dessas letras iniciais surge o princípio do primado do direito
à vida, segundo o qual a vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a
dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido e, por corolário, o
direito à vida prevalecerá sobre qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de
interesse econômico, de interesse político etc66.
Havendo conflito entre dois direitos, incidirá o princípio do
primado do mais relevante67, superando hierarquicamente o direito à vida, sob
qualquer um de seus enfoques (integridade física e moral, direitos fundamentais de
primeira, segunda, terceira, quarta, quinta e sexta gerações), qualquer outro bem
jurídico. Sobre o valor do bem “vida”, citamos Marconi do Ó Catão:
“O direito à vida está inserido entre os direitos de
personalidade de ordem física, ocupando posição de máxima
importância como bem maior no âmbito jurídico, pois, ao seu
redor e como conseqüência de sua existência, todos os demais
bens gravitam.”68
A indisponibilidade do direito à vida também é uma
conseqüência da posição axiológica superior da “vida” sobre os demais bens
jurídicos, o que é, inclusive, reforçado pela letra expressa do caput do artigo 5o. da
Lei Fundamental de 1988 ( “...garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida...”).
Trata-se também de um direito de caráter negativo, impondose pelo respeito e pela observância que a todos os membros da sociedade se exige,
e, em virtude disso, tem-se a ineficácia de qualquer declaração de vontade de
indivíduo que implique negação a esse direito, visto que não se pode tirar a vida
humana, por si ou por outrem, mesmo sob consentimento em razão do caráter
supremo do bem da vida, consagrado pela ordem jurídica brasileira69. Desse mesmo
entendimento partilha Pietro de Jesús Lora Alarcón:
“Diz a norma [art. 5o., caput, da Constituição Federal de
1988]70 que o direito à vida é inviolável, portanto, ao abrigo
de qualquer violência, intocável, intangível. Em homenagem à
supremacia do Diploma Constitucional, e com fundamento no
65
Pietro de Jesús Lora Alarcón, op. cit., p. 182-183.
Maria Helena Diniz, op. cit. p. 25.
67
Idem.
68
Op. cit. p. 159.
69
Idem.
70
Observação nossa.
66
21
art. 60, § 4o., inciso IV, pode-se inferir que qualquer projeto
de emenda tendente a abolir a inviolabilidade do direito à vida
seria inconstitucional. Também um projeto de lei, uma lei ou
ato normativo, pode ser declarado inconstitucional quando se
manifeste contrário ao postulado constitucional da
inviolabilidade do bem jurídico.
Constata-se, assim, a originalidade que possui o direito à vida
enquanto direito fundamental.”71
Portanto, do estudo do princípio do primado do direito à vida,
extraímos os seguintes pontos úteis para esta dissertação:
- no confronto entre o bem “vida” e qualquer outro bem jurídico, sempre
prevalecerá a vida, por ser axiologicamente superior, e;
- o bem “vida” é indisponível, seja pelo titular desse bem, seja por terceiros, com ou
sem o consentimento do seu titular.
I.1.2.3. O princípio da concordância prática ou da harmonização
Necessário enfrentarmos a discussão sobre qual a condição do
direito mais tradicional à vida, isto é, vida como integridade física frente aos demais
direitos fundamentais.
Alguns autores apontam o direito à vida física72 como absoluto,
inafastável, intangível frente a qualquer situação. Tal visão afasta o real conteúdo
do conceito constitucional de vida, como já exposto anteriormente.
Interessante como alguns Autores73 no início de suas
investigações apontam enfaticamente o caráter “absoluto” do direito à
intangibilidade do direito à vida biológica e, no desenvolvimento de suas teses,
findam por, chocando o direito à vida biológica (acepção biológica-existencial da
vida, vida como integridade física) em determinadas situações extremas (como a do
doente terminal), com outros direitos fundamentais como o princípio da dignidade
da pessoa humana e o princípio da proibição da tortura ou de tratamento desumano
71
Op. cit. p. 182-183.
Utilizamos nesse trabalho as expressões “vida física”, “vida biológica” e “vida físico-biológica” no
sentido de vida sob a concepção de “integridade física”, de manutenção da anatomia, fisiologia e psique
humanas.
73
Citamos como exemplo Maria Helena Diniz que, na sua obra “O Estado Atual do Biodireito”, defendo o
princípio do primado do direito à vida (páginas 25 e 26 da citada obra), trata a vida como bem absoluto e,
ao analisar o “direito à morte digna” (páginas 317 a 361 da obra), as espécies de abordo não
criminalizadas pelo direito brasileiro (páginas 29 a 101 da obra), acaba por considerar relativa a vida em
determinadas situações.
72
22
ou degradante, vê-lo superado. Parece, às vezes, existir um certo estigma na
afirmação da relativização do direito à vida física.
Ao mesmo tempo em que há esse estigma, há uma aceitação
ou até indiferença em relação a situações claras de relativização do direito à
proteção à vida como integridade física, como no caso do aborto sentimental
(permitido pelo ordenamento jurídico pátrio nas hipóteses de gravidez por estupro),
da excludente de ilicitude do crime de homicídio pela existência de legítima defesa,
etc.
Não se tem dúvida de que não há o que se falar em direitos
quando inexiste o ser humano, quando não há uma vida física a ser tutelada. Tratase de premissa importante, mas não definitiva ou determinante para a análise da
relativização ou não desse direito frente a outros direitos fundamentais.
Entendemos que a análise dos focos de tensão existentes entre
direitos fundamentais deve ser procedida sob dois enfoques:
a) quando existe concorrência de direitos fundamentais de mais de uma pessoa
num mesmo caso concreto. Temos como exemplos dessa situação a legítima
defesa e o estado de necessidade74, em que se admite o sacrifício da vida
física de uma pessoa em prol da manutenção da vida física de outra pessoa
numa determinada situação de fato em que somente poderia se manter a vida
física de uma;
b) quando existe a concorrência de direitos fundamentais incidentes numa
mesma pessoa num determinado caso concreto. Temos como exemplo dessa
modalidade a ortotanásia75 na hipótese de paciente terminal, em que se
conflitam a integridade física e a dignidade da pessoa humana.
Em ambas as modalidades afirmamos que deve haver uma
interpretação das normas protetivas do “direito à vida” (observadas de uma forma
global) levando em consideração o princípio interpretativo da concordância prática
ou harmonização, pelo qual se impõe a coordenação e combinação dos bens
jurídicos fundamentais em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em
relação aos outros. Concorrendo várias normas constitucionais sobre um mesmo
caso concreto, dever-se-á procurar a composição entre as mesmas, impondo-se
74
Figuras apontadas no Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei 2.848/40), em seu artigo 23, incisos I e II,
como causas excludentes da antijuridicidade.
75
A ortotanásia é a conduta de deixar que a morte ocorra no seu momento natural (momento em que ocorre a
falência de órgãos vitais para a manutenção da vida física) não submetendo o paciente a aparelhos
mecânicos que substituem os órgãos vitais falidos.
23
limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou
concordância prática entre as mesmas.
Afirmamos que o direito à vida como integridade física, como
também as demais dimensões do direito à vida (direitos fundamentais), são relativos
frente a concorrência (focos de tensão que podem ser vistos como antinomias
aparentes dentro do sistema jurídico constitucional) com outros direitos
fundamentais.
I.1.3. As características dos direitos fundamentais
As características dos direitos fundamentais em geral são divididas pela
doutrina em características intrínsecas e extrínsecas, com o seguintes conteúdos:
I.1.3.1. Características intrínsecas dos direitos fundamentais
Os Direitos Fundamentais por constituírem uma categoria jurídica trazem
consigo algumas características, cuja essência os unificam e os diferenciam dos
demais direitos expressos na Constituição.
As características intrínsecas dos Direitos Fundamentais são as seguintes:
a)historicidade; b) autogeneratividade; c) universalidade; d) limitabilidade;
e)concorrência. Analisemos cada uma delas :
a)
Historicidade: não existe consenso doutrinário em relação ao momento
histórico.Mas é certo que os Direitos Fundamentais não surgiram nem surgem do
nada, mas de um processo histórico evolutivo. É resultado da luta da humanidade,
em diferentes momentos históricos e lugares para assegurar a dignidade da pessoa
humana e com o passar dos séculos foram sendo positivados.
b) Autorgeneratividade: a autogeneratividade dos Direitos Fundamentais estão
incluídos entre os elementos fundantes das Constituições. No entanto, na prática,
elas só existem porque incorporam estes direitos juntamente com os elementos
constitutivos do Estado ( população, governo, finalidade, território).
c) Universalidade: a universalidade dos Direitos Fundamentais existe, porque sua
razão de ser é o gênero humano. Por isso, é incompatível sua restrição a um grupo,
categoria, casta, classe ou estamento de pessoas. Afirmar os Direitos Fundamentais
é colocar o ser humano acima de e independente de qualquer outra configuração de
caráter econômico, social, racial, político, origem, cultural.
d) A limitabilidade dos direitos fundamentais significa que estes direitos não são
absolutos, logo a norma jurídica não pode, na sua aplicação ao caso concreto ser
aplicada em toda a sua extensão e alcance em decorrência do fenômeno da colisão
24
de direitos. Existe o fenômeno de colisão de direitos quando duas pessoas ou grupos
de pessoas têm direito ao mesmo direito, porém estão com reivindicações opostas
um ao outro.
e) Irrenunciabilidade, posto que são intrínsecos aos seres humanos, a renúncia seria
à própria condição de humanidade.
f) Concorrência de direitos fundamentais significa que tais direitos são acumuláveis
pelos indivíduos. Portanto,uma única conduta pode ser protegida simultaneamente
por mais de uma norma constitucional.
I.1.3.2. Características Extrínsecas dos Direitos Fundamentais
Lembramos que as características intrínsecas identificam a essência de um
direito fundamental. Já as extrínsecas são as características identificadas na
Constituição, as quais podemos caracterizá-las nas seguintes: a)rigidez; b)
imodificabilidade das cláusulas pétreas; c) aplicabilidade imediata . Analisemos
cada uma :
a) rigidez, neste caso suas normas submetem-se a um processo mais gravoso de
modificação via o legislador ordinário e todas as normas infra-constitucionais
guardam dever de compatibilidade vertical com elas.
b) direitos e garantias individuais clausuladas em cláusulas pétreas, conforme o
artigo 60, § 4º da Constituição, o que torna esta espécie de Direitos Fundamentais
impermeável à eventuais modificações via o legislador ordinário;
c) aplicabilidade imediata de seus preceitos, segundo o artigo 5º,§ 1º da
Constituição Federal de 1988.
I.2. Direitos da Personalidade. Conceito e características
Partimos, inicialmente, do significado jurídico do termo personalidade,
citando o magistério de Goffredo Telles Junior, para quem personalidade “é o
conjunto dos caracteres próprios do indivíduo que é uma pessoa. É o conjunto dos
elementos distintivos, que permitem o reconhecimento desse indivíduo,
primeiramente como pessoa e, depois, como uma determinada pessoa”76.
Carlos Henrique Bezerra Leite, buscando um conceito para o termo “Direitos
da Personalidade”, afirma que muitos juristas englobam na expressão direitos da
76
TELLES jr. Goffredo. Direito subjetivo. Enciclopédia Saraiva de Direito. V. 28, p. 315
25
personalidade os direitos personalíssimos e os direitos sobre o próprio corpo,
sendo que outros estudiosos o separam77.
Segundo referido Autor, os direitos personalíssimos são os direitos que
pertencem ao homem pelo fato de ser uma pessoa humana. São os direitos do
homem, também chamados de direitos inatos, absolutos, originários, naturais,
imprescritíveis, direitos essenciais da pessoa: vida, liberdade, honra, direito de
defesa, direito de existência, direito de associação78. Já os direitos sobre o próprio
corpo são: direito à integridade física, direito ao próprio cadáver, direito ao nome,
entre outros que designam também os direitos cujo exercício não se transmite por
herança79. E, por fim, conclui Bezerra Leite que:
“Não há como negar que os direitos da personalidade são espécies de direitos
humanos, razão pela qual podemos afirmar que todo direito da personalidade é um
direito humano, pois inerente à pessoa. Todavia, nem todo direito humano é um
direito da personalidade, pois no rol dos direitos humanos há os direitos políticos,
os direitos sociais e os direitos metaindividuais.”80
Flávia Piovesan e Rômulo Russo Junior, considerando posições doutrinárias
das mais diversas, sustentam que os direitos de personalidade compõem direitos
inerentes à condição humana, amplamente considerada, tanto no plano físico como
no plano moral81 e que o objeto dos direitos de personalidade não é o sujeito de
direitos e obrigações, nem tampouco o bem material da vida, mas sim a
personalidade física e moral82.
Importante destacar também que a doutrina, ao pretender analisar os direitos
de personalidade, normalmente se limita à leitura das seguintes espécies: vida e
integridade física, nome, honra e intimidade, limitando os direitos de personalidade
a tais grandes tópicos, enfatizando que tais direitos têm por objeto os bens e valores
essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual.
O próprio Código Civil ao, no Capítulo II do Título I do Livro I de sua Parte
Geral (artigos 11 a 21), tratar “Dos Direitos da Personalidade”, limita-se a abordar
os temas:
- irrenunciabilidade dos direitos da personalidade (art. 11)
77
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Os direitos da personalidade na perspectiva dos direitos humanos e do
direito constitucional do trabalho. In BRAMANTE, Ivani Contini e CALVO, Adriana (Coords.). “Aspectos
polêmicos e atuais do Direito do Trabalho”. São Paulo: LTr, p. 42
78
Idem, p. 43
79
Ibidem
80
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Os Direitos da Personalidade na Perspectiva dos Direitos Humanos e
do Direito Constitucional do Trabalho. In BRAMANTE, Ivani Contini e CALVO, Adriana (coord).
“Aspectos polêmicos e Atuais do Direito do Trabalho”. São Paulo: Editora Ltr, p. 43
81
PIOVESAN, Flavia e RUSSO JUNIOR, Rômulo. Direitos Humanos, Dignidade humana e Direitos da
Personalidade. In FILOMENO, José Geraldo Brito et alli (coord.). O Código Civil e sua
interdisciplinariedade: os reflexos do Código Civil nos demais ramos do Direito. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2004, p. 12
82
Ibidem, p. 13
26
- cessação de ameação ou lesão a direitos de personalidade (art. 12)
- indisponibilidade do próprio corpo (arts. 13, 14 e 15)
- nome da pessoa (arts. 16, 17, 18 e 19)
- limitações à divulgação de produção intelectual de terceiro (art. 20)
- inviolabilidade da vida privada da pessoa (art. 21)
Quanto às características dos direitos de personalidade, Alberto Fulio Luchi
afirma que os direitos de personalidade são inalienáveis (porque não podem ser
vendidos, doados, locados ou qualquer outra forma de separá-los do patrimônio
moral da pessoa), imprescritíveis (vez que não se extinguem pelo seu uso ou
exercício, nem sequer pela inércia de seu titular em defendê-los), intransmissíveis
(em razão de não poderem sair ou passar da esfera jurídica do seu titular para outra
pessoa), irrenunciáveis (porque a pessoa não pode simplesmente negá-los ou abrir
mão dos mesmos), ilimitados (porque não exaustivamente enumerados) e
inexpropriáveis (já que não nsão passíveis de serem retirados da pessoa que é titular
enquanto ela viver).83
I.3. Conclusão. Da relação entre direitos fundamentais e direitos de
personalidade
Ante o todo exposto, concluímos que:
- os direitos de personalidade são espécie de direitos fundamentais, limitando-se (os
direitos de personalidade) aos termos relacionados à integridade física e moral da
pessoa humana e mais especificamente (e geralmente ) aos temas: integridade física,
nome, privacidade/intimidade e honra da pessoa humana;
- sendo os “direitos de personalidade” espécie do gênero “direitos fundamentais”,
têm os primeiros, por óbvio, as mesmas características intrínsecas (historicidade,
autogeneratividade, universalidade, limitabilidade e concorrência) e extrínsecas
(rigidez, imodificabilidade das cláusulas pétreas e aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais);
- sendo os “direitos de personalidade” espécie do gênero “direitos fundamentais”,
submetem-se os primeiros aos mesmos princípios gerais aplicáveis aos direitos
fundamentais (princípio do primado do direito à vida, princípio da dignidade da
pessoa humana e princípio da concordância prática ou da harmonização)
83
LUCHI, Alberto Fulio. Direitos da Personalidade Aplicados à Pessoa Jurídica. In FILOMENO, José
Geraldo Brito et alli (Coords). Código Civil: análise doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Forense, 2008,
p.8
27
III. Os Direitos fundamentais do empregado
Como afirma Francisco Pedro Jucá, ao tratar de direitos
fundamentais do trabalhador, é preciso ter em mente que trabalhador e cidadão são
espécies do mesmo gênero, posto que o trabalhador é, de certa forma, espécie de ser
humano e, portanto, os direitos fundamentais que tocam o ser humano em sua
generalidade também se referem à classe dos trabalhadores84.
Desse mesmo posicionamento partilha Mauricio Godinho
Delgado ao, tratando dos limites do poder diretivo patronal, afirmar a extensão aos
trabalhadores dos direitos individuais previstos no artigo 5o da Lei Maior, conforme
abaixo transcrito:
“... existem, na Constituição, regras impositivas enfáticas,
que afastam a viabilidade jurídica de condutas fiscalizatórias e de
controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e
dignidade básicas da pessoa natural do trabalhador.
Ilustrativamente, a regra geral da igualdade de todos perante a lei e
da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade” (art. 5o, caput, CF/88). Também a regra
geral de que “ninguém será submetido... a tratamento desumano ou
degradante” (art. 5o, III, CF/88). Ainda a regra que declara
“invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação” (art. 5o, X, CF/88). Por fim as
regras gerais clássicas no sentido de que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art.5o, LII
e LIV, CF/88).
Todas essas regras e princípios gerais, portanto, criam uma
fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias e de
controle no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade
medidas que venham agredir ou cercear a liberdade e dignidade da
pessoa que trabalha empregaticiamente no país.”85
Portanto, a existência de proteções específicas ao trabalhador
no artigo 7o da Constituição Federal não afasta a incidência, nas relações jurídicas
empregatícias, dos dispositivos protetivos genéricos, extensíveis a todos os
cidadãos, previstos no artigo 5o da Lei Maior e noutras normas jurídicas
constitucionais.
Tal afirmação é enfrentada também pela lógica jurídica.
Sabemos que a Constituição Federal de 1988 encontra-se logicamente dividida em
“Títulos”, que contêm “Capítulos”, que contêm “artigos”, que contêm “incisos” e
“parágrafos”.
84
85
Francisco Pedro Jucá, op.cit., p. 270.
Op. cit., p. 635-636.
28
Essa divisão leva em consideração conceitos lógicos baseados
na “teoria das classes”, no sentido de que uma classe é um conjunto de indivíduos
que preenchem alguns requisitos de admissão e que fazem como que entre eles haja
identidade em determinado aspecto.
E a própria teoria das classes, traz-nos a noção de
“subclasse”, como sendo um conjunto inserto em outro conjunto de maior
dimensão, conjunto maior esse que abrange todos os elementos do conjunto menor.
Sobre a teoria da classe, transcrevamos os ensinamentos de Alfred Tarski:
“ De las funciones proposicionales com uma variable libre se
afirma a menudo, que expresan uma determinada propriedade de
objetos, propriedad afecta a los objetos que la satisfacen y solo a
éstos (por ejemplo, la función proposicional <x es divisible po 2>
expressa del número x la propiedad de ser divisible por 2, o de ser
par). La clase que corresponde a esta función contendrá, pues,
como elementos, todos los objetos poseedores de la citada
propiedad, ya a ningún otro. De esta forma, a toda propiedad de
objetos se le podrá hacer corresponder una clase unívocamente
determinada. Ahora bien, tambi’’en es verdadera la recíproca : a
toda classe se le pude asignar una propiedad poseída
exclusivamente por los elementos de dicha classe; a saber, la
propiedad de pertenecer a ella. Por esto no es necessario, en la
opinión de muchos logicos, distinguir entre los conceptos de clase
y propiedad; en outra palabras, una <teoria de propiedades>
especial sería inecesaria, siendo suficiente la tería de clases.”86
Em suma, a “classe” envolve todos os elementos que
compõem as subclasses nela insertas. E não temos dúvida de que, seguindo a
Constituição tal divisão lógica, temos, de uma formal global, os “títulos” como
classes envolvendo os “capítulos” como subclasses.
Portanto, os elementos contidos nas subclasses de uma mesma
classe ou, melhor dizendo, in casu, os artigos que compõem “capítulos” de um
mesmo “título” devem ser harmônicos entre si, impossibilitando, assim, a
contradição entre termos, a incompatibilidade entre tais elementos.
Analisando de forma mais específica os “Títulos” da
Constituição Federal de 1988, podemos verificar que o “Capítulo I” de cada Título
tem, em si, regras genéricas, aplicáveis a todos os demais capítulos. Demonstremos:
-
86
No Título II – “Dos direitos e garantias fundamentais -, o capítulo I trata dos
“direitos e deveres individuais e coletivos”, que são regras de conteúdo genérico
aplicáveis a todos os demais capítulos desse título;
Alfred Tarski. Introducción a la lógica, p. 97-98.
29
-
No Título III – Da organização do Estado -, o capítulo I trata “Da organização
politico-administrativa”, que contém regras gerais sobre a organização e que
serão aplicadas aos Capítulos de II a VII, que tratam de cada unidade da
organização político-administrativa individualmente (Capítulo II – “Da União”;
Capítulo III – “Dos Estados Federados”; Capítulo IV – “Dos Municípios”,
Capítulo V – “Do Distrito Federal...”);
-
No Título VII – “Da Ordem Econômica e Financeira”, o capítulo I trata “Dos
princípios gerais a atividade econômica”, que contém regras gerais sobre a
atividade econômica e que serão aplicadas aos capítulos seguintes, mais
específicos como o Capítulo “II” que normatiza a política urbana, o Capítulo III
que normatiza a política agrícola e fundiária e o Capítulo IV que trata do sistema
financeiro nacional;
-
No Título VIII – “Da Ordem Social”, o Capítulo I trata das “Disposições
Gerais” da ordem social e que serão aplicados a temas específicos contidos nos
capítulos seguintes, como no capítulo II – “Da seguridade social”, no capítulo III
– “Da educação, da cultura e do desporto”, no capítulo IV – “Da ciência e
tecnologia”, etc.
As exceções a tal constatação são somente os títulos I e IX,
que ante o teor dos mesmos, não possuem capítulos.
Tal demonstração tem como objetivo alcançar a conclusão
de que os denominados “capítulo I” de cada “Título” da Constituição Federal
exercem a função de emitir regras genéricas que serão aplicadas a todos os demais
capítulos a ele pertencentes, que tratam de tema mais específicos, conforme
raciocínio abaixo:
- o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 encontra-se inserto no Capítulo II
(“Dos Direitos Sociais”) do Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais);
- o Capitulo I do Título II da CF/88, que trata “Dos direitos e deveres individuais e
coletivos” (artigo 5º) emite regras gerais a serem aplicadas aos capítulos II (“Dos
direitos sociais), III (“Da nacionalidade”), IV (“Dos Direitos Políticos”) e V (“Dos
partidos políticos”);
- os artigos que compõem o capítulo II (“Dos Direitos Sociais”) do Título II (“Dos
direitos e garantias fundamentais) devem ser interpretados levando em consideração
as regras genéricas contidas no capítulo I (“Dos direitos e deveres individuais e
coletivos”). Além de que às relações jurídicas empregatícias são aplicáveis os
dispositivos gerais de proteção do ser humano.
Aos trabalhadores, além da garantia da integridade física,
também são aplicáveis todas as dimensões de direitos fundamentais.
30
Respeitando os limites dessa dissertação, somos capazes, ante o
todo analisado, de afirmar que a Constituição Federal de 1988 garante a integridade
física do trabalhador, cabendo-nos investigar como essa integridade é protegida.
II- Os Direitos Fundamentais do Empregado e o Poder Diretivo do
Empregador;
Nesse capítulo objetivamos traçar o conceito de trabalho, bem
como apontar a sua relação com o direito à vida. Especificamente, buscamos
demonstrar que o trabalho ou, melhor dizendo, o “processo de trabalho”, tem
potencial de agressão à integridade física do trabalhador, devendo o direito, através
das suas normas jurídicas, proteger o equilíbrio físico do cidadão trabalhador no
exercício do seu mister.
Surge daí uma relação direta entre o poder diretivo do
empregador, isto é, o poder de organizar o processo do trabalho, e a potencial
afronta a direitos fundamentais do empregado, havendo a necessidade de
investigarmos a licitude ou ilicitude da referida afronta e, sendo lícita, quais são os
seus limites.
II.1. O conceito de trabalho
Variados são os conceitos de trabalho, cada um refletindo uma
realidade, um foco de análise. Sobre a origem etimológica da palavra “trabalho”,
Orlando Teixeira da Costa lembra que a manifestação mais primitiva do trabalho
subordinado encontra-se entranhada na própria origem da palavra, oriunda da raiz
latina trabs, trabis, que designava a trave ou carga que se impunha aos escravos
para obrigá-los ao serviço87. Os povos mais ligados ao regime da escravidão
buscaram na raiz trabs, trabis, a denominação para o trabalho. Os demais, que
associaram mais freqüentemente a atividade humana à força de animais irracionais,
como o cavalo, o jumento ou o boi, optaram por outra raiz latina – labor, laboris -,
associada às atividades nobres, daí labor, em inglês, e lavoro, em italiano88.
Para a filosofia marxista, trabalho é a ação dos homens sobre
a natureza, transformando-a intencionalmente, sendo que nesse processo os homens
se relacionam uns com os outros e também transformam a si mesmos, imprimindo
seus rostos na natureza e se fazendo89. Sobre o trabalho como forma de modificação
da natureza, transcrevamos a reflexão de Raquel Maria Rigotto:
87
88
89
Op. cit. p. 15-16.
Idem.
Raquel Maria Rigotto, O homem e o trabalho, In : Lys Esther Rocha et al. Isto é trabalho de gente? : vida,
doença e trabalho no Brasil, p. 26.
31
“ A complexidade anátomo-funcional do Homo Sapiens abre novas
possibilidades para a espécie. Se, por um lado, continuamos
fazendo parte da natureza e tendo que nos adaptar às modificações
ambientais, por outro lado, podemos progressivamente, junto com
os outros homens, realizar nossas potencialidades e modificar a
natureza, possibilitando a sobrevivência, expansão e evolução da
espécie. Esse processo, que é fruto da natureza criadora e social dos
homens, inicia-se no período neolítico e prossegue até os dias de
hoje, constituindo toda a nossa história. Representa um nível mais
elevado de complexidade organizativa no qual os homens, dotados
de intencionalidade, constroem a sociedade – e suas contradições
(...) Os modos de relação do homem com a natureza e com os ouros
homens modificam-se ao longo do tempo, tomando formas cada
vez mais profundas e sofisticadas. É a evolução histórica do
processo de trabalho, do artesanato à automação (...). Em seu curso,
prossegue também a evolução biofisiológica da espécie, articulando
o aumento do volume cerebral com o desenvolvimento da cultura
humana, o aperfeiçoamento de aptidões, a comunicação e a
organização social, numa delicada fronteira entre a biologia e as
ciências sociais.” 90
Desse mesmo conceito comunga Francisco Pedro Jucá ao
ensinar que o trabalho é a capacidade de atuar na natureza e a partir dela produzir
bens, coisas, utilidades, “manusear” idéias, e concepções, e, portanto, com os frutos
desta ação ”construir” um mundo diverso, isto é, composto pelo dado, pré-existente
na natureza, e o construído, tudo aquilo, material e imaterial, produzido pela
atividade humana. Consiste, pois, o trabalho, numa ação criadora e transformadora
da natureza, neste permanente processo de adequação do mundo dado pelo
construído. É esta capacidade de produzir, de trabalhar, portanto, que distingue o
homem do macaco.91.
A concepção de trabalho sob o enfoque social origina-se com
a formação da sociedade moderna, pós-revolução industrial, quando a base da
organização da sociedade passou a ser o trabalho, ganhando, assim, um significado
não de matriz unicamente produtiva ou econômica, mas, com e através destes dois
elementos, alcançando outro significado. Este outro significado é ser o trabalho
modo de inserção social dos indivíduos, porquanto é pelo trabalho, tipo, forma,
qualidade e significação econômica, que os indivíduos se inserem na sociedade,
adquirindo e desempenhando os papéis sociais a ele atribuídos, ocupando, enfim, o
seu espaço social. Este novo significado do trabalho acarreta conseqüências.
Evidentemente que tal modificação de significado implica em outras e variadas
significações jurídicas também, inclusive rehierarquização destes mesmos
significados. Assim, se o trabalho é qualificado social e referência de inserção, o
90
91
Idem.
Op. cit. p. 270-271.
32
valor atribuído a ele pelo Direito tende a ser igualmente diferenciado, como também
assim, a do sujeito que o exerce e pratica, o indivíduo 92.
José Augusto Rodrigues Pinto apresenta o conceito axiológico
de trabalho, segundo o qual o trabalho é compreendido como valor básico da vida
humana, a consciência de estar ligado não só às necessidades materiais do homem,
mas à satisfação de exigências metafísicas, ínsitas ao espírito humano93.
Sob o ponto de vista médico-biológico, trabalho é entendido
como todo esforço que o homem, no exercício de suas capacidades física e mental,
executa para atingir seus objetivos em consonância com princípios éticos 94.
Paulo Sandroni afirma a existência de conceito econômico de
trabalho, que se revela como sendo um dos fatores da produção, constituindo-se em
toda atividade humana voltada para a transformação da natureza, com o objetivo de
satisfazer a uma necessidade95.
Sobre a relação entre atividade econômica e trabalho,
interessante a transcrição do magistério de Láudio Camargo Fabretti:
“A empresa é uma unidade econômica organizada, portanto,
um todo. Para exercer atividade econômica com objetivo de lucro,
ela reúne os seguintes elementos:
a) o capital, representado por aporte em dinheiro, ou bens
tangíveis (mercadorias, máquinas, equipamentos etc.);
b) o estabelecimento, ou seja, local onde se realizam as operações
relativas à prática de sua atividade econômica de produção e
circulação de bens e serviços;
c) o trabalho, com ou sem vínculo empregatício. Note-se que é
comum nas pequenas empresas que o trabalho seja prestado
apenas por familiares;
d) objetivo, ou seja o tipo de atividade econômica que terá de ser
exercida para atingir o lucro, que é o fim para o qual, em última
análise, organiza-se uma empresa.”96
E, continua Fabretti, afirmando que:
92
Idem.
José Augusto Rodrigues Pinto, O trabalho como valor social, Revista LTr, v.64, n. 12, p. 1490.
94
Daphnis Ferreira Souto, op. cit. p. 37.
95
Paulo Sandroni (org.), Novíssimo Dicionário de Economia, p. 609.
96
Láudio Camargo Fabretti, Direito de empresa no novo Código Civil, p. 35.
93
33
“A empresa é a unidade econômica organizada que,
combinando capital e trabalho, produz ou comercializa bens ou
presta serviços, com a finalidade de lucro. (...) Combinando capital
e trabalho e adotando tecnologia e métodos de administração
eficientes, organiza sua atividade econômica, objetivando a
produção ou circulação de bens ou a prestação de serviços,
objetivando obter lucro que lhe permita desenvolver e remunerar
adequadamente o capital nela investido.”97
É no marxismo que se encontra a base do conceito econômico
de trabalho, vez que, segundo a análise marxista, a capacidade de trabalho recebe a
denominação de trabalho abstrato, e a sua realização prática na produção é o
trabalho concreto. A medida para avaliar o trabalho concreto, incorporado, é dada
pelo tempo social necessariamente gasto na produção da mercadoria. Marx revela
ainda outros aspectos do trabalho como elemento gerador de valor, sendo o caso do
trabalho simples e do trabalho complexo. O trabalho simples abrange o trabalho
não-especializado, que inclui apenas a energia corporal comum a todos os
indivíduos. Já o trabalho complexo apresenta-se como inerente ao trabalho
especializado, ao técnico, portador de trabalho multiplicador e concentrado 98.
Há também o trabalho produtivo e o trabalho improdutivo.
Produtivo é o trabalho que produz um objeto para o mercado, sendo fonte de maisvalia. Ao contrário, o trabalho improdutivo conceitua-se como aquele que não
produz valor de troca. O que é decisivo na caracterização do trabalho produtivo (e
aqui leia-se trabalho produtivo para a economia) é que contribua para a realização
do capital, ou seja, portanto fonte de mais valia99.
Importante para a compreensão do sentido econômico do
trabalho, o significado de “mais-valia”, que é conceito fundamental da economia
política, que consiste no valor do trabalho não pago ao trabalhador, isto é, na
exploração exercida pelos capitalistas sobre seus assalariados. Sendo a força de
trabalho uma mercadoria cujo valor é determinado pelos meios de vida necessários
à subsistência do trabalhador, se este trabalhar além de um determinado número de
horas, estará produzindo não apenas o valor correspondente ao de sua força de
trabalho (que lhe é pago pelo capitalista na forma de trabalho), mas também um
valor a mais, um valor excedente sem contrapartida, denominado de mais-valia. É
dessa fonte (o trabalho não pago) que são tirados os possíveis lucros dos detentores
dos meios de produção, além da renda da terra, dos juros, etc100.
O trabalho sob o enfoque jurídico é o objeto das denominadas
relações jurídicas de trabalho, que designam um gênero muito amplo, que
97
98
Ibidem, p. 41.
Paulo Sandroni (org.), op. cit., p. 31.
Idem.
100
Idem.
99
34
compreende o produto de todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a uma
prestação de “trabalho” (esforço físico e mental do próprio contratante ou de
terceiro, com ou sem um fim certo ou determinado de destinação desse esforço) em
favor de outra101. Délio Maranhão diferencia o contrato de trabalho stricto sensu,
subordinado, do contrato lato sensu, autônomo:
“A distinção entre trabalho autônomo e trabalho subordinado
prendem-se as duas categorias de locação de serviço, vindas do
Direito Romano: locatio operis e locatio operarum. Na primeira, é
o resultado do trabalho que importa; na segunda, a própria força de
trabalho. Enquanto na locatio operis o risco do resultado
permanece a cargo de quem se obriga a realizar certa obra
(empreiteiro), na locatio operarum recai sobre aquele que adquire o
direito de dispor do trabalho alheio (empregador). O contrato de
trabalho, porém (...) é um contrato com individualidade especial,
distinta de todos os demais contratos de direito privado, não se
ajustando, assim, aos moldes do Direito do Trabalho, a mesma
importância que lhes emprestava a doutrina clássica do Direito
Civil. Dentro do sistema da produção industrial – escreve Gallart
Folch – “não existe diferença maior entre o que presta um serviço
ou executa uma obra, sempre que o façam para um empregador e
sob a dependência deste”. “102
Por relação de trabalho pode-se entender qualquer liame
jurídico que tenha por objeto a prestação de serviço de um determinado sujeito,
pessoa física ou jurídica, a um determinado destinatário. Trata-se de categoria
ampla, abrangendo inúmeras espécies, como a empreitada, o locador de serviço, o
artífice, o trabalho prestado por profissional liberal, o trabalho avulso, o serviço
eventual e autônomo, o temporário, o representante comercial, o funcionário
público e, também, dentre outros, o trabalho do empregado subordinado103.
A relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho
e correspondente à prestação de serviço subordinado por uma determinada pessoa.
O elemento subordinação é indissociável da relação de emprego104, não se podendo
esquecer dos demais requisitos para a formação do vínculo empregatício, isto é, a
habitualidade, a remuneração e a pessoalidade, como impõe o direito positivo
brasileiro (artigos 2º e 3º da CLT). Analisemos tais requisitos essenciais:
A subordinação é oriunda da dependência do empregado em
relação ao seu empregador105. Como afirma Pedro Paulo Teixeira Manus, embora
normalmente o empregado dependa economicamente de seu empregador, esta não é
a subordinação que caracteriza o contrato de trabalho, já que o legislador, quando
101
Arnaldo Süssekind et al, op. cit., p. 235.
Idem.
103
José Afonso Dallegrave Neto, Contrato de trabalho individual: uma visão estrutural, p. 59.
104
Idem.
105
Amauri Mascaro Nascimento, Iniciação ao direito do trabalho, p. 101.
102
35
menciona dependência do empregado ao patrão, refere-se à subordinação
hierárquica, sendo esta fundamental para a caracterização do contrato de trabalho.
Detém o empregador o chamado poder de comando, eis que dirige a prestação de
serviços do empregado, materializando-se tal poder pela prerrogativa do tomador de
serviços de dar ordens ao empregado, de tal modo a ser atribuição do empregador
dizer o que deve o empregado fazer, onde deve o mesmo trabalhar e de que modo
deverá desenvolver as suas atribuições106.
Quanto à remuneração, o empregado é um trabalhador
assalariado, portanto alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição.
Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se
configurará a relação de emprego107.
Necessária é a habitualidade, isto é, a não-eventualidade,
sendo que trabalhador não-eventual é aquele que exerce uma atividade de modo
permanente108. Para que exista um contrato de trabalho é necessário que os serviços
sejam prestados continuamente, de tal o modo a gerar a expectativa, tanto no
empregado quanto no empregador, da prestação109.
A pessoalidade, por sua vez, impõe que o contrato de trabalho
seja de caráter pessoal (intuitu personae), pois no desenvolvimento de suas
atribuições é o empregado insubstituível, não podendo ele deixar de trabalhar e se
fazer representar por um terceiro, sob pena de, assim ocorrendo, desnaturar-se a
relação de emprego110.
Importante nesse momento destacarmos que o foco de análise
dessa dissertação é o trabalho subordinado111, isto é, o objeto do negócio jurídico
em que o empregado presta serviços ao empregador, mediante remuneração,
subordinação, pessoalmente e com continuidade112.
Se de um lado a delimitação acima apontada é essencial para o
cumprimento do objetivo da dissertação, de outro lado não podemos esquecer da
importância dos demais conceitos de “trabalho”:
- o conceito “social” de trabalho no sentido de valorizá-lo como forma de inserção
do indivíduo na sociedade, o que é destacado como fundamento da República
Federativa do Brasil na forma do inciso IV do artigo 1º da Constituição Federal de
1988, in verbis:
106
Direito do Trabalho, p.65.
Amauri Mascaro Nascimento, Iniciação ao direito do trabalho, op. cit., p. 101.
108
Ibidem, p. 100.
109
Pedro Paulo Teixeira Manus, op. cit., p. 64.
110
Idem.
111
A partir desse momento, quando utilizamos nesta dissertação a expressão “trabalho” e “trabalhador”,
estamos nos referindo, respectivamente, à relação jurídica de emprego e ao sujeito hipossuficiente dessa
relação.
112
Sergio Pinto Martins, Direito do Trabalho, p. 91.
107
36
“ Art. 1o. A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamento:
(...)
IV – os valores sociais do trabalho (...).”
- o conceito “axiológico” do trabalho a fim de se refletir sobre a necessidade de se
tratar dignamente o valor básico da vida humana, o instrumento de evolução
espiritual e de suprimento das necessidades materiais humanas. Esse conceito impõe
que seja levado em consideração, pelo operador do direito, o princípio da dignidade
da pessoa humana em qualquer análise jurídica da relação jurídica de trabalho, em
especial o subordinado;
- o conceito “biológico” que é essencial para um efetivo enfrentamento pelo Estado,
através do direito, dos efeitos gerados sobre o ser humano pelo complexo de
esforços físico e mental desempenhados na relação de trabalho subordinado,
capazes de comprometer a vida do trabalhador, seja sob o aspecto de integridade
física, seja sob a égide dos demais direitos fundamentais (vida em sua globalidade);
- E, finalmente, o conceito econômico de trabalho, importante para que possamos
nos localizar quanto às razões de exploração da mão-de-obra humana e a relação
entre o trabalho e os bens “econômicos”.
II.2. O potencial efeito do trabalho na saúde do trabalhador
Para uma boa compreensão dos efeitos do trabalho sobre a
integridade física do trabalhador, importante uma prévia análise dos institutos
referentes à forma como o trabalho é executado, o que nos remete aos institutos do
processo de trabalho, do posto de trabalho, da organização do trabalho e do
ambiente de trabalho.
O termo “processo de trabalho” geralmente é entendido como
as relações do homem com a natureza, mas também significa as relações técnicas de
produção ou processo de produção113, isto é, o conjunto de atos praticados com o
objetivo de se realizar determinada tarefa, acepção que por nós é adotada nesta
dissertação.
O processo de trabalho se desenvolve num posto de trabalho,
mediante uma determinada organização e oferece ao trabalhador certa condição de
trabalho. O estudo da ergonomia114 nos apresenta dados importantes para a fixação
113
114
Dicionário de sociologia, p. 2.
A ergonomia é, conforme ensinamentos de Leda Leal Ferreira, Regina Heloisa Maciel e Ana Isabel
Paraguay, o conjunto de estudos que visam a organização metódica do trabalho em função do fim
proposto e das relações entre o homem e a máquina, podendo também ser vista como um conjunto de
37
dos elementos estruturantes do processo de trabalho, que podem ser divididos em
três grandes grupos, quais sejam : posto de trabalho, organização do trabalho e
ambiente de trabalho. Analisemos cada um deles115.
II.2.1. Posto de trabalho
É conceituado como o local onde o trabalhador executa a sua
tarefa, bem como os componentes que formam a estrutura física do local e com os
quais os obreiros interagem diretamente. Segundo Itiro Lida, o posto de trabalho
“pode ser considerado como menor unidade produtiva, geralmente envolvendo um
homem e o seu local de trabalho”116.
Nesse conceito se incluem o mobiliário, as máquinas, os
equipamentos, as ferramentas, os materiais, o layout do espaço dentro do qual o
posto está inserido, entre outros117. Esclarece-se que layout é o arranjo especial dos
postos de trabalho, nos seus ambientes, buscando um conjunto de relações ótimas
entre pessoas, espaços físicos e componentes dos postos de trabalho, tendo por
objetivo propiciar conforto, produtividade e prevenção de acidentes118.
Assim, uma fábrica, uma loja ou um escritório são geralmente
formados por um conjunto de postos de trabalho, podendo-se fazer uma analogia
com a biologia, onde um posto de trabalho seria equivalente a uma célula, onde o
homem é o seu núcleo. Um conjunto dessas células constitui o tecido e o órgão,
questão equivalente a departamentos, fábricas ou escritórios119.
Há 2(dois) tipos de enfoques para analisar o posto de trabalho:
o tradicional e o ergonômico. O enfoque tradicional é baseado nos princípios de
economia dos movimentos criando-se no estudo dos movimentos corporais
necessários para executar um trabalho e na medida do tempo gasto em cada um
desses movimentos, formulado a partir de uma série de conhecimentos empíricos,
acumulados desde a época de Taylor (1856-1915). A seqüência de movimentos
necessários para executar uma tarefa é baseada numa série de princípio de economia
115
116
conhecimentos científicos relativos ao homem e necessário para os engenheiros conceberem ferramentas,
máquinas e conjuntos de trabalho que possam ser utilizados com o máximo de conforto, segurança e
eficiência, utilizando conhecimentos de antropometria, de fisiologia, de psicologia e de sociologia. Cf.
Leda Leal Ferreira et al. A contribuição da ergonomia . In : Lys Esther Rocha et al. Isto é trabalho de
gente? : vida, doença e trabalho no Brasil, p. 215-229. Destaca-se a ergonomia por ter caráter
multidisciplinar, o caráter aplicado destes conhecimentos, que visam mudanças na situação do trabalho e
tem como objetivo final o conforto dos trabalhadores.
Ressaltamos que a análise que é realizada nessa dissertação a respeito de processo do trabalho não
pretende ser exaustiva e completa, mas tão somente informativa no sentido do bom desenvolvimento da
pesquisa jurídica realizada.
Ergonomia. Projeto e Produção, p. 146.
Rodrigo Pires Rio e Licínia Pires. Ergonomia: fundamentos da prática ergonômica., p. 149 e 189.
118
Idem, p. 189.
119
Itiro Lida, op cit., p. 146.
117
38
de movimentos [vide tabela constante do apêndice 1], e o melhor método é
escolhido pelo critério do menor tempo gasto120.
Já o enfoque ergonômico do posto de trabalho tende a
desenvolver postos de trabalho que reduzam as exigências biomecânicas,
procurando colocar o operador numa boa postura de trabalho, os objetos dentro do
alcance dos movimentos corporais e que haja facilidade de percepção de
informações. Em outras palavras, o posto de trabalho deve envolver o operador
como uma vestimenta bem adaptada, em que ele possa realizar o trabalho com
conforto, eficiência e segurança. Diversos critérios podem ser adotados para
avaliação da adequação de um posto de trabalho, sendo que o principal deles, do
ponto de vista ergonômico, é a postura e o esforço físico exigido dos trabalhadores,
determinando-se os principais pontos de concentração de tensões, que tendem a
provocar dores nos músculos e tendões121.
II.2.2. A organização do trabalho
A organização do trabalho volta-se para os diversos fatores
que definem as formas como o trabalho é organizado, atento em termos de
processos gerais, quanto em termos do trabalho que é executado individual ou
coletivamente122. Podemos conceituá-lo como a forma pela qual o trabalho está
distribuído no tempo e a maneira pela qual a prestação laboral deve ser executada,
definindo quem faz o quê, como, quando e em que condições físicas,
organizacionais e gerenciais. É ela que fixa as diretrizes gerais da organização,
como aquelas referentes ao layout e o ambiente físico do posto de trabalho123.
Amelia Cohn e Regina G. Marsiglia, baseando-se nas lições
de Christophe Dejours, apresentam a distinção entre condições de trabalho e
organização do trabalho da seguinte forma:
- as condições de trabalho dizem respeito às condições físicas, químicas e
biológicas no ambiente de trabalho – temperatura, vibrações, radiações, poeiras,
ruídos, poeiras, entre outros – que repercutem sobre as condições físicas do
trabalhador;
- a organização do trabalho diz respeito à divisão técnica e social do trabalho como,
por exemplo, à hierarquia interna dos trabalhadores, ao controle por parte da
empresa do ritmo e pausas de trabalho (aqui se incluindo a determinação de
prestação de jornada extraordinária, a concessão de intervalos intra e interjornadas,
a concessão de descanso semanal remunerado, entre outros) e padrão de
120
Idem.
Ibidem, p. 149.
122
Rodrigo Pires Rio e Licínia Pires, op. cit. p. 149.
123
Ibidem, p. 191.
121
39
sociabilidade interna – e repercute sobre a saúde mental do trabalhador, causando
sofrimento psíquico, doenças mentais e físicas124.
Das áreas da ergonomia aplicada à prática do trabalho a
organização do trabalho se sobressai, fazendo as regulações do trabalho, tornando-o
mais adequado às características psicofisiológicas dos seres humanos, ou não,
indicando as formas de liderença, de gestão vertical e horizontal, isto é, os
componentes essenciais para a criação do chamado clima organizacional125.
Quanto aos aspectos abrangentes da organização do trabalho,
temos os mais amplos e os mais restritos. Quanto aos aspectos mais abrangentes,
trata-se daqueles que são considerados dentro dos estudos de metaergonomia ou
quando a ergonomia faz interface com outras áreas da ciência, podendo-se citar,
entre os fatores que direta e indiretamente se relacionam ao trabalho, os seguintes:
políticas gerais de recursos humanos, metas organizacionais, momento vivido pelas
organizações (reestruturação, desenvolvimento de novos negócios, impacto das
flutuações do mercado), organograma, cargos e salários, status conferido aos cargos
e às funções, liderança e autoridade, comunicação dentro da organzação,
promoções, recrutamento e seleção, composição da mão-de-obra (idade, gênero e
qualificação), forma de contratação (direta ou terceirizada) e o relacionamento
humano na empresa126.
Como aspectos mais específicos da organização do trabalho
temos aqueles diretamente ligados à execução das atividades, sendo que a análise
desses aspectos deverá responder a perguntas como: o trabalho é
predominantemente físico ou psíquico? Quais os segmentos musculoesqueléticos
mais envolvidos? Que tipo de exigência é feita sobre o sistema óptico? E como é
feita a estimulação sensorial127.
Os conceitos mais utilizados em organização do trabalho são:
ciclo, ritmo, carga, duração, pausa e autonomia. Estudemos cada um deles:
O ciclo de trabalho consiste numa seqüência de passos, de
ações, para a execução de uma atividade. Existem ciclos claramente repetitivos, nos
quais as mesmas ações se repetem a cada momento, como, por exemplo, num
trabalho de linha de montagem no qual a mesma sequência de posturas e
movimentos é adotada. De acordo com a duração e diversidade de ações, as
atividades laborais podem ser consideradas como:
124
Amélia Cohn e Regina G. Marsiglia, Processo e organização do trabalho, In : Lys Esther Rocha et al.
Isto é trabalho de gente? : vida, doença e trabalho no Brasil, p.71.
125
Ibidem, p. 90.
126
127
Ibidem, p. 192.
Ibidem, p. 192-193.
40
- de alta repetitividade: ciclos de duração menor do que 30 segundos ou ciclos nos
quais mais de 50% do tempo é ocupado com o mesmo tipo de movimento;
- de baixa repetitividade: ciclos de duração maior do que 30 segundos, ou ciclos nos
quais menos do que 50% do tempo é ocupado com o mesmo tipo de movimentos;
- não claramente repetitivas: tividades que não tenham clara repetição dos mesmos
movimentos a cada ciclo 128.
O balanceamento das atividades, visando tornar seus ciclos
adequados às características físicas das pessoas, é de grande importância para a
saúde e a produtividade humanas129.
O ritmo de trabalho é a velocidade com que as ações são
realizadas durante as atividades. Ritmos muito lentos tendem a produzir monotonia.
Ritmos muito rápidos tendem a gerar sobrecarga. Há que se buscar ritmos
adequados para que a saúde e a produtividade possam otimizar-se durante a
execução dos trabalhos130.
A carga de trabalho representa a quantidade de exigências
que são impostas às pessoas, a partir da realização do seu trabalho. Essa carga é
constituída por um conjunto de exigências que atuam como um todo, podendo ser
subdividida em alguns tipos específicos como : carga sensorial, carga cognitiva,
carga afetiva, carga visual e carga musculoesquelética :
- carga sensorial: advém da quantidade de estímulos sensoriais-auditivos, visuais,
táteis e gustativos recebidos pelo trabalhador;
- carga afetiva: também chamada de carga de contato, resulta das exigências de
interação afetiva próprias do trabalho. Atividades como atendimento ao público e as
relacionadas à área da saúde são exemplos de trabalhos que podem impor alta carga
afetiva;
- carga visual : refere-se às exigências da atividade laboral sobre o aparelho óptico;
- carga musculoesquelética: relaciona-se às exigências da atividade laboral sobre o
sistema musculoesquelético (que envolve a estrutura óssea, as articulações,
músculos, tendões e nervos)131. Apesar do corpo reagir como um todo aos
estímulos, certos segmentos são mais diretamente exigidos durante as atividades132.
128
Ibidem, p. 193.
Idem.
130
Ibidem, p. 194.
129
131
Sobre as relações entre a atividade laboral e danos ao sistema músculo esquelético, citamos René Mendes,
para quem “é fácil de se perceber que a atividade laborativa deve causar danos às estruturas ósseas,
articulares, musculares, tendinosas e nervosas, resultando em dores que o trabalhador, por falta de melhor
denominação chama de dores reumáticas, artrite ou artrose (...). Como essa denominação não é adequada,
foi sugerida a designação genérica de afecções músculo-esqueléticas para essas dores e incapacidades
41
Sobre carga no trabalho, transcrevamos trecho da obra de
Rodrigo Pires do Rio e Licínia Pires:
“A carga de trabalho representa o nível de atividades física e
psíquica exigido das pessoas na execução de suas atividades. Ela
pode ser dividia em carga externa e carga interna. A carga externa é
denominada em ergonomia como contrainte e representa impactos
que vêm do meio externo sobre o indivíduo. Esses impactos são
divididos genericamente em físicos e mentais. Os impactos físicos
incluem os campos dos agentes propriamente físicos e dos agentes
químicos e biológicos. A carga interna, a astreinte, constitui-se no
efeito da contrainte sobre as características individuais de cada
pessoa, ou seja, as reações internas decorrentes da contrainte, sendo
de grande variabilidade e singularidade. Em abordagens
ergonômicas, a carga mais passível de ser avaliada é, portanto, a
contrainte. Ela avalia o quantum de exigência sobre o corpo
humano (sistema musculoesquelético, sistema cardiovascular,
sistema respeiratório, sistema de regulações térmicas do corpo com
o ambiente externo, intensidade física de trabalho etc) e a “carga
mental”, que pode derivar de exigências cognitivas (relacionadas à
quantidade e qualidade de informações a serem processadas) ou
emocionais (relacionadas a fatores psicossociais).”133
Já duração do trabalho é o tempo consumido com a atividade
laboral e pode ser avaliado como um todo (duração total da jornada de trabalho) ou
em partes (duração de certas partes específicas dessa jornada)134, inclusive no que
tange aos intervalos intra e interjornadas, descansos semanais e férias.
A autonomia significa a possibilidade que a pessoa tem de
intervir no processo de seu trabalho, quer seja na utilização de componentes, quer
na regulação do ambiente, na organização do trabalho etc. Em outras palavras,
relaciona-se à forma como o empregado pode exercer controle sobre seu trabalho135.
O ambiente de trabalho também denominado “conforto
ambiental”, refere-se às condições ambientais de natureza química, física e
biológica a que está exposto o trabalhador na prática da sua atividade laboral, sendo
que o estudo de tais condições e suas implicações para a saúde humana é feito pela
higiene e pela engenharia do trabalho, pela patologia do trabalho e pela ergonomia.
físicas.”.Cf. José Dnoplich, Sistema Músculo-Esquelético: Coluna Vertebral, In: René Mendes (org.).
Patologia do Trabalho, p. 215.
132
Rodrigo Pires Rio e Licínia Pires, op. cit. p. 194.
133
Ibidem, p. 84.
Ibidem, pp. 194-195.
135
Idem.
134
42
Entre os aspectos que interferem na condição ambiental,
temos, entre outros, a iluminação, o ruído, a temperatura e a vibração136.
II.2.3. Da relação entre a organização do trabalho e os demais fatores do
processo de trabalho
A razão da conclusão de Rodrigo Pires do Rio e Licínia Pires
no sentido de que “das áreas da ergonomia aplicada à prática do trabalho sobressai a
organização do trabalho” 137está no fato de que será a organização do trabalho que,
na prática, formará as características do posto de trabalho e do ambiente de trabalho,
isto é, formará as condições de trabalho que, como já exposto, dizem respeito às
condições físicas, químicas e biológicas no ambiente de trabalho – temperatura,
vibrações, radiações, poeiras, ruídos, poeiras, entre outros – que repercutem sobre
as condições físicas do trabalhador.
Podemos, assim, afirmar que os elementos que compõem o
processo do trabalho, e em especial a organização do trabalho, estão diretamente
relacionados aos fatores que influenciam na saúde do ser humano trabalhador, isto
é, na sua biologia, no meio ambiente e até mesmo nos hábitos de vida. Analisemos
mais detalhadamente essa afirmação.
Daphnis Ferreira Souto afirma que os fatores que influenciam
a saúde podem ser esquematizados utilizando-se o modelo apresentado por Marc
Lalonde, que limita a quatro os grupos de elementos condicionantes da saúde, quais
sejam: a biologia humana, o meio ambiente, os hábitos de vida e a organização da
assistência à saúde138.
Como biologia humana entendem-se todos os aspectos da
saúde, física e mental que têm origem no interior do organismo e que dependem da
estrutura biológica e da constituição orgânica do indivíduo. Engloba o patrimônio
genético individual, a maturação, a velhice e os diferentes sistemas internos
complexos do organismo, notadamente o esqueleto e os sistemas nervoso, muscular,
cardiovascular, endócrino e digestivo. A sorte do homem está lançada desde a
concepção, suas tristezas e alegrias, suas realizações e seus fracassos, afinal, o
estado de saúde é dependente dos genes das células reprodutoras que se unem ao
acaso das circunstâncias da vida, o que significa que dependerá em parte das
características genéticas adquiridas na concepção139.
O meio ambiente é o meio onde vive o homem, sendo o seu
estudo essencial para a completa compreensão da saúde e da história natural de uma
doença determinada geneticamente. Sua influência se faz sentir em todas as etapas
136
Ibidem, p. 196.
Ibidem, p. 90.
138
Op.cit. p. 24.
137
139
Ibidem, p. 25.
43
da existência humana, durante o crescimento do embrião e do feto, no momento da
passagem da vida intra-uterina à vida aérea, após o nascimento até a morte. Não se
tem dúvida de que o homem, geralmente, é influenciado pelas condições do meio
ambiente em conjugação com suas características genéticas, não sendo somente a
raça que determina a saúde da população, mas também suas condições de vida140.
No campo do meio ambiente agem fatores ecológicos,
envolvendo, dentre outros, os fatores geográficos, geológicos, climáticos ou
meteorológicos, habitação, poluição, radiação, meios de transporte e uma série de
fatores desencadeados pelo próprio homem, que podem ter uma ação direta ou
indireta sobre a saúde humana141.
Antonio Silveira Ribeiro dos Santos afirma que com o
surgimento de décadas dos estudos ambientais, criou-se o conceito de meio
ambiente, o qual se limitava a se relacionar apenas às condições naturais mas, após
a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Rio-92, o fator humano
passou a integrá-lo, incluindo os problemas do homem como relacionados
diretamente à problemática ambiental como a pobreza, o urbanismo, o trabalho etc
e, assim, o conceito clássico perdeu sentido frente as novas proposições da referida
conferência142.
Há autores que apresentam conceito bastante amplo de meio
ambiente, que reúne agentes físicos, químicos, biológicos e até mesmo sociais,
como o faz, por exemplo, Julio César de Sá da Rocha, citado por João José Sady:
“ ... o conceito de meio ambiente como bem jurídico a ser
defendido pelo Estado avulta-se pouco a pouco, gerando um grande
tecido normativo, cujas malhas vão-se entrelaçando pelos demais
troncos do Direito, de sorte a gerar intervenções normativas
conjugadas, que exigem exame profundo. Para desvendar os
mistérios dessa árvore frondosa é preciso que iniciemos por aclarar
a natureza do bem que tal conjunto de normas pretende tutelar.
Afinal, do que estamos falando ao mencionarmos a expressão
meio ambiente? A doutrina aborda esse fenômeno como sendo um
conjunto, um elenco de condições naturais e artificiais em que se
insere a vida humana.
Nessa tradição, podemos vislumbrar um cenário bastante
amplo na pesquisa elaborada por Julio César de Sá da Rocha, que
nos brinda com largo rol de definições doutrinárias: “O meio
ambiente, academicamente, tem sido compreendido como:
conjunto, em um dado momento, dos agentes físicos, químicos e
biológicos e dos fatores sociais suscetíveis de terem efeito direto ou
indireto, imediato ou a termo, sobre os seres vivos e as atividades
humanas (Poutrel & Waserman, 1977); a soma das condições
140
141
142
Ibidem, p. 25.
Ibidem, p. 26.
Antônio Silveira Ribeiro dos Santos. Meio Ambiente do Trabalho: Considerações, p. 2.
44
externas e influências que afetam a vida, o desenvolvimento e, em
última análise, a sobrevivência de um organismo (...); o ambiente
físico-natural e suas sucessivas transformações artificiais, assim
como seu desdobramento espacial (...) todos os fatores (...) que
atuam sobre um indivíduo, uma população ou comunidade...” 143
Ficamos, entretanto, por entendermos mais compatível com a
linguagem científica, evitando ambigüidade e conceitos por demais genéricos, com
o conceito de que meio ambiente é o conjunto de fatores ecológicos, envolvendo,
dentre outros, os fatores geográficos, geológicos, climáticos ou meteorológicos,
habitação, poluição, radiação, meios de transporte e uma série de fatores
desencadeados pelo próprio homem, que podem ter uma ação direta ou indireta
sobre a saúde humana.
Os hábitos de vida representam as decisões que os indivíduos
tomam e que têm repercussões sobre sua própria saúde, como o uso de drogas, o
fumo, o abuso de medicamentos, o excesso ou a deficiência de alimentação, a vida
sedentária, entre outros. São riscos através dos quais o ser humano se expõe
deliberadamente e que podem provocar, direta ou indiretamente, doença ou morte.
Isto é, são fatores de comportamento ou culturais e, como sobre eles o indivíduo
pode exercer certo controle, a redução de suas repercussões negativas sobre a saúde
depende das decisões que o indivíduo tome sobre o meio ambiente e sobre os seus
hábitos de vida144.
Os hábitos de vida podem gerar influência de fatores
biológicos e socioeconômicos na saúde do ser humano.
Entre os fatores biológicos, animados ou inanimados, incluem
as coisas vivas e seus produtos, bem como os elementos nutritivos necessários à
vida do homem. Os agentes patológicos formam o maior grupo e incluem os
microorganismos como as bactérias e os vírus, sendo que uns agem diretamente,
como as salmonelas, o vírus da febre amarela e da dengue, outros indiretamente,
como os parasitas, cujo ciclo de vida se faz, em parte ou no todo, no hospedeiro
humano ou no hospedeiro intermediário, como o parasita da malária, o
esquistossomo, entre outros145.
Os fatores socioeconômicos, hoje considerados como os mais
importantes componentes do meio ambiente social, têm uma importância tão
evidente na causalidade e no controle das doenças, que muitos sociólogos e
pesquisadores médicos se inclinam a crer que as reformas políticas e sociais são o
recurso mais promissor para melhorar a saúde das populações carentes e,
conseqüentemente, a qualidade de vida146.
143
144
145
146
Direito ao meio ambiente de trabalho, p.14.
Daphnis Ferreira Souto, op.cit., p. 27-28.
Ibidem, p. 27.
Idem.
45
A base social da doença pode ser considerada sob os seguintes
aspectos e condições sociais: podem criar ou favorecer uma predisposição para a
doença, podem causar doença diretamente, podem facilitar as causas das doenças e
podem influenciar a evolução de uma doença, sendo que a sua significação varia
tanto em relação a um grupo particular de indivíduos e seu respectivo meio social,
quanto em relação a doenças específicas147.
No caso de algumas doenças como a tuberculose, a silicose ou
a úlcera gástrica, a relação pode ser prontamente evidenciada, enquanto em outras
não. As chamadas doenças de massa, de sujeira, como a febre tifóide, o tracoma, as
diarréias e disenterias, são bons exemplos de doenças nas quais as condições sociais
podem servir para facilitar as causas das doenças. As intoxicações crônicas por
metais e solventes em certas indústrias é um outro exemplo dessa situação148.
A respeito dessa relação causal, transcrevamos as lições de Ana
Paola Machado Diniz que, citando Amauri Mascaro Nascimento, Christophe
Dejours e Júlio Céesar de Sá da Rocha, afirma:
“Amauri Mascaro Nascimento apregoa que a primeira
condição a ser cumprida pelo empregador é proporcionar aos
empregados desenvolvimento de suas atividades em ambiente
moral, cercado de segurança e higiene. É formado pelo complexo
máquina-trabalho, abrangendo desde as edificações, equipamentos
de proteção individual, instalações elétricas, condições de
iluminação, conforto térmico, salubridade até mecanismos de
proteção da fadiga, jornadas de trabalho, intervalos para descanso,
férias, sistema de movimentação, armazenagem e manuseio de
materiais. Todos esses elementos foram, segundo o mestre paulista,
o cojunto das condições de trabalho.
É preciso complementar essa noção, acrescendo às condições
de trabalho a definição do perfil da organização do trabalho.
Christophe Dejours entende por organização do trabalho não
apenas a divisão de tarefas entre os trabalhadores, os ritmos e
modos de operação estabelecidos pelo empregador, mas, sobretudo,
a divisão dos homens em face dessas tarefas. Está representada
pelas hierarquias, pela distribuição de responsabilidades, pelo
mecanismo de controle.
A organização do trabalo quase sempre é responsável por
exigências excessivas de produção, pela imposição de ritmos de
trabalho intensos e jornadas extensas, por pressões da hierarqui,
pela monotonia e repetitividade das tarefas, pela drástica redução
da autonomia do trabalhador na execução do serviço, fatores que
entram em conflito com o funcionamento físico e psíquico do
homem e que podem, juntamente com as condições ambientais,
constituir causa de adoecimento do trabalhador.
147
148
Ibidem, p. 27-28.
Idem.
46
Júlio César de Sá da Rocha entende que há degradação no
meio ambiente do trabalho quando das atividades na empresa
resultam prejuízos à saúde, segurança e bem-estar dos
trabalhadores. A poluição ambiental envolve situações que alteram
o equilíbrio do ambiente. Assim, os gases, a poeira, as altas
temperaturas, os produtos tóxicos, as radiações, os ruídos (...), o
regime de trabalho, as condições estressantes podem ser impugados
à responsabilidade do empregador.”149
Como se verifica do todo acima exposto, o trabalho em si não
é nocivo ou perigoso, como se intrinsecamente possuísse esses atributos. Em
realidade, o que o torna nocivo é a forma como ele é organizado pelo próprio
homem150, isto é, o processo de trabalho que normalmente é organizado pelo
empregador, com a configuração de meio ambiente e de hábitos de vida que causam
desequilíbrio nos diversos fatores que afetam a saúde humana. Sobre essa
conclusão, citamos Eugenio Martins Neto:
“ O homem, em uma de suas atividades mais importantes – o
trabalho – interage com um meio ambiente particular, que traz
consigo algumas situações que vão estar diretamente relacionadas
com seu corpo ou com parte dele. O trabalho consumindo algo em
torno de um terço do dia de um indivíduo, ao longo de vários anos,
faz com que as particularidades do meio ambiente tornem-se muito
significativas, dependendo da forma como esta inter-relação se
dá.”151
E continua :
“... as repercussões podem ser não somente “imponderáveis”, como
irreversíveis e “impagáveis”. Entre as repercussões imponderáveis
situam-se aquelas de difícil caracterização objetiva, quer por sua
natureza essencialmente subjetiva (diz-se de perdas ou danos
“morais”), quer pelo impacto econômico impossível de ser
reparado integralmente. Entre as repercussões impagáveis estão as
incapacidades permanentes, em decorrência de graves lesões físicas
e/ou danos funcionais (cegueira, seqüela neurológica, amputação
de membros, deformidades etc) e, como expressão máxima de
irreversibilidade e impossibilidade de reparação ao acidentadovítima, a morte.”152
Com objetivo didático, para a certeza do bom entendimento do
exposto neste item, apresentamos quadro relacionando os conceitos de processo de
trabalho, organização do trabalho e condições de trabalho:
149
Op. cit., p. 47-48.
Amélia Cohn e Regina G. Marsiglia, op. cit.. p. 71.
151
Eugenio Martins Neto, Sistema imunológico. In: René Mendes (coord.). Op. Cit., p. 255.
152
Ibidem, p. 43.
150
47
Instituto
Processo de trabalho
Organização do trabalho
Condições de trabalho
Conceito
- processo de produção, conjunto de atos
praticados com o objetivo de se realizar
determinada tarefa.
- forma pela qual o trabalho é distribuído
no tempo e a maneira pela qual a
prestação laboral deve ser executado,
definindo quem faz o quê, como,
quando, onde e em que condições físicas,
organizacionais e gerenciais.
- são as condições físicas, químicas e
biológicas a que estão expostos os
trabalhadores durante o processo de
trabalho, em razão de uma determinada
organização do trabalho
II.2. O poder diretivo do empregador e a organização do processo de trabalho
Na forma dos ensinamentos de Sergio Pinto Martins, o
empregador tem todo direito de organizar seu empreendimento, decorrente até
mesmo do direito de propriedade, estabelecendo qual a atividade que será
desenvolvida, a estrutura jurídica, e o processo de trabalho em geral, como os
cargos, funções, jornadas, local de trabalho, entre outros153. Se a ele cabe os riscos
da atividade, não se tem dúvida de que a ele deve ser concedido o direito de
organizar a sua atividade, reduzindo-lhe os riscos o máximo possível.
Amauri Mascaro Nascimento trata esse poder como “poder de
direção”, conceituando-o como “a faculdade atribuída ao empregador de determinar
o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho,
deve ser exercida” 154.
Esse poder genérico de organização ou “poder diretivo” pode
ser analisado sob os enfoques do “poder de controle”, consubstanciado no direito do
empregador de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados, e do “poder
disciplinar”, que consiste num complemento do poder de direção, no poder do
empregador determinar ordens na empresa que, se não cumpridas, podem gerar
penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e ao respeito ao seu patrão,
por se encontrar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se
153
154
Direito do Trabalho, p. 181.
Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e
coletivas do trabalho, p. 433.
48
ilegais ou imorais, sendo possível, pois, dentro dos limites legais, o estabelecimento
de penalidades pelo empregador aos seus empregados155.
Aldacy Rachid Coutinho, por sua vez, entende que o poder na
empresa é revelado, juridicamente, por um poder de organização, passando pela
direção ou comando, regulamentação, fiscalização e, enfim, por um poder
sancionador ou punitivo156. E, no estudo da gênese desse poder patronal, a mesma
autora descreve que a empresa desponta, por excelência, como centro de emanação
de poder, exteriorizando a tendência de fragmentação, reificação e pureza,
acrescentando que, sobretudo a partir do século XVIII, com a transformação e
complexidade da sociedade numa crescente industrialização, mediante processos de
especialização de funções a serem desempenhadas de forma coordenada e integrada.
Tais organizações se constituem hierarquicamente, distribuindo o trabalho157.
O poder, que em sua forma geral é a capacidade de seu
detentor de impor a sua vontade a outrem, do empregador na relação jurídica de
emprego é instrumento que merece ser controlado pelo direito positivo, limitando-o,
em especial quanto à forma de organização do processo de trabalho que, como será
analisado adiante, pode ser potencialmente nocivo à integridade física do
trabalhador.
II.2.1. Do poder diretivo como instrumento de exercício do princípio da livre
iniciativa
A Constituição Federal de 1988 concedeu aos “ valores sociais
da livre iniciativa” o status de fundamento do Estado brasileiro, na forma do inciso
IV do seu artigo 1º.
E mais, no caput de seu artigo 170, a Lei Fundamental de 1988
incluiu a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econômica brasileira,
juntamente com a valorização do trabalho humano.
É importante, portanto, buscarmos o conceito de “livre
iniciativa”, o que encontramos no magistério de Fabio Ulhoa Coelho, no sentido de
que tal expressão, encarada como “princípio”, relaciona-se tanto à
constitucionalidade de preceitos de lei que visam a motivar os particulares à
exploração de atividades empresariais, como também o reconhecimento do direito
de se explorar atividades empresariais158.
155
Ibidem, p. 180-182.
Poder punitivo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999, p. 9.
157
Idem
158
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo:
Editora Saraiva, 2005, pp. 187-188
156
49
Existindo um direito constitucional à exploração de
atividades empresariais, necessário é investigarmos o que significa tal
exploração. Ora, sendo atividade empresária a organização dos fatores de
produção utilizada para transformar trabalho, insumo e capital em bens e
serviços, é inerente à atividade empresária a organização dos fatores de
produção, nesses incluindo-se o trabalho.
Portanto, a simples possibilidade do exercício do poder
diretivo (atividade de organização do trabalho como fator de produção)
limitar direitos fundamentais dos empregados não é fundamento para afastar a
licitude de tal poder diretivo, mesmo porque se impedida fosse o exercício do
poder diretivo (e, por conseqüência, do exercício da atividade empresarial),
estar-se-ia afrontando o princípio constitucional da livre iniciativa.
II.2.2. Os efeitos do processo do trabalho na saúde e na intimidade do
trabalhador
Como afirma René Mendes, há muito se sabe que o trabalho,
quando executado sob determinadas condições, pode causar doenças, encurtar a
vida ou matar os trabalhadores. É histórico o nexo de causalidade entre trabalho e
sofrimento explícito, no entanto, mais recente é a conclusão de que o trabalho pode
gerar formas mais sutis – até invisíveis -, mas não menos graves, de corrosão da
saúde159.
A OMS declara que a saúde pode ser lesada não apenas pela
presença de fatores agressivos (fatores de risco), usualmente denominados
“sobrecarga”, como, por exemplo, agentes tóxicos, ruído, poeira de sílica, mas
também pela ausência ou deficiência de fatores ambientais (geralmente denominada
“subcarga”), que podemos exemplificar como a falta de suficiente atividade
muscular, falta de comunicação com outras pessoas, falta de diversificação em
tarefas de trabalho (monotonia), falta de responsabilidade individual e falta de
desafios intelectuais160.
Os efeitos, aqui entendidos como conseqüências negativas ao
trabalhador relacionadas com o processo de trabalho e que causam desequilíbrio nos
fatores que compõem a saúde humana, podem ser classificados, quanto à certeza ou
não do nexo de causalidade com o trabalho, em três espécies:
-
159
160
efeitos unanimemente reconhecidos como adversos, como, por exemplo, a
exposição ao chumbo gera concentração uinária de ácido deltaaminolevulínico
(ALA) superior a 20 mg/l e na exposição ao ruído, que causa acentuada queda
da capacidade auditiva;
René Mendes, Aspectos Conceituais da Patologia do Trabalho, In: René Mendes (coord.), op. cit., p. 35.
Ibidem, p. 36.
50
-
efeitos que podem ser considerados com adversos, sem que haja provas
epidemológicas suficientes a respeito, como no caso da exposição ao ruído e a
redução temporária do limiar da audição;
-
e efeitos que podem guardar uma relação com uma exposição e com um dano à
saúde, porém, não há acordo sobre seu significado, como no caso da exposição
ao ruído e a ocorrência de presbiacusia 161.
Elizabeth Costa Dias, em seu “Aspectos atuais da saúde do
trabalhador no Brasil”, ensina que, quando se pretende estudar o impacto do
trabalho ou dos processos de trabalho particulares sobre a saúde dos trabalhadores,
os danos podem ser classificados em dois grande grupos de ocorrências:
-
danos que se manifestam de forma aguda: os acidentes de trabalho e as
intoxicações agudas;
-
danos que se manifestam de modo insidioso: as doenças profissionais típicas e as
doenças do trabalho ou doenças relacionadas ao trabalho.162
Quanto ao grau de gravidade, as lesões geradas pelo processo
de trabalho classificam-se em deficiência, incapacidade e desvantagem, espécies
essas que são diferenciadas da seguinte forma:
-
Deficiência: é qualquer perda ou anormalidade da estrutura ou função
psicológica, física ou anatômica. É determinada pelo médico, refletindo um
julgamento profissional baseado no resultado do exame físico e de exames
complementares. Reflete uma anormalidade anatômica ou funcional que persiste
após o tratamento adequado, sem razoável perspectiva de melhora;
-
Incapacidade : é qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência) da
capacidade para exercer determinada atividade dentro os limites considerados
normais para o ser humano. É um termo legal, uma estimativa da extensão ou do
efeito da deficiência sobre a vida de um paciente. Na determinação da
incapacidade, outros fatores são também considerados, tais como : idade, sexo,
escolaridade, ambiente social e econômico, entre outros; e
-
Desvantagem: é um impedimento para determinada pessoa, resultante de uma
deficiência ou de uma incapacidade, que lhe limite ou impeça o desempenho de
161
Ibidem, p. 36.
162
Aspectos atuais da saúde do trabalhador no Brasil.. In : Lys Esther Rocha et al., op. cit., p. 144.
51
uma atividade que é considerada normal (levando em consideração a idade, sexo
e fatores socioeconômicos e culturais) 163.
A Organização Mundial de Saúde propôs que fossem
considerados “efeitos adversos à saúde” os seguintes: efeitos que indicassem fases
iniciais de uma doença clínica, efeitos que não são facilmente reversíveis e indicam
uma diminuição da capacidade corporal para manter a homeostase164, efeitos que
tornam o indivíduo mais suscetível às conseqüências nocivas de outras influências
ambientais, efeitos que fazem com que as medições pertinentes permaneçam fora do
“normal”, se se considera que são uma indicação precoce de diminuição da
capacidade funcional e, finalmente, efeitos que indicam alterações importantes de
ordem metabólica e bioquímica165.
Da proposta da Organização Mundial de Saúde tem-se que até
o “incômodo”, isto é, resultados do processo de trabalho sobre o trabalhador que lhe
causam desconforto, indisposição ou mal-estar, mas que não atingem o conceito de
doença166, é descrito como efeito nocivo do trabalho e que deve ser evitado.
Quanto às causas desses efeitos, podem se classificar em
acidente, doença inespecífica e doença específica ou profissional.
Trata-se da classificação mais tradicional, em que, por
acidente entende-se o acidente em si ou a disponibilidade do trabalhador para sofrer
danos pela concomitância de diversos fatores nocivos. Doença inespecífica é uma
classe formada por doenças físicas e psíquicas não diretamente associáveis a uma
causa determinada, mas atribuível, ao menos em parte, a um ou mais fatores do
ambiente de trabalho. E, finalmente, por doença específica ou profissional entendese uma doença definida, cuja causa é diretamente identificável tanto para os
trabalhadores como para a população geral167.
E não é só em relação à integridade física do trabalhador que se
vislumbram efeitos do processo do trabalho, mas também há potenciais efeitos à
intimidade/privacidade e à honra do Obreiro.
163
Ibidem, p. 217.
Homeostase é processo de regulação pelo qual um organismo mantém constante o seu equilíbrio [Termo
criado pelo fisiologista americano Walter Cannon (1871-1945).]. Cf. Dicionário Houaiss da língua
portuguesa.
165
René Mendes, op. cit. p. 36.
166
Conceituamos “doença” como alteração biológica do estado de saúde de um ser manifestada por um
conjunto de sintomas perceptíveis ou não e reconhecida e catalogada pela medicina ou “a morbid entity
characterized usually by at least two of these criteria: recognized etiologic agent(s), identifiable group of
signs and symptoms, or consistent anatomic alterations”. Cf. Stedman's Online Medical Dictionary, 27th
Edition.
167
René Mendes, op. cit., p. 37.
164
52
III- CONCLUSÕES FINAIS
Há, sim, não temos dúvida conflito aparente entre normas
constitucionais. De um lado as normas constitucionais que inserem
direitos fundamentais e de outro lado as normas constitucionais que
privilegiam a livre iniciativa (como fundamento do Estado brasileiro e da
ordem econômica). Há, assim, que se aplicar, in casu, o princípio da
concordância prática ou da harmonização, chegando-se às seguintes
conclusões (derivadas da incidência de tal princípio):
- há que se ponderar o poder diretivo (como instrumento da livre
iniciativa) com os direitos fundamentais dos trabalhadores, fazendo com
que esses valores se componham nos casos concretos;
- em tais ponderações não se poderá sacrificar seja o poder diretivo,
sejam os direitos fundamentais dos trabalhadores, havendo, no entanto, a
possibilidade de redução (não eliminação) desse valores (poder diretivo e
direitos fundamentais) a fim de viabilizar a harmonização.
53
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 = Constituição Federal de 1988 da República Federativa do Brasil
Art. = Artigo
CLT = Consolidação das Leis do Trabalho
OIT = Organização Internacional do Trabalho
PIB – Produto Interno Bruto
OMS – Organização Mundial da Saúde
CUT – Central Única dos Trabalhadores
CGT – Central Geral dos Trabalhadores
62