Grandes Dicotomias (a)
24. Direito Público x Direito Privado – histórico e critérios
25. Direito Público x Direito Privado – princípios
26. Direito Público x Direito Privado - interpenetração
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
Público, Privado e Social


Antiguidade – marcada pela separação entre
esferas pública e privada
Esfera privada:

Reino da necessidade

Atividades: alimentar-se, repousar, procriar...

LABOR
−

Processo ininterrupto de produção de bens de consumo
(alimento), que não têm permanência no mundo
Seu lugar: a casa (oikia)
−
Relações de comando e obediência (familiares) diferença
Público, Privado e Social

Esfera Pública:

Reino da Liberdade

Atividade: exercício da cidadania

AÇÃO
−

Processo ininterrupto de busca de critérios para o bom
governar, criando-se normas
Seu lugar: a Polis
−
Relações de igualdade que dignificam o homem
Público, Privado e Social

Artesanato e mercado

Produção

Atividade: fabricação de produtos

TRABALHO (fabricação)
−
−
Atividade que se encerra com a fabricação de um
produto
Seu lugar: oficina e mercado

Atividade solitária que, no mercado, leva ao contato com outros
homens
Público, Privado e Social


Produção de bens de consumo deixa a casa e
passa para a esfera pública
Distinções se embaralham

Esfera SOCIAL
−

TRABALHO torna-se a atividade básica da esfera pública
Na Era Moderna, o TRABALHO passa a se
confundir com o LABOR
−
Produção é uma atividade em série, contínua, incessante
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
As dicotomias

“As grandes dicotomias permitem
uma sistematização, no sentido
dogmático, isto é, tópico, do direito
analiticamente concebido como
conjunto de normas” (FERRAZ
JÚNIOR)
As dicotomias

Grande Dicotomia:

Distinção da qual se pode demonstrar a capacidade


a) de dividir o universo em duas esferas, conjuntamente
exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele
universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e
reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente
compreendido na primeira não pode ser
contemporaneamente compreendido na segunda;
b) de estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total,
enquanto todos os entes aos quais atualmente e
potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e
principal, enquanto tende a fazer convergir em sua direção
outras dicotomias que se tornam, em relação a ela,
secundárias
(BOBBIO)
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
Origem Histórica
Direito público e direito privado (Anacleto de
Oliveira Faria)

existe a divisão, entre os romanos, desde os primeiros
tempos


Pompônio refere-se a Tubério, que estudaria o direito
público e o privado
Ulpiano (D. I, 1,1,2) - duas são
concernentes ao estudo do direito:


as
posições
uma relativa ao direito público, ou seja, o estudo dos
“negócios romanos” - interesses do Estado romano
outra atinente ao direito privado, que trata dos
interesses particulares
Origem Histórica


o direito público trata dos interesses do Estado - é
necessário, para seu desenvolvimento, que o poder
público esteja plenamente organizado e perfeitamente
caracterizado
na Idade Média, direito público entra em crise subsiste apenas o privado


feudalismo atribui ao proprietário poderes típicos do
Estado - desaparece a distinção
Revolução Francesa - novo conceito de soberania divisão renasce

direito público volta a ganhar importância
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
Critérios


critério do interesse ou da utilidade (Ulpiano)

Direito público – interesses públicos

Direito privado – interesses privados
Críticas

homem é ser social
não há contraste entre o individual e o social, pois a
sociedade deve existir para assegurar melhores
condições ao cidadão
− interesse social e individual se interpenetram
vagueza
−

Art. 233. CC
A obrigação de dar
coisa certa abrange os
acessórios dela
embora não
mencionados, salvo se
o contrário resultar do
título ou das
circunstâncias do
caso.
Art. 18. CF
A organização políticoadministrativa da República
Federativa do Brasil
compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.
Critérios



critério "do interesse dominante"
no direito público, as normas asseguram imediata
satisfação do interesse social e mediata satisfação do
interesse individual
no direito privado, asseguram imediata satisfação do
interesse individual e mediata satisfação do interesse
público

direito privado implica, assim, imediata utilidade para os
indivíduos e indireta para o poder público
mas ambos se misturam (dir. Família)
Art. 1.630. CC Os filhos estão sujeitos ao poder familiar,
enquanto menores.
Critérios
•
critério da coercibilidade
•
direito público é obrigatório e o privado dispositivo
–
no público, as normas se imporiam aos homens
• Normas cogentes
Art. 5. CF II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
–
no privado reinaria a liberdade individual
• Normas dispositivas
Art. 425. CC É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Código.
•
todavia, há disposições de "ordem pública" no direito
privado e disposições de caráter facultativo no
direito público (crimes contra a dignidade sexual)
Critérios
•
Critério da força das partes
•
o direito público seria um direito de
subordinação
– desigualdade nas relações jurídicas
•
o direito privado seria um direito de
coordenação
– Igualdade nas relações jurídicas
•
há relações de direito público em que o
Estado atua como particular e há relações de
direito privado desiguais (relações de família)
Critérios
•
critério da renunciabilidade
•
direito privado permitiria a renúncia pelo titular
•
direito público não permitiria sua renúncia
pelo titular
•
Críticas:
– há regras privadas irrenunciáveis
Art. 1.591. CC São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para
com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
– há regras públicas renunciáveis (vítima
de certos crimes pode “renunciar”)
Art. 163 CP - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia(...)
Art. 164 CP - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem
consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo(...)
Critérios
•
critério subjetivo
•
no direito público, o Estado é sujeito
•
no direito privado, apenas os indivíduos
•
Crítica:
– Estado nem sempre pratica os "atos de
império", mas também pratica atos
regidos pelo direito privado
Critérios
•
SUNDFELD indica que o Direito Público é aplicável a
atividades do Estado
–
Certas atividades são próprias do Estado:
•
Coagir, julgar, tributar
–
Cada país define, a partir de sua Constituição, quais as
atividades do Estado
–
A legislação brasileira indica que o Estado realiza atividades
•
–
– Instrumentais (financeiras, administrativas, eleitorais)
– Finais (relacionamento internacional, controle social)
– De Gestão (prestação de serviços)
Regime de Direito Público
O Estado ainda pode realizar atividade econômica (173 CF)
•
Motivo: segurança nacional ou relevante interesse público
•
Sujeito ao regime próprio das empresas privadas
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a
economia popular.
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
Princípios
•
•
Autoridade Pública X Igualdade
–
Estado pode impor, unilateralmente,
comportamentos aos particulares
–
Particulares são iguais entre si
–
Ressalvas – Igualdade de tratamento, autoridade familiar
Legalidade Estrita X Legalidade Ampla
–
Atos estatais são típicos
–
Particulares possuem autonomia
–
Devido Processo X Liberdade
Direito Público
Direito Privado
Autoridade Pública
Igualdade
Legalidade Estrita
Legalidade Ampla
Devido Processo
Liberdade
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
Interpenetração
•
•
A publicização do direito privado
–
aspectos tributários e fiscais da atividade privada
–
função social: propriedade e contrato
–
questão dos novos ramos dogmáticos (sociais)
A privatização do direito público
–
direito público não tem estrutura para administrar as
novas atribuições do estado
•
–
privatiza-se: recurso a técnicas do direito privado
(sociedade, fundações, contratos de serviços)
• extermínio até do funcionário público – CLT
atuação econômica do Estado
•
empresas estatais e de economia mista
Direito Público
Direito Privado
Direito Público e Direito Privado

Público, privado e social

As dicotomias

Direito Público e Direito Privado

Origem histórica

Critérios

Princípios

Interpenetração

Ramos
Ramos
Direito Público
• Interno
– Direito Constitucional
• Externo
– Direito Internacional Público
• Tratados
• CF/1988
– Direito Administrativo
• normas administrativas
– Direito Tributário
• CTN
– Direito Penal
Direito Privado
– Direito Civil
• CC
– Direito Empresarial
• CC e Lei de Falências
• CP
– Direito Processual
• CPC, CPP
– Direito Internacional Privado
• LID
– Outros: Dir. Econômico, Dir.
Eleitoral, Dir. Previdenciário...
(Direito Social ou Misto)
– Direito do Trabalho
• CLT
– Direito do Consumidor
• CDC