TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
0191855-17.2010.8.19.0001
Apelante: MARIA DO CARNO CYPRIANO
Apelado: ESTADO DO RIO DE IANEIRO
Relator: Desembargador ADEMIR PAULO PMENTEL
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR QUE POSTULA
REVISÃO DE ENQUADRAMENTO. CANDIDATOS DO MESMO CONCURSO
EMPOSSADOS EM CARGOS DISTINTOS, COM REMUNERAÇÕES DIFERENTES.
IMPOSSIBILIDADE DE SE DISPENSAR TRATAMENTO DIVERSO A DOIS
CANDIDATOS APROVADOS NO MESMO CERTAME E CONVOCADOS COM
APENAS ALGUNS MESES DE DIFERENÇA. DIREITO À ISONOMIA QUE SE
IMPÕE RECONHECER, AUSÊNCIA DE MOTIVO JUSTIFICÁVEL PÁRA
TRATAMENTO DIVERSO. INOCORRENCIA DE PRESCRIÇÃO - SÚMULA N° 85
DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO AO RECURSO.
I — Não há que se falar em prescrição se a causa de pedir é a ilegalidade de
enquadramento funcional;
II — Essa ilegalidade, obviamente, não se exaure no momento da nomeação, ao
contrário, se renova dia a dia, enquanto não sanada, sendo aplicável a súmula n° 85,
do Superior Tribunal de Justiça;
III - Se o candidato é aprovado em concurso público e, diferentemente de outros
candidatos, nomeado para cargo diverso com remuneração inferior, seu direito ao
reenquadramento deve ser garantido, não por força do direito adquirido a regime
jurídico único, mas por questão isonômica — princípio constitucionalmente
consagrado;
IV - Não se pode conceber que dois candidatos aprovados em o mesmo concurso, se
submetendo às mesmas provas, trabalhando no mesmo órgão } desempenhando as
mesmas atribuições, percebam salários diferenciados, somente porque no interregno
entre suas convocações ocorreu alteração legislativa envolvendo mera nomenclatura;
V— Consagra a doutrina o entendimento no sentido de que o tratamento diferenciado
somente pode ser admitido "quando verificada a existência de uma finalidade
razoavelmente proporcional ao fim visado ";
VI - Nas lições do festejado professor e desembargador NAGIB SLÁIBI FILHO, "A
isonomia formal está na letra fria da lei. A isonomia material está na vida, no caso
concreto. Sua fonte é a razão, a emoção, a intuição — enfim, o espírito - do aplicador
do Direito, O Direito não só garante direitos (subjetivos), mas, também, intenta
transformar a sociedade; nessa transformação não passa ao largo das situações
estabelecidas, antes as considera para conferir direitos a quem não os adquiriu1'.
VII — O mesmo tratamento que a Administração dispensou aos antigos servidores,
promovidos com base em lei cuja constitucionalidade era mais do que questionável,
tanto que revogada após ajuizamento de ADI, deveria ter dispensado aos novos
servidores, enquadrando-os nos mesmos cargos, com as mesmas remunerações;
VIII'—Provimento ao recurso.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n° 019185517.2010.8.19.0001 em que é Apelante MARIA DO CARNO CYPRIANO, sendo Apelado o
ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
ACORDAM os Desembargadores que integram a Décima Terceira Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos em
dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso contraposto ao julgado proferido nos autos da ação de
obrigação de fazer com pedido de antecipação da tutela especifica ajuizada por MARIA DO
CARNO CYPRIANO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na qual alega, em síntese,
haver prestado concurso público para o cargo, à época, de Auxiliar Judiciário, Classe A, índice
1100, mas em razão da edição da Lei estadual n.° 3.893, publicada no Diário Oficial de
22.07.2002, seu cargo restou transformado para Técnico Judiciário I, Classe A, constando como
índice inicial 850, inferior ao estipulado no edital. Assim, vem durante toda a sua vida funcional
percebendo remuneração bem abaixo daquela a que teria direito e a de diversos outros
servidores.
Assim constou da parte dispositiva da sentença - doe. 00077:
Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma
do art. 269, IV, do CPC, tendo em vista a prescrição da pretensão autoral ora reconhecida.
Condeno a Demandante ao pagamento de honorários que fixo em 10% do valor da causa e
das custas judiciais, devendo ser observado o disposto no art. 12 da Lei n° 1.060/50.
Dê-se ciência ao MR
Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
PRI.
Razões de apelação - doe. 00082, pretendendo a reforma da sentença para que
seja julgado procedente o pedido inicial, sobrevindo as contrarrazões - doe. 00100, prestigiando
o julgado e declaração da douta Procuradoria de Justiça no sentido de inexistir interesse
justificador de sua intervenção no feito - doe. 00114.
E o relatório.
VOTO
Trata-se de ação onde a Apelante comprova ter sido nomeada para o cargo de
Técnico Judiciário I, Classe A, constando como índice inicial 850, enquanto diversos outros
servidores, no mesmo cargo e oriundos do mesmo concurso, foram nomeados para cargo com
índice superior e, consequentemente, remuneração maior.
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Isso teria ocorrido porque os primeiros candidatos aprovados no certame
foram convocados sob a vigência da Lei estadual n° 2.645/1996, que estabelecia o índice 1100
como sendo o inicial da carreira, mas os candidatos convocados após a entrada em vigor da Lei
estadual n° 3.893/2002 ingressaram no mesmo cargo, agora com outra nomenclatura, porém no
índice 850, com subsídios, obviamente, inferiores.
Hipóteses similares têm sido apreciadas por este Tribunal e, na maioria das
vezes, o direito pleiteado tem sido negado, invariavelmente sob o singelo, data vénia,
argumento de que "o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico único".
No presente caso, a improcedência decorreu do entendimento de que a
prescrição teria se consumado. Todavia, a causa de pedir autoral é a ilegalidade de seu
enquadramento e essa ilegalidade, obviamente, não se exauriu no momento de sua nomeação,
ao contrário, se renova dia a dia, enquanto não sanada, sendo aplicável a súmula n° 85, do
Superior Tribunal de Justiça — "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda
Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquénio anterior àpropositura da
ação ". Portanto, data máxima vénia, não há que se falar em prescrição.
Analisando-se a pretensão verifica-se não se tratar, aqui, de assegurar direito
adquirido da Autora a regime jurídico único. Igualmente, não é o caso de se defender a
vinculação da Administração às regras do concurso.
É evidente que a Autora não possui direito adquirido a regime jurídico único.
Da mesma forma, até onde se observa, a Administração não violou as normas do concurso
público que se exauriu para a Apelante no exato instante em que foi convocada para a posse. O
que resta violado aqui — e nisso reside a ilegalidade do enquadramento da Autora — é o direito à
isonomia, a equidade.
A igualdade de tratamento deve reger as relações em um verdadeiro Estado
Democrático de Direito e dentre todos os princípios que norteiam a Constituição, talvez um dos
mais caros seja, exatamente, o da igualdade. O dever de se tratar os iguais, com igualdade de
condições, sendo importante relembrar o conceito aristotélico de que "Devemos tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade":
-(...).
O homem que interessa ao direito não é o homem natural mas o social, importa ao direito
a realidade social que é heterogénea e dinâmica.
Disso indo resulta forçosamente uma desproporção, uma oposição entre a regra e as
necessidades sociais, revelando-se as normas rigorosas demais para um caso especifico. Á
função da equidade, então, é atenuar, e mesmo eliminar esta oposição. Trata-se, na
verdade, de "humanizar" o direito positivo e de flexibilizar a rigidez exterior das regras
jurídicas. Mediante "juízos de equidade", se amenizam as conclusões esquemáticas da
regra genérica, tendo-se em vista a necessidade de ajustá-la às particularidades que
cercam certas hipóteses da vida social. Por isso, Áristóteles comparava a equidade à
"RÉGUA DE LESBOS", régua especial de que se serviam os operários para medir certos
blocos de granito; por ser feita de metal flexível, podia ajustar-se às irregularidades do
objeto; "a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se
adapta aos fatos" (Áristóteles). Flexível como a régua de Lesbos, a equidade não
me*
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apenas aquilo que é normal, mas também as variações e curvaturas inevitáveis da
experiência humana "l,
O eminente Ministro CELSO DE MELLO, manifestando-se no RE 150.764-1
ressaltou, lições que aqui se aplicam, mutatis mutandis:
"(-}Razões de Estado, ainda que vinculadas a motivo de relevante interesse social, não podem
legitimar o desrespeito e a afronta a princípios e valores sobre os quais tem assento o
nosso sistema de direito constitucional positivo. Esta Corte ao exercer, de modo soberano,
a tutela jurisdicional das liberdades públicas tem o dever indeclinável de velar pela
intangibilidade de nossa lei fundamental, que, ao dispor sobre as relações jurídico tributárias entre o Estado e os indivíduos, institucionalizou um sistema c oerente de
proteção, a que se revelam subjacentes importantes princípios de caráter político,
económico e social,
Ê preciso advertir o Estado de que o uso ilegítimo de seu poder de tributar não deve, sob
pena de erosão da própria consciência constitucional, extravasar os rígidos limites
traçados e impostos à sua atuação pela Constituição da República.
(.r.2
Sobre o tema, leciona NELSON NERY JÚNIOR, ainda dentro da filosofia de
Aristóteles:
"Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na exata medida de suas desigualdades"3.
O tratamento isonômico entre servidores, em idênticas situações, não é uma
faculdade da Administração. É, antes, imposição constitucional, porquanto não se pode
conceber que dois candidatos que prestaram o mesmo concurso, se submetendo às mesmas
provas, trabalhando no mesmo órgão, desempenhando as mesmas atribuições, percebam
salários diferenciados, somente porque no interregno entre suas convocações tenha havido
momentânea alteração na legislação prevendo, claramente, hipótese de promoção, impondo,
nunca é demais repisar, aplicar-se o princípio que nos é imposto - o tratamento igualitário.
Oportunas as lições do festejado professor e desembargador NAGIB SLAIBI
FILHO sobre a hermenêutica constitucional:-1
Á isonomia formal está na letra fria da lei.
Á isonomia material está na vida, no caso concreto. Sua fonte é a razão, a emoção, a
intuição — enfim, o espírito - do aplicador do Direito.
O Direito não só garante direitos (subjetivos), mas, também, intenta transformar a
sociedade; nessa transformação não passa ao largo das situações estabelecidas, antes as
considera para conferir direitos a quem não os adquiriu.
Disponível em http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2l6. Acesso em 27/03/2014.
RE 150.764-1, LEX STF 174/205 P. 234.
3
NERY JÚNIOR, Nelson. Constituição federal comentada. 1999, p. 42.
2
Disponível em http://elerj.flles.wordpress.cQm/2Qll/Q8/hermenc3aautica constifucional.pdf. Acesso e:
06/03/2014. 019I855-17.2010.S.19.0001 -DMS
•:***•*•
Confere-se superioridade jurídica a quem está em inferioridade económica ou social, como se
vê nas leis protetivas do consumidor, da criança, do idoso e do trabalhador. Iníquo o direito
adquirido à fome, à miséria, às carências da pessoa humana.,, Recasens Siches foi haurir no
Iluminismo do século XVIII, no racionalismo de Kant, a expressão hoje tão difundida: "Á
lógica do Direito é a lógica do razoável".
ALEXANDRE DE MORAES ressalta que somente se admite distinção de
tratamento quando há finalidade razoável, a fim de se atingir um determinado objetivo:
"Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição
Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao
fim visado "J.
Portanto, a solução da questão passa por se investigar se há, ou não, algum
traço que justifique o tratamento diferenciado entre dois ou mais servidores.
A resposta que se impõe é: não!
Independentemente da revogação da lei - de efémera existência, haveria de se
garantir tratamento igualitário àqueles que se encontram na mesma situação jurídica.
Não se diga que a necessidade de se revogar a lei ou de se reduzir os gastos
com folha de pagamento justificariam o tratamento desigual.
A Constituição Federal não deseja vincular remunerações entre cargos e
funções distintas, mas determina que, entre duas pessoas na mesma situação jurídica, o
tratamento dispensado deva ser, obrigatoriamente, o mesmo.
Obviamente servidores - seja qual for seu cargo ou função — que se
submeteram à mesma forma de concurso público, atuam no mesmo órgão e realizam as mesmas
funções devem receber, salvo características individuais, o mesmo tratamento. Qualquer
interpretação diversa é inconstitucional, ilegal e injusta, expressões que se consignam com o
mais profundo respeito à douta representação do Estado.
Apreciando o RE 409613 AgR, relator o ilustre Ministro EROS GRAU,
julgamento de 21-02-2006, Primeira Turma, DJ de 24-3-2006, PP-00032 EMENT VOL02226-03 PP-00594), consagrou o entendimento de ser possível pleitear a isonomia quando os
servidores públicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situação igual à daqueles
que pretendem a equiparação — "(•••)• Á isonomia somente pode ser pleiteada quando os servidores
públicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situação igual à daqueles que pretendem a
equiparação, (...) ".
5
Direito Constitucional, Moraes, Alexandre, 1989, p. 58.
019J855-17.20IO.S.I9.0001 -DMS
í
Oportunas as lições do conspícuo Ministro MARCO AURÉLIO, no
julgamento do EDIV. NO EDCL. NO RE 175.531-SP - SÃO PAULO:
"(...). Não se pode admitir a coexistência de situações juridicamente idênticas
deseqidparadas fortuita e injustificadamente (Constituição Federal Celso António
Bandeira de Mello, "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", RT Ed., 2 a ed.,
1984, p. 25). Não havendo fundamento lógico ou racionai para a existência de 'traço
desigualador' (ob. Cit, P. 28), não há como aceitar-se o tratamento desigual em situações
idênticas, máximese alçado ao plano constitucional (art, 39. parágrafo 1°, da Lei Maior)...
(~r.
Não se pode acolher o argumento de que o comando constitucional da
isonomia é destinado ao legislador e não ao Poder Judiciário porque é, exatamente, a função do
Judiciário garantir o fiel cumprimento das normas.
Nesse aspecto, deve-se traçar a diferença entre "igualdade na lei" e a
"igualdade perante a lei". Enquanto a "igualdade perante a lei" é mandamento dirigido ao
legislador que, no processo de formação da lei, não poderá criar faíores de discriminação, a
"igualdade na lei" pressupõe a lei já elaborada, e traduz imposição destinada ao Administrador
Público e ao Estado-Juiz, de forma que, na aplicação da lei, estão impedidos de subordiná-la a
critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.
Saliente-se que aqui a igualdade decorre diretamente da Constituição, e não
de uma lei.
Curioso observar que após a alteração da norma a Administração tratou de
garantir o direito daqueles senadores que foram promovidos à época da malfadada lei. Explicase: vários servidores, durante a curta vida da Lei 3.893/2002, foram promovidos para cargos
privativos de terceiro grau, sem jamais terem prestado concurso para tanto. Haviam ingressado
nos quadros do Tribunal de Justiça em cargos de segundo grau de escola ridade e, com a
vigência da lei, foram promovidos porque, simplesmente, haviam concluído curso superior
durante o exercício funcional.
Mesmo com a revogação esses senadores foram mantidos nos novos cargos,
com direito à irredurlbilidade de seus vencimentos, não se aplicando idêntico tratamento aos
concursados e novos servidores nomeados.
Obviamente, para os certames seguintes, as novas regras poderiam ser
implementadas. Entretanto, para os candidatos do mesmo certame e que não foram nomeados a
tempo por força de classificação, a igualdade de condições de tratamento se impunha, ainda que
apenas um desses houvesse sido convocado e empossado.
Da mesma forma que aqueles inúmeros antigos servidores da Casa não
poderiam pagar pelo, data vénia, "equívoco" da Administração Pública que editou lei
aparentemente inconstitucional, tanto que revogada, Da mesma forma os novos concursados
não podem "pagar a conta" que estão suportando, não se nos afigurando justa a manutenção
desse status. O Judiciário é a última trincheira na qual se recolhem as esperanças da Apelante,
019IS55-17.2010.S.19.000J -DMS
Como se sabe, no confronto entre uma norma e um princípio, este último deve
prevalecer! Portanto, entre a "regra fria" da lei vigente à época e o princípio da isonomia, este
último deve prosperar,
Julgar procedente o pedido autoral não é "dar esmola com o dinheiro alheio "\
nem é ser "humano", bonzinho", "compreensivo" ou "justo31. É, antes de tudo, exercício de
obediência aos princípios que regem a Constituição Federal. Em outras palavras, e com respeito
aos entendimentos contrários, é dever do juiz!
Portanto, impõe-se garantir o direito autoral, aplicando-se o mesmo critério
dispensado a outros servidores. E, nem se alegue que quando a Autora ingressou no serviço
público conhecia a remuneração a que faria jus. Isto porque lhe era impossível insurgir -se
contra essa disparidade no momento da convocação, circunstância à qual se adiciona o fato de
que somente após ingressar no serviço público passou a ter legitimidade postulatória para
corrigir as ilegalidades, e o fato de conhecer as condições de remuneração não retira de quem
quer que seja o direito de postular condições melhores de trabalho, sobretudo quando exercem
cargos ou funções nas mesmas condições daqueles que labutam ao seu lado e se submeteram ao
mesmo concurso que o seu, submissos às mesmas provas, aos mesmos desafios.
Diante do exposto, meu voto é no sentido de se julgar procedente o pedido,
condenando o Estado do Rio de Janeiro a reenquadrar a Autora observado o índice 1100,
suportando o pagamento das diferenças de subsídio desde 5 (cinco) anos antes do ajuizamento
da açao, diferenças corrigíveis com base nos índices aplicáveis à cobrança dos débitos judiciais
que deverão incidir a partir de cada uma delas.
O Estado suportará o pagamento de honorários advocatícios de RS 2.000,00
(dois mil reais), não havendo custas a reembolsar.
Rio, 26 demarco de2014.
ADEMIR PAULO PIMENTEL
Desembargador
Relator
OI91S55-I7.2010.S.19.0001 -DMS