1
VIII Jornada Ibmec de Iniciação Científica – outubro de 2013
LIBERDADE DE EXPRESSÃO: UM COMPARATIVO DO
DIREITO
FUNDAMENTAL
ENTRE
A
DOUTRINA
E
JURISPRUDÊNCIA NOS EUA E NO BRASIL.
Aluno: Yuri Abreu de Campos Viana Orientador Responsável: Daniel Brantes
Ferreira, Doutor em Direito.
Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas Ibmec – Curso de Direito Financiamento:
Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica – PIBIC/CNPq/IBMEC-RJ –
Início em agosto de 2013.
Palavras-chave: Constitucional. Direitos Fundamentais. Liberdade de Expressão.
2
1 - Introdução
A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver
colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente
estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação, ou julgamento sobre
qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou
não, de importância e de valor, ou não.
A liberdade de expressão, enquanto direito fundamental, tem, sobretudo um
caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura. Dessarte, não é o Estado que
deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis;
essa tarefa cabe, antes ao público a que essas manifestações se dirigem.
No entanto, existem casos concretos que envolvem a liberdade de expressão
posicionados na zona de penumbra hartiana ou também denominados de hard cases por
Dworkin. Esses casos, e principalmente a análise da jurisprudência pátria e americana
serão objeto da pesquisa que possuí o intuito principal de demonstrar as principais
diferenças conceituais e práticas entre os dois países com relação ao direito sob
comento.
2 - Objetivos
1. Ler e analisar artigos, livros e decisões das Supremas Cortes dos EUA e Brasil.
2. Estabelecer as principais distinções entre os dois países quanto aos limites e
quanto ao conceito da liberdade de expressão tanto na doutrina quanto na
jurisprudência.
3. Elaborar um artigo sobre o tema da pesquisa a ser publicado em uma Revista
Jurídica Nacional e em outra Estrangeira.
3 - Metodologia a ser utilizada
O recorte metodológico será exclusivamente temático (Liberdade de
Expressão). A pesquisa terá como fontes principais livros e artigos tanto brasileiros
como americanos. Em sua maioria serão americanos dado que a construção doutrinária
e jurisprudencial sobre o instituto é bem maior naquele país. Serão utilizadas apenas
fontes bibliográficas primárias. O uso de fontes secundárias será evitado a todo custo.
3
4 - Conteúdo da Liberdade de Expressão
A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver
colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente
estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação, ou julgamento sobre
qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou
não, de importância e de valor, ou não.
Contudo, a liberdade de expressão não abrange a violência. Toda manifestação
de opinião tende a exercer algum impacto sobre a audiência - esse impacto, porém, há
de ser espiritual, não abrangendo a coação física. No dizer de Ulrick Karpen: "as
opiniões devem ser endereçadas apenas ao cérebro, por meio de argumentação racional
ou emocional ou por meras assertivas"1.
A liberdade de expressão, enquanto direito fundamental, tem, sobretudo um
caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura. Não é o Estado que deve
estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa
tarefa cabe, antes ao público a que essas manifestações se dirigem. Daí a garantia do art.
220 da Constituição Federal:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão
e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística.
Portanto, estamos diante de um direito de índole defensiva - direito a uma
abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera da liberdade do
indivíduo. Proibir a censura significa impedir que as idéias e fatos que o indivíduo
pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal. A
proibição de censura não obsta, porém, a que o indivíduo assuma as consequências, não
só cíveis, como penais, do que expressou.
1
Freedom of expression in The Constitution of the Federal Republic of Germany.
4
Sujeitos do direito à Liberdade de Expressão
Tratando-se de um típico direito de defesa (abstenção do Estado), essa
liberdade será exercida, em regra, contra o Poder Público. Não enseja uma pretensão a
ser exercida contra terceiros particulares. Não pode ser invocada, por exemplo, para
exigir publicação de uma opinião em um jornal privado em situação não abrangida pelo
direito de réplica.
Cabe o questionamento com relação às relações internas da empresa de
comunicação. Haveria um direito a que os jornalistas de uma dada empresa oponham a
liberdade de expressão aos seus patrões com vistas a se livrarem das imposições de
pautas de assuntos e de ângulos de abordagem por eles ditadas? Ou seja, haveria uma
liberdade de imprensa interna corporis?
A horizontalização dos direitos fundamentais não se faz automaticamente, deve
ser ponderada no caso concreto. No caso, admitindo-se tal liberdade interna corporis
seria impossível organizar um trabalho editorial, ou preservar uma tendência do
periódico, o que é desejável para a livre escolha dos leitores. Além disso, se se admite
tal liberdade de expressão a empresa de notícias torna-se financeiramente inviável
devido a súmula 221 do STJ - "são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,
decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário
do veículo de divulgação".
O STF no RE 511.961 decidiu não ser necessário o diploma em jornalismo
para que o jornalista exerça a liberdade de expressão profissionalmente. Entendeu que o
Decreto-Lei 972/69, que regulamentava a profissão de jornalista, inclusive exigindo
diploma de curso superior para o seu desempenho não foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988. Recordou-se que "há séculos, o jornalismo sempre pôde
ser bem exercido, independentemente de diploma". O diploma não representaria
garantia necessária contra danos e riscos à coletividade.
Modos de Expressão
Os termos amplos como a liberdade de expressão é tutelada no Direito
brasileiro - que reconhece a liberdade de "expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" (art. 5, IX
5
Constituição Federal) - permitem afirmar que, em princípio, manifestações não verbais
também se inserem no âmbito da liberdade constitucionalmente protegida.
A expressão corporal, com o intuito de arte engajada, abarca vasta gama de
situações. É possível que comportamentos expressivos (expressões simbólicas) recebam
uma ponderação menor quando confrontados com outros valores constitucionais. O grau
de tolerância com a expressões simbólicas varia de cultura para cultura.
O STF no HC 83.996/RJ registra o precedente em que se afastou a punição
criminal, como atentatória ao pudor, de diretor de teatro, que reagiu a vaias, expondo as
nádegas ao público. Considerou-se o tipo de espetáculo em que o acontecimento se
verificou e o público que a ele acorreu, para se ter, no episódio, o intuito de expressão
simbólica como preponderante sobre os valores que a lei penal visa tutelar.
O Relator Gilmar Mendes - "A rigor, um exame objetivo da querela há de
indicar que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de
expressão, ainda que inadequada ou deseducada".
No direito comparado, tem merecido debate saber se a queima de bandeira
nacional está protegida pela liberdade de expressão. Quem queima a bandeira de seu
país não está pronunciando um discurso, não desenvolve uma atividade linguística, nem
está realizando uma apresentação artística. Está, contudo, nitidamente, assumindo um
comportamento que pretende veicular uma mensagem de protesto. Tem-se, sem dúvida,
um comportamento expressivo, uma expressão simbólica. A U.S. Supreme Court no
Caso Texas v Johnson em 1989 entendeu que era inconstitucional lei estadual que
criminalizava a conduta de queimar a bandeira, sustentando, exatamente, que, aí, por
meio da conduta se estava exercendo o direito à livre expressão, que poderia assumir
feitio meramente comportamental.
No caso Texas v. Johnson, durante a Convenção Nacional Republicana de
1984 em Dallas, Texas, Johnson participou de uma demonstração política para protestar
contra as políticas da administração Reagan e algumas empresas baseadas em Dallas.
Depois de uma marcha pelas ruas da cidade, Johnson queimou uma bandeira americana,
enquanto manifestantes gritavam. Ninguém foi fisicamente ferido ou ameaçado de
lesão, apesar de várias testemunhas se sentirem gravemente ofendidas pela queima da
bandeira.
Johnson foi condenado por profanação de um objeto venerado em violação de
um estatuto no Texas. Condenado nas instâncias ordinárias foi absolvido pela Supreme
Court. No entanto, o Tribunal de Apelações Criminais do Texas reverteu, sustentando
6
que o Estado, de acordo com a Primeira Emenda, não poderia punir Johnson por
queimar a bandeira nestas circunstâncias. O tribunal considerou em primeiro lugar que a
queima da bandeira feita por Johnson foi a conduta expressiva protegido pela Primeira
Emenda.
O tribunal concluiu que o Estado não poderia sancionar criminalmente a
profanação da bandeira, a fim de preservar a bandeira como um símbolo de unidade
nacional. Também considerou que o estatuto não cumpriu a meta do Estado de prevenir
violações da paz, uma vez que não foi elaborado o suficiente para abranger apenas as
bandeiras queimadas que provavelmente resultaria em uma perturbação grave, e como a
queima da bandeira, neste caso, não fez ameaçar tal reação. Além disso, ressaltou que
outro estatuto do Texas proibiu rupturas da paz e poderia ser usado para evitar
perturbações sem punir esta profanação da bandeira.
Enfatizou-se que a profanação da bandeira era uma "conduta expressiva",
porque constituía tentativa de "transmitir uma mensagem particular". Lembrou-se que o
conteúdo de uma mensagem somente pode ser proibido se capaz de incitar outros a
condutas iminentes ilegais ou violentas - o que não era o caso - ressaltando-se que "o
Governo não pode proibir expressão de uma ideia simplesmente porque a sociedade a
acha ofensiva ou desagradável".
Limitações ao direito de Expressão
A Constituição Federal no art. 220 § 3º, I admitiu que o Poder Público informe
a natureza das diversões e dos espetáculos públicos indicando as faixas e horários em
que não se recomendem, além dos locais e horários em que a sua apresentação se mostre
inadequada.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder
Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que
não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação
se mostre inadequada;
Outro limite é o caso da lei que proíbe a buzina em frente a hospitais, que não
tem por meta restringir a liberdade de opinião política, mas terá repercussão sobre a
decisão de se promover, nas imediações de hospitais um protesto.
7
Nesse mesmo contexto surge a questão do discurso de ódio, que entre nós não
é tolerado. O STF no HC 82.424 assentou que incitar a discriminação racial por meio de
ideias antissemitas, "que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida
pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o
holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo
judeu", constitui crime, e não conduta amparada pela liberdade de expressão, já que
nesta não se incluiu a promoção do racismo.
No entanto, em voto contrário o Ministro Marco Aurélio argumenta a favor da
liberdade de expressão: “A questão de fundo neste Habeas Corpus diz respeito à
possibilidade de publicação de livro cujo conteúdo revele ideias preconceituosas e
antissemitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita é a seguinte: o paciente, por
meio do livro, instigou ou incitou a prática do racismo? Existem dados concretos que
demonstrem, com segurança, esse alcance? A resposta, para mim, é desenganadamente
negativa”.
Enquanto que para o Ministro Gilmar Mendes devem prevalecer os princípios
da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica, como afirma em seu voto: “não
se pode atribuir primazia à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade
pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana”.
A verdade como limite à liberdade de expressão
Segundo Pieroth e Schlink, o Tribunal Constitucional Federal alemão tem
reiteradamente enfatizado que o significado e a razão do direito fundamental de
liberdade de expressão é “assegurar o combate intelectual de opiniões” (den geistigen
Kampf der Meinung zu gewährleisten)2.
Desse modo, a informação falsa não seria protegida pela Constituição Federal
porque conduziria a uma pseudo-operação de formação de opinião. Assinala-se a função
social da liberdade de informação de "colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a
rodeia (...) para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e
assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante".
Nessa mesma acepção, Jónatas Machado resume que a doutrina constitucional
costuma nortear-se sobre alguns objetivos fundamentais da liberdade de expressão,
como “a procura da verdade, a garantia de um mercado livre de ideias, a participação no
2
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 2007, p.
137.
8
processo de autodeterminação democrática, a proteção da diversidade de opiniões, a
estabilidade social e a transformação pacífica da sociedade e a expressão da
personalidade individual”3.
A decisão do caso Campbell e Cosans v Reino Unido de 1982 levou em
consideração como fundamento o respeito a liberdade de consciência dos pais de
matricularem seus filhos em escolas segundo suas próprias convicções filosóficas.
Assim, segundo os fatos Jeffrey Cosans, de 15 anos, foi suspenso de sua
escola, quando ele se recusou a aceitar o castigo corporal. Duas mães escocesas, Sra.
Graça Campbell e Sra. Jane Cosans alegaram que a punição corporal usada em seus
filhos na escola era contrária ao artigo 3º da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem (Artigo 3º, Proibição da tortura: Ninguém será submetido a tortura ou a
tratamentos desumanos ou tratamento degradante ou punição).
O Tribunal Europeu considerou que o Reino Unido foi em violação da
Convenção Europeia por não respeitar as objeções dos pais à punição corporal da escola
e que tinha havido uma violação do artigo 2 do Protocolo nº 1 quando os meninos foram
suspensos da escola.
Já que nenhum menino havia de fato recebido o castigo corporal, esta alegação
foi rejeitada pelo Tribunal. Mas o Reino Unido não conseguiu respeitar as convicções
filosóficas dos pais. O artigo 2 do Protocolo 1 da Convenção estabelece: "Nenhuma
pessoa deve ter como negado o direito à educação. No exercício de quaisquer funções
que tem de assumir no campo da educação e do ensino, o Estado deve respeitar os
direitos dos pais a assegurar aquela educação e ensino, em conformidade com as suas
próprias convicções religiosas e filosóficas ". O Tribunal considerou que Jeffrey Cosans
teve como negado seu direito à educação, quando ele foi suspenso de sua escola.
Expressão, honra e sensibilidade
O respeito à honra de terceiros é outro limite à liberdade de imprensa.
Assentou-se na jurisprudência que a liberdade de imprensa não cria imunidade para o
jornalista. No caso julgado pelo STJ REsp 164.421/RJ confirmou-se decisão do TJ-RJ
que condenara certo jornalista a pagar indenização por uma nota tida como ofensiva à
3
MACHADO, Jónatas. Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no
Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 238.
9
honra da Federação Equatoriana de Futebol; reiterou-se que a pessoa jurídica tem honra
objetiva a defender.
"Mesmo depois de morto, o jornalista Zózimo Barrozo do Amaral foi
condenado juntamente com um colega de profissão e o jornal O Globo. A Justiça
apenou os três por um texto publicado em 1994, em que se afirmava que a CBF teria
pago à Federação Equatoriana de Futebol para que o jogo das eliminatórias da Copa
daquele ano fosse realizado ao nível do mar, na cidade de Guayaquil. A indenização foi
arbitrada em 200 salários mínimos, somados à correção monetária. A conta de Zózimo
ficou para o espólio".
Liberdade de expressão família e dignidade
O respeito à dignidade da pessoa e também o respeito aos valores da família
são limites da liberdade de programação de rádios e televisão nos termos do art. 221 da
Constituição Federal:
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e
televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e
informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à
produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística,
conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
"Ressalto, nessa perspectiva, as contribuições de Stephen Holmes e Cass
Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais
têm custos públicos, dando significativo relevo ao tema da “reserva do possível”,
especialmente ao evidenciar a “escassez dos recursos” e a necessidade de se fazer
escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que “levar
a sério os direitos significa levar à sério a escassez”4.
Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais,
impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de
4
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W.
Norton & Company: Nova Iorque, 1999.
10
defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos
para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal
argumento contrário à sua judicialização.
Como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não
contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também
um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão
de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma
proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot)5.
Nessa dimensão objetiva, também assume relevo a perspectiva dos direitos à
organização e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que são
aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realização, de providências estatais
com vistas à criação e conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua
efetivação.
O problema da terminologia jurídica6
Um dos problemas identificados ao lidar com a liberdade de expressão é de os
vocábulos jurídicos serem em sua maioria ambíguos e possuírem significado muito
solto e abrangente, o que ocasiona de as questões jurídicas complexas serem tratadas de
forma muito simplória. Ou seja, a simplicidade na análise pode e deve existir; porém,
somente depois de uma pesquisa mais aprofundada e de uma análise minuciosa.
Um exemplo disso é a palavra liberdade, palavra esta que tanto para os leigos
quanto para os juristas não possui conotação definida e estável. Wesley Newcomb
Hohfeld traz como solução aos problemas da interpretação e a utilização errônea dos
vocábulos jurídicos os conceitos fundamentais do Direito que quando aplicados não
deixam dúvidas quanto ao significado das palavras e a natureza da relação a qual estas
representam.
Hohfeld, como já mencionado, tem como principal objetivo gerar maior certeza na
interpretação jurídica no dia-a-dia dos profissionais do Direito por meio de seu esquema
de conceitos fundamentais de forma aprofundada.
5
Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.
6
BRANTES FERREIRA, Daniel. Wesley Newcomb Hohfeld e os conceitos fundamentais do Direito.
Direito, Estado e Sociedade, 2007. N.31, p. 33 a 57.
11
Conforme já demonstrado na identificação do porquê da criação dos conceitos
fundamentais por Hohfeld, iremos agora, no presente item, analisar seu esquema de
conceitos fundamentais de forma aprofundada e unificada, pois as relações correlatas e
opostas devem ser consideradas como um esquema único para que assim, haja uma
melhor compreensão:
O termo direito é utilizado de forma indiscriminada e, portanto, muito abrangente.
Ao invés de ser utilizado apenas para significar direito em sentido estrito, Hohfeld
percebeu, através da análise de casos concretos da sua época, que o termo também era
utilizado por advogados e juízes para significar poderes, imunidades e privilégios.
Hohfeld afirma que é interessante notar esta tendência de discriminação dos
diferentes sentidos no uso do vocábulo direito entre os operadores, no entanto,
dimensiona o problema pelo simples fato de ser impossível saber o quão precisa é tal
discriminação dos significados na mente de cada jurista. Nesse sentido, reconhecendo a
utilização com significado muito abran- gente do vocábulo direito, o autor encontra a
única solução para limitar tal sentido no seu conceito fundamental correlato, dever. Isto
porque, até mesmo aqueles que utilizam a palavra direito no seu sentido mais amplo
estão invariavelmente acostumados a pensar no vocábulo dever como seu correlato, ou
seja, A duty or a legal obligation is that which one ought or ought not to do. Duty and
right are correlative terms. When a right is in- vaded, a duty is violated7.
7
HOHFELD, p. 38. Para ter outra visão sobre o conceito de dever em Hohfeld, vide CULLISON, Alan
D. A review of Hohfeld’s Fundamental legal Concepts. In: Cleveland Marshall Law Review,16, 1967,
559-573. “(…) Hohfeld’s duty arises from rules of positive law. His legal atom-splitting was the work of
a legal positivist or, what is the same thing, of an analytical jurisprudent. Even if the public good makes
certain conduct imperative, there is no duty to conform to such conduct in Hohfeld sense unless the
positive law itself provides for it. On the other hand , if the positive law does give rise to a duty, it’s
proper in Hohfeld’s way to say there is a duty even when a remedy for its breach is not rea- listically
available (…)”. E acrescenta “(...) The duty, if it is of the hohfeldian variety, arises from the rules of
liability, and if the rules do not make the defendant liable for what he did, then he had no duty (in
Hohfeld’s sense), which he could breach (…)”.
12
Exemplificando os argumentos acima mencionados, se X tem um direito contra Y
que proíbe este último de invadir suas terras, o vocábulo correlato e lógico é o dever de
Y perante X de não adentrar suas terras. Um sinônimo para a palavra direito no sentido
que quer se fazer entender Hohfeld é o vocábulo pretensão (claim), como podemos
perceber no trecho que se segue: “A right has been well defined to be a well-founded
claim, and a well-founded claim means nothing more nor less than a claim recognized
or secured by law”8. Portanto, através da análise de casos concretos, Hohfeld chega à
conclusão que direito em sentido estrito é uma pretensão com respaldo legal, e que toda
pretensão tem um dever correlato obrigatoriamente, dado que para que uma pretensão
baseada na lei seja violada é necessário que alguém descumpra seu dever proveniente e
criado pela mesma lei. Sendo assim, a lei como vale para todos, ao criar direitos cria
também deveres correlatos, e quando os deveres são descumpridos os titulares dos
direito violados pedem, através de ações judiciais, para que o Estado faça que suas
pretensões legais prevaleçam através das sentenças.
Tal termo foi cunhado pelo próprio autor, e é o único dos oito termos que
compõem o esquema de conceitos fundamentais do Direito que não era conhecido e
utilizado previamente pelos juristas.
Nesse sentido, Joseph William Singer, faz em seu trabalho The legal Rights
debate in analytical jurisprudence from Bentham to Hohfeld9 a digressão necessária
para a compreensão do surgimento do termo e a razão pela qual Hohfeld incluiu o
mesmo no seu esquema de conceitos fundamentais correlativamente a privilégio e
contraposto a direito.
A clássica teoria dos atos não-danosos a terceiros10 representou um esforço dos
juristas para descrever e legitimar as leis vigentes. Sendo assim, minimizou e
obscureceu a existência de regras que permitiam que algumas pessoas causassem danos
a outros sem que essas vítimas tivessem qualquer tipo de recurso perante o Estado, esta
é a categoria do chamado damnum absque injuria, traduzindo do latim significa dano
sem ilegalidade.
8
HOHFELD, p. 38.
SINGER, 1982, pp. 975-1059
10
Os juristas analíticos clássicos, tais como Jeremy Bentham, John Stuart Mill e John Austin ela- boraram
uma meta-teoria baseada na distinção entre atos não-danosos a terceiros (self-regarding acts) e atos
danosos a terceiros (other-regarding acts). Afirmavam que as liberdades legais eram permissões
concedidas pelo soberano para a atuação individual. Os indivíduos eram livres para atuar de qualquer
maneira, desde que não causassem danos a outrem. Se um ato individual fosse danoso a outrem, este seria
proibido.
9
13
Nos esquemas analíticos clássicos a categoria do damnum absque injuria foi
comumente excluída, ignorada, ou obscurecida pelos juristas. Parecia ser sempre uma
categoria anômala aos esquemas clássicos justamente porque o próprio conceito de dano
para o qual o sistema jurídico estatal não provia ação correspondente contradizia a
teoria em voga que afirmava que atos que ocasionassem danos a terceiros seriam
considerados inválidos.
No entanto, até o ano de 1880, o damnum absque injuria ocorria apenas
esporadicamente e por isso foi facilmente deixado de lado em prol da teoria dos atos
não-danosos a terceiros. Porém, uma vez que essa teoria foi firmemente estabelecida, a
atenção virou-se para a antes denominada anomalia, o dano sem ilegalidade.
Desta forma, de aproximadamente 1880 a 1920, o damnum absque injuria
emergiu como questão central para os juristas analíticos, revelando sérios erros
conceituais da teoria dos atos não-danosos a terceiros e sua subsequente destruição. A
destruição ocorreu principalmente devido ao fato dos juristas analíticos incorporarem
em seus esquemas o dano sem ilegalidade não mais como mera anomalia e sim como o
componente fundamental de um novo paradigma.
Portanto, o resultado dessa incorporação do damnum absque injuria nos esquemas
analíticos foi a categoria ausência de pretensão (no-right) criada por Hohfeld, ou seja,
são os danos causados que não ferem nenhum dos direitos legalmente tutelados. Sendo
assim, as vítimas não possuem nenhuma pretensão perante o sistema jurídico (ausência
de pretensão) para protegê-las. Ou seja, não existindo ilegalidade no ato também não
existe ação jurídica cabível contra o mesmo11.
Vale mencionar ainda que foi Sir. John William Salmond que deu base ao
esquema analítico de Hohfeld, pois o primeiro criou um esquema de vocábulos
correlatos, onde liberdade era correlato de sujeição (todos os danos são permitidos a não
ser os expressamente proibidos). Em Hohfeld, a liberdade e sujeição de Salmond
tornaram-se privilégio correlato à ausência de pretensão. No entanto, Salmond só havia
criado uma tabela de vocábulos correlatos, apenas mencionando o esquema de
vocábulos jurídicos contrapostos, o que surgiu realmente com Hohfeld. Este último
preencheu sua lacuna principal deixada por Salmond relacionando não somente os
conceitos jurídicos correlatos como também os opostos.
11
Idem, pp. 1025-1026.
14
O esquema de conceitos opostos de Hohfeld explica a relação entre direitos e
liberdades. Ou seja, enquanto uns têm liberdades legalmente garantidas outros não
possuem, em contraposição, qualquer pretensão jurídica. Nesse sentido, o esquema de
opostos de Hohfeld foi desenhado ideologicamente para demonstrar que na medida em
que indivíduos têm liberdade de ação outros têm falta de segurança. Portanto, a
mensagem moderna que se inicia com Hohfeld é o contrário da mensagem dos autores
clássicos que afirmavam que o exercício da liberdade é válido desde que não cause
danos a terceiros12.
5 - Referências bibliográficas a serem consultadas
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da
Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
BALKIN, Jack M. Digital Speech and democratic culture: A Theory of Freedom of
Expression for the Information Society In New York University Law Review, vol 79, nº
, p. 1.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2012.
CHEQUER, Cláudio. A liberdade de Expressão como Direito Fundamental Preferencial
Prima Facie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
COHEN, Joshua. Freedom of Expression In Philosophy & Public Affairs, Vol. 22, nº 3,
pp. 207-263.
EMERSON, Thomas Irwin. The system of freedom of expression. New York: Random
House Trade Paperbacks, 1970.
EMERSON, Thomas Irwin. Freedom of Association and Freedom of Expression In The
Yale Law Journal, Vol. 74, nº 1, pp. 1-35.
LIMA, Venicio Artur de. Liberdade de Expressão X Liberdade de Imprensa. São Paulo:
Publisher Brasil, 2012.
MAGEE, James. Freedom of Expression. Connecticut: Greenwood Press, 2002.
12
Ibidem.
15
MENDES, Gilmar Ferreira; GONET, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional.
7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2012.
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva,
2012.
QUISTGAARD, Bettina. Pornography, Harm and Censorship: A feminist (re)Vision of
the Right to Freedom of Expression In University of Toronto Faculty Law Review, vol.
52, pp. 132-169.
RICHARDSON, Elliot L. Freedom of Expression and the Function of Courts In
Harvard Law Review, vol. 65, nº 1, pp. 1-54.
RODRIGUES Jr. Álvaro. Liberdade de Expressão e Liberdade de Informação - Limites
e Formas de Controle. Curitiba: Juruá, 2008.
SANKIEVICZ, Alexandre. Liberdade de Expressão e Pluralismo: Perspectivas de
Regulação. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.
SCANLON, Thomas. A theory of Freedom of Expression In Philosophy & Public
Affairs, Vol. 1, nº 2, pp. 204-226.
SCANLON, Thomas. Freedom of expression and categories of expression In University
of Pittsburgh Law Review, vol. 40, p. 519.
SILVA, Alexandre Assunção. Liberdade de Expressão e Crimes de Opinião. Rio de
Janeiro: Atlas, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012.
STRAUSS, David A.. Persuasion, autonomy, and Freedom of Expression In Columbia
Law Review, vol. 91, nº 2, pp. 334-371.
WELLINGTON, Harry H. On Freedom of Expression In The Yale Law Journal, vol.
88, nº 6, p. 1105.
BRANTES FERREIRA, Daniel. Wesley Newcomb Hohfeld e os conceitos
fundamentais do Direito. Direito, Estado e Sociedade, 2007. N.31, p. 33 a 57.