GOVERNO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO
Nota Técnica SUBEX/CPL n.º 031/2012.
Ref.: Pregão Eletrônico – PE nº 009/2012.
Assunto: Impugnação aos Termos do Edital - LIBEX
Ao Exmo. Sr. Subsecretário Executivo
Trata-se de pedido de impugnação aos termos do Instrumento Convocatório interposto pela empresa LIBEX
SERVIÇOS E LOCAÇÕES DE VEÍCULOS LTDA , em face de requisitos contidos no Termo de Referência
e no Edital.
Em apertada síntese, relacionamos as ponderações oferecidas pela impugnante:
i) “Embora essa ADMINISTRAÇÃO tenha determinado que a AUTORIDADE SUPERIOR decidirá
acerca das IMPUGNAÇÕES do EDITAL retro mencionado, faz-se necessário aqui consignar que
V.Sa., em total DESCUMPRIMENTO ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, resolveu deliberadamente
DESCUMPRIR o Inciso II do Art. 11 do Decreto Nº 5.450/2005...”
ii) “Não obstante o OBJETO do PROCESSO em questão apresentar características muito
complexas no que tange à PRESTAÇÃO de seus SERVIÇOS, − isto é, FRETAMENTO DE
VEÍCULOS com DISPONIBILIZAÇÃO de MOTORISTAS e AJUDANTES, além do mesmo ser para
EXECUÇÃO do CONTRATO pelo PRAZO de 12 (DOZE) MESES, podendo ser prorrogado até 60
(SESSENTA) MESES, − essa SECRETARIA não EXIGIU que as LICITANTES interessadas
apresentassem o (i) BALANÇO PATRIMONIAL e DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS, (ii) ÍNDICES
CONTÁBEIS, (iii) CAPITAL MÍNIMO, (iv) PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO ou (v) GARANTIAS”
iii) “Essa ADMINISTRAÇÃO, mesmo sendo uma SECRETARIA DE EDUCAÇÃO, não foi "educada"
suficientemente para concluir um certame licitatório em 60 (SESSENTA) DIAS e, caso haja
algum motivo de força maior, − isto é, por força da natureza única e exclusivamente humana, − o
citado PRAZO poderá ser PRORROGADO por mais 60 (SESSENTA) DIAS, não obstante a Lei
10.520/2002 e quase 100% dos PREGÕES BRASILEIROS determinarem apenas o PRAZO de 60
(SESSENTA) DIAS porque o mesmo atende plenamente aos "incautos" dos outros ESTADOS da
FEDERAÇÃO, menos é claro aos SERVIDORES "extremamente cautos" do GOVERNO deste
ESTADO.”
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iv) [...] “V.Sa. não contemplou no EDITAL qualquer tipo de DOCUMENTO/INFORMAÇÃO que,
conforme Inciso I do Art. 31 da Lei Nº 8.666/1993, in verbis, "...comprovem a boa situação
financeira da empresa,...", ou ainda, em conformidade com o § 2º do Art. 31 do mencionado
Diploma Legal, in verbis, "A Administração,..., na execução de... serviços, poderá estabelecer,
no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio
líquido mínimo ou ainda as garantias...".
v) “A ADMINISTRAÇÃO da SEEDUC/RJ, sobre os ombros de sua "soberba discricionária",
resolveu deliberadamente "atropelar" o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE quando DESCUMPRIU, −
visando unicamente "criar mecanismos impeditivos" para as licitantes interessadas impetrarem
seus RECURSOS ADMINISTRATIVOS contra as proponentes ou contra os atos administrativos
cometidos, − os §§ 2º e 3º do Art. 25 do Decreto Nº 5.450/2005[...]”
vi) “Não obstante essa ADMINISTRAÇÃO valorar, − comparativamente com o BALANÇO
PATRIMONIAL e DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS, − as CERTIDÕES NEGATIVAS DE FALÊNCIA
e CONCORDATA, faz-se necessário aqui consignar que, contrariando os LEGISLADORES
BRASILEIROS, essa SECRETARIA não demonstrou qualquer preocupação em exigir que as
LICITANTES interessadas comprovassem a sua SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA, in
verbis:
Lei 8.666/93
"Art. 31 - A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitarse-á a:
I. balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício
social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa
situação financeira da empresa,...”;
vii)
“Não obstante essa ADMINISTRAÇÃO valorar, − comparativamente com o BALANÇO
PATRIMONIAL e DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS, − as CERTIDÕES NEGATIVAS DE FALÊNCIA
e CONCORDATA, faz-se necessário aqui consignar que, contrariando os LEGISLADORES
BRASILEIROS, essa SECRETARIA não demonstrou qualquer preocupação em exigir que as
LICITANTES interessadas comprovassem a sua SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA, in
verbis:
Lei 8.666/93
"Art. 31 - A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitarse-á a:
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§ 1º. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade
financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir
caso lhe seja adjudicado o contrato, (...)”.
viii)
“Não obstante essa ADMINISTRAÇÃO valorar, − comparativamente com o BALANÇO
PATRIMONIAL e DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS, − as CERTIDÕES NEGATIVAS DE FALÊNCIA
e CONCORDATA, faz-se necessário aqui consignar que, contrariando os LEGISLADORES
BRASILEIROS, essa SECRETARIA não demonstrou qualquer preocupação em exigir que as
LICITANTES interessadas comprovassem a sua SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA, in
verbis:
Lei 8.666/93
"Art. 31 - A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitarse-á a:
§ 2º. A Administração,... na execução de... serviços, poderá estabelecer, no
instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo ou... as garantias previstas..., como dado objetivo
de comprovação de qualificação econômico-financeira das licitantes para
efeito de garantia de adimplemento do contrato a ser ulteriormente
celebrado”.
ix) “O OBJETO de PREGÃO ELETRÔNICO retro mencionado, − além dos SERVIÇOS DE
FRETAMENTO de veículo denominado CAMINHÃO do TIPO BAÚ, − contempla outros SERVIÇOS
como, v.g., disponibilização de MOTORISTAS e AJUDANTES e, em consequência de EXIGÊNCIA
LEGAL, essa ADMINISTRAÇÃO obriga-se a EXIGIR que os ATESTADOS, neste caso específico
os COMPROVANTES DE APTIDÃO que serão apresentados pelas LICITANTES, sejam
REGISTRADOS nas ENTIDADES competentes, conforme JURISPRUDÊNCIA transcrita abaixo,
sic:
Jurisprudência do TCU:
"... a jurisprudência do Tribunal é no sentido de que o registro ou inscrição na
entidade profissional competente (art. 30, inc. I, Lei nº 8.666/93) deve se limitar
ao conselho que fiscaliza a atividade... ou o serviço... da licitação... Ocorre
que, em diversos julgados desta Corte, ficou assente o entendimento de que
no caso de contratos que tenham... mão-de-obra,..., a entidade profissional a
que se refere o art. 30, I da Lei nº 8.666/93 é o Conselho Regional de
Administração (Decisões Nºs 468/1996, 126/1999, 343/2002 e 384/2002, todas
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do Plenário). Assim o registro no CRA encontra amparo no art. 30, I, da Lei nº
8.666/93. (...) (Acórdão nº 473/2004, Plenário, rel. Min. Marcos Vinícius Vilaça)”
Registre-se que a impugnante apresentou, tempestivamente, a presente peça impugnatória.
Logo de plano cabe esclarecer que não procede a alegação de que “os PREGOEIROS nomeados são
verdadeiras "RAINHAS DA INGLATERRA", isto é, "REINAM" mas "NÃO GOVERNAM", ou seja, tudo leva
a crer que a SEEDUC/RJ dispõe de um PREGOEIRO apenas para "constar", mas realmente quem é o
REAL PREGOEIRO é a AUTORIDADE SUPERIOR”, haja vista que esta Comissão Permanente de
Licitação possui servidores devidamente qualificados para o exercício de tais atribuições, conforme
estabelecido na legislação vigente.
É importante esclarecer que as competências desta Pregoeira, bem como as atribuições da equipe de apoio
da Comissão de Pregão Eletrônico, são aquelas relacionadas no art. 3º do Decreto Estadual n.º 31.864, de
16 de setembro de 2002, que Regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.
Decreto 31.864/2002
Art. 3º - Caberá ao pregoeiro.
I - a condução da sessão pública do pregão eletrônico;
II - a abertura e exame das propostas iniciais de preços apresentadas por meio eletrônico;
III - a abertura e análise da documentação do licitante vencedor;
IV - o recebimento e processamento da documentação do processo licitatório respectivo,
com todos com todos os atos essenciais do pregão eletrônico, com vista á aferição de sua
regularidade pelos órgãos de controle;
V - o processamento dos recursos interpostos;
VI - a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor, em caso de não haver
interposição de recurso;
VII - o encaminhamento do processo devidamente instruído para julgamento dos recursos,
adjudicação, homologação contratação pela autoridade competente e, no caso de não haver
recursos, para a homologação e a contratação;
VIII - a prática dos demais atos pertinentes ao procedimento.
Assim sendo, a alegação de ilegalidade no texto conferido ao item 1.6.1 do edital não merece prosperar.
Ademais, cabe destacar que o Edital de Pregão de Eletrônico n.º 009/2012 foi elaborado em estrita
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conformidade com a minuta padrão de edital confeccionada pela douta Procuradoria Geral do Estado –
PGE, aprovada através da Resolução PGE n.º 3.055/2011.
Registre-se, ainda, que o Decreto n.º 5.450/2005, regulamenta o pregão, na forma eletrônica, no âmbito da
União, conforme disposto no art. 1º, in verbis:
o
“Art. 1 A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com
o
o
o
o disposto no § 1 do art. 2 da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à
aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao
regulamento estabelecido neste Decreto”.
Por oportuno observamos que os itens ii, iv, vi, vii, viii e ix serão analisados em conjunto ao término da
análise dos demais itens, haja vista que os mesmos tratam de requisitos relativos a qualificação econômicofinanceiro.
Quanto à alegação de ilegalidade ao texto atribuído ao item 9.7.1, que possibilita a prorrogação do prazo de
propostas, por igual período, caso persista o interesse da SEEDUC, cabe salientar que tal argumentação
não merece prosperar, tendo em vista o estabelecido no art. 6º da Lei (F) n.º 10.520/2002, in verbis:
Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro
não estiver fixado no edital.
A ora impugnante afirma que esta Secretaria de Estado de Educação “resolveu deliberadamente "atropelar"
o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE quando DESCUMPRIU, − visando unicamente "criar mecanismos
impeditivos para as licitantes interessadas impetrarem seus RECURSOS ADMINISTRATIVOS contra as
proponentes ou contra os atos administrativos cometidos, − os §§ 2º e 3º do Art. 25 do Decreto Nº
5.450/2005”. A cerca da afirmação transcrita acima é de suma relevância destacar que esta Comissão
Permanente de Licitação, quando da elaboração do Instrumento Convocatório, observa o disposto na
Minuta Padrão de Edital elaborada pela d. Procuradoria Geral do Estado.
Observa-se, ainda, que o Decreto n.º 5.450/2005, mais uma vez citado pela ora IMPUGNANTE,
regulamenta o pregão, na forma eletrônica, no âmbito da União, não produzindo, portanto, efeitos no âmbito
do Governo do Estado do Rio de Janeiro, já que a matéria de que trata a Lei (F) 10.520/2002, foi
regulamentada no ERJ através do Decreto 31.864/2002.
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Passando ao exame dos argumentos apresentados nos itens ii, iv, vi, vii, viii e ix, vimos prestar os seguintes
esclarecimentos:
A lei confere à Administração, na fase interna do procedimento, a prerrogativa de fixação das condições a
serem estabelecidas no instrumento convocatório, seguindo critérios de conveniência e oportunidade de
acordo com o objeto a ser licitado e sempre balizados pelo interesse público e normas cogentes.
O objetivo de uma Comissão de Licitação na elaboração de um edital, ao estabelecer algumas exigências,
eleitas como indispensáveis, é assegurar a regular execução do contrato com cláusulas fundamentais para
o adimplemento das obrigações, nos termos do artigo 37, XXI, da CRFB/88, que dispõe:
"Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
Ao Administrador cabe a avaliação da conveniência e da necessidade da exigência editalícia dos requisitos
da capacitação técnico-operacional compatível com o objeto da licitação, porém, sem perder de vista uma
das muitas e memoráveis lições do judicioso magistério de Hely Lopes Meirelles no sentido de que "o
administrador público deve ter sempre presente que o formalismo inútil e as exigências de uma
documentação custosa afastam muitos licitantes e levam a Administração a contratar com uns
poucos, em piores condições para o Governo".
Nos atos vinculados, a norma criada pelo Legislador determina expressa e minuciosamente a conduta a ser
realizada pelo Administrador.
Quando a lei estabelece previamente a conduta da Administração sem lhe dar margem de atuação diversa,
diz-se que a atividade administrativa é vinculada. Vinculação é, pois, a sujeição da atividade administrativa
à prévia determinação legal de seu conteúdo e de sua extensão. Não há nada que dependa do juízo de
valor do Administrador, não há oportunidade e conveniência em realizar ou não o ato administrativo. Celso
Antônio Bandeira de Mello aduz que:
“Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que
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predetermina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente
adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrador
não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo
quando da prática do ato.”
Já nos atos discricionários a lei outorga ao Administrador certa margem de liberdade, permitindo-lhe decidir
sobre qual o melhor caminho a ser seguido para a consecução do interesse coletivo, observada a
disposição legal, sob pena de viciar o ato administrativo por ilegalidade. É um poder-dever que a Lei
concede à Administração para a prática de atos administrativos, com certa margem de liberdade na escolha
segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça. Marçal Justen Filho lembra que “a
discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela
atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que é a “faculdade que a lei confere à Administração para apreciar
o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais
soluções, todas válidas perante o Direito”.
A carta magna, em seu art. 37, inc. XXI, traz uma visível determinação no sentido de que os requisitos de
capacitação técnica das licitantes sejam reduzidos ao mínimo possível. Como ilustremente registrado
por José Cretella Júnior, "apenas serão admitidas exigências absolutamente necessárias para
demonstrar que o proponente está preparado para executar o objeto da licitação" (In Comentários à
Constituição Brasileira de 1988, ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1992, v. IV, p. 2249).
Destarte, entendemos que a exigência de capital mínimo, possui o condão de restringir o caráter
competitivo da licitação, uma vez que afasta do certame a participação de empresas de porte menor,
privilegiando as empresas de grande porte, tornando, pois, prejudicadas a competitividade do certame e a
possibilidade de obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração.
Em relação ao item ix, preliminarmente, insta pontuar que a Constituição (CR) dispõe que a exigência de
qualificação técnica não deve ser adotada indiscriminadamente. Portanto, seria exigível em contratos
específicos e que requerem maior segurança jurídica. Esta é a lição do artigo 37, inciso XII CR, ex verbis:
Art. 37 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública [...] o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
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O escopo da norma constitucional foi desburocratizar e reduzir comprovações para processos de menor
complexidade e, portanto, ampliar potencialmente o número de possíveis empresas participantes.
Agracia-nos lição do Mestre Marçal Justen Filho na obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 8ª Ed., Editora Dialética, 9.82.
“O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para seleção da proposta
vantajosa. Se as exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação
que o particular deverá assumir”.
Segundo art. 1º da Lei 6.839/80, a obrigatoriedade de inscrição de empresas em determinado Conselho
Profissional deve ser ditada pela sua “atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços”.
Ao enfrentar a questão específica da delimitação do âmbito de atuação do CRA, o Superior Tribunal de
Justiça firmou o entendimento que o registro de empresas naquele Conselho somente serão obrigatórios
“em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros, e não em
relação à atividades secundárias”.
Dessa forma, a inscrição de pessoa jurídica perante o Conselho Regional de Administração só terá caráter
obrigatório quando ela for constituída com a finalidade de explorar a profissão de administrador, seja
praticando atividade fim privativa, seja prestando esses serviços profissionais a terceiros, excluindo-se
desse conceito a simples “contratação e administração de pessoal”, pois estas são atividades comuns ao
funcionamento de toda e qualquer empresa que tenha empregados.
Nesse mesmo sentido é a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais de todo o país, como bem
exemplificam os precedentes abaixo transcritos:
“LICITAÇÃO - EXIGÊNCIA NÃO CONTIDA EM EDITAL DE APRESENTAÇÃO DE
ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA FORNECIDO PELO CONSELHO REGIONAL DE
ADMINISTRAÇÃO - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE
LIMPEZA.
1. É ilícita a exigência de apresentação de atestado de capacidade técnica subscrito pelo
Conselho Regional de Administração se do edital tal imposição não constou. Precedentes.
2. As empresas prestadoras de serviço de limpeza não estão
obrigadas a inscrever-se no Conselho Regional de Administração. Por isso é irregular tal
exigência em edital de licitação. (grifo nosso). 3. Remessa desprovida.” (REO 96.01.00917Página 8 de 11
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5 /MG, TRF/1ª Região, Terceira Turma Suplementar, Rel. Juiz Evandro Reimão dos
Reis, DJ. 15/10/2001, p. 224
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. EMPRESA QUE
EXERCE ATIVIDADE DE LIMPEZA DE IMÓVEIS. DESNECESSIDADE DE REGISTRO NO
CRA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.
1. A obrigatoriedade do registro de uma empresa em determinado conselho profissional se
define em razão da atividade básica que ela exerce ou em relação àquela pela qual presta
serviços a terceiros (Lei nº 6.839/80, art. 1º). 2. A empresa que exerce atividade de limpeza
de imóveis não está obrigada a registrar-se no CRA, nem está sujeita à fiscalização do
referido Conselho, por não exercer atividades peculiares à administração. 3. Apelação e
remessa oficial não providas.
AC 385697-PB 2003.82.00.007622-2
“ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO.
EMPRESA
DE
LIMPEZA
E
CONSERVAÇÃO.
REGISTRO NOS CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E ENGENHARIA. ATIVIDADE FIM.
EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. DESNECESSIDADE. NULIDADE DO CERTAME INEXISTENTE.
1. As empresas de limpeza e conservação não estão sujeitas à inscrição nos conselhos de
administração e engenharia, pois sua atividade básica não exige a presença de
profissionais de administração e engenharia. 2. Com efeito, apresenta-se inútil a exigência
editalícia de comprovação de inscrição ou habilitação de tais empresas em conselhos de
fiscalização profissional, mais especificamente CRA e CREA, o que afasta a alegação de
nulidade
do
certame
por
dispensa
de
tal
documento.”(grifos
nossos).
(AC
1998.04.01.087893-5, TRF/ 4ª Região, Terceira Turma, Rel. Juiz Paulo Afonso Brum
Vaz, DJ 14/ 06/2000, p. 129.)
Por todo o exposto, sem mais nada evocar conhecemos a impugnação interposta, para opinar seja
negado provimento a mesma, haja vista que os argumentos apresentados pela impugnante são
insubsistentes.
Registre-se, ainda, que a empresa LIBEX SERVIÇOS E LOCAÇÕES DE VEÍCULOS LTDA faz uma série de
acusações infundadas acerca da capacidade técnica desta signatária, bem como sobre a legalidade do
Instrumento Concovatório, tendo em vista que o edital de Pregão Eletrônico n.º 009/2012 foi elaborado em
exata conformidade com o disposto na Minuta Padrão de edital da d. PGE, aprovada pela Resolução PGE
3.055/2011. Além disso, o edital supramencionado foi submetido ao crivo da insigne Assessoria Jurídica
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desta Pasta, sendo aprovado pela referida Assessoria, conforme despacho inserto às fls. 478/480 do
processo administrativo n.º E-03/000.373/2012.
Por fim, cumpre-nos ressaltar que, esta Comissão de Licitação realiza seus atos estritamente em
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objeto e
dos que são correlatos, conforme preceitua o art. 3º da Lei (F) 8.666/93.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2012.
ORIGINAL ASSINADO
TATIANE FARIA BARROS DE OLIVEIRA
Pregoeira- SEEDUC
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À Diretoria de Documentação e Protocolo – DIDOC
Publique-Se.
DESPACHO DO ORDENADOR DE DESPESA
PROCESSO E-03/005.865/2012 – De acordo com a manifestação da CPL desta SEEDUC, NEGO
PROVIMENTO a impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico – PE nº 009/2012 interposta pela empresa
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ORIGINAL ASSINADO
AMAURY PERLINGEIRO DO VALLE
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