PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL
Décima Câmara
APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 604.690-0/9 - SÃO PAULO
Apelantes: Construcad Incorporadora e Construtora Ltda.
Humberto Luiz Reis Costa Neto
Éster Cibella Reis Costa
Apelado: José Maria Moreira de Moraes
AÇÃO
MONITÓRIA.
RESPONSABILIDADE
DOS
FIADORES. ACORDO DAS PARTES SEM A SUA
ANUÊNCIA A responsabilidade dos fiadores restringe-se
aos termos do pactuado no contrato. Dispõe o artigo
1.483 do Código Civil, que a fiança deve ser
interpretada de maneira restritiva, razão pela qual os
Apelantes-Fiadores, pessoas físicas, não respondem por
obrigações resultantes de pacto adicional firmado entre
Locador e Locatária sem sua anuência.
CONCORDATA. CONTRATO BILATERAL. Foi a pessoa
jurídica, em regime de concordata, excluída do pólo
passivo da ação. O pedido de concordata preventiva
não resolve os contratos bilaterais, que continuam
sujeitos às normas do direito comum.
TÍTULO. PROVA ESCRITA. Improcedente a pretensão
contra o casal fiador e mantida a pessoa jurídica no
pólo passivo da ação, os demais temas invocados para
sustentação ou não da ação monitória, satisfeitos que
se encontram os requisitos, ficaram prejudicados.
Voto nº 4.769
Visto.
JOSÉ MARIA MOREIRA DE MORAES ingressou com
Ação Monitória contra CONSTRUCAD INCORPORADORA E
CONSTRUTORA LTDA., HUMBERTO LUIZ REIS COSTA NETO e sua
mulher ESTER CIBELLA REIS COSTA, partes com qualificação
e caracteres nos autos, porque, proprietário do conjunto
nº 81 e garagem, do Condomínio Edifício Atenas, situado
na Avenida 9 de Julho, nº 5.345, nesta Capital, locou-o à
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empresa Requerida, onde os fiadores são sócios, não
tendo ela efetuado o pagamento dos alugueres de agosto
e de setembro de 1997, despesas de condomínio de
agosto de 1996, junho de 1997 e outubro de 1997, e
IPTU de 1996 e de 1997, no total de R$7.178,84.
Formalizada a angularidade os Requeridos
ofereceram Embargos, que foram contrariados. Seguiu-se
a entrega da prestação jurisdicional e, procedente a
pretensão,
rejeitando
os
embargos,
declarando
constituído de pleno direito o título executivo judicial,
excluiu a empresa em razão da concordata que lhe foi
deferida, e impôs aos Réus o pagamento das custas e
despesas processuais e honorários advocatícios de 10%
sobre o valor da condenação, devidamente corrigido.
CONSTRUCAD INCORPORADORA E CONSTRUTORA
LTDA., HUMBERTO LUIZ REIS COSTA NETO e ESTER CIBELLA REIS
COSTA opuseram Embargos de declaração, que foram
rejeitados. Logo depois interpuseram recurso.
Aduzem: a) se o autor dispõe de título
executivo deve perseguir a tutela jurisdicional para ver
satisfeito seu direito; b) não há prova nos autos de
documento escrito com reconhecimento da dívida, nem
do IPTU; devendo, pelas letras "a" e "b" ser julgado
extinto o processo nos termos do art. 267, incs. VI e IV,
respectivamente, do Cód. de Proc. Civil; c) tendo sido
excluída a empresa da demanda, não há como ser
mantida a constituição do título judicial contra si, na
forma do art. 161, § 1º, inc. I da Lei de Falências; d) os
fiadores não podem responder por valores estranhos à
relação contratual.
JOSÉ MARIA MOREIRA DE MORAES fez encarte de
contra-razões defendendo o acerto da decisão, uma vez
que: a) não há necessidade de documento subscrito pelos
devedores para a ação monitória; b) a dívida resulta de
impostos, condomínio e alugueres em atrasos, e os
documentos de folhas 16/17 e 28/29 referem-se a
encargos no período em que os Apelantes estavam no
imóvel; c) os fiadores não podem invocar os benefícios da
concordata, que não desonera os coobrigados com o
devedor, na forma do art. 148 da Lei de Falências.
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Determinadas, foram cumpridas diligências
com encarte de certidão de óbito de José Maria Moreira
de Moraes e de documentos do Processo de Inventário,
com a informação de que o imóvel locado, pela partilha,
"... ficou pertencendo ao filho José Maria Moreira de
Moraes Júnior ..." (folha 165).
É o relatório, adotado no mais o da r. sentença.
Aquele que quiser, com prova escrita sem a
eficácia de título de execução, o pagamento de
determinada soma em dinheiro, pode valer-se da Ação
Monitória. O Juiz deferirá de plano a expedição do
mandado de pagamento, se a petição estiver
devidamente instruída1. Verifica-se, se for acolhida a
pretensão, que o título de execução fica constituído em
favor do credor.
Satisfeitos os pressupostos legais, deve ser
proferida decisão determinando a expedição de mandado
para o pagamento. Quando houver apresentação de
Embargos a eficácia do mandado ficará suspensa, pois
surgirá um contraditório eventual – por provocação do
Requerido -.
A “prova escrita sem eficácia de título executivo”
referida no Código de Processo Civil, artigo 1102a, deve
ser entendida como o documento escrito de onde possa
ser extraído o reconhecimento, pelo Requerido, da
pretensão posta em Juízo pelo Requerente2. Sobre o tema
EDUARDO TALAMINE diz:
“Quando o Código recém-reformado põe a prova
escrita’ como pressuposto da concessão da tutela
monitória, fica claro que nesse início do procedimento há
efetiva instrução probatória. Em outros termos, há prova
enquanto ‘atividade’ - ainda que se trate de instrução
limitada à prova documental, realizada praticamente em
dois atos (a juntada dos documentos pela parte; sua
apreciação pelo juiz). Mas, sobretudo, há ‘prova’
enquanto ‘resultado’: a formação da convicção por parte
do juiz. O magistrado chega ao convencimento (avaliando
a prova, operando presunções) do direito aplicável (vigora
plenamente o iura novit curia). É - conforme se tenta
mostrar a seguir - juízo de verossimilhança: a tão-só
1 - Código de Processo Civil, artigos 1.102a e 1.102b.
2 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 487.719 - 7ª Câm. - Rel. Juiz LUIZ HENRIQUE - J. 16.9.97.
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conclusão de que há boa chance de ser verdadeira a
versão do autor. Mas é, igualmente, juízo de mérito,
ainda que sumário 3”.
A lei não contém palavras inúteis e não
existem leis totalmente imprestáveis. A colocação de um
novo instituto no ordenamento jurídico traz a sua própria
regulamentação. Sem o diferencial da exigência da “prova
escrita” a Ação Monitória seria igual a ação comum.
Por essa razão a “prova escrita sem eficácia
de título executivo” é aquela situada num campo
intermediário entre a prova documental exigida para a
Ação de Execução, e a prova meramente indiciária,
suficiente ao ajuizamento de uma ação pelo procedimento
comum. A “prova escrita” deve ser apta para persuadir o
julgador quanto a verossimilhança4 das alegações do
Requerente.
A inicial em nenhum momento diz que
Humberto Luiz Reis Costa Neto e sua mulher Ester Cibella
Reis Costa são fiadores da pessoa jurídica, embora, ao
final mencione "... que os fiadores são também sócios da
Ré pessoa jurídica ..." (folha 3).
Esta omissão, propositada ou não porque são
diversos os fiadores, força a análise maior dos
documentos contratuais.
O contrato de locação de imóvel comercial de
1º de março de 1995, foi firmado pelo locador José Maria
Moreira de Moraes, viúvo, com a empresa Construcad
Incorpordora e Construtora Ltda., pelo prazo de 12 meses
– de 1º de março de 1995 a 28 de fevereiro de 1996 (folha
08).
Reservou subtítulo específico para a fiança,
dizendo que assinam solidariamente com o locatário, em
todas as obrigações:
a) Humberto Luiz Reis Costa Neto e sua
mulher Ester Cibella Reis Costa;
b) Adalberto Picirilli de Jesus e sua mulher
Regina Helena Stivarengo de Jesus;
3 - "Tutela Monitória", RT, São Paulo, 1998, pág. 64/65.
4 - Probabilidade. Mais do que o fumus boni iuris e menos do que o direito líquido e certo.
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c) Edson (ou
separado judicialmente;
Edison – folha 15)
Carlos Amaro,
d) Enrico Fabietti e sua mulher Deolinda
Maria da Costa Florin Fabiatti.
"... devendo ainda a responsabilidade que se
estende a majoração de impostos, taxas e demais
quantias aqui previstas, ir até a entrega das chaves e
estas serem devidamente aceitas pelo Locador, mediante
recibo, enquanto perdurar a locação, mesmo depois de
findo o prazo contratual ..." (folha 12).
Por isto é que se pode admitir do pedido
(inicial) irregular, que Humberto Luiz Reis Costa Neto e
sua mulher Éster Cibella Reis Costa, figuraram no
contrato de locação como fiadores, ao lado de outros
nomes que foram omitidos.
Todas as pessoas envolvidas no instrumento,
no ato da aceitação, intitularam-se como capazes e no
exercício de seus direitos, tanto que suas firmas foram
reconhecidas em 16 de maio de 1995; agiram de forma
livre e com consciência plena dos encargos contratuais.
A inicial é que foi parcial na escolha de um
casal fiador, sem definir como e onde poderia ser
estabelecida sua obrigação, diante da exclusão spont sua
dos demais co-responsáveis solidários.
Em 3 de abril de 1996, Humberto Luiz Reis
Costa Neto, p. p. de José Maria Moreira Moraes, com a
concordância do fiador Edison Carlos Amaro, que tiveram
as firmas reconhecidas por semelhança em abril de 1996
pelo 22º Tabelionato de Notas de São Paulo, prorrogaram
o prazo do contrato por 12 meses, passando a ter reinicio
em 1º de março de 1996 e término em 28 de fevereiro de
1997, vinculando as cláusulas do contrato originário e,
pasme-se, "... inclusive no que tange a fiança ..." (folha 15),
sem a anuência formal dos fiadores.
A responsabilidade dos fiadores restringe-se
aos termos do pactuado no contrato. Dispõe o artigo
1.483 do Código Civil, que a fiança deve ser interpretada
de maneira restritiva, razão pela qual os ApelantesFiadores não respondem por obrigações resultantes de
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pacto adicional firmado entre Locadora e Locatário sem
suas anuências.
Acordo significa combinação, ajuste, pacto,
harmonia, consonância, conformidade, composição. Pode
representar uma solução da lide, adquirindo força
obrigatória. O acordo de vontades, escrito ou não, pode
adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou
extinguir direitos. Assim como o contrato, possuindo os
requisitos de validade constitui lei entre as partes (pacta
sun servanda).
“O acordo é verdadeiro contrato entre as partes
e não consta que qualquer delas esteja desprovida de sua
capacidade de contratar, a ponto do judiciário interferir na
livre disposição de vontade dos litigantes 5”.
Locação. Ação de Execução. Fiadores. Aluguéis
majorados por acordo entre Locador e Locatário.
Inoponibilidade frente aos fiadores. “Responsabilidade dos
garantes limitada ao valor que resultava do regramento
contratual e das leis que disciplinaram a correção do
aluguel. Embargos Infringentes recebidos 6”.
“Não respondem os fiadores por valores objeto
de
adendo
contratual
ao
qual
não
anuíram.
Responsabilidade limitada ao ajustado no contrato
original, somente atualizada monetariamente, sem
incidência de reajuste, haja vista que a atualização não
implica plus que se acrescenta ao valor, mas, sim, mera
recomposição desse mesmo valor 7”.
“Os fiadores não respondem pela majoração dos
locativos contratada sem sua anuência válida 8”.
“Alterado o valor do aluguel por livre negociação
entre locador e locatário, sem a interveniência e ciência
expressa dos fiadores, não são estes responsáveis pelo
novo valor, mas somente pelo primitivo, devidamente
reajustados pelos índices oficiais 9”.
Foi a pessoa jurídica, em regime de
concordata, excluída do pólo passivo da ação (folha 114). O
pedido de concordata preventiva não resolve os contratos
5 - 2º TACivSP - AI 514.171 - 2ª Câm. - Rel. Juiz VIANNA COTRIM - J. 29.1.98.
6 - 2º TACivSP - EI 497.839 - 12ª Câm. - Rel. Juiz ARANTES THEODORO - J. 20.8.98.
7 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 504.155 - 5ª Câm. - Rel. Juiz LUÍS DE CARVALHO - J. 26.8.98.
8 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 530.837 - 1ª Câm. - Rel. Juiz DIOGO DE SALLES - J. 30.11.98.
9 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 543.558 - 7ª Câm. - Rel. Juiz PAULO AYROSA - J. 16.3.99.
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bilaterais, que continuam sujeitos às normas do direito
comum10.
“A concordata preventiva não suspende o curso
dos contratos bilaterais firmados. Seu descumprimento
possibilita ao credor rescindi-los e pleitear os respectivos
direitos 11”.
Improcedente a pretensão contra o casal
fiador indicado de forma obscura no pedido (inicial), e
mantida a pessoa jurídica no pólo passivo da ação, os
documentos que instruíram o pedido demonstram, direta
ou indiretamente, a ocorrência dos encargos.
Com isto, a procedência da pretensão implica
na constituição de pleno direito do título de execução
judicial, com amplitude constitucional dos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
Vê-se que os demais temas invocados para
sustentação ou não da ação monitória, satisfeitos que se
encontram os requisitos, ficaram prejudicados.
Em face ao exposto, rejeitada a matéria
considerada preliminar, dá-se provimento ao recurso para
excluir o casal fiador da demanda e condenar a empresa
nos termos da sentença.
IRINEU PEDROTTI
Relator
10 - Lei de Falências, art. 165.
11 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 503.448 - 3ª Câm. - Rel. Juiz CAMBREA FILHO - J. 17.3.98.
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