FABRÍCIO MENDES DOS SANTOS
A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 277 DO CÓDIGO
DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI 11.705/08 (LEI SECA)
Monografia apresentada ao Curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Márcio José de Magalhães
Almeida
Brasília
2009
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 - 0 O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI 11.705/2008 ......................................................6
1.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O TRATO DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE........6
1.2 ASPECTOS SIGNIFICATIVOS DA LEI ...............................................................10
1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A REDAÇÃO DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 266
DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI 11.705/08...........14
CAPÍTULO 2 - A QUESTÃO DAS PENALIDADES E DAS MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS .................................................................................................24
2.1 DISTINÇÃO ENTRE PENALIDADES E MEDIDAS ADMINISTRATIVAS............24
2.2 APLICAÇÃO DAS MESMAS PENALIDADES E MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
AO ALCOOLIZADO E AO CONDUTOR QUE NEGA SE SUBMETER AOS TESTES
DE ALCOOLEMIA .....................................................................................................29
2.3 TRATAMENTO ISONÔMICO PARA SITUAÇÕES DIFERENTES......................31
CAPÍTULO 3 - O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO EM CONFRONTO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.......33
3.1 A QUESTÃO DOS PRINCÍPIOS RELACIONADOS A MATÉRIA E SEU STATUS
CONSTITUCIONAL...................................................................................................33
3.2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DISPENSABILIDADE DO
PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ......36
3.3 A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO
277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO .......................................................39
3.4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E ALGUNS JULGADOS ..............................53
CONCLUSÃO ...........................................................................................................59
REFERÊNCIAS.........................................................................................................61
3
INTRODUÇÃO
O presente trabalho sob o título “a questão da Constitucionalidade do § 3º do
art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro incluído pela lei 11.705/08 (Lei Seca)”
analisará os aspectos do dispositivo em tela que, em suma, atribui as mesmas
penalidades e medidas administrativas da infração de embriaguez ao volante ao
condutor que nega se submeter aos procedimentos elencados no caput do artigo
277 do mesmo Diploma Legal, quais sejam testes de alcoolemia, exames clínicos,
perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
A problemática do assunto está inserta no eventual confronto do novel
dispositivo do Código de Trânsito Brasileiro com princípios constitucionalmente
assegurados como o da presunção da inocência e o da não obrigatoriedade de auto
incriminação, tradução do brocardo jurídico nemo tenetur se detegere.
O objetivo precípuo da pesquisa é identificar se o parágrafo terceiro do artigo
277 do Código de Trânsito Brasileiro é ou não inconstitucional, analisando sua
redação, bem como fazendo uma elucubração dos princípios relacionados. A busca
desse objetivo e feita por meio de pesquisa explicativa, haja vista ter por escopo
explicar os princípio de que ninguém é obrigado a criar prova contra si mesmo e da
presunção da inocência e suas aplicações, bem como avaliar sua eventual
infringência por parte do parágrafo terceiro da Lei 11.705/08, ou seja, verificar sua
constitucionalidade.
O interesse em se tratar acerca do eventual desrespeito ao princípio da
presunção da inocência da não obrigatoriedade de criar prova contra si mesmo
como corolário da inclusão do dispositivo ao Código de Trânsito Brasileiro decorre
de um inconformismo diante da constante possibilidade de mitigação de direitos
conseguidos a tão duras penas.
O contato profissional com a situação fática foi preponderante na escolha do
tema, tendo em vista eventualmente exercer a função de agente da autoridade de
trânsito.
Notadamente a intenção do legislador era das melhores quando incluiu o § 3°
do art. 277 do CTB prevendo a mesma punição contida no art. 165 do Código de
Trânsito Brasileiro (multa, suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, bem
4
como retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento
do documento de habilitação) para o condutor que se recusar a se submeter a
qualquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277 do Código, que são quais
sejam testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios
técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam
certificar seu estado. Seu objetivo era tornar efetivas as punições previstas no
Código de Trânsito brasileiro, inibindo a situação que se queria afastada, qual seja a
condução de veículo automotor após a ingestão de bebida alcoólica.
Não obstante, apesar da boa intenção, jamais podemos ficar inertes diante de
uma patente infringência de um princípio constitucionalmente assegurado, motivo
este que justifica a pesquisa.
O estudo dos princípios da presunção da inocência bem como do nemo
tenetur se detegere, notadamente, é de relevância fundamental ao conhecimento
humano, na medida em que possibilita tanto seu exercício como a manifestação
contrária diante de eventual ofensa, que é o caso em tela.
A pesquisa é perfeitamente viável, na medida em que a questão de
constitucionalidade possui bibliografia vasta, bem como acessível.
O assunto é atual, haja vista a Lei 11.705/08 ser nova, bem como a matéria é
importante para todo e qualquer cidadão, que consuma ou não bebida alcoólica, pois
a questão não é apenas fática, mas sim de direito.
No Capítulo 1 procurou-se demonstrar os aspectos gerais sobre o trato da
embriaguez ao volante no Brasil, fazendo um apanhado histórico sobre a criação do
Código de trânsito Brasileiro, bem como a evolução dos dispositivos que disciplinam
a matéria. Foi feita uma elucubração concernente aos aspectos da lei 11.705/08,
bem como uma abordagem específica da inclusão do parágrafo terceiro.
Já o Capítulo 2 teve por escopo falar das penalidades e medidas
administrativas, que são os institutos atribuídos pelo dispositivo em tela,
demonstrando a distinção dos dois e analisando sua isonômica atribuição para
situações jurídicas diferentes.
Já no Capítulo 3 explorou-se o cerne da questão, analisando o status
constitucional dos princípios da presunção da inocência e do nemo tenetur se
detegere, fazendo uma pequena abordagem ao princípio da proporcionalidade e,
finalmente, confrontando a lei com os
princípios relacionados, terminando por
5
explicitar o entendimento de alguns doutrinadores sobre o assunto, bem como
mostrando o voto de alguns julgados sobre a matéria.
A metodologia aplicada foi o positivismo, haja vista a pesquisa se basear em
um princípio constitucionalmente positivado e sua infringência por uma legislação
infraconstitucional. O método utilizado será o dedutivo, na medida em que a Lei
11.705/08 é um caso particular frente a uma verdade geral que é a Constituição
Federal.
A técnica empregada valeu-se da pesquisa bibliográfica e documental, bem
como artigos da internet, necessários tendo em vista ser o assunto recente e com
pouca doutrina específica a respeito e alguns julgados relacionados a matéria.
6
CAPÍTULO 1 - 0 O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI 11.705/2008
1.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O TRATO DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Preambularmente a elucubração acerca da questão da constitucionalidade da
redação do § 3º do artigo 266 do Código de Trânsito Brasileiro incluído pela Lei
11.705/08 faz-se mister uma retrospectiva histórica da legislação de trânsito no
Brasil.
No Brasil em 25 de setembro de 1941, adveio o Código Nacional de Trânsito,
Decreto-lei nº 3.651, de caráter puramente administrativo.
Posteriormente, em 1965, surgiu um novo Código Nacional de Trânsito, Lei nº
5.108, que foi complementado pelo Decreto nº 62.127/68, da mesma forma somente
tratando de normas administrativas.
Freqüentemente, surgiam novas leis federais e estaduais, resoluções do
CONTRAN (Conselho Nacional de Trânsito) e centenas de normas de cunho
administrativo dos DETRANs estaduais.
Em 1981, foi promulgada a Convenção sobre Trânsito Viário (Convenção
Internacional de Trânsito de Viena) pelo Decreto nº 86.714/81, que fora aprovada
pelo decreto legislativo nº 33, de 1980. Tal Convenção foi anterior ao Código de
Trânsito de 1965, mas só passou a vigorar em 1981, e, assim, muitas de suas
regras, especialmente as relativas à circulação internacional, ficaram sem sintonia
com o Código Nacional de Trânsito.
Em 2 de setembro de 1992, adveio a regulamentação Unificada de Trânsito,
válida entre Brasil, Argentina, Bolívia, Chile, Paraguai, Peru e Uruguai, e, em 3 de
agosto de 1993, foram publicadas as regras de trânsito comuns aos países do
MERCOSUL (Diário Oficial da União, nº 147).
Em 1993 tramitou o projeto da Câmara dos Deputados de nº 3.710/93, depois
nº 73/94, que acabou originando o Novo Código de Trânsito, e, em 23/07/1997, foi
publicada no Diário Oficial da União de 24/09/1997, a Lei nº 9.503, do dia anterior,
7
que instituiu o agora denominado Código de Trânsito Brasileiro, ao todo com 341
artigos e com vacatio legis de 120 dias.1
O Código de Trânsito Brasileiro além de estabelecer novas regras para o
tráfego terrestre criou tipos penais e recriou outros já existentes no Código Penal e
na Lei de Contravenções Penais, levando-se em conta as peculiaridades das
infrações ali cometidas.2
Situação de gravidade irrefutável disciplinada pelo referido diploma refere-se
à condução de veículo automotor sob a influência do álcool ou qualquer outra
substância psicoativa que provoque dependência (embriaguez ao volante).
Tal função do Código de Trânsito Brasileiro é de extrema relevância haja vista
normatizar comportamento que possui reflexos em toda sociedade.
Embriaguez é intoxicação transitória e aguda produzida pelo álcool ou outra
substância inebriante.3
O Código de Trânsito Brasileiro desde sua redação original distinguiu duas
situações diferentes, quais sejam o crime de embriaguez ao volante e a infração
administrativa de embriaguez ao volante. No crime de trânsito de embriaguez ao
volante, o condutor responderá perante a justiça criminal cumulativamente com os
órgãos de trânsito. Na infração administrativa correspondente só responderá perante
os órgãos de trânsito.4
Para Damásio E. de Jesus há três planos legais interpostos: A, B e C.
Arisco tolerado: o tráfego de veículos, ainda que de acordo com as
regras regulamentares, contém um coeficiente de risco de dano à vida e à
incolumidade física das pessoas.Esse risco é tolerado, lícito.Nesse sentido:
Pilar Gómez Pavón, Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional,
de 2 de octubre de 1997, sobre la cuestión de inconstitucionalidad em
relación com El artículo 380 del Código Penal,Cuadernos de Política
Criminal, Madri, 1998, n. 64, p. 108. De modo que não há infração
administrativa ou crime quando o motorista dirige conforme o direito, ainda
que sua conduta apresente o risco normal do uso do veículo motorizado.
Assim,há tolerância legal para o comportamento que se situa, no plano
vertical, acima do nível A.
Binfração administrativa: quando a conduta do motorista se situa entre
os níveis A e B, ultrapassando o limite tolerável (A) pelo desrespeito a uma
_______________
1
LIMA, Marcellus Polastri. O processo penal dos crimes de trânsito. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p.14.
2
FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/1997 - código de
trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.3.
3
FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/1997 - código de
trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.196.
4
CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e
conseqüências. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11461>. Acesso em: 16 abr.2009.
8
norma de trânsito e sem que o fato se enquadre em tipo penal incriminador,
há somente infração administrativa.
Ccrime: quando o comportamento do motorista situa-se do limite B
para baixo, há lesão ao interesse público “segurança do trânsito”, praticando
delito (desde que o fato se enquadre em norma penal incriminadora).Ele
rebaixa o nível de segurança do tráfego de veículos automotores que é
tutelado pela ordem jurídica, expondo, nos delitos próprios de trânsito, a
incolumidade pública a perigo de dano.Nesse sentido: TACrimSP, HC
333.062, 2ª Câm., rel. Juiz Érix Ferreira, RT, 765:605 e 606 (voto vencedor
5
do juiz Osni de Souza).
Embora o crime tenha sido designado “embriaguez ao volante” (parágrafo
único do art.291), veja-se que o tipo penal não emprega o vocábulo embriaguez.6
Em sua publicação original de 1997 o artigo 306 do Código de Trânsito
Brasileiro que trata do crime de embriaguez ao volante tinha a seguinte redação:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de
álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem: Penas - detenção, de seis meses a três anos,
multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
Quanto à infração administrativa de embriaguez ao volante, os artigos que
disciplinavam a matéria eram os 165, 266 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro,
que tinham a seguinte redação:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis
decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica.
Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do
direito de dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a
apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de
habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do
art. 277.
Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue
comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os
demais testes de alcoolemia.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver
excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de
alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios
técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado. Parágrafo único. Medida correspondente
_______________
5
JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: Anotações à parte criminal do código de trânsito : lei n.
9.503, de 23 de setembro de 1997. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.19-20.
6
FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/1997 - código de
trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.199.
9
aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou
de efeitos análogos.
Em 2006, a Lei 11.275 alterou a redação do artigo 165 e 277, renumerando o
Parágrafo único deste último, além de incluir como causa de aumento de pena do
crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor o fato de o condutor
estar sob a influência de álcool ou outra substância tóxica de efeitos análogos
(art.302, Parágrafo único, inciso V).Os dispositivos passaram a ter essa redação:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica: Infração gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de
dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de
condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir
sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames
clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em
aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
o
§ 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de
substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
o
§ 2 No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da
perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada
mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de
trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor,
resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo
condutor.
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo
automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
[...]
V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente
de efeitos análogos.
Cabe frisar que, inobstante a novel redação do artigo 165 dada pela Lei
11.275/06 não estipular um piso que configuraria a infração, tal matéria ficou a cargo
do artigo 276 do Código de Trânsito Brasileiro que detinha a seguinte redação:
Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue
comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os
demais testes de alcoolemia.
No ano de 2008, sobreveio a Lei 11.705 e modificou substancialmente o
Código de Trânsito Brasileiro no que tange a disciplina do crime e infração
10
administrativa de embriaguez ao volante, estabelecendo alcoolemia 0 (zero) e
impondo penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do
álcool (art. 1º, Lei 11.705/08).
1.2 ASPECTOS SIGNIFICATIVOS DA LEI
A Medida Provisória nº 415 de 21 de janeiro de 2008, publicada no dia 22, foi
convertida na Lei 11.705/08 de 19 de junho de 2008, publicada no dia 20.
A supracitada Lei alterou dispositivos do Código de Trânsito brasileiro com a
finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e impor penalidades mais severas para
o condutor que dirigir sob a influência do álcool.Além disso, a lei alterou dispositivos
da Lei 9.294/96 que dispõe sobre as restrições ao uso e a propaganda de produtos
fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, com
fulcro de obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem
bebidas alcoólicas a estampar no recinto aviso de que constitui crime dirigir sob a
influência do álcool (art.1º, Lei 11.705/08).
Teleologicamente o legislador que engendrou a Lei 11.705/08 teve a melhor
das intenções, buscando a redução de um número cada vez maior de vidas
abreviadas em acidentes de trânsito em decorrência do uso de bebida alcoólica.
É fato patente na sociedade brasileira os inúmeros casos de acidentes de
trânsito, muitas vezes fatais, que tem por motivo precípuo a mitigação dos reflexos
em decorrência de estar o condutor sob a influência de bebida alcoólica.
Percebia-se que a Lei, nos moldes anteriores, não estava inibindo tal conduta
nefasta, o que podia ser observado pelos índices cada vez maiores desses
acidentes.
Denota-se ser a Lei 11.705/08 uma medida reativa, haja vista ser uma
resposta legislativa ao aumento desenfreado de vítimas em conseqüência da
combinação álcool e direção.
Pode-se perceber pela exposição de motivos da medida provisória nº 415 que
originou a Lei 11.705 que tal flagelo social foi o motivo preponderante de ter sido
engendrada tal Lei.
11
Vários estudos foram apresentados para embasar o projeto. Em um primeiro
momento se demonstra claramente a preocupação do legislador com o consumo
excessivo de álcool, fato que vem sendo reiteradamente alertado pela Organização
Mundial de Saúde:
[...]
2. A Organização Mundial de Saúde - OMS estima em aproximadamente 2
bilhões o número de consumidores de bebidas alcoólicas no mundo. Do
ponto de vista da Saúde Pública, 76,3 milhões de pessoas apresentam
problemas diagnosticáveis associados ao consumo de bebidas alcoólicas. O
álcool causa anualmente 1,8 milhão de mortes, 3,2% do total, e é
responsável por 4% dos “anos perdidos de vida útil” no mundo. Entre as
décadas de 70 e 90 o consumo de álcool cresceu mais de 70% entre os
7
brasileiros.
O legislador deu continuidade a exposição de motivos fundamentando a
necessidade da Lei por meio de pesquisas que demonstram um alto índice de
motoristas que dirigem após o consumo de bebida alcoólica, bem como uma
possível relação de causalidade entre a ingestão de bebida alcoólica e acidentes:
3. A Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, realizou em parceria com a
Universidade Federal de São Paulo - UNIFESP, pesquisa sobre os Padrões
de Consumo de Álcool na População Brasileira. Este estudo de abrangência
nacional, detectou que 52% dos brasileiros acima de 18 anos consome
bebida alcoólica pelo menos uma vez ao ano. O estudo apontou também
que dois terços dos motoristas já dirigiu depois de ter ingerido bebidas
alcoólicas em quantidade superior ao limite legal permitido. Segundo o
levantamento, 74,6% dos brasileiros entre 12 e 65 anos já consumiu bebida
alcoólica pelo menos uma vez na vida.
[...]
5. Vale frisar que os problemas relacionados ao consumo excessivo de
bebidas alcoólicas não se limitam às populações vulneráveis e indicam
associação com os índices de morbidade e mortalidade da população geral.
Em 2004, 35.674 pessoas morreram em decorrência de acidentes de
trânsitos no Brasil (Ministério da Saúde, 2006).
6. Outro ponto importante é a Pesquisa realizada em 1998 por iniciativa da
Associação Brasileira de Departamentos de Trânsito - Abdetran em quatro
capitais brasileiras - Salvador, Recife, Brasília e Curitiba - a qual apontou
que entre as 865 vítimas de acidentes, quase um terço (27,2%), apresentou
taxa de alcoolemia superior a de 0,6 g/l, índice limite definido pelo Código
8
de Trânsito Brasileiro.
_______________
7
BRASIL. EMI n. 13. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2008/Exm/EMI-13-gsi-mj-mcidades-mec-mt.htm
8
BRASIL. EMI n. 13. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2008/Exm/EMI-13-gsi-mj-mcidades-mec-mt.htm
12
O legislador também cita a Política Nacional sobre o álcool aprovada pelo
governo e que prevê medidas para prevenir os danos a saúde e a vida em
decorrência do consumo de álcool:
[...]
8. O Conselho Nacional Antidrogas - Conad, órgão superior do Sistema
Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas- Sisnad instalou a Câmara
Especial de Políticas Públicas sobre o Álcool - CEPPA, composta por
diferentes órgãos governamentais e representantes da sociedade civil com
o objetivo de discutir e propor alternativas de diminuição do impacto
negativo do consumo excessivo do álcool na população. Em decorrência, o
Governo Brasileiro aprovou a Política Nacional sobre o Álcool, de acordo
com Decreto nº 6.117, de 22 de maio de 2007, que reflete a preocupação
governamental e define as diretrizes norteadoras das ações de governo
para tão importante questão. Referido Decreto vai além, e estipula um
conjunto de medidas de caráter imediato para reduzir e prevenir os danos à
saúde e à vida, bem como as situações de violência e criminalidade
associadas ao uso prejudicial de bebidas alcoólicas na população
9
brasileira.
Por fim, como aspecto relevante da exposição de motivos, o legislador
colocou os motivos de urgência que ensejariam a assinatura da medida provisória,
sendo que um deles seria o aumento dos índices de acidentes automobilísticos em
decorrência da combinação de álcool e direção :
9. A urgência desse projeto se dá em razão do alto índice de consumo do
álcool, que causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo. Além disso,
os gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao
uso de álcool e outras drogas, bem como de acidentes automobilísticos
decorrentes do uso de álcool, vêm aumentando sobremaneira, trazendo
graves conseqüências para elaboração e implantação de políticas públicas
nessa área.
[...]
10
Concernente ao Código de Trânsito Brasileiro as alterações foram
significativas e modificaram sobremaneira o trato até então dado tanto ao crime
quanto a infração administrativa de embriaguez ao volante.
No tocante ao crime de trânsito de embriaguez ao volante o artigo passou a
ter a seguinte redação:
_______________
9
BRASIL. EMI n. 13. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2008/Exm/EMI-13-gsi-mj-mcidades-mec-mt.htm
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BRASIL. EMI n. 13. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2008/Exm/EMI-13-gsi-mj-mcidades-mec-mt.htm
13
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime
tipificado neste artigo.
A redação anterior do dispositivo não designava uma concentração de
alcoolemia específica, e sim que sob a influência do álcool ou substancia análoga o
condutor expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
Concernente a infração administrativa de embriaguez ao volante, os
dispositivos relacionados passaram a ter a seguinte redação:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12
(doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do
art. 277.
Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o
condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens
de tolerância para casos específicos.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir
sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames
clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em
aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado
o
§ 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de
substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos
o
§ 2 A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada
pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito
admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor
apresentados pelo condutor.
o
§ 3
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Como supra mencionado, as questões mais relevantes da Lei 11.705/08
foram a estipulação de um piso de concentração de alcoolemia que designa o crime
de trânsito de embriaguez ao volante, que se dá com a direção de veículo automotor
com concentração de álcool superior a 6,0 decigramas por litro de sangue, conforme
a nova redação do artigo 266,caput,do Código de Trânsito Brasileiro e o
14
estabelecimento da alcoolemia zero que se consubstancia quando a Lei diz que
qualquer concentração de álcool por litro de sangue dá ensejo as penalidades do
artigo 165 do Código de Trânsito brasileiro(art.276, CTB).
Atenção especial dar-se-á ao parágrafo 3° do artigo 266 do Código de
Trânsito Brasileiro que foi incluído pela Lei 11.705/08. Sua redação tem sido
ferozmente criticada pela doutrina no que tange a infringência a princípios
constitucionalmente assegurados. É este o cerne do trabalho apresentado.
1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A REDAÇÃO DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 266
DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI 11.705/08
Aspecto da Lei 11.705/08 que tem provocado celeuma e suscitou
questionamento quanto a sua constitucionalidade foi a redação do § 3º do artigo 266
do Código de Trânsito Brasileiro que foi incluído por ela. que atribuiu a aplicação das
mesmas medidas administrativas do comprovadamente alcoolizado por meios
legalmente admitidos aos condutores que negam-se a submeter-se a esses meios.
O § 3º do artigo 277 preconiza in verbis:
Art. 277.
[...]
o
§ 3
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Os procedimentos previstos no caput são testes de alcoolemia, exames
clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado (art. 277, CTB, caput).
A Resolução 206 de 2006 do CONTRAN regulamentou quais os
procedimentos utilizados para aferir se o condutor estava ou não dirigindo sob a
influência do álcool ou outra substância entorpecente que determine dependência.
Seu artigo 1º preconiza, in verbis:
Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob influência
de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes
procedimentos:
I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis
15
decigramos de álcool por litro de sangue;
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na
concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos
pulmões;
III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador
da Polícia Judiciária;
IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo
órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em
11
caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
Os procedimentos previstos no caput do artigo 277 e regulamentados pela
Resolução 206/06 do CONTRAN são meios de prova tanto para o crime quanto para
a infração administrativa de embriaguez ao volante.
É oportuno fazer uma pequena elucubração acerca dos tipos de prova, mais
especificamente dessas que são consideradas hábeis a aferir o crime ou a infração
administrativa de embriaguez ao volante.
Há provas que, para sua produção, exigem a intervenção corporal do
acusado. Para Hernández, intervenção corporal é a realização de atos de
investigação ou obtenção de provas no corpo do próprio acusado.12
As provas que implicam intervenção corporal no acusado podem ser invasivas
ou não invasivas. Consideram-se invasivas as intervenções corporais que
pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias,
em cavidades naturais ou não. As provas não invasivas compreendem outras tantas
perícias, como os exames de matérias fecais, os exames de DNA a partir de fios de
cabelo e pêlos etc.13
O teste de alcoolemia previsto no caput do artigo 277 e também no inciso I da
Resolução 266/06 consubstancia o exame de sangue para constatação de
embriaguez por álcool (dosagem alcoólica), que constitui uma prova invasiva.14
Há outras provas que, embora não acarretem intervenção corporal no
acusado, para sua produção, dependem da cooperação deste. Dentre essas provas
estão inclusas o etilômetro e o exame clínico para averiguação da embriaguez.15
O exame clínico para constatação da embriaguez, previsto no caput do artigo
277 e também no inciso III da Resolução 266/06 implica na cooperação do acusado
_______________
11
Disponível em: http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf
1990 apud QUEIJO, 2003, p.245.
13
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.245,246.
14
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. P.249.
15
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.255.
12
16
e é composto por uma série de testes. Em alguns deles basta a participação passiva
do suspeito. Em outros se pressupõe um facere por parte deste.
Os testes são: aparência, atitude, orientação, memória, faculdade de criação,
prova de cálculo, elocução, andar, coordenação motora, escrita, pulso, hálito.
O critério decisivo nessa avaliação é a perturbação motora.16
O etilômetro, vulgarmente conhecido como bafômetro, está abarcado nos
procedimentos previsto no artigo 277 como aparelho homologado pelo CONTRAN
para certificar o estado de embriaguez, bem como está previsto no inciso II do artigo
1º da Resolução 266/06.
A resolução 266/06 fala em 0,3 mg de concentração de álcool por litro de ar
expelido dos pulmões tendo em vista fazer uma conversão haja vista a lei
estabelecer índice por litro de sangue.
Importante salientar que a resolução 266/06, apesar de anterior a Lei
11.705/08, continua em vigor, sendo os índices de seis decigramos de álcool por litro
de sangue (teste de alcoolemia) ou 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido pelos
pulmões necessários para aferir o crime de trânsito de embriaguez ao volante, pois
para a infração administrativa qualquer índice já consubstancia.
As penalidades e medidas administrativas são respectivamente:
Art. 165.
[...]
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12
(doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Importante salientar o fato de o dispositivo em tela atribuir as mesmas
penalidades e medidas administrativas para situações jurídicas diferentes, quais
sejam o comprovadamente alcoolizado, aferido pelos procedimentos previstos no
caput do artigo 277 e aquele que recusa a se submeter a algum desses
procedimentos.
Imperioso se faz ressaltar que, conforme entendimento doutrinário é
perfeitamente possível o condutor recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput do artigo 277.
_______________
16
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.260.
17
Fernando Célio de Brito Nogueira diz que o teste do bafômetro não pode ser
imposto coativamente ao condutor. ”Ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra
si. Se o condutor não concorda, nem mesmo a retirada de sangue pode ser feita.”17
Fernando Y. Fukassawa que a princípio entendia pela obrigatoriedade reviu
seu entendimento:
Mas, revendo nosso posicionamento em primeira edição desse livro,
nenhuma coação poderá ser contra ele exercida visando a realização
daquele exame, sob pena de tratamento desumano vedado pela lei,
notadamente no que se refere ao ato invasivo de extração de sangue,
atentatório à inviolabilidade da pessoa (art. 5º, X, da Constituição da
República). Muito menos se poderá falar, à evidência, em crime de
desobediência, posto que não se pode obrigar o acusado ao fornecimento
de provas incriminatórias contra ele mesmo: aliás, esse princípio de que
ninguém se pode exigir conduta de auto-incriminação, expressamente ou
não encartado nas leis constitucionais ou processuais, é de ser reconhecido
18
sempre como garantia do cidadão no estado democrático de direito.(sic).
Complementando se raciocínio Fernando Y. Fukassawa finaliza:
Dessa maneira, se por um lado existe com base legal, o poder-dever da
autoridade pública e seus agentes, de submeter o condutor aos testes de
alcoolemia no caso de suspeita de embriaguez, por outro lado o
comportamento de recusa do condutor estará acobertado pelo exercício
regular de direito, constitucional e legal (art. 23, III, 2ª parte, CP), de não
fornecer provas de auto-incriminação, pelo que o cogitado crime de
19
desobediência não estará configurado por ausência de antijuridicidade.
Damásio E. de Jesus também entende que o motorista não é obrigado a
submeter-se a esse exame, e negando-se não responde por crime de
desobediência.20
Marcellus Polastri Lima também pensa como tal:
A questão que muito se discute é se o agente estaria obrigado a realizar o
exame de sangue ou do bafômetro. No nosso entender não,pois ninguém
está obrigado a produzir prova contra si mesmo, sendo que nosso direito
21
não pune nem mesmo a fuga da prisão.
_______________
17
NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes do código de trânsito: de acordo com a lei federal
n. 9503, de 23 de setembro de 1997 : comentários, jurisprudência e legislação. São Paulo: Atlas,
1999. p.125
18
FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/1997 - código de
trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.198.
19
FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/1997 - código de
trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.198.
20
JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: Anotações à parte criminal do código de trânsito : lei
n. 9.503, de 23 de setembro de 1997. 5. ed. São Paulo: Saraiva. p.164.
21
LIMA, Marcellus Polastri. Novas leis criminais especiais comentadas por artigos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001. 1 v.p.358.
18
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães
Gomes Filho também coadunam com o mesmo entendimento preconizando que “a
tutela constitucional da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a
recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes íntimas, bem
como a provas degradantes, como o bafômetro, até porque ninguém pode ser
obrigado a fazer prova contra si mesmo”.22
O inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal preceitua que o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado (artigo 5º, LXIII, CF). Esse é o
princípio constitucional ao silêncio.
Importante salientar que o direito ao silêncio não é sinônimo do direito de não
produzir prova contra si mesmo. O princípio de que ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo, que é a tradução do brocardo jurídico nemo tenetur se
detegere é muito mais amplo.Tal equivalência corresponde a adoção de conceito
extremamente restrito do nemo tenetur se detegere.23 Na verdade o direito de não
produzir prova contra si mesmo trata-se de gênero que tem por espécie o direito ao
silêncio, ou seja, o direito ao silêncio apresenta-se como uma das diversas
decorrências do princípio de não criar prova contra si mesmo.24
Inobstante tal separação, o direito de não produzir prova contra si mesmo
também é matéria constitucional. Isso em decorrência da própria Constituição
Federal que determina:
Art. 5º
[...]
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O princípio do nemo tenetur se detergere está previsto no Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas
de 16 de novembro de 1966 que dispõe em seu artigo 14, n.3, alínea g:
_______________
22
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, ANTÔNIO
MAGALHÃES. As nulidades no processo penal. 4. ed São Paulo: Malheiros, 1995. p.158.
23
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.69.
24
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.260.
19
Art.14
[...]
3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a,
pelo menos, as seguintes garantias:
[...]
g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
25
culpada.
O mesmo princípio também está preconizado no artigo 8º, parágrafo 2º,
alínea g da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida
como Pacto de San José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969 que diz:
Art. 8º
[...]
§ 2º Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
[...]
g. o direito a toda pessoa acusada de delito não ser obrigada a depor contra
26
si mesma, nem a declarar-se culpada.
O Decreto n. 592 de 6 de julho de 1992 determinou o cumprimento do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos, bem como Decreto 678 de 06 de
novembro de 1992 determinou o cumprimento da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos.27
Flávia Piovesan nos fala que, “com efeito, ao longo do processo de
democratização, o Brasil passou a aderir a importantes instrumentos internacionais
de direitos humanos, aceitando expressamente a legitimidade das preocupações
internacionais e dispondo-se a um diálogo com as instâncias internacionais sobre o
cumprimento conferido pelo país às obrigações internacionalmente assumidas.”28
Em suma, o princípio Nemo tenetur se detegere foi acolhido expressamente,
no direito brasileiro com a incorporação ao direito interno do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Políticos. Por força
de tal incorporação, em consonância com o disposto no art. 5º, § 2º, da Constituição
_______________
25
BRASIL. DO 592.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm
BRASIL. Anexo ao Decreto que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de São José da Costa Rica). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/19901994/anexo/and678-92.pdf
27
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.58.
28
PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 254.
26
20
Federal, como direito fundamental, a norma que prevê o nemo tenetur se detegere
possui hierarquia constitucional.Trata-se de um princípio garantia.29
O princípio do nemo tenetur se detegere tem sido considerado direito
fundamental do cidadão e, mais especificamente, do acusado.30
Alexandre de Moraes conceitua direitos fundamentais como “conjunto
institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade
básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do
poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana”.31
Nesse diapasão, entender o princípio do nemo tenetur se detegere como um
direito fundamental parece ser acertado, haja vista estar de acordo com as notas
características do instituto.Para Maria Elizabeth Queijo “nessa ótica,o princípio do
nemo tenetur se detegere, como direito fundamental, objetiva proteger o indivíduo
contra excessos cometidos pelo Estado[...].”32
Canotilho diz que os princípios e as regras são espécies de normas33,bem
como Bonavides afirma que também os princípios são dotados de normatividade, ou
seja, têm força vinculativa, determinando comportamentos e norteando a
interpretação de outras normas.34
Maria Elizabeth Queijo, citando a tipologia dos princípios contitucionais
adotada por Canotilho, classifica o nemo tenetur se detegere como princípio garantia
pois visa instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos.35
Esse caráter garantístico resguarda a liberdade moral do acusado para
decidir, conscientemente, se coopera ou não.36
Importante frisar que o exercício do principio do nemo tenetur se detegere
independe de ser procedimento judicial ou não. Para Maria Elizabeth Queijo não há
_______________
29
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.80.
30
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.54.
31
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a
5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed São Paulo:
Atlas. 2003. p. 39.
32
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.55.
33
1999 apud QUEIJO, 2003, p.66.
34
2000 apud QUEIJO, 2003, p. 66.
35
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.68.
36
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.422.
21
distinção essencial entre o momento de incidência atribuída ao preceito do nemo
tenetur se detegere, podendo operar-se endoprocessual ou extraprocessual, ou
seja, o direito de não se auto incriminar pode ser exercido no curso da investigação
criminal ou em qualquer outra instância não penal, devendo ser respeitado o direito
de não produzir elementos contra si.37
Maria Elizabeth Queijo também diz que quanto ao princípio do Nemo tenetur
se detegere “cuida-se do direito a não auto-incriminação, que assegura esfera de
liberdade ao indivíduo, oponível ao Estado, que não se resume ao direito ao
silêncio”.38
Sylvia Helena de Figueiredo Steiner coadunando do mesmo entendimento
adverte que o direito ao silêncio diz mais do que o direito de ficar calado. Os
preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem à certeza de que o
acusado não pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou
a colaborar para a colheita de provas que possam incriminá-lo.39
Subsume-se de toda essa elucubração acerca do princípio da não
obrigatoriedade de criar prova contra si que o condutor de veículo automotor está
constitucionalmente acobertado por tal direito, não podendo, em hipótese alguma,
ser compelido a submeter-se a qualquer dos procedimentos do caput do artigo 277.
Inobstante, conforme a redação do parágrafo 3º do artigo 277 Código de
Trânsito Brasileiro, exercendo tal direito o condutor do veículo, este será
obrigatoriamente submetido às penalidades e medidas administrativas do artigo 165
do mesmo Código, ou seja, presumir-se-á alcoolizado e considerar-se-á cometida a
infração administrativa de embriaguez ao volante.
Sendo assim, torna-se inócuo o exercício do direito de não produzir prova
contra si mesmo. Segundo Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, não se concebe um
sistema de garantias no qual o exercício de um direito constitucionalmente
assegurado pode gerar sansão ou dano.40
_______________
37
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.418,419.
38
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.54,55.
39
STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua
integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 125.
40
STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua
integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 125.
22
Nesse diapasão, não sendo possível constranger ou obrigar alguém a
submeter-se aos procedimentos do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o
que seria obrigar o condutor do veículo a produzir prova contra si, o parágrafo 3º do
artigo 277 confere uma presunção legal de estar alcoolizado quem nega submeterse aos procedimentos.
Tal presunção dada pela Lei é questionável, haja vista a Carta Magna
determinar em princípio basilar que “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, CF), que
consubstancia o princípio da presunção da inocência.
O princípio da presunção da inocência, conforme Rogério Lauria Tucci
corresponde à não-consideração prévia de culpabilidade, ou seja, o direito de ser
considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.41
Importante perceber que, conforme Antônio Magalhães Gomes Filho a
conseqüência mais elementar da presunção da inocência é que o ônus da prova
recaia exclusivamente sobre a acusação, incumbindo pois ao acusador demonstrar
a culpabilidade do acusado.42
Maria Elizabeth Queijo ainda faz um importante comentário, dizendo que a
recusa do acusado em colaborar na persecução penal não poderá ser interpretada
desfavoravelmente a ele, em face do princípio da presunção da inocência, ou seja,
também extrai-se do princípio da presunção da inocência o direito à não auto
incriminação, que é consubstanciada no nemo tenetur se detegere.43
Um dos aspectos concernentes ao princípio constitucional da presunção da
inocência é que ele deve nortear o legislador ordinário em relação à elaboração das
normas, ou seja, ele deve evitar que surjam leis que de alguma forma despreze a
inocência do acusado até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória ou
que, mais radicalmente, o faça presumir culpado.44
Seguindo esse entendimento, é inadmissível engendrar lei que faça presumir
alguém como sendo culpado, atribuindo penalidades sem a devida prova. O ônus da
prova, em situações de suspeita de crimes ou contravenções cabe ao Estado,
conforme adverte André Ramos Tavares:
_______________
41
1993 apud QUEIJO, 2003, p.76.
1991 apud QUEIJO, 2003, p.77.
43
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.78.
44
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os
princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2001.p.346.
42
23
O Estado, em relação em relação aos suspeitos da prática de crimes ou
contravenções, deverá proceder a sua acusação formal e, no curso do
devido processo, provar a autoria do crime pelo agente. É por isso que se
diz que o princípio está intimamente ligado ao Estado Democrático de
Direito, já que, se assim não fosse, estar-se-ia regredindo ao mais puro
45
arbítrio estatal.
Alexandre de Moraes seguindo o mesmo entendimento preconiza que “há a
necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é
constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio
estatal.” 46
Em suma, a obrigatoriedade da prova é do Estado, logo, se submeter aos
procedimentos previstos no caput do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro já
seria um inversão do ônus da prova, o que não é permitido, dado o princípio da
presunção da inocência. Porém se o condutor não se dispuser a fazer tais
procedimentos alegando ser o ônus da prova do Estado ou estar exercendo o direito
constitucional de não produzir prova contra si, ao mesmo será atribuído as mesmas
penalidades do artigo 165 do mesmo Código, ou seja, será presumido autor da
infração administrativa de embriaguez ao volante, que é a infração prevista no citado
artigo.
_______________
45
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.630
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a
5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed São Paulo:
Atlas. 2003. p. 269.
46
24
CAPÍTULO
2
-
A
QUESTÃO
DAS
PENALIDADES
E
DAS
MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS
2.1 DISTINÇÃO ENTRE PENALIDADES E MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
O § 3º do artigo 277do Código de trânsito Brasileiro diz que ao condutor que
se recusar a se submeter aos procedimentos previstos no caput do mesmo artigo,
quais sejam testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por
meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam
certificar seu estado, serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas do
artigo 165 também do Código de Trânsito Brasileiro.
Preambularmente é importante distinguir o que é penalidade e o que é
medida administrativa, haja vista serem institutos totalmente diferentes, apesar de
serem atribuídos necessariamente ao condutor infrator, conforme preceitua o Código
de Trânsito Brasileiro.
Para Arnaldo Rizzardo as penalidades consistem nas punições ou sanções
administrativas para os diversos tipos de infrações.47
As penalidades previstas pelo Código de Trânsito estão preconizadas no
artigo 256 do Código de Trânsito Brasileiro que prescreve:
Art. 256. A autoridade de trânsito, na esfera das competências
estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá aplicar,
às infrações nele previstas, as seguintes penalidades:
I - advertência por escrito;
II - multa;
III - suspensão do direito de dirigir;
IV - apreensão do veículo;
V - cassação da Carteira Nacional de Habilitação;
VI - cassação da Permissão para Dirigir;
VII - freqüência obrigatória em curso de reciclagem.
_______________
47
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.p.655.
25
Importante salientar que, para cada tipo de infração, já estão previstas as
penalidades, às quais fica adstrita a autoridade que as aplica, sem a faculdade de
subverter a ordem, dado o princípio da legalidade constitucionalmente determinado.
Logo, podemos perceber que as penalidades estão devidamente alcançadas
pelo princípio da legalidade previsto no artigo 5º inciso XXXIX da Constituição
Federal que diz:
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal
Nesse diapasão, não pode o agente da autoridade de trânsito engendrar
qualquer penalidade que não as taxativamente previstas no artigo 256 do Código de
Trânsito Brasileiro, ou seja, as penalidades são unicamente as previstas no presente
diploma.
Em suma, as penalidades são reprimendas, sansões em virtude do
cometimento de alguma infração. As penalidades, além de adstritas a previsão
taxativa do artigo 256 do Código de Trânsito estão individualmente previstas em
cada infração.
As medidas administrativas, em contrapartida, não constituem sansões ou
penalidades, mas providências exigidas para a regularização de situações
anormais,sendo, em grande parte, de caráter momentâneo, de rápida solução e
cessando a constrição tão logo atendidas as exigências impostas, embora possam
se prolongar indefinidamente.48
As medidas administrativas são semelhantes as penalidades no que tange a
expressa e taxativa previsão legal, e, aos mesmos moldes, estão dispostas
especificamente em cada dispositivo que designa as infrações.
As medidas administrativas estão previstas no artigo 269 do Código de
Trânsito Brasileiro que diz:
Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das
competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição,
deverá adotar as seguintes medidas administrativas:
I - retenção do veículo;
II - remoção do veículo;
III - recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação;
IV - recolhimento da Permissão para Dirigir;
_______________
48
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.695.
26
V - recolhimento do Certificado de Registro;
VI - recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual;
VII - (VETADO)
VIII - transbordo do excesso de carga;
IX - realização de teste de dosagem de alcoolemia ou perícia de substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;
X - recolhimento de animais que se encontrem soltos nas vias e na faixa de
domínio das vias de circulação, restituindo-os aos seus proprietários, após o
pagamento de multas e encargos devidos.
XI - realização de exames de aptidão física, mental, de legislação, de
prática de primeiros socorros e de direção veicular.
Importante
salientar
que
o
objetivo
das
medidas
administrativas,
diferentemente das penalidades, não é punir, e sim proteger a incolumidade física
das pessoas, conforme asseverado na redação do § 1º do artigo 269 que preceitua:
§ 1º A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e
coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus agentes terão por
objetivo prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa.
As medidas administrativas têm caráter complementar, e por ter função
diferente das penalidades, naturalmente não alijam as mesmas, conforme podemos
perceber pela redação do parágrafo 2º do artigo 269:
§ 2º As medidas administrativas previstas neste artigo não elidem a
aplicação das penalidades impostas por infrações estabelecidas neste
Código, possuindo caráter complementar a estas.
O artigo165 do Código de Trânsito Brasileiro designa a infração administrativa
de embriaguez ao volante e é remetido pelo parágrafo 3º do artigo 277 do mesmo
Código
e
determina
a
aplicação
das
seguintes
penalidade
e
medidas
administrativas:
Art. 165.
[...]
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12
(doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
A pena de multa, também conhecida como pena pecuniária, conforme
assinala José Miguel Feu Rosa, é de origem antiga, remontando aos tempos
primitivos “quando os delinqüentes eram obrigados a pagar, a título de castigo, uma
reparação pela sua falta consistido na entrega de cabeças de gado, ovelhas, pedras
27
preciosas e outros valores à família da vítima ou ao Príncipe ou ao Chefe da cidade
ou do Estado”.49
De maneira geral, a multa no Código de Trânsito Brasileiro é graduada em
diferentes patamares segundo a gravidade da infração e consiste na exigência do
infrator pagar e recolher aos cofres públicos uma quantia em dinheiro que, às vezes,
é até quintuplicada.50No caso em tela, a multa aplicada ao condutor que se nega a
se submeter aos procedimentos do caput do artigo 277 do Código de Trânsito
Brasileiro é justamente a quintuplicada, ou seja, a mais gravosa.
A suspensão do direito de dirigir corresponde à proibição de conduzir durante
um determinado período de tempo, que pode ir de um mês a um ano, ou de seis
meses a dois anos, na reincidência.51Trata-se de uma penalidade restritiva de direito
que acompanha a multa. Para Maurício Antônio Ribeiro Lopes as penas restritivas
de direito indicam “a idéia de restrição de outros direitos que não o de liberdade de
locomoção ou penas alternativas a pena de prisão”.52
Geralmente a suspensão do direito de dirigir decorre das infrações mais
graves, ou que revelam certa precariedade de condições para dirigir e
periculosidade na condução.53No caso da negativa em submeter-se aos testes de
alcoolemia, mais uma vez, a reprimenda é a mais severa.
Efetivamente, na hipótese da suspensão do direito de dirigir, que é interdição
de direito, sua previsão se encontra nos casos de grande irresponsabilidade e de
acentuado desrespeito na direção.54
Quanto às medidas administrativas previstas ao condutor que se nega a fazer
os testes de alcoolemia estão à retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e o recolhimento do documento de habilitação.
A retenção constitui a ação ou efeito de reter, de manter e conservar o veículo
pertencente a outrem no poder e sob a responsabilidade da autoridade.Tira-se o
_______________
49
apud MARCÂO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. Saraiva, 2007.p. 244.
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.656.
51
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.656.
52
apud MARCÂO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. Saraiva, 2007.p. 244.
53
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.679.
54
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.679.
50
28
bem da posse do condutor, passando o mesmo para a posse da autoridade, mais
como garantia que se cumprirá uma obrigação.55
O recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação e da permissão para
Dirigir envolve o recebimento dos documentos pela autoridade, sendo obrigado o
condutor ou motorista a efetuar a entrega, sempre que a lei o determinar, mediante a
comprovação do ato mediante recibo, ficando uma via com a pessoa que faz a
entrega.56
Em suma, a relevância principal é a atribuição de penalidades que, conforme
Fernando Y. Fukassawa é um termo tecnicamente impróprio, sendo o mais
apropriado pena que é utilizado no direito penal.57 A importância e gravidade da
atribuição de penalidades é maior haja vista as medidas administrativas, apesar de
geralmente acompanhar as penas, não têm caráter punitivo.
As normas jurídicas do Código de Trânsito Brasileiro são compostas de duas
partes, quais sejam preceito e sanção. O preceito é a parte da norma que indica o
que se deve ou não fazer, ou seja, as normas de conduta. A sansão é a pena
imposta a alguém em razão da violabilidade da norma.
Concernentes aos fundamentos de punir, a finalidade da pena, existem várias
teorias concernentes à matéria e divididas em três grupos, que são o grupo das
teorias absolutas, o das teorias relativas e o das teorias mistas. Júlio Fabbrini
Mirabete faz as seguintes considerações acerca da finalidade da pena:
Para as teorias chamadas absolutas (retribucionistas ou de retribuição), o
fim da pena é o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal praticado. O castigo
compensa o mal e dá reparação à moral, sendo apena imposta por uma
exigência ética em que não se vislumbra qualquer conotação ideológica.
Para a Escola Clássica, que considerava o crime um ente jurídico a pena
era nitidamente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a
pessoa do delinqüente, já que a sansão se destinava a restabelecer a
ordem pública alterada pelo delito.
Para as teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim
exclusivamente prático, em especial o de prevenção geral (com relação a
todos) ou especial (com relação ao condenado). Na escola Positiva, em que
o homem passava a centrar o direito penal como objeto principal de suas
conceituações doutrinárias, a pena já não era um castigo, mas uma
oportunidade para ressocializar o criminoso e a segregação deste era um
imperativo de proteção à sociedade, tendo em vista sua periculosidade.
_______________
55
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.696
56
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.696
57
FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/1997 - código de
trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.37.
29
Para as teorias mistas (ecléticas ou intermediárias), a pena, por sua
natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é
58
simplesmente prevenção, mas um misto de educação e correção.
Em suma, as teorias absolutistas baseiam-se numa exigência de justiça, ou
seja, a quem aplicou o mal do crime deve ser aplicado o mal da pena. As teorias
relativas buscam a prevenção no que concerne que a aplicação da pena intimidaria
o cometimento da conduta. Já a teoria mista une o caráter retributivo com a
prevenção e ressocialização do infrator.
Independentemente da teoria que fundamenta a aplicação da pena e se seu
objetivo é de vingança, prevenção ou ressocialização, infere-se que deve haver uma
relação de causalidade entre o cometimento de um comportamento que o código
prevê como infração e, naturalmente, quer evitar e a pena. É nesse ponto que o
parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro é incongruente, pois ele
atribui penalidade, punição, a quem não cometeu infração alguma, apenas não
contribuiu com a produção de prova cujo ônus, inclusive, é do Estado.
2.2 APLICAÇÃO DAS MESMAS PENALIDADES E MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
AO ALCOOLIZADO E AO CONDUTOR QUE NEGA SE SUBMETER AOS TESTES
DE ALCOOLEMIA
Fato patente e constantemente reiterado pelos meios de comunicação de
massa é a quase sempre fatídica combinação de álcool e direção. O número de
acidentes é grande, bem como o de mortos e feridos em decorrência dos mesmos.
Não há que se discutir a nefasta conduta de dirigir após a ingestão de bebida
alcoólica, comportamento que põe em risco a vida do próprio condutor, eventuais
passageiros, pedestres, ocupantes de outros veículos, enfim, um sem número de
pessoas.
Disciplinar tal comportamento nefasto com punições severas aos infratores é
o mecanismo que a lei usa para coibir tal comportamento tão pernicioso para toda
sociedade.
_______________
58
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal: Comentários a lei nº 7.210, de 11-1-1984. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2000. p.
30
Concernente ao caput do artigo 165 que contempla a infração administrativa
de embriaguez ao volante as penalidades atribuídas são perfeitamente cabíveis haja
vista a gravidade da infração. Porém são incabíveis as mesmas penalidades a quem
nega submeter-se a qualquer dos testes para aferir a alcoolemia. Como
supramencionado as penalidades são sansões que devem ser atribuídas ao
condutor que comete infrações. No caso do condutor que se nega a submeter-se
aos testes de alcoolemia, o que está sendo praticado é o exercício de um direito
constitucionalmente assegurado, e não um ato reprovável.
Percebe-se um afoitamento em dar uma resposta legislativa a um apelo
plenamente justificável da sociedade. Afoitamento, pois o legislador buscou
disciplinar a embriaguez ao volante solapando direitos e garantias individuais.
Notadamente a intenção do legislador era das melhores quando incluiu § 3°
no art. 277 do CTB prevendo as mesmas punições e medidas administrativas do
artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro (multa, suspensão do direito de dirigir por
12 (doze) meses, bem como retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitação) para o condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277
do mesmo Código. Seu objetivo era tornar efetivas as punições do Código, inibindo
a situação que se queria afastada, qual seja a condução de veículo automotor após
a ingestão de bebida alcoólica.
Não obstante, apesar da boa intenção, jamais deve o legislador olvidar
princípios e garantias constitucionais em sua atividade legiferante. Em direito, os fins
jamais devem justificar os meios. Evitar uma situação malévola suprimindo um
direito não é a maneira adequada de resolver um problema. Deve o legislador
buscar, observando a boa técnica, a melhor solução para os problemas da
sociedade. O legislador deve sim ser incansável na busca de mecanismos que
impeçam comportamentos não condizentes com a vida em sociedade, porém
sempre em conformidade com a Carta Magna, respeitando os direitos e garantias a
tão duras penas conquistados.
Em suma, o questionamento da constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo
277 do Código de trânsito brasileiro de maneira alguma tem por objetivo tornar
ineficazes os mecanismos de punição dos infratores, tampouco ser condescendente
com pessoas que dirigem após a ingestão de bebida alcoólica. O que se procura é
31
disciplinar comportamentos da melhor forma possível, sem a mitigação de qualquer
direito ou garantia.
Insta salientar que a lei 11.275/06 disciplinava a matéria de maneira coerente,
fiscalizando a questão da embriaguez ao volante, porém resguardando direitos
fundamentais. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci comenta, in verbis:
Em outros termos, a Lei 11.275/06 permitiu a junção da fiscalização com a
proteção ao indivíduo. O condutor de veículo automotor não pode dirigir sob
a influência de álcool. Será submetido, querendo, a testes de alcoolemia,
como o bafômetro. Recusando-se, o que é patente direito seu, a prova
poderá ser obtida de outra forma, como, por exemplo, por testemunhas.
Qualquer pessoa, em sã consciência, consegue detectar alguém
embriagado ou sob influência de álcool ou entorpecente. Por outro lado, se
o nível de ingestão for tão insignificante que ninguém consiga notar,
certamente, nem mesmo se poderá considerar o condutor dirigindo sob
influência de álcool. Não se pode estar sob influência de algo que ninguém
59
consegue perceber.
Resta claro que o problema não era a lei em si, que aferia a infração sem
olvidar qualquer direito fundamental, bem como previa as mesmas sansões da atual
lei 11.705/08. Pode-se concluir que a busca da eficácia na aplicação das
penalidades previstas no código a conduta de embriaguez ao volante não se dá ao
restringir direitos fundamentais. O que torna uma lei eficaz é a fiscalização e a
certeza da punição.
2.3 TRATAMENTO ISONÔMICO PARA SITUAÇÕES DIFERENTES
Insta salientar que, conferindo as mesmas penalidades e medidas
administrativas tanto ao alcoolizado como ao condutor que nega se submeter a
testes para aferir alcoolemia, a redação do parágrafo 3º do Código de Trânsito
brasileiro confere tratamento isonômico para situações diferentes.
O parágrafo 3º do artigo 277 está tratando como iguais o alcoolizado e o não
alcoolizado no que tange as reprimendas, ou seja, a lei está penalizando da mesma
maneira o alcoolizado e aquele que nega se submeter a qualquer dos testes de
alcoolemia.
_______________
59
NUCCI, Guilherme de Souza. A presunção da inocência e a “Lei Seca”. Jornal Carta Forense, 4
ago. 2008. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=2136. Acesso em: 5
abr.2009.
32
É importante observar que o princípio da igualdade que foi adotado pela
constituição Federal de 1988 no caput de seu artigo 5º e diz que “todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...] não corrobora tal situação.
Luis Roberto Barroso faz um importante comentário sobre a matéria, in verbis:
Aliás, a própria Constituição desequipara as pessoas com base em
múltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situação funcional,
nacionalidade, dentre outros pontos. Assim, ao contrário do que se poderia
supor à vista da literalidade da matriz constitucional da isonomia, o
princípio, em muitas de suas incidências, não apenas não veda o
estabelecimento de desigualdades jurídicas como, ao contrário, impõe o
60
tratamento desigual.
No entendimento de Alexander de Moraes o princípio da igualdade contempla
uma igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de
possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento
idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento
jurídico.61
Não obstante, conforme adverte André Ramos Tavares a igualdade implica o
tratamento desigual das situações da vida desiguais, na medida de sua
desigualação, exigência essa contida no próprio exercício da justiça.62
Coadunando do mesmo entendimento, Alexandre de Moraes também chama
atenção para tal apanágio do princípio da igualdade:
Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as
discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais,
na medida em que se desigualam, é exigência TR adicional do próprio
conceito de justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades,
somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento
discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo
63
direito[...]
Nesse diapasão, podemos claramente perceber que o legislador tratou de
maneira igual situações patentemente desiguais, ferindo de maneira clara uma
exigência tradicional do próprio conceito de justiça. Punir de maneira isonômica
aquele que está exercendo o direito constitucional de não produzir prova contra si
mesmo e o efetivamente alcoolizado seria a mesma coisa que atribuir a quem
exerce
o
direito
constitucional
do
silêncio
as
mesmas
penalidades
do
comprovadamente homicida.
_______________
60
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.242
61
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.31.
62
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.525.
63
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.31.
33
CAPÍTULO 3 - O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO EM CONFRONTO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
3.1 A QUESTÃO DOS PRINCÍPIOS RELACIONADOS A MATÉRIA E SEU STATUS
CONSTITUCIONAL
Conforme abordado no Capítulo 1 a doutrina questiona a redação do § 3º do
artigo 277 do código de Trânsito Brasileiro no que tange a infringência dos princípios
da presunção da inocência e da não obrigatoriedade de criar prova contra si mesmo
(nemo tenetur se detegere).
No que tange ao princípio da presunção da inocência nenhuma dúvida quanto
ao seu status constitucional, haja vista a Constituição Federal de 1988 adotar
expressamente tal princípio em seu artigo 5º inciso LVII, in verbis:
Art.5º
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
Já o princípio da não obrigatoriedade de produzir prova contra si é
interpretado a partir do direito constitucional ao silêncio.
Porém, sendo o direito ao silêncio uma decorrência do princípio da não
obrigatoriedade de produzir prova contra si poderia alegar-se que este não está
expresso.
Não obstante, na redação original da Constituição Federal o parágrafo 2º do
artigo 5º dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Sendo o nemo
tenetur se detegere um princípio expresso no Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ambos ratificados
por decreto, conclui-se por sua constitucionalidade.
A ratificação destes dois documentos internacionais demonstra a tendência a
internacionalização dos Direitos do Homem, que teve início na segunda metade do
34
século XIX, tendo se manifestado no campo do Direito Humanitário, na luta contra a
escravidão e na regulação dos direitos do trabalhador assalariado.64
A internacionalização pressupõe, do ponto de vista dos fundamentos dos
direitos do Homem, uma retomada da clássica reivindicação de seu caráter universal
e supra-estatal.65
André Ramos Tavares diz que, “havia franca guerra doutrinária entre os que
defendiam a equiparação dos tratados sobre direitos humanos às normas
constitucionais e aqueles que, encabeçados pelo S.T.F., ao contrário, submetiamnos à Constituição brasileira, encartando-os no mesmo patamar hierárquico da
legislação ordinária.” 66
Essa situação teve uma grande reviravolta com o advento da Emenda
Constitucional 45 de 2004. Uma das modificações contidas em seu bojo foi a
inclusão do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal que dispõe:
Art.5º
[...]
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
No que tange aos tratados internacionais anteriores à Emenda Constitucional
45/2004, o legislador constituinte derivado foi omisso, ou seja, ele não estabeleceu
uma regra de transição que disciplinasse o delicado e relevante tema dos tratados
incorporados anteriormente a Emenda.67
Tendo o legislador constituinte derivado não determinado qual seria o
patamar dos tratados anteriores à Emenda, duas possibilidades são possíveis, quais
sejam os tratados internacionais permanecem com o status próprio do veículo que
os internalizou, ou seja, permanecem com o patamar de lei ou passam
automaticamente a ter status de Emenda Constitucional, numa espécie de
recepção.68
Para Maria Elizabeth Queijo, acolhida a dignidade humana como um dos
valores fundamentais ao Estado Brasileiro, “incorpora-se o nemo tenetur se detegere
_______________
64
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.469.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.477.
66
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.484
67
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.486.
68
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.486.
65
35
no elenco de direitos fundamentais, como dela decorrente, por força do disposto no
aludido artigo 5º parágrafo 2º da Constituição.”69
Em suma, independentemente da discussão acerca do status dos pactos
internacionais, o princípio do nemo tenetur se detegere está expressamente
contemplado na Constituição no inciso LVIII do artigo 5º da Constituição Federal que
contempla o direito ao silêncio, decorrência da não obrigatoriedade de criar prova
contra si.70
Além disso, conforme Maria Elizabeth Queijo “o princípio em foco decorre
igualmente das garantias do devido processo legal e da ampla defesa, mais
especificamente na vertente da autodefesa, bem como da presunção da inocência,
princípios estes agasalhados na Constituição Federal, em seu art. 5º, LIV, LV e LVII,
respectivamente”.71
Guilherme de Souza Nucci também entende ser possível extrair o princípio do
nemo tenetur se detegere de vários princípios expressos na Constituição Federal, in
verbis:
Em primeiro plano, vale relembrar que "ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º,LVII, CF);
"o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados" (art.
5º, LXIII, CF); "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal" (art. 5º, LIV, CF); "aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV, CF).
A decorrência natural da conjugação desses princípios e essenciais
garantias individuais é a de que ninguém está obrigado a produzir prova
contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Aliás, esta garantia já foi
asseverada e ratificada inúmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal. Se
assim é no contexto criminal, com muito mais razão deve ser aplicado e
72
cumprido nas demais esferas do Direito.
Insta, também, dizer que, dada a vinculação do princípio do nemo tenetur se
detegere à preservação da dignidade humana, que é um dos postulados
norteadores do Estado brasileiro, como Estado Democrático de Direito(artigo 1º, III,
da Constituição Federal), seria possível extrair seu reconhecimento no direito
_______________
69
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.80.
70
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.80.
71
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.80.
72
NUCCI, Guilherme de Souza. A presunção da inocência e a “Lei Seca”. Jornal Carta Forense, 4
ago. 2008. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=2136. Acesso em: 5
abr.2009.
36
brasileiro mesmo que não estivesse expressamente previsto, haja vista ser direito
fundamental decorrente do regime e dos princípios adotados na Constituição.73
Maria Elizabeth Queijo diz ainda que “o princípio ao Nemo tenetur se detegere
insere-se no ordenamento jurídico brasileiro como direito fundamental de hierarquia
constitucional, ressaltando-se tal aspecto pelas conseqüências que advirão quanto à
interpretação dos dispositivos infraconstitucionais que versam sobre o interrogatório
e sobre as provas que dependem da colaboração do acusado para sua produção e
pelas limitações que devem ser observadas por eventual nova legislação a esse
respeito.”74
Nesse diapasão, conforme a pequena elucubração acerca do princípio da
presunção da inocência e do nemo tenetur se detegere podemos concluir que são
princípios de hierarquia constitucional e, conseqüentemente, norteadores da
legislação infraconstitucional.
3.2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DISPENSABILIDADE DO
PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
A proporcionalidade, em sentido amplo, seria a exigência de racionalidade, a
imposição de que os atos estatais não sejam desprovidos de um mínimo de
sustentabilidade.
75
Para J.J. Gomes Canotilho o princípio da proporcionalidade
condiciona o exercício da função legislativa, de modo a impedir abuso ou fraude à
Constituição por meio da lei.76 Para Luis Roberto Barroso, o princípio da
razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e
administrativa.77
_______________
73
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.81.
74
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo
tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.81.
75
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.678.
76
1982, apud BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília
Jurídica, 2003. p.76.
77
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.245.
37
O direito brasileiro não contempla o critério da proporcionalidade com
previsão expressa. Há doutrinadores que entendem que é uma norma constitucional
não escrita inerente ao aparato jurídico do Estado Democrático de Direito. Alguns o
fazem derivar de outros princípios como o devido processo legal ou da isonomia.78
Luis Roberto Barroso entende ser o princípio da proporcionalidade uma decorrência
natural do Estado Democrático de Direito e do princípio do devido processo legal.79
Os requisitos do princípio da proporcionalidade são a adequação,
necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação
exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os
objetivos pretendidos. A necessidade ou exigibilidade impõe a verificação da
inexistência de meios menos gravosos para atingimento dos fins visados. A
proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação entre o ônus imposto e o
benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos
direitos dos cidadãos.80
Luis Roberto barroso diz que o princípio da proporcionalidade permite ao
judiciário invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando:
(a)
não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio
empregado;
(b)
a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo
para chegar ao mesmo resultado com o menor ônus a um direito individual;
(c)
não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se
81
perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Importante observar que o § 2º do mesmo artigo 277 do Código de Trânsito
Brasileiro menciona:
o
§ 2 A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada
pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito
admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor
apresentados pelo condutor.
Se o agente da autoridade de trânsito pode caracterizar a infração por outros
meios de prova em direito admitidas, pergunta-se por que motivo incluir o parágrafo
_______________
78
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.678679.
79
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.245.
80
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.245.
81
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.245.
38
terceiro que presume o condutor como culpado e, fatidicamente obriga o mesmo a
produzir prova contra si, afrontando dois direitos fundamentais.82 Fica patentemente
demonstrado ser o parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro,
além de aparentemente inconstitucional, ser também descipiendo. Sendo assim, ele
também fere o princípio da proporcionalidade no que tange ao pressuposto de
necessidade. Conforme Suzana de Toledo Barros o pressuposto da necessidade “é
o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de
outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente
eficaz, mas menos gravosa”.83
É
possível
que,
antagonicamente,
possa
existir
argumentação
pela
constitucionalidade, talvez não desse dispositivo, mas da lei 11.705/08, baseada no
princípio da proporcionalidade no que tange ao conflito entre direitos fundamentais,
quais sejam o direito a vida em concorrência com o da presunção da inocência e do
nemo tenetur se detegere. A alegação de conflito de direitos fundamentais, em si, já
é uma situação complexa pois há ausência de uma ordem hierarquizada entre os
valores constitucionais consagrados. Não se pode, portanto, na solução de colisão
entre direitos, sacrificar um a custa do outro, porque a Constituição garante proteção
a todos eles.84 Não há nenhuma precedência de um valor constitucional sobre outro
e só mediante a ponderação desses bens em um caso concreto, necessária e
eliminável, pode-se chegar a um resultado restritivo.85
Em suma, o princípio da proporcionalidade, em regra, deve ser utilizado como
mecanismo de interpretação do caso concreto e não como ponto norteador do
legislador. Só excepcionalmente a lei pode restringir exercício de direitos, o que, no
caso em tela, não é cabível. Tal argumento não vinga em virtude de o próprio
dispositivo não respeitar o princípio da proporcionalidade, em especial no que tange
_______________
82
NUCCI, Guilherme de Souza. A presunção da inocência e a “Lei Seca”. Jornal Carta Forense, 4
ago. 2008. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=2136. Acesso em: 5
abr.2009.
83
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília
Jurídica, 2003. p.81.
84
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília
Jurídica, 2003. p.170.
85
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília
Jurídica, 2003. p.172.
39
ao pressuposto da necessidade. Nesse sentido, defende Suzana de Toledo Barros,
in verbis:
Para prevenir os inúmeros conflitos resultantes de pretensões colidentes, a
fim de garantir segurança jurídica nas relações sociais, justifica-se,
freqüentemente, a edição de leis que restrinjam o exercício dos direitos
considerados, sem que, para tanto, exista uma específica autorização
constitucional. Nestes casos, tem-se que a coexistência espácio-temporal
de direitos pode ser validamente prevenida, desde que a tarefa de
concordância prática respeite os limites dados principalmente pelo princípio
86
da proporcionalidade. (sic)
Logo, o princípio da proporcionalidade está sendo é infringido e, de maneira
alguma, pode ser utilizado como argumento de constitucionalidade, mas apenas de
inconstitucionalidade.
3.3 A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO
277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
Antes de entrar no mérito da constitucionalidade ou não do dispositivo em
tela, é conveniente fazer algumas considerações acerca da nossa Carta Magna.
Primeiramente devemos dizer que nenhuma norma jurídica é imutável, nem
mesmo a regra jurídica constitucional.87
Quanto à estabilidade a Constituição pode classificar-se em rígida, semirígida e flexível, distinção puramente formal, que não incide sobre as matérias de
que trata o texto, mas apenas sobre os processos especiais de elaboração.88
Para José Cretella Jr. “Constituição rígida é aquela que não pode ser alterada
a não ser mediante processos diferentes dos processos válidos para a elaboração
das leis ordinárias, ou seja, a que é dotada de certo grau de imutabilidade, em razão
do procedimento especial, que deve ser rigidamente observado para sua
_______________
86
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília
Jurídica, 2003. p.177.
87
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
88
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
40
modificação. No bojo da própria Constituição está indicado seu processo de
revisão.” 89
No entendimento de Alexandre de Moraes “rígidas são as constituições
escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e
dificultoso do que o existente para edição das demais espécies normativas.” 90
Para Alexandre de Moraes a “Constituição Federal de 1988 pode ser
considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um
processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é
imutável (CF, art. 60,§4º).” 91
Fazer a classificação da Constituição Federal de 1988 no que tange a sua
estabilidade, percebendo que se trata de uma Constituição rígida tem uma
relevância imprescindível ao nosso estudo, haja vista somente nas hipóteses de
Constituição rígida é que se pode aludir à supremacia formal da constituição.92
Conforme Jose Cretella Jr., supremacia da constituição seria o fato de que, “o
dispositivo que integra a Constituição tem supremacia sobre toda e qualquer outra
norma jurídica - lei ou ato administrativo - do sistema jurídico de que faz parte.” 93
Da idéia de supremacia da Constituição, que somente pode ocorrer nas
hipóteses de Constituição rígida, é que também surge o entendimento de uma
hierarquia de normas, naturalmente encabeçada pela Constituição. Essa hierarquia
das normas pressupõe um sistema composto por uma Constituição que se encontra
em posição de superioridade formal em relação às demais normas.94
Paulo
Bonavides
diz
que
“a
conseqüência
dessa
hierarquia
é
o
reconhecimento da ‘superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das
leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania”.95
Somente a partir da idéia de uma hierarquia de normas que tem a
Constituição como a norma de mais alta posição de superioridade é que podemos
falar em controle de constitucionalidade, que nas palavras de Alexandre de Moraes
_______________
89
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
90
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.5.
91
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.5.
92
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
93
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.99.
94
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.184.
95
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2007.
p.296.
41
seria “verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo
com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.” 96
Seguindo essa linha de raciocínio, somente nos países que admitem uma
denominada
Constituição
rígida
é
que
podemos
falar
em
controle
de
constitucionalidade, que seria uma vigilância contínua que detecta a norma
incompatível com a constituição para expulsá-la do mundo jurídico.97
Alexandre de Moraes diz que “a idéia de controle de Constitucionalidade está
ligada a supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à
de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.” 98
Em suma, a Constituição Federal de 1988, por ser uma Constituição rígida,
está em uma posição de superioridade em relação às outras normas, o que enseja
um controle de constitucionalidade, ou seja, uma verificação se as normas que estão
abaixo da Constituição não se encontram em descordo a mesma.
Nesse diapasão, inconstitucional seria a lei em inconformidade com a lei
suprema, no caso a Constituição Federal. Para Elival da Silva Ramos a
inconstitucionalidade
das
leis
seria
“[...]
uma
relação
de
conformidade/desconformidade entre a lei e a constituição, em que o ato legislativo
é o objeto enquanto a Constituição é o parâmetro.” 99
José Cretella Jr. Entende que “as regras jurídicas, inconstitucionais, são
corpo estranho no mundo jurídico, pelo descompasso com o comando poderoso que
emana do centro supremo.100
Para
André
Ramos
Tavares
resulta
claro
que
a
verificação
da
inconstitucionalidade tem como ponto de partida a Constituição, que aqui é
considerada como a norma-parâmetro, dirigindo-se para a avaliação dos atos
legislativos existentes.101
O mesmo autor faz a seguinte definição de inconstitucionalidade legislativa:
A inconstitucionalidade legislativa pode ser definida, pois, como a relação
que se estabelece a partir de uma Constituição vigente, entre esta e uma
lei, editada sob sua vigência, e que lhe é hierarquicamente inferior, cujos
_______________
96
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659.
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.100.
98
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.657.
99
1994 apud, TAVARES, 2007, p.184.
100
CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.99.
101
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.185.
97
42
termos, contudo, são incompatíveis, formal ou materialmente, em vista do
que o sistema constitucional determina a produção de certos efeitos
(sansão) previamente traçados, que podem ser imediatos ou depender de
102
uma provocação (nulidade ou anulabilidade da lei).
Para Alexandre de Moraes a análise da constitucionalidade de uma norma
consubstancia-se a comparando com determinados requisitos formais e materiais a
fim de verificar sua compatibilidade com as normas constitucionais.103 Logo, para
uma lei ser constitucional ela deve estar em conformidade formal e material com a
Constituição Federal.
Concernente aos requisitos formais, estes se verificam com a previsão dada
pela própria Constituição de regras básicas para a confecção das espécies
normativas.104
Em virtude do princípio da legalidade, a observação de tais regras
procedimentais que estão expressas na Constituição Federal é obrigatória. Logo, a
inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como
conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato produzido.105 Nesse caso,
o conteúdo da lei não está em desacordo com a Constituição, mas apenas seu
procedimento
de
formação
não
obedeceu
ao
procedimento
previsto
na
Constituição.106
Os requisitos formais ou extrínsecos podem ser subjetivos quando referem-se
a iniciativa legislativa para determinado assunto ou objetivos quando referem-se ao
trâmite constitucional previsto nos artigos 60 a 69 da Constituição Federal.107
Além dos requisitos formais existem também os requisitos substanciais,
materiais ou intrínsecos, em que há uma verificação material da compatibilidade do
objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal.108
Para André Ramos Tavares citando o entendimento de alguns autores, a
inconstitucionalidade material decorre de dois fatores, quais sejam incompetência do
_______________
102
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.196.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659.
104
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659.
105
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659.
106
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.197.
107
A nomenclatura intrínseco/extrínseco é dada por André Ramos Tavares, e toma por critério a
própria lei. Ele diz que se o conteúdo (aspecto intrínseco) não estiver de acordo com o conteúdo
constitucional, há inconstitucionalidade material. Ao contrário, se o conteúdo estiver em coerência
com o conteúdo constitucional, mas considerada a lei pela ótica de como se originou, observa-se que
houve desatendimento as normas constitucionais (que fazem parte, evidentemente,, do conteúdo da
Constituição) há uma inconstitucionalidade de cunho meramente formal, extrínseco ao conteúdo da
lei. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659-660.
108
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.660.
103
43
órgão legislativo e violação de normas constitucionais como os direitos e garantias
individuais.109
Seguindo esse entendimento a redação do parágrafo 3º do artigo 277 do
Código de Trânsito Brasileiro parece se amoldar a inconstitucionalidade material
haja vista a aparentemente violação de normas constitucionais como direitos e
garantias individuais.
Trata-se,
portanto,
de
controle
material
de
constitucionalidade,
por
eventualmente infringir princípios expressamente assegurados, considerados,
inclusive, direitos fundamentais. Paulo Bonavides faz um importante comentário
acerca do controle material de constitucionalidade, in verbis:
O controle material de Constitucionalidade é delicadíssimo em razão do
elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo
da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência
com que decidir sob o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la
aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus
110
princípios políticos fundamentais.
Conforme demonstrado anteriormente os princípios da presunção da
inocência e do nemo tenetur se detegere são constitucionais, e, dada a supremacia
da Constituição de 1988 que é rígida e tem posição hierárquica superior, deve
orientar a confecção legislativa de todas as outras normas.
Para Kildare Gonçalves Carvalho “o controle de constitucionalidade alcança
também a garantia dos diretos fundamentais constitucionalmente protegidos, os
quais, além de legitimar o Estado, viabilizam o processo democrático, preservando o
Estado de Direito.” 111
Quando o Estado atribui ao condutor uma penalidade, notadamente ele está
punindo. As punições são cabíveis aqueles que praticam algum tipo de infração.
Sendo obrigação de o Estado provar a culpa, uma lei que determine a punição de
alguém sem prova, claramente está presumindo sua culpa, indo de encontro ao
inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal que determina como regra a
presunção da inocência.
Em suma, o parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro ao
atribuir penalidades ao condutor que se recusa a produzir prova contra si mesmo,
_______________
109
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.198.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2007.
p.299.
111
CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
Rey, 2001. P 158.
110
44
sendo o ônus da prova pertencente ao Estado constitui patentemente uma
presunção de culpa, haja vista não haver prova.
O dispositivo em tela ao atribuir as mesmas penalidades e medidas
administrativas do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro que descreve a
infração administrativa de embriaguez ao volante a quem não se auto incrimina,
conseqüentemente, o presume como autor da supracitada infração.
O princípio do nemo tenetur se detegere ou da não obrigatoriedade de criar
prova contra si, como se depreende do próprio nome, confere uma faculdade de a
pessoa colaborar ou não com a produção de prova que eventualmente possa lhe
incriminar.
Sendo faculdade, não implica coercitibilidade. Não obstante, mesmo não
obrigando fisicamente a colaborar com a produção de prova que eventualmente
possa vir a lhe incriminar, caso atribua penalidade logicamente está aplicando uma
obrigatoriedade psicológica. Seguindo a lógica da redação do dispositivo em
comento, o condutor exerce o direito de não produzir prova que eventualmente lhe
incrimine, porém é inexoravelmente punido.
Tal ponto da lei, conforme simples cognição fere frontalmente o princípio da
não obrigatoriedade de criar prova contra si, pois atribui penalidade a quem exerce o
supracitado princípio constitucionalmente assegurado.
Conforme visto, utilizando o método dedutivo e colocando a Constituição
como verdade geral frente a redação do parágrafo 3º do artigo 277 do Código de
Trânsito Brasileiro como caso particular,depreende-se de maneira clara a sua
inconformidade coma Carta Magna.
Seguindo o conceito de Kildare Gonçalves Carvalho que diz que “a
inconstitucionalidade reside no antagonismo e contrariedade do ato normativo
inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constituição, estabelecidos
em suas regras e princípios”
112
conclui-se que o parágrafo 3º do artigo 277 do
Código de Trânsito Brasileiro ao conferir penalidades a quem se nega submeter-se
aos procedimentos previstos no caput do mesmo artigo é inconstitucional, tendo em
vista contrariar os princípios da presunção da inocência e da não obrigatoriedade de
produzir prova contra si mesmo, ambos constitucionalmente expressos.
_______________
112
CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
Rey, 2001. P. 158.
45
Para
Alexandre
de
Moraes
direitos
fundamentais
são
o
“conjunto
institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade
básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do
poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana”.113Seguindo esse entendimento, tanto o princípio da
presunção da inocência como o do nemo tenetur se detegere são direitos
fundamentais.
Gilmar ferreira Mendes diz que “a concepção que identifica os direitos
fundamentais como princípios objetivos legitima a idéia de que o Estado se obriga
não somente a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do
Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa –
Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão
propiciada por terceiros(Schutzpflicht des Staats)”.114
Inobstante aparente inconstitucionalidade material do parágrafo 3º do artigo
277 do Código de Trânsito Brasileiro incluído pela lei 11.705/08 não podemos olvidar
que o dispositivo se encontra em pleno vigor. Para Luis Roberto Barroso “embora se
haja reservado ao Judiciário o papel de interprete qualificado das leis, os Poderes se
situam em plano de recíproca igualdade e os atos de cada um deles nascem com
presunção de validade”. 115
Pode-se perceber que decorrente da separação dos poderes há uma
presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Nesse
diapasão,
estando
a
lei
11.705/08
em
pleno
vigor
presume-se
sua
constitucionalidade. No entendimento de Marcelo Neves o descumprimento ou a não
aplicação da lei, sobre o fundamento da inconstitucionalidade, antes que o vício haja
sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sansões
prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará
por sua conta e risco.116
_______________
113
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º
a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed São Paulo:
Atlas. 2003. p. 39.
114
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 3. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.11.
115
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.174.
116
1998 apud BARROSO, 2003.p. 178
46
Concernente ao não cumprimento da lei por considerá-la inconstitucional
Elival da silva Ramos diz que:
Por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas
relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder
Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário
administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegação de
inconstitucionalidade. Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o
vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da
matéria ao titular do Poder, até pra fins de uniformidade da ação
117
administrativa.
Sendo assim, somente o Chefe do Poder Executivo pode e deve negar-se a
cumprir lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, sem
prejuízo de exame posterior do Judiciário. Isso se dá pois o poder Executivo, assim
como os demais poderes do Estado estão obrigados a pautar sua conduta pela
estrita
legalidade,
observando,
primeiramente,
como
primado
do
Estado
118
Democrático, as normas constitucionais.
Luis Roberto barroso faz um importante comentário acerca da presunção de
constitucionalidade dizendo:
O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público,
notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral das separações
dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do
Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente
deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade
119
flagrante e incontestável.
Conforme se depreende do estudo apresentado é patente a violação dos,
constitucionalmente expressos, princípios da presunção da inocência e da não
obrigatoriedade de criar prova contra si pelo parágrafo 3º do Código de Trânsito
Brasileiro. No caso me tela, haja vista a inconstitucionalidade flagrante e
incontestável, apesar de haver a presunção de constitucionalidade das leis, trata-se
de presunção iuris tantum, que pode ser modificada pela declaração em sentido
contrário do órgão jurisdicional competente.120
Nesse sentido, percebendo-se que o dispositivo do Código de Trânsito
Brasileiro padece de aparente inconstitucionalidade material, mister se faz conhecer
_______________
117
1994 apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.
p. 661
118
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.660.
119
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.188.
120
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.177.
47
quais os mecanismos de controle de constitucionalidade previstos em nossa Carta
Magna.
O controle de constitucionalidade quanto ao momento de realização pode ser
um controle preventivo quando pretende impedir que alguma norma maculada pela
eiva de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico ou controle
repressivo quando busca dele expurgar a norma editada em desrespeito à
Constituição. No direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle
repressivo e o poder Executivo e Legislativo o controle preventivo.121
O processo legislativo, que é constitucionalmente delimitado, prevê o controle
preventivo de constitucionalidade. Logo, ele é obrigatório em virtude do princípio da
legalidade.
O controle preventivo se dá por duas situações, quais sejam as Comissões de
Constituição e justiça e o veto jurídico. Kildare Gonçalves Carvalho faz
considerações importantes acerca do controle preventivo dizendo:
No Brasil, o controle prévio é predominantemente político, pois
se inicia no âmbito do próprio Poder Legislativo, cabendo as
Comissões Parlamentares, em especial as denominadas de
‘constituição e justiça’, que examinam e emitem parecer sobre
a constitucionalidade ou não do projeto, e ao Presidente da
República, pelo veto (art.66, §1.º, da Constituição) impedindo o
ingresso de lei inconstitucional no ordenamento jurídico. 122
No que tange as comissões de constituição e justiça Alexandre de Moraes
preconiza, in verbis:
A primeira hipótese de controle de constitucionalidade preventiva refere-se
às comissões permanentes de constituição e justiça cuja função precípua é
analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda
123
constitucional apresentados com o texto da Constituição Federal.
A previsão constitucional de criação das comissões de constituição e justiça
está inserta no artigo 58, in verbis:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes
e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no
respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
_______________
121
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.661.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
Rey, 2001. P. 164.
123
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.664.
122
48
Quanto a segunda forma de controle preventivo que é o veto jurídico
Alexandre de Moraes diz:
A segunda hipótese encontra-se na participação do chefe do Poder
Executivo no processo legislativo. O Presidente da República poderá vetar o
projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo
124
inconstitucional (CF, art.66, §1º). É o chamado veto jurídico.
Pode-se perceber que o controle preventivo de constitucionalidade é realizado
sempre dentro do processo legislativo, ou pelo Poder Legislativo (comissões de
Constituição e Justiça) ou pelo Poder Executivo (veto jurídico).125
Pergunta-se
por
que
diante
de
tão
flagrante
afronta
a
princípios
constitucionais como é que o dispositivo em estudo passou pelo crivo das comissões
de Constituição e justiça bem como do veto jurídico e, mesmo assim, ingressou no
ordenamento jurídico.
Encontramos uma resposta plausível com Kildare Gonçalves Carvalho que diz
que “o controle assim estruturado, ou seja, político-preventivo, revela-se frágil e
ineficaz, porquanto nele os controlados se confundem com os controladores, e a
apreciação da matéria constitucional se faz à luz de aspectos concernentes a
conveniência e oportunidade”.126
Percebe-se assim que o controle prévio de constitucionalidade, que tem por
desiderato evitar que lei incompatível com a Constituição Federal ingresse no
ordenamento jurídico, por muitas vezes, não cumpre sua função, o que inclusive
aconteceu com o parágrafo 3º da lei 11.705/08. A principal causa desse fenômeno
seria o caráter mais político que jurídico do controle de constitucionalidade prévio, ou
seja, observam-se mais critérios de oportunidade e conveniência da Administração
Pública que o de confronto da futura lei com a Carta Magna e análise de sua
conformidade com a mesma.
Concernente ao controle repressivo de constitucionalidade pode-se dizer que
o mesmo incide sobre a lei promulgada e outros atos normativos do Poder
Público.127 Quanto ao assunto, Alexandre de Moraes faz a seguinte consideração:
_______________
124
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.665.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.665.
126
CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
Rey, 2001. P. 164.
127
CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
Rey, 2001. P. 164.
125
49
No direito constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de
constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio
Poder Judiciário quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, já
editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento
128
jurídico, desde que contrários a Carta Magna.
O controle repressivo de constitucionalidade comporta dois sistemas ou
métodos, sendo que um denomina-se reservado ou concentrado (via de ação), e o
segundo difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).129
Excepcionalmente, a Constituição Federal previu duas hipóteses de controle
de constitucionalidade repressivo realizada pelo Poder legislativo, que poderá retirar
normas editadas e com plena vigência e eficácia do ordenamento jurídico. A primeira
refere-se ao artigo 49 da constituição Federal que prevê a possibilidade de o
Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites da delegação legislativa e a segunda possibilidade
refere-se ao artigo 62 da Constituição que se dá na hipótese de o Congresso
Nacional rejeitar a medida provisória com base em inconstitucionalidade apontada
no parecer da comissão de temporária mista, controle esse repressivo pois estará
retirando
do
ordenamento
jurídico
a
medida
provisória
flagrantemente
inconstitucional.130
A segunda exceção é importante tendo em vista que a lei 11.705 de 19 de
junho de 2008, publicada no dia 20, conforme mencionado no capítulo 1 do presente
trabalho surgiu da conversão da Medida Provisória nº 415 de 21 de janeiro de 2008,
publicada no dia 22. Sendo assim, mesmo após o controle preventivo de
constitucionalidade não detectar ou não interessar-se em evitar que o dispositivo em
comento ingressasse no ordenamento jurídico, mais uma vez, enquanto medida
provisória não se procedeu em controle de constitucionalidade, agora repressivo,
haja vista a medida provisória ser perfeita e acabada, incluída no ordenamento
jurídico com força de lei.
Fora essas duas exceções, conforme mencionado, o controle repressivo de
constitucionalidade é eminentemente realizado pelo Poder Judiciário. No Brasil, o
controle de constitucionalidade repressivo judiciário é misto, ou seja, é exercido
tanto de forma concentrada, quanto da forma difusa.131
_______________
128
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.665.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.665.
130
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.666.
131
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.666.
129
50
O controle difuso ou abstrato, também conhecido como controle por via de
exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal
realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico
com a Constituição Federal.132 Alexandre de Moraes faz a seguinte consideração
sobre o controle difuso:
Na via de exceção, a pronúncia do judiciário, sobre a inconstitucionalidade,
não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim
sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o
que é outorgado ao interessado é obter a declaração de
inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto,
do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior.
Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força
133
obrigatória com relação a terceiros.
Concernente aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pela via de
exceção Alexandre de Moraes faz as seguintes considerações:
Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato
declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele
derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto,
destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração
de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos
pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos)
somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada
134
declaração.
Sendo assim, no caso de existir a declaração de inconstitucionalidade em
sede de controle difuso, seus efeitos somente se estendem as partes do processo
(inter pars), não a terceiros, e esses efeitos retroagem alcançando fatos pretéritos
praticados com base na lei, ou seja, tem efeito ex tunc. É possível que a declaração
de inconstitucionalidade em sede de controle difuso feita pelo Supremo Tribunal
Federal tenha seus efeitos ampliados mediante resolução do Senado federal
suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo com base no artigo 52 inciso X da
Constituição Federal. Nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos
para todos (erga omnes) não obstante eles não retroagirão, ou seja, seus efeitos são
ex nunc.135
_______________
132
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.667.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.667.
134
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.673.
135
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.673-674.
133
51
Nesse diapasão, qualquer pessoa que for prejudicada pela aplicação do
parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro pode acionar o Judiciário
para
se
isentar
do
cumprimento
do
dispositivo
com
a
declaração
de
inconstitucionalidade, ficando claro que tal declaração de inconstitucionalidade é
necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo, pois, objeto principal da
ação. Havendo uma decisão que declare a inconstitucionalidade do dispositivo por
via difusa, esta só irá alcançar a parte e retroagirá alcançando os fatos anteriores a
declaração e praticados com base na lei. Caso o Senado edite uma resolução
suspendendo a execução do dispositivo seus efeitos se estenderão a todos, porém
não retroagirão.
Seguindo os mecanismos de controle de constitucionalidade, existe ainda o
controle repressivo concentrado ou via de ação direta. Por meio desse mecanismo,
busca-se a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
independentemente da existência de um caso concreto, objetivando invalidar a lei
para garantir a segurança das relações jurídicas que, de maneira alguma, podem
basear-se em normas inconstitucionais.136
No controle de constitucionalidade concentrado, diferentemente do difuso, a
declaração de inconstitucionalidade é o objeto principal da ação.
Várias são as espécies de controle concentrado contempladas pela
constituição federal, quais sejam ação direta de inconstitucionalidade genérica (art.
102, I, a), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III), ação direta
de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º), ação declaratória de
inconstitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC nº03/93) e argüição de
descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º).
Concernente ao caso específico do parágrafo terceiro do artigo 277 do Código
de Trânsito Brasileiro, no dia 04 de julho de 2008 a Associação Brasileira de
Restaurantes e Empresas de Entretenimento protocolou a ação direta de
inconstitucionalidade genérica número 4193 que dentre os dispositivos da lei 11.705
questionados quanto à constitucionalidade tinha em seu bojo o supracitado
parágrafo terceiro.
Sendo assim, a ação direta de inconstitucionalidade foi o mecanismo de
controle concentrado utilizado na tentativa de declarar a inconstitucionalidade do
_______________
136
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.687.
52
dispositivo. A ação direta de inconstitucionalidade é cabível para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal (que é o caso), estadual ou
distrital no exercício de competência equivalente aos estados membros.137
É imperativo lembrar ponto de extrema importância acerca da ação direta de
inconstitucionalidade abordada porque Alexandre de Moraes, in verbis:
A finalidade da ação direta de inconstitucionalidade é retirar do
ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem
constitucional, constituindo-se, pois, uma finalidade de legislador negativo
do Supremo Tribunal Federal, nunca de legislador positivo. Assim, não
poderá a ação ultrapassar seus fins de exclusão, do ordenamento jurídico,
138
dos atos incompatíveis com o texto da Constituição.
Os legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade estão previstos
no artigo 103 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação
declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral
da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Para alguns dos legitimados do artigo 103 da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal exige a presença da chamada pertinência temática,
definida como requisito objetivo da relação de pertinência entre a defesa do
interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação.139 Explica o assunto
de maneira clara Alexandre de Moraes, in verbis:
Assim, enquanto se presume de forma absoluta a pertinência temática para
Presidente da República, Mesa do Senado Federal e da Câmara dos
Deputados, Procurador Geral da República, Partido Político com
representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, em face de suas próprias atribuições institucionais, no
que se denomina legitimação universal, exige-se aprova da pertinência por
parte da Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara legislativa do
Distrito Federal, do Governador do Estado ou do Distrito Federal das
confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional. (sic)
_______________
137
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.688.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.701.
139
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.698.
138
53
A Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento por
ser uma entidade de classe de âmbito nacional teve que demonstrar pertinência
temática.
A ação direta de inconstitucionalidade número 4103 ainda não foi julgada.
Caso a ação seja julgada procedente e o parágrafo terceiro do artigo 277 do Código
de Trânsito brasileiro incluído pela lei 11.705/08 seja declarado inconstitucional a
decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo,
desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as
conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e,
portanto destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração
de inconstitucionalidade da lei inclusive os atos pretéritos com base nela praticados
(efeitos ex tunc).140
3.4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E ALGUNS JULGADOS
Em
suma
o
entendimento
doutrinário
acerca
da
questão
da
constitucionalidade do parágrafo terceiro do artigo 277 é uníssono, no entendimento
de que é inconstitucional. Luis Flavio Gomes, um dos primeiros a se pronunciar
sobre o assunto falou da seguinte forma:
A lei nova é inconstitucional (como alguns juízes estão reconhecendo, em
suas liminares)? Em parte sim, em parte não. Quando ela pune o motorista
(embora com penas administrativas) por recusar o exame de sangue ou o
bafômetro, sim (é inconstitucional). Por quê? Porque todos os cidadãos
brasileiros, por força do art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, não são obrigados a se auto-incriminar, ou seja, não são
obrigados a ceder seu corpo ou parte dele (ainda que seja um só sopro)
para fazer prova contra eles mesmos. Bafômetro (que exige participação
ativa do suspeito e intervenção do seu corpo) não é a mesma coisa que
141
mostrar a carteira de habilitação.
Luis Flavio Gomes aborda a questão de maneira incisiva, deixando claro que
entende ser inconstitucional a punição do motorista que nega submeter-se aos
testes para aferir alcoolemia, com fulcro na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos.
_______________
140
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.710.
GOMES, Luiz Flávio. Lei seca: acertos, equívocos, abusos e impunidade. Disponível em:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080804114125256. Acesso em: 5 abr.2009.
141
54
Damásio de Jesus, coadunando do mesmo entendimento, entende pela
inconstitucionalidade, conforme se depreende do artigo, in verbis:
Nosso Direito Constitucional consagra o princípio segundo o qual ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo, seguindo a Convenção
Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica
e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Em
face disso, não pode a lei infraconstitucional impor a obrigação da sujeição
do motorista suspeito ao exame de "bafômetro" (etilômetro), sob pena de
configurar-se presunção contra ele. Negando-se, não responde por crime de
desobediência. Embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao
silêncio do preso, ela é aplicável a qualquer pessoa, detida ou não. O
preceito significa que, na verdade, em nosso Direito, não se pode compelir o
indivíduo a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Sob o ponto de vista penal, considero intransponível, no atual estágio de
desenvolvimento das garantias constitucionais, a superação do direito ao
silêncio, reconhecido no art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal, com o intuito
de obrigar o condutor a colaborar na produção de prova contra si mesmo.
De fato, é prova reconhecidamente inadmissível a coleta de sangue do
condutor contra a sua vontade ou a submissão forçada ao conhecido teste
142
do "bafômetro" (etilômetro).
Seguindo a mesma vertente, Damásio de Jesus utiliza o mesmo supedâneo
jurídico, qual seja o de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo,
albergado no pacto de San José da Costa rica. Segundo ele, não pode a lei
infraconstitucional de maneira alguma obrigar o motorista se sujeitar ao teste do
bafômetro sob pena de configurar-se a presunção contra ele.
Renato Marcão faz as seguintes considerações acerca da lei 11.705 que tem
relevância fundamental com os institutos relacionados a inconstitucionalidade do
parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:
[...]
Para a caracterização da infração administrativa prevista no art. 165 do
Código de Trânsito Brasileiro, basta, entretanto, a obtenção de qualquer
prova em direito admitida, acerca dos notórios sinais de embriaguez,
excitação ou torpor apresentados pelo condutor, conforme dispõe o § 2º do
art. 277 do mesmo Codex, que arremata em seu § 3º: "Serão aplicadas as
penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste
Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo".
Pecou o legislador ordinário.
Nada obstante a letra expressa da lei, que é taxativa ao impor que nas
situações catalogadas no caput do art. 277 o condutor será submetido aos
procedimentos que menciona, e que a recusa configura infração
administrativa (§ 3º), na verdade o condutor não está obrigado, e a
autoridade nada poderá contra ele fazer no sentido de submetê-lo, contra
sua vontade, a determinados procedimentos visando apurar concentração
de álcool por litro de sangue. Não poderá, em síntese, constrange-lo a
_______________
142
JESUS, Damásio E. de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade
do teste do bafômetro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 344, 16 jun. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5338>. Acesso em: 5 abr.2009.
55
exames de alcoolemia (sangue, v.g.) ou teste em aparelho de ar alveolar
pulmonar (etilômetro), vulgarmente conhecido por "bafômetro".
Pelas mesmas razões que veremos abaixo, também a infração
administrativa prevista no § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro,
não subsiste.
[...]
É o que basta para afirmarmos que o agente surpreendido na via pública,
sobre o qual recaia suspeita de encontrar-se a conduzir veículo automotor
sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência, não poderá ser submetido, contra sua vontade,
sem sua explícita autorização, a qualquer procedimento que implique
intervenção corporal, da mesma maneira que não está obrigado a se
pronunciar a respeito de fatos contra si imputados (art. 5º, LXIII, CF), sem
que de tal "silêncio constitucional" se possa extrair qualquer conclusão em
seu desfavor
[...]
Há ainda o princípio da presunção de inocência, inscrito no art. 5º, LVII, da
Constituição Federal, a reforçar a idéia de que aquele a quem se imputa a
prática de um delito não poderá ser compelido a produzir prova em seu
desfavor.
Nessa linha de argumentação se faz necessário destacar o direito à ampla
defesa consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, que possui
contornos bem mais amplos do que a ele tantas vezes se tem emprestado,
a permitir que o condutor recuse ser submetido aos procedimentos que
impliquem intervenção corporal apontados no art. 277, caput, do Código de
Trânsito Brasileiro, sem que de tal agir decorra qualquer implicação
administrativa nos moldes do § 3º do art. 277, ou criminal, nos moldes do
143
art. 330 do Código Penal, que tipifica o crime de desobediência.
Renato Marcão, nesse artigo, faz um apanhado dos pontos mais importantes
da lei, especialmente do dispositivo em comento. Ele diz claramente que o legislador
errou ao atribuir infração administrativa ao condutor que nega se submeter aos
procedimentos que menciona, além de deixar clara a impossibilidade de
obrigatoriedade de submissão a qualquer teste em razão do silêncio constitucional.
Além disso, ressalta a prevalência do direito ao silêncio previsto em nossa
Constituição Federal.
No que tange a julgados, haja vista o parágrafo terceiro do artigo 277 do
Código de trânsito Brasileiro tratar de atribuição de penalidades e medidas
administrativas, escassas são as decisões relacionadas. As que existem são
relacionadas a habeas corpus preventivo e salvo conduto. O voto vencido do
desembargador Marcio Franklin Nogueira do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo no pedido de habeas corpus preventivo que tinha por impetrante e paciente
Percival Menon Maricato é bastante elucidativo quanto aos aspectos constitucionais
_______________
143
MARCÃO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafômetro. Uma
análise do novo art. 306, caput, da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11454>. Acesso em: 5 abr.2009.
56
da lei 11.705/08, especialmente quanto aos princípios constitucionais relacionados,
in verbis:
Em outras palavras, se houver recusa do condutor em submeter-se
a quaisquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277 (testes de
alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios
técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, que
permitam certificar o estado de embriaguez) o motorista estará sujeito à
multa de R$ 955,00 (novecentos e cinqüenta e cinco reais), à suspensão,
desde logo, do direito de dirigir por doze meses. Além do mais, o que se
tem feito, no cumprimento equivocado desse dispositivo legal, é apreender
o veiculo do motorista e conduzi-lo, coativamente, à repartição policial,
independentemente de qualquer indício de embriaguez. Mas sim em
decorrência da recusa em submeter-se àqueles exames.
Por outro lado, o diploma legal, com a regra do § 3° do art. 277, em
realidade está obrigando o condutor a submeter-se aos testes e exames
previstos no caput. Criou-se, desta forma, uma nova infração administrativa
"sui generis". Equiparou-se a negativa de submissão àqueles testes e
exames à infração administrativa do art. 165 do Código de Trânsito
Brasileiro.
Claro o desrespeito ao principio da presunção de inocência.
De fato, a equiparação da negativa à submissão dos exames à
infração administrativa do art. 165 do CTB (embriaguez ao volante) - e é
isso que o texto legal está fazendo -, implica em presunção que o condutor
estava sob o efeito de álcool. Invertem-se os valores. Ao invés de se
presumir a inocência do motorista, presume-se sua culpa em decorrência do
fato de se negar a submeter-se àqueles exames.
Sem falarmos que o procedimento que vem sendo adotado, pelos
agentes dos impetrados, ao argumento de cumprimento da lei, implica em
violação do principio "nemo tenetur se detegere", ou da não autoincriminação, ou principio da inexigibilidade de produção de prova contra si
mesmo.
Esse princípio é decorrência de outros princípios constitucionais
expressos, como o da presunção de inocência e do devido processo legal.
A doutrina, de forma unânime, sustenta o acolhimento desse princípio pela
Carta Constitucional de 1.988. O principio, além disso, está consagrado no
Pacto de San José da Costa Rica, integrado ao nosso ordenamento
constitucional.
Discorrendo sobre o mesmo, verdadeiro complemento dos
princípios do devido processo legal e da ampla defesa, Antônio Magalhães
Gomes Filho, citado por Alexandre de Moraes, afirma que "o direito à não
incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de
acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um
indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão,
comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no
exercício da função jurisdicional" (Constituição do Brasil Interpretada, Ed.
Atlas, p. 400).
Ora, não se pode punir alguém, ainda que administrativamente, e
nem tampouco conduzi-lo coativamente à repartição policial pelo simples
fato de exercitar direito que lhe é assegurado pelo ordenamento jurídico
pátrio.
Qualquer lei, por melhor que seja, não pode afrontar aqueles
144
direitos assegurados na Carta Constitucional.
_______________
144
TJSP,HC 801.049-5/1-00.Disponível em:
http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3441222. Acesso em: 12 abr.2009.
57
Nesse voto o desembargador explica a questão da infração administrativa,
dizendo que o parágrafo terceiro do artigo 277 criou uma nova infração
administrativa que seria relacionada a negativa de submissão aos testes, bem como
reprovou tal feito ante o princípio do nemo tenetur se detegere.
Em outro julgado também de habeas corpus preventivo, mais uma vez o voto
vencido da desembargadora Márcia Milanez do Tribunal de Justiça de Minas Gerais
é bastante elucidativo, in verbis:
[...}
Outrossim, no que concerne aos argumentos expendidos pelo
impetrante, concebo que a Lei nº 11.705/08, nos termos em que foi
proferida, pode conflitar, conforme a interpretação que lhe for conferida,
com alguns importantes princípios constitucionais que regem a matéria.
Inicialmente, insta destacar que não se ignora as estatísticas - em
termos de redução do número de acidentes automobilísticos e de vítimas de
tais ocorrências (em torno de trinta por cento) - obtidas após o novo diploma
legal. Tais resultados hão de ser, obviamente, comemorados. Também não
se coaduna com a ingestão imoderada de bebidas alcoólicas e sua perigosa
combinação com a direção de veículo automotor. Ninguém, em sã
consciência, defenderia a ofensa do direito à vida ou à incolumidade física.
Assim, ressalto minha concordância com a necessidade de veemente
repreensão daqueles que dirigem veículos sob influência de bebidas
alcoólicas, eis que a ingestão imoderada destas afigura-se incompatível
com a condução de automotores, como bem destacou o Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, em recente
manifestação.
Todavia, estas questões merecem uma reflexão aprofundada, para
que não se pautem em discursos vazios de cunho demagógico que
atualmente vem inspirando a inflacionada criação legislativa brasileira.
Primeiramente, impende ponderar que os excelentes resultados práticos
acima mencionados devem-se, sobretudo, à gigantesca majoração da
atividade fiscalizatória realizada pelos agentes públicos e não em função do
advento da Lei nº 11.705/08 propriamente dita. Ou seja, ainda na vigência
da redação original da Lei nº 9.503/97, o implemento, pelos Poderes
Públicos, de uma fiscalização eficaz, séria e intensa (o que antes não se
via, em regra) conduziria às significativas quedas nos níveis de acidentes e
mortes no trânsito. Portanto, não é a política legislativa de "tolerância zero",
em si, que levou a tais resultados, mas à minimização da pretérita omissão
dos órgãos públicos nas atividades de fiscalização.
[...]
Com base neste enfoque e com atenção à Súmula Vinculante nº 10
de nosso Supremo Tribunal Federal, compreendo que o presente caso
demandaria, em tese, a suspensão do feito e suscitação de incidente de
inconstitucionalidade para controle pela via difusa. Todavia, considerando
que minha atribuição jurisdicional, nesta Câmara Criminal, não alcança as
medidas administrativas previstas no art. 165 do Código de Trânsito
Brasileiro, limito-me a ponderar neste writ que a interpretação das novas
normas trazidas pela Lei nº 11.705/08 não deve implicar a possibilidade de
restrição da liberdade do condutor do veículo, caso ele se recuse a realizar
o exame com o etilômetro.
A Constituição Federal assegura que ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser constrangido a participar
da produção de uma prova que irá prejudicá-lo. Após 1988, importantes
tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil,
dentre eles a Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu
58
artigo 8º, II, "g", estabelece que toda pessoa acusada de um delito tem o
direito de não ser obrigada a depor contra si mesmo, nem a confessar-se
culpada, consagrando assim o princípio segundo o qual ninguém está
obrigado a produzir prova contra si mesmo. Sylvia Helena de Figueiredo
Steiner, sobre o tema, assim ensina:
"(...) o direito ao silêncio diz mais do que o direito de ficar calado. Os
preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem a certeza de
que o acusado não pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar
contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam
incriminá-lo (...)." (A convenção americana sobre Direitos Humanos e sua
integração ao processo penal brasileiro - São Paulo - RT 2000/125).
Assim, o agente surpreendido na via pública, sobre o qual recaia
suspeita de encontrar-se a conduzir veículo automotor sob influência de
álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência, não poderá ser submetido, contra sua vontade ou sem sua
explícita autorização, a qualquer procedimento que implique intervenção
corporal, da mesma maneira que não está obrigado a se pronunciar a
respeito de fatos contra si imputados (art. 5º, LXIII, da Constituição Federal),
sem que de tal silêncio constitucional se possa extrair qualquer conclusão
em seu desfavor, até porque, como afirma a mesma autora, "não se
concebe um sistema de garantias no qual o exercício de um direito
constitucional assegurado pode gerar sanção ou dano" (ob. cit., p. 125). Cito
ainda o princípio da presunção de inocência, inscrito no art. 5º, LVII, da
Constituição Federal, para reforçar a idéia de que aquele a quem se imputa
a prática de um delito não poderá ser compelido a produzir prova em seu
desfavor.
145
[...]
A
douta
desembargadora
assevera
praticamente
todos
os
pontos
relacionados aos princípios constitucionais, bem como sua infringência pela lei
11.705. Ela apregoa, coadunando com todos os outros, quanto ao desrespeito ao
princípio da presunção da inocência e da Não obrigatoriedade de produzir prova
contra si.
Em suma, é entendimento majoritário que, não só o parágrafo terceiro do
artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, mas vários dispositivos da lei 11.705
padecem de inconstitucionalidade.
_______________
145
TJMG, HC 1.0000.08.483548-7/000(1). Disponível em:
http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0000&ano=8&txt_proc
esso=483548&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=. Acesso
em: 12 abr.2009.
59
CONCLUSÃO
O presente trabalho objetivou aferir se é ou não inconstitucional a redação do
parágrafo terceiro do Código de Trânsito Brasileiro, que foi incluído pela lei
11.705/08, face a sua eventual ofensa aos princípios da presunção da inocência e
da não obrigatoriedade de criar prova contra si.
Foi possível observar, conforme a evolução legislativa dos dispositivos que
disciplinam a matéria, que a embriaguez ao volante sempre foi, e continua sendo um
problema que aflige toda a sociedade, bem como incomoda o legislador, que busca,
por muitas vezes de maneira desarrazoada, coibir tal conduta tão nefasta.
A conduta de dirigir após a ingestão de bebida alcoólica, tanto na sua vertente
de crime como de infração administrativa sempre foi combatida de maneira árdua, e,
com o passar dos tempos, chegou ao estágio de ser punida de maneira bastante
severa.
Não obstante, apesar de todo esse aparato legislativo que subsumia qualquer
tipo de conduta dessa natureza, ainda assim a lei parecia ineficaz, haja vista o
número cada vez maior de acidentes, bem como de vítimas muitas vezes fatais em
decorrência da combinação de álcool e direção.
Tendo esse motivo precípuo explicitado na exposição de motivos, em 2008
entrou em vigor a lei 11.207, que estabeleceu a tolerância zero e modificou
substancialmente o trato da embriaguez ao volante.
Porém, o legislador da lei 11.207/08, ao que parece, na ânsia de tornar
efetivas as punições previstas tanto para a infração administrativa como para o
crime de embriaguez ao volante, terminou por incluir o parágrafo terceiro ao artigo
277 atribuindo as mesmas penalidades e medidas administrativas do autor da
infração de embriaguez ao volante ao condutor que se negasse a se submeter a
testes para aferir alcoolemia.
Notadamente, tal dispositivo assim tratando a matéria está indo de encontro
aos princípios constitucionais da presunção da inocência e da não obrigatoriedade
de criar prova contra si. Quando o Estado atribui penalidades a alguém, sem
qualquer prova de que o mesmo tenha praticado qualquer infração, patentemente o
60
que está acontecendo é uma presunção de culpa. De igual sorte, atribuir penalidade
aquele que exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo esvazia o
princípio, tornando-o inócuo, e, portanto, violando-o.
O desiderato do legislador é louvável, do ponto de vista da busca da
efetividade das punições previstas no Código e conseqüente redução do número de
vidas abreviadas. Não obstante faltou técnica. Jamais se deve buscar um bem
causando um mal. Além disso, o que torna efetiva uma norma não é a robustez da
punição (o que não é o caso em tela, pois as punições são as mesmas da lei
anterior) tampouco a busca da punição a qualquer custo. O que torna uma lei efetiva
é a certeza da punição. O que faltava à lei anterior, que era tecnicamente
constitucional, era a fiscalização atuante.
Sendo o dispositivo eivado de inconstitucionalidade, não há o que fazer a não
ser expurgá-lo do ordenamento jurídico, situação essa que já está encaminhada,
haja vista haver uma ação direta de inconstitucionalidade tramitando no Supremo
Tribunal Federal.
61
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