UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
JARDEL JÔNATAS JULIANI
ASPECTOS PENAIS DA CONDUTA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Ijuí (RS)
2013
JARDEL JÔNATAS JULIANI
ASPECTOS PENAIS DA CONDUTA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Trabalho de Conclusão do Curso de
Graduação em Direito objetivando a
aprovação no componente curricular
Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do
Sul.
DCJS – Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Ester Eliana Hauser
Ijuí (RS)
2013
Dedico este trabalho aos meus pais, Vicente e
Ivete, bem como às minhas irmãs, Lucélia e
Luciana, e ao meu sobrinho, Vicente, a quem
tanto amo e estimo.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e
confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios sempre devem
ser encarados com garra, até mesmo quando desconhecemos que estamos
preparados, pois a persistência é nossa principal ferramenta para obtermos êxito na
carreira que escolhemos.
À minha orientadora Ester Eliana Hauser, com quem eu tive o privilégio de
conhecer o Direito Penal, assistindo suas magníficas aulas, e contar com sua
dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos professores do curso, responsáveis pelos conhecimentos angariados ao
longo dos anos de faculdade, em especial aos professores Luiz Paulo Zeifert e Anna
Paula Bagetti Zeifert, responsáveis pelo auxílio na parte técnica do presente
trabalho.
Aos meus colegas de trabalho do Fórum de Coronel Bicaco, em especial:
Ao Exmo. Juiz de Direito, Dr. Ruggiero Rascovezski Saciloto, que acreditou
em meu desempenho, me aceitando como estagiário do gabinete;
A exemplar Assessora e Amiga, Rosângela Wohlenberg, que me impulsionou
a perseguir meus objetivos, estando sempre disposta a contribuir na solução das
dificuldades enfrentadas durante a jornada acadêmica e de estágio;
A acessível Juíza de Direito Substituta, Dra. Laura Ruschel Anes Lira, que
sempre valorizou meu potencial e que vem me incentivando a aprimorar os meus
estudos na carreira jurídica;
Aos colegas das Promotorias de Justiça de Santo Augusto e Coronel Bicaco,
em especial:
A Exma. Promotora de Justiça, Dra. Marlise Cordenonsi Bortoluzi, pelo
grande exemplo passado aos estagiários em suas grandiosas manifestações em
plenário, bem como por ser uma promotora acessível e conhecedora das
dificuldades enfrentadas pelos estudantes e estagiários ao longo da caminhada
acadêmica;
Ao Assessor, Amigo, e agora Defensor Público do Estado, Dr. Dany Zart,
pelas orientações jurídicas e manifestações de crédito acerca do meu desempenho
acadêmico e profissional.
Todas as pessoas acima referidas colaboraram, de uma forma ou outra,
sempre que solicitadas, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu
aprendizado,
razão
pela
qual
merecem
o
meu
agradecimento.
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em
que encontrares o Direito em conflito com a
Justiça, lute pela Justiça.”
Eduardo Couture
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise pormenorizada do
artigo 306 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que trata do crime de
embriaguez ao volante, e do papel do direito penal na contenção da violência no
trânsito. Relata, de forma sucinta, alguns dos princípios constitucionais penais
orientadores da intervenção punitiva do Estado, analisando a adequação da norma
supramencionada a tais princípios. Analisa o conflito das leis que propuseram
alterações no mencionado artigo, em especial as leis n. 11.705/08 (Lei Seca) e n.
12.760/13 (Nova Lei Seca), fazendo comparativos entre as alterações legislativas e a
norma originária. Investiga os principais problemas contidos na redação do artigo 306
do CTB, tentando diagnosticar os motivos da inexistência de uma aplicação efetiva e
igualitária da presente norma de trânsito. Faz uma breve análise do projeto de
alteração ao Código Penal na parte que trata do crime de embriaguez ao volante e
tece considerações sobre o mesmo. Por fim, faz uma análise crítica do tratamento
punitivo da conduta de embriaguez ao volante, demonstrando que o legislador deve
priorizar os princípios constitucionais penais (garantias constitucionais do
indivíduo/condutor) no momento de criação e/ou modificação das normas, a fim de
evitar conflitos e garantir a plena efetividade do texto legal.
Palavras-Chave: Embriaguez ao Volante. Lei Seca. Nova Lei Seca.
ABSTRACT
This final project is a detailed analysis of the article 9.50397 of law number
306 (Brazilian traffic code/ BTC), which deals with the offence of drunkenness at the
wheel and the role of criminal law in the containment of violence in traffic. Reporting,
briefly some of the constitutional principles guiding criminal punitive state intervention
by examining the adequacy of the abovementioned standard to such principles.
Examines the conflict of laws proposed changes in that articles, of the laws n.
11.70508 (former law) and n. 12.76013 (new law), making comparisons between the
legal changes and the original regulation. Investigates the key issues contained in
the article 306 of the BTC, trying to diagnose the reasons for the lack of an effective
and equitable application of this regulation transit. Making a brief analysis of the
amendment to the Criminal Code in the part which deals with the offence of
drunkenness at the wheel and weaving the same considerations. Finally, makes a
critical analysis of the punitive treatment of drunkenness at the wheel. In this
situation, demonstrating that the legislature should prioritize constitutional principles
(guarantees of individual-conductor) at the time of creation or modification of the
rules in order to avoid conflicts and to ensure the full effectiveness of the legal text.
Keywords: Drunk Driving. Drunk Driving Law. New Drunk Driving Law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 SOCIEDADE DE RISCO: VIOLÊNCIA NO TRÂNSITO E DIREITO PENAL ......... 11
1.1 Sociedade contemporânea como sociedade de risco ................................... 12
1.2 Violência no trânsito ......................................................................................... 14
1.3 O Controle da violência no trânsito e o papel do direito penal ..................... 18
1.3.1 Crimes de dano e de perigo .......................................................................... 18
1.3.2 Princípios da ofensividade e da proporcionalidade frente aos crimes de
perigo ....................................................................................................................... 20
2 O TRATAMENTO LEGAL DA CONDUTA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ..... 25
2.1 O tratamento do crime de embriaguez ao volante sob a égide da Lei n.
9.503/97 e as alterações trazidas pela Lei n. 11.705/08 ........................................ 26
2.2 A embriaguez ao volante na Lei n. 12.760/12 .................................................. 37
2.3 A embriaguez ao volante no anteprojeto de reforma ao código penal
brasileiro .................................................................................................................. 44
2.4 O tratamento punitivo da embriaguez ao volante e o papel do direito penal
na contenção da violência no trânsito .................................................................. 46
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 55
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da redação do artigo 306,
do Código de Trânsito Brasileiro, que trata do crime de embriaguez ao volante, e das
alterações legislativas que, nos últimos anos, alteraram o mencionado dispositivo,
em especial as trazidas pelas Leis n. 11.705/08 (Lei Seca) e n. 12.760/12 (Nova Lei
Seca). Essa análise se faz necessária a fim de diagnosticar a eficácia da norma, a
obediência aos parâmetros constitucionais, além de verificar a eventual redução nos
índices de violência no trânsito e da existência de uma educação voltada ao respeito
das normas viárias, bem como com o intuito de averiguar as razões das constantes
modificações na redação do artigo 306 do CTB.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e
por meio eletrônico, analisando-se também a proposta legislativa de inclusão da
matéria em debate no novo Código Penal, a fim de engrandecer a coleta de
informações e permitir um aprofundamento maior do tema, enfocando, ainda, a
necessidade de criação, interpretação e alteração das normas com vistas aos
princípios constitucionais penais existentes.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem sobre a violência
no trânsito e o papel do Direito Penal na contenção dos índices de violência. Para
isso, foram retomadas algumas tendências da política criminal contemporânea, com
o intuito de demonstrar o que embasa a chamada Sociedade de Risco, que implica,
de forma direta, na atuação do legislador que, ao elaborar ou alterar as normas
penais, deve observar, em regra, os anseios e carências dos grupos sociais a que a
norma se destina. Nesse caminho, foram analisados, também, conceitos sobre os
crimes de Dano e de Perigo, que se fazem necessários para a análise e
10
compreensão do texto legal, que será amplamente abordado no segundo capítulo.
Também foram apresentados alguns princípios penais limitadores da intervenção
penal, que devem ser conhecidos antes da análise do artigo 306, do Código de
Trânsito Brasileiro, a fim de ser diagnosticado se a norma penal em estudo respeita
os parâmetros constitucionais.
No segundo capítulo é realizada uma análise mais aprofundada do artigo 306,
que trata do crime de embriaguez ao volante, desde a sua primeira redação, com a
entrada em vigor da Lei n. 9.503/97, que introduziu em nosso sistema o Código de
Trânsito Brasileiro – CTB, além das alterações trazidas pelas Leis n. 11.705/08 (Lei
Seca) e n. 12.760/12 (Nova Lei Seca). É realizado um comparativo entre a norma
penal originária do artigo 306, e as suas alterações, com a finalidade de se
diagnosticar os acertos e erros do legislador ao criar e modificar o texto legal,
especialmente no que diz respeito aos meios probatórios para a configuração do
crime de embriaguez ao volante. A fim de aprofundar o estudo sobre a temática, são
feitos comparativos do artigo 306 com as normas que integram o anteprojeto de
reforma ao Código Penal, no que diz respeito aos crimes de trânsito. Por fim,
apresenta-se diversos posicionamentos doutrinários que indicam como deve ocorrer
o tratamento punitivo do crime de embriaguez ao volante, visando à efetiva e
igualitária aplicação das sanções que a norma penal prevê e a redução dos índices
de violência no trânsito.
A partir desse estudo se verifica a importância da Legislação de Trânsito, em
especial da norma do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, que coíbe a
direção em condições de embriaguez, na contenção da nefasta violência viária que,
de ano em ano, vem apresentando índices de morte alarmantes, razão pela qual
merece maior atenção do legislador, e demais operadores do direito, na construção
de uma norma dotada de eficácia e na valorização de campanhas voltadas à
educação no trânsito.
11
1 SOCIEDADE DE RISCO: VIOLÊNCIA NO TRÂNSITO E DIREITO PENAL
A violência no trânsito é resultado da constante evolução da sociedade e do
próprio desenvolvimento do país uma vez que, ano a ano, significativamente o
número de veículos automotores em circulação nas vias urbanas e também nas
estradas. Assim, em contrapartida, há o surgimento de níveis cada vez maiores de
violência no trânsito, pelos mais diversos fatores, dentre os quais se destacam o
excesso de velocidade e o uso incontrolado de substâncias alcoólicas, ou qualquer
outra que cause dependência, com ato de dirigir veículos automotores.
Acompanhando a concepção de Fabiano Augusto Valente (2012, p. 10), o
processo de criação do Código de Trânsito Brasileiro se dá diante do aumento de
acidentes de trânsito no país, o qual é resultado do próprio processo de globalização
e desenvolvimento da sociedade, que passa a ter a necessidade de locomoção,
somado ao aumento da circulação de veículos, incluídos os de carga e transporte, e
das próprias manifestações naturais.
Em suma, diante dos danos e do sofrimento causado às vítimas e familiares,
surge a Lei n. 9.503/97, que introduziu o Código de Trânsito Brasileiro em nosso
sistema, na tentativa de regular a conduta em vias públicas, exigindo, por
consequência, uma educação voltada ao respeito das normas viárias. A intenção do
legislador foi minorar os índices de violência no trânsito e estabelecer regras para o
fiel cumprimento das normas de circulação viária.
Ocorre que, na tentativa de se reduzir ainda mais o número de acidentes e
vitimados no trânsito, surge a Lei n. 11.705/2008, mais conhecida como Lei Seca,
alterando de forma brusca os dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro, em
especial o artigo 306, que trata do crime de embriaguez ao volante, trazendo
consigo uma série de conflitos que passaram a implicar na sua real aplicabilidade ao
caso concreto, frente ao desrespeito dos princípios constitucionais penais, que
deveriam ter sido observados no momento de modificação da referida legislação.
Posterior a isso, tem-se também o surgimento da Lei n. 12.760/12 (Nova Lei Seca)
criada para corrigir os fracassos explícitos trazidos pela Lei n. 11.705/08 (Lei Seca).
12
E assim, a importância do estudo da temática ganha relevo, sendo cada vez
mais necessário e importante o entendimento e constante interpretação das normas
penais que passam a surgir no ordenamento jurídico, levando-se em consideração
os princípios constitucionais penais. Atualmente são várias as causas e
circunstâncias que provocam os acidentes de trânsito, sendo que as penas devem,
em regra, ser proporcionais a conduta e o dano praticados pelo agente, a fim de
evitar flagrante inconstitucionalidade da norma reguladora, diante do desrespeito aos
referidos princípios que devem prevalecer quando colidirem com as normas.
Tendo como referência esta realidade, neste capítulo serão abordados alguns
tópicos de grande relevo para a posterior análise e compreensão da temática que,
de alguma forma, influenciaram o processo de criação e modificação da legislação
de trânsito, com o intuito de reduzir os níveis de violência no trânsito, em especial os
provocados pela conduta de embriaguez ao volante.
1.1 Sociedade contemporânea como sociedade de risco
Diego Romero (2006, p. 2), quando apresenta considerações sobre a
sociedade contemporânea, relata que
[...] o extraordinário desenvolvimento da sociedade da era industrial,
não obstante ter sido responsável pelo incremento da qualidade de
vida e pela satisfação de inúmeras necessidades humanas, trouxe
consigo uma aceleração, nem sempre positiva. […] Os avanços da
humanidade acabam por criar novos riscos, e, dada sua gravidade,
estes assumem proporções capazes de colocar em xeque a vida no
nosso planeta. São características desta sociedade pós-industrial em
que estamos inseridos: globalização, integração supranacional,
predomínio do poder econômico sobre o político, imprevisibilidade,
risco ou aparecimento de novos riscos, insegurança, identificação da
maioria social com a vítima, descrédito nas instâncias de proteção,
reforço da criminalidade organizada e o consequente surgimento de
um direito penal hipertrofiado e essencialmente preventivo.
Romero (2006, p. 2, grifo do autor) também se posiciona acerca da sociedade
de risco, fazendo relação desta com a criação de normas de perigo abstrato, para
ele
13
Estamos envoltos em uma sociedade de risco, na qual o homem e o
planeta vivem cercados pelo perigo decorrente do exacerbado
avanço tecnológico desprovido da consciência da finitude dos
recursos naturais. Riscos oriundos da crença de uma tecnologia
perfeita capaz de resolver todos os problemas do homem e do lugar
onde ele habilita. Riscos vindos do pensamento forjado da crença
apresentada pela esperança na capacidade humana, pois,
carregamos conosco o dogma: o que é errado hoje será corrigido
amanhã ou depois pela nossa capacidade criativa e inventiva. O
certo é que vivemos numa sociedade em que a percepção e a
reflexão do risco aumentaram, e a consequência óbvia desta
constatação é a tentativa desenfreada de redução destes riscos que,
por sua vez, debruça sua confiança no conhecimento técnico.
Diante do exposto, e acompanhando o pensamento de Rogério Maia Garcia
(2005, p. 77-88), a evolução tecnológica e o processo de globalização são os
principais desencadeadores da chamada sociedade de risco, uma vez que se torna
impossível calcular todas as possibilidades de consequências de nossas próprias
ações. Os chamados riscos e perigos de hoje são diversos aos que se faziam
presentes na Idade Média, em decorrência da globalidade e do processo industrial.
Com isso, há o surgimento de uma profunda sensação de insegurança, a qual é
fruto dos diversos acontecimentos que passam a integrar o nosso cotidiano, como é
o caso dos acidentes de trânsito, amplamente divulgados pela mídia.
Ester Eliana Hauser (2010, p. 27) ao citar Ulrich Beck (2008), quando trata da
sociedade contemporânea como sociedade de risco
[...] observa que esta nasce a partir do vertiginoso desenvolvimento
da sociedade industrial moderna em que, paralelamente aos avanços
produzidos, também foram criados novos riscos, que assumem
proporções que ameaçam a vida do planeta. Com a emergência
desta moderna sociedade de risco, que acentua os medos e as
inseguranças, também se vislumbra o surgimento de um Direito
Penal do risco e do medo, que, longe de manter seu caráter
subsidiário, tem se convertido em um direito penal expansivo,
marcado pelo acolhimento de novos bens jurídicos e pelo
rompimento com as garantias penais clássicas.
Por tais razões, conforme os ensinamentos de Garcia (2005, p. 78), o direito
penal aparece como uma “tábua de salvação”, pois há o entendimento que quanto
maior e mais rigorosa a intervenção estatal, menor será a frequência e a intensidade
dessas lesões que passam a ameaçar a coletividade.
14
Mas isso, na prática, nem sempre ocorre de forma exitosa, sendo que, em
muitos casos, a intervenção máxima estatal, embora extremamente rigorosa, não
consegue dar conta do exacerbado índice de violência no trânsito, o qual, para sua
redução, também carece de uma educação voltada ao respeito das normas de
trânsito pelos próprios condutores.
Mas o alto rigor punitivo, adotado pelo legislador, nem sempre obtém a
eficácia almejada se a lei modificada continua apresentando lacunas que, por vezes,
implicam na real e igualitária aplicação das sanções, uma vez que, diante dos
conflitos que surgem, muitos sujeitos infringem as normas, mas se isentam de pena.
1.2 Violência no trânsito
A evolução da sociedade, como já referido, faz com que apareçam problemas
que antes não eram existentes, mas que, diante das necessidades que passam a
atingir os cidadãos, se tornam frequentes, necessitando de uma resposta imediata
do Estado, para que ocorra a devida contenção de determinadas condutas, com a
criação ou modificação de normas jurídicas que assegurem, de forma efetiva, a
segurança da sociedade em geral.
A violência no trânsito é, então, fruto da própria evolução do país, que passa
a ter mais condutores, a produzir uma demanda maior de veículos automotores, a
construir rodovias para a aproximação e ligação de cidades e capitais. Tudo isso em
prol do desenvolvimento, que, sem a imposição de regras de controle, só surge para
afetar a segurança viária.
Essa violência também está ligada ao total desrespeito das normas de
trânsito, bem como em decorrência do uso de substâncias tóxicas pelos condutores,
como é o caso do álcool e das drogas, as quais implicam, de forma direta, na
capacidade motora do condutor.
Nesse sentido, acerca dos efeitos do álcool, João Marcelo Jr. Araújo (1997, p.
97) relata que
15
A intoxicação alcoólica produz no indivíduo transtornos primeira
psíquicos, depois físicos. A primeira manifestação do álcool, de
regra, e a loquacidade. O indivíduo sente uma extrema necessidade
de falar supervalorizando a própria capacidade e desejando
manifestá-la. Por outro lado a autocrítica diminui, gerando atitudes
inconvenientes. Os motoristas sob pequena influência alcoólica são
mais velozes e descuidados, e, por isso, perigosos. Com o aumento
da quantidade de álcool no organismo outros fenômenos se
manifestam, como desaceleração da voz e defeitos na articulação
das sílabas e palavras. Há de regra, uma maior demora na resposta
a estímulos complexos.
No mesmo caminho, Arnaldo Rizzardo (2004, p. 491) salienta que
[...] o efeito catastrófico do álcool vem reforçando os países a reduzir
continuamente os limites de alcoolemia na condução de veículos,
como na Inglaterra e Estados Unidos, onde é zero o nível máximo
tolerado.
Porém, na concepção de Aury Lopes Jr. (2001, p. 1-2, grifo do autor)
O modelo de tolerância zero é fruto de uma equivocadíssima política
repressivista norte-americana, chamada de movimento do law and
order (movimento da lei e da ordem). O law and order prega a
supremacia estatal e legal em franco detrimento do indivíduo e seus
direitos fundamentais. [...] A idéia de que a repressão total vai sanar
o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se
direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver
os problemas que realmente geram a violência.
Por outro lado, tem-se, também, o conceito de trânsito proposto pelo autor
Eduardo Vasconcelos (1985, p.41):
[...] o trânsito é uma disputa pelo espaço físico, que reflete uma
disputa pelo tempo e pelo acesso aos equipamentos urbanos, é uma
negociação permanente do espaço, coletiva e conflituosa. E essa
negociação, dadas as características de nossa sociedade, não se dá
entre pessoas iguais: a disputa pelo espaço tem uma base ideológica
e política; depende de como as pessoas se vêem na sociedade e de
seu acesso real ao poder.
A partir desse conceito, verifica-se que, além do desrespeito às regras de
trânsito, também existe uma grande disputa pelo espaço nas rodovias, a qual está
inteiramente ligada à questão de poder. Assim, o melhor e mais potente carro é o
sonho de consumo da maioria dos condutores, embora a velocidade máxima
16
permitida nas vias terrestres não exija carros tão velozes, uma vez que a principal
necessidade dos veículos automotores é, em regra, a simples locomoção.
Diante disso, os condutores se esquecem da real finalidade dos veículos
automotores, passando a usá-los como mero objeto de status social e infringindo as
normas trânsito, que se apresentam, justamente, para propiciar o controle e a
segurança da coletividade nas vias terrestres.
Desse modo, constata-se que a violência no trânsito, não é unicamente
causada pelo crime de embriaguez ao volante, que é objeto de estudo do presente
trabalho. Conforme aponta Gomes (2013, p. 1) existem outro fatores que implicam
nessa violência, quais sejam:
Aumento notável na frota de veículos, sobretudo de motocicletas
(hoje com 75 milhões no total), frouxidão na fiscalização, morosidade
na punição e erros crassos na lei.
Nesse contexto, cumpre-se indicar os dados relativos ao aumento da frota de
veículos, oriundos do Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN.
17
Da análise do dados do DENATRAN, constata-se que o Brasil teve grande
evolução no que diz respeito à frota de veículos no período compreendido de 1995 a
2010, haja vista que de 26.609.232 (vinte e seis milhões, seiscentos e nove mil e
duzentos e trinta e dois) veículos, em 1995, passou para 64.817.974 (sessenta e
quatro milhões, oitocentos e dezessete mil e novecentos e setenta e quatro) veículos
no ano de 2010.
Número que chegou ao patamar de 75.179.955 (setenta e cinco milhões,
cento e setenta e nove mil e novecentos e cinquenta em cinco) veículos no ano de
2012. Assim, de acordo com os dados do DENATRAN, o Brasil cresceu 143%, em
relação a sua frota de veículos automotores, só período de 1995 a 2010. Índices tão
gigantescos, que chegam a ser assustadores.
Acompanhando a evolução automobilística, o número de óbitos em acidentes
ocorridos no trânsito também apresentou índices preocupantes após o ano de 2000,
haja vista que, de acordo com o Banco de Dados do Sistema Único de Saúde,
DATASUS, houve um crescimento de 40% nos índices de acidentes de trânsito com
vítimas fatais no período compreendido de 2001 a 2010. Assim, o Brasil registrou
30.524 (trinta mil, quinhentos e vinte e quatro) óbitos no ano de 2001, passando para
42.844 (quarenta e dois mil, oitocentos e quarenta e quatro) o número de mortos em
acidentes de trânsito no ano de 2010. E como causa, o fator humano mostra-se
presente em quase todos os sinistros ocorridos no trânsito.
De igual maneira, o número de feridos também cresceu, uma vez que, só no
ano de 2012, o número de feridos hospitalizados em decorrência de acidentes de
trânsito, indicados pelo DATASUS (dados revisados em 10/05/2013), foi de 179.000
(cento e setenta e nove mil).
Cumpre-se informar, ainda, o constante aumento nas indenizações realizadas
pelo seguro obrigatório DPVAT, que passaram de 175.000 (cento e setenta e cinco
mil) no ano 2005, para 507.900 (quinhentos e sete mil e novecentas) no ano de
2012. Desse último numerário, 60.700 (sessenta mil e setecentos) foram
indenizações por morte; 352.500 (trezentos e cinquenta e dois mil e quinhentos)
18
indenizações por invalidez e 94.700 (noventa e quatro mil e setecentos)
indenizações por despesas com assistência médica.
1.3 O Controle da violência no trânsito e o papel do direito penal
Conforme abordado no tópico anterior, a violência no trânsito vem se
agravando, gerando, como consequência, aumentos significativos nos acidentes de
trânsito, em especial os praticados por embriaguez ao volante. Nesse sentido,
embora a sociedade invoque a pior das penas, é imprescindível que o legislador
busque a melhor forma de punição dos sujeitos, que acabam se envolvendo ou
dando causa a acidentes de trânsito, visando a não reincidência, bem como a
diminuição dos índices de violência no trânsito, sem, no entanto, infringir os
princípios constitucionais penais.
Nesse contexto, Hauser (2010, p. 30-31) relata que
Diante dos medos e da insegurança gerada por novas formas de
conflitividade social, o Direito Penal é empregado como instrumento
para produzir tranquilidade, mediante o mero ato de promulgação de
normas que, em geral, sequer serão aplicadas. Assim, o legislador
responde produzindo normas penais que, em oposição ao
sentimento de insegurança que se alastra na sociedade, gerarão
uma sensação de segurança e tranquilidade na população.
Diante disso, o direito penal surge na tentativa de coibir determinadas
condutas, com o fim exclusivo de garantir segurança e reduzir os níveis de violência
no trânsito. Ocorre que não é tarefa fácil a observância dos direitos e garantias
pessoais do sujeito no processo de criação ou modificação das normas.
Assim, se o legislador se utilizar do caminho mais fácil, criando normas
jurídicas em desacordo com os princípios constitucionais penais, com certeza terá
que, em um momento breve, realizar alterações na norma posta em vigor, em
decorrência da possível ineficácia do texto legal.
1.3.1 Crimes de dano e de perigo
19
Para que se possa aprofundar o entendimento acerca do papel do direito
penal, com vistas ao combate da violência no trânsito é de grande relevo a análise
do conceito e das principais diferenças entre os chamados crimes de dano e crimes
de perigo, uma vez que parte das condutas tipificadas no Código de Trânsito
Brasileiro, são condutas de perigo, não exigindo qualquer espécie de dano ao bem
jurídico para sua configuração.
Fernando Y. Fukassawa (1998, p. 39, grifo do autor) faz a seguinte definição:
Os tipos de crimes de perigo devem ser analisados paralelamente
com os tipos de crimes de dano. Importante perceber que a
classificação é feita segundo a intensidade do ataque ao bem
jurídico tutelado pela norma. [...] a) crimes de dano (ou crimes de
lesão). O tipo pressupõe que haja dano do objeto da ação delituosa,
não havendo necessidade que, faticamente, tal ocorra. b) crimes de
perigo. O tipo pressupõe que haja apenas perigo de dano do bem
jurídico. Há necessidade de ocorrer esse perigo de lesão de
interesses.
Por sua vez, Romero (2006, p.10, grifo nosso) apresenta a seguinte distinção:
Crime de perigo é, pois, aquele que, sem destruir ou diminuir o bem
jurídico tutelado pelo Direito Penal, representa uma ponderável
ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores
tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes
interesses. [...] Com esta medida pretende a lei penal realmente
proteger o bem ou interesse jurídico que entende relevante para
determinado grupo social, circunscrevendo todo seu âmbito com a
proteção do Estado, prescrevendo crimes de perigo somente nos
casos em que o bem jurídico necessita eminentemente de proteção.
[...] os delitos de perigo concreto são aqueles que requerem, para
sua verificação, a produção de um resultado, individualmente
verificável no caso fático, de real perigo de dano ao objeto protegido
pela norma.
Fernando Capez (2004, p. 245, grifo do autor), quando trata dos crimes de
dano e de perigo, faz a seguinte contribuição:
Crime de dano: exige uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido
para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc). Crime de
perigo: para a consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja,
a exposição do bem a perigo de dano [...] Subdivide-se em a) crime
de perigo concreto, quando a realização do tipo exige a existência de
uma situação de efetivo perigo; b) crime de perigo abstrato, no qual a
situação de perigo é presumida, como no caso da quadrilha ou
20
bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha chegado a
cometer nenhum crime; [...]
Com as definições acima, resta claro a distinção entre os crimes de dano e de
perigo, os quais se auto-explicam com a simples nominação, uma vez que um exige
a ocorrência de um dano efetivo, enquanto o outro se consuma com a simples
ameaça ao bem jurídico tutelado. Porém, diferentemente dos crimes de perigo
concreto, os quais exigem “um resultado”, os crimes de perigo, conforme propõe
Romero (2010, p. 10), têm um caráter mais excepcional, devendo ser tipificados,
apenas, quando o bem jurídico carecer de eminente proteção.
Verifica-se, portanto, que os crimes de perigo são aqueles que se consumam
com a simples exposição do bem jurídico a perigo, não sendo exigido o resultado de
dano para sua consumação, bastando a realização da conduta causadora do risco.
Estes dividem-se em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato.
Nos crimes de perigo concreto exige-se a real comprovação do perigo ao bem
jurídico tutelado, ou seja, deve-se verificar a direção anormal (condutor que dirige
em zigue zague, invadindo a pista contrária ou subindo em canteiros e calçadas,
etc...).
Por sua vez, nos crimes de perigo abstrato a exigência da comprovação do
perigo ao bem jurídico é descartada, haja vista que presume-se que a conduta
praticada pelo agente seja perigosa. Assim, não é preciso demonstrar (provar) que a
conduta é concretamente perigosa ou defender-se sob a alegação de que não houve
uma ofensa danosa. A exemplo disso, tem-se o fato de o sujeito dirigir sob a
influência de álcool e o próprio crime de porte ilegal de arma que, uma vez
executados, independente da prova da ocorrência de um dano efetivo, presumem-se
atividades perigosas e, consequentemente, enquadram-se em normas de perigo
abstrato.
1.3.2 Princípios da ofensividade e da proporcionalidade frente aos crimes de
perigo
21
Com o surgimento de normas que, cada vez mais, passam a penalizar
condutas de perigo abstrato, como é o caso do artigo 306, do Código de Trânsito
Brasileiro, que trata da embriaguez ao volante, é necessária a análise dos princípios
contrários a esse tipo de punição, em especial o princípio da ofensividade e o
princípio da proporcionalidade.
Luiz Flávio Gomes (2002, p. 28), conceitua o princípio da ofensividade da
seguinte forma:
O princípio da ofensividade está encartado na idéia de “lesividade”, e
pode ser expresso, sinteticamente, pela idéia de que não só existe
delito sem lesão, ou perigo de lesão, ao bem jurídico protegido,
senão também que, em casos de lesão escassa ou potencialidade
lesiva ínfima, não se justifica a intervenção penal. Tal princípio vem
ganhando protagonismo nos últimos anos e é um dos fundamentos
do direito penal moderno.
Capez (2004, p. 25-26), quando trata do princípio da ofensividade estabelece
que
Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração
penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem
jurídico. [...] só se considera existente o delito quando o interesse já
selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto. [...] A
função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva
estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem um
conteúdo ofensivo a bens jurídicos.
Cabe-se destacar a indicação feita por Capez (2004, p. 25) ao tecer
considerações sobre os motivos da tese de inconstitucionalidade dos crimes de
perigo abstrato defendida por Gomes:
A atuação repressivo-penal pressupõe que haja um efetivo e
concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto é, o
surgimento de, pelo menos, um real perigo ao bem jurídico. O
princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os os
chamados “delitos de perigo abstrato”, pois [...] não há crime sem
comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Já o princípio da proporcionalidade, segundo Luiz Regis Prado (2002, p. 122),
pode ser definido do seguinte modo:
22
O princípio da proporcionalidade, exige que se faça um juízo de
ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado
ou posto em perigo, gravidade do fato, e o bem de que possa alguém
ser privado, gravidade da pena. Toda vez que nessa relação houver
um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, uma
inaceitável desproporção.
Com os conceitos acima, é possível se ter clareza sobre a incidência dos
referidos princípios, os quais devem ser observados no momento de criação ou
modificação de determinadas normas jurídicas, em especial as que pretendem
penalizar uma conduta de perigo abstrato, ou seja, apenas de risco.
Assim, de acordo com a previsão de tais princípios, em destaque o princípio
da ofensividade, é necessária a real e concreta afetação ao bem jurídico tutelado,
não bastando a mera possibilidade de lesão, pois a mesma, em regra, não é capaz,
por si só, de ensejar uma punição, uma vez que sequer há a existência de crime,
ante a inexistência de dano no concreto.
De mais a mais, e sob o mesmo patamar, o princípio da proporcionalidade
prevê que a pena atribuída ao sujeito que infringe determinada norma jurídica não
pode ser contrária ao fato praticado, não devendo ser inferior nem superior, mas em
padrão aceitável pela gravidade do fato e os danos causados. Dessa forma, diante
da ausência de dano, resta impossível a aplicação de sanção penal, pois se
ausentes o dano e, por consequência, a prática criminosa, inexiste a possibilidade
de punição.
Romero (2006, p. 3, grifo do autor), discorre sobre o conflito que surge
quando tratamos dos crimes de perigo abstrato frente aos princípios constitucionais
penais, conforme suas palavras:
[...] a resposta do estado tem sido a da concepção de um Direito
Penal cada vez mais punitivo, preventivo e hipertrofiado. Um desses
efeitos traduz-se na abundante utilização dos tipos penais de perigo
abstrato, em contraposição aos de lesão e perigo concreto do Direito
Penal Clássico. Essa técnica legislativa e político-criminal das últimas
décadas, mormente das duas últimas, quando a sociedade global
tomou consciência dos riscos e ameaças que caracterizam o
processo de evolução da tecnologia, suscita não só conflitos com
23
princípios fundamentais da ciência penal, senão também sérios e
graves problemas de legitimação do ius puniendi, de sua
fundamentação e de seus limites, já que a criminalização com uso do
modelo dos tipos de perigos abstratos trata-se de flagrante
antecipação da punição criminal.
Diante disso, há o nascimento de um conflito frente aos princípios
constitucionais
penais,
em
especial,
o
princípio
da
ofensividade
e
da
proporcionalidade, que preveem a punição do sujeito somente quando ele,
efetivamente, causar dano a alguém, sendo que a sua pena deverá ser proporcional
com a atividade praticada, o que não permite a figura do risco porque, conforme já
dito, ele pode não se concretizar, havendo, por consequência, a ilegalidade na
punição de um sujeito que sequer produziu ou deu causa a um dano.
Nesse caminho, com base no princípio da lesividade ou ofensividade, Cezar
Bitencourt (2006, p. 22), afirma que
[...] são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo
abstrato. [...] somente se admite a existência de infração penal
quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico
determinado.
No mesmo sentido, é o posicionamento de Celso Delmanto (2007, p. 43)
quando trata dos crimes de perigo abstrato:
Quanto aos crimes de perigo abstrato, entendemos que em um
Estado Democrático de Direito são eles de questionável
constitucionalidade, em face dos postulados constitucionais da
intervenção mínima, da ofensividade e da proporcionalidade ou
razoabilidade entre a conduta e a resposta penal (ínsitos ao conceito
de substantive due process of law). Verifica-se, assim, que a mera
subsunção do fato ao tipo penal – antijuricidade formal – não basta à
caracterização devendo-se sempre indagar acerca da antijuricidade
material, a qual exige efetiva lesão ou ameaça concreta de lesão ao
bem juridicamente protegido, requisitos esses que constituem
verdadeiro pressuposto para a caracterização do injusto penal.
Na mesma linha de entendimento, Victor Eduardo Rios Gonçalves (2010, p.
20-21, grifo do autor) ao tecer comentários sobre os crimes de perigo abstrato indica
o posicionamento de Gomes, relatando que
24
[...] Luiz Flávio Gomes alega haver inconstitucionalidade nessa
modalidade de infração penal por afronta ao princípio da
ofensividade (ou lesividade), segundo o qual a existência de um
delito pressupões efetiva lesão ao bem jurídico ou, ao menos, um
risco efetivo de lesão, o que não ocorre nos crimes de perigo
abstrato.
Em tempo, com uma abrangência maior dos princípios frente à Lei Seca,
Tiago Augusto de Macedo Binati (2008, p. 1), relata que
[...] ainda que pesem as boas intenções da nova lei, parece que o
legislador ou seus intérpretes, vêm se esquecendo dos princípios
constitucionais seculares, entre eles, o do contraditório, ampla defesa
e presunção de inocência.
Não menos importante, cabe-se destacar, ainda, o princípio da não autoincriminação que, conforme indica Gomes (2010, p. 1),
[...] possui várias dimensões: (1) direito ao silêncio, (2) direito de não
colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de
não declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito
de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de não
apresentar provas que prejudique sua situação jurídica. A essas seis
dimensões temos que agregar uma sétima, que consiste no direito de
não produzir ou de não contribuir ativamente para a produção de
provas contra si mesmo. Esse genérico direito se triparte no (7)
direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe
comprometa, (8) direito de não participar ativamente de
procedimentos probatórios incriminatórios e (9) direito de não ceder
seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova
incriminatória.
Por fim, com a finalidade de evitar o conflito das normas jurídicas com os
princípios constitucionais penais, é de relevante importância a extrema e profunda
análise da conduta que se pretende regular, bem como dos possíveis danos que
poderão ser provocados, para que a norma jurídica não extrapole os limites
constitucionais e não sofra consequências no momento da sua real aplicação ao
caso concreto, sob pena de não alcançar a eficácia almejada frente aos problemas
que deram ensejo à intervenção punitiva.
25
2 O TRATAMENTO LEGAL DA CONDUTA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
É de conhecimento notório que o sistema penal brasileiro está com frequência
tipificando novas condutas em decorrência da constante evolução da sociedade.
Evolução essa que passa a exigir uma maior atenção do legislador sobre novos atos
que passam a causar riscos à coletividade, os quais podem vir a serem
considerados como infração (menor potencial lesivo) ou até mesmo crime (maior
potencial lesivo).
Nessa perspectiva, com relação ao Código de Trânsito Brasileiro, reconhecese a preocupação do Estado em controlar determinados delitos, mas também em
fornecer uma norma capaz de controlar condutas ameaçadoras, como é o caso do
crime de embriaguez ao volante. Ocorre que o legislador, na maioria das vezes, não
dispõe do tempo necessário para, de uma forma rápida, solucionar o problema que
se apresenta e adequar a norma que está sendo criada e/ou modificada aos
parâmetros constitucionais.
Diante do exposto, surgem novos conflitos, uma vez que, para uma solução
adequada, a própria população é posta em “exame”, com a finalidade de se
descobrir qual norma é capaz de alcançar a eficácia pretendida quando do momento
de sua elaboração e ou modificação.
Exemplificando, tem-se a redação do artigo 306 do Código Brasileiro de
Trânsito, que tenta coibir a prática da conduta de embriaguez ao volante
estabelecendo parâmetros legais que devem ser obedecidos pelos condutores, a fim
de não serem penalizados na esfera criminal. Em síntese, e considerando o que
propõe Arnaldo Rizzardo (2004, p. 790), pune-se o sujeito que venha a dirigir sob a
influência de álcool ou de outras substâncias entorpecentes que possam causar
dependência.
Há, também, a existência da figura do perigo que, como já mencionado no
primeiro capítulo, pode ser abstrato ou concreto. Dessa forma, informa-se que a
norma prevista na primeira redação do artigo 306 estabelecia que o perigo, para a
26
confirmação do crime, era concreto, ou seja, o sujeito era penalizado se realmente
provocasse um dano, não bastando o risco. Porém, conforme os ensinamentos de
Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 1032), a penalização do indivíduo também
poderia ocorrer se houvesse comprovação de que ele estivesse dirigindo de forma
anormal, “de modo a colocar em perigo pessoas em geral”.
Com isso, verifica-se que o tipo penal estabelece figuras de dano (perigo
concreto) ou somente risco de dano (perigo abstrato), as quais são somadas a
conduta que proíbe a ingestão de bebidas ou demais substâncias que alterem a
capacidade do condutor com o ato de dirigir.
2.1 O tratamento do crime de embriaguez ao volante sob a égide da Lei n.
9.503/97 e as alterações trazidas pela Lei n. 11.705/08
Para melhor compreensão das alterações trazidas pela Lei n. 11.705/08, é
importante a retomada da primeira redação apresentada pela Lei n. 9.503/97, que
introduziu o Código de Trânsito Brasileiro em nosso sistema com o intuito de
regulamentar as condutas praticadas pelos agentes em vias terrestres, em caráter
público.
Naquela ocasião, o artigo 306, que tipificou o crime de embriaguez ao volante,
estabelecia a seguinte regra:
Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a
influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a
dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor.
Acompanhando as lições de Nucci (2007, p. 1032-1034), constata-se que o
sujeito era penalizado, na época, se dirigisse sob a influência de álcool ou qualquer
outra substância de efeitos análogos, gerando perigo concreto de dano.
Assim, não bastava o agente estar sob a influência de álcool ou outra
substância com efeitos semelhantes, haja vista que deveria ser demonstrado o
perigo concreto de dano, que devemos entender como o dirigir anormal,
27
extrapolado. O dispositivo, por sua vez, não exigia uma concentração de álcool
mínima que pudesse aferir que o indivíduo estivesse embriagado com exatidão.
Ao comentar a redação original do artigo 306 do CTB, Fernando Y.
Fukassawa (1998, p. 156, grifo nosso), apresenta dois requisitos que deveriam estar
presentes para a configuração do crime de embriaguez ao volante, na mesma
oportunidade em que esclarece o que quer dizer a expressão “expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem”
Evidente, assim, não bastar que a pessoa tenha ingerido álcool ou
substância de efeitos análogos, que poderá ser em maior ou menor
quantidade, e maior ou menor influência no comportamento do
condutor. Necessário, para configurar o crime em análise, é que tal
ingestão tenha influído no condutor do veículo, de tal sorte que com
seu estado (de embriaguez) exponha a perigo a incolumidade
pública. Assim, são dois requisitos: 1) o estado da pessoa
influenciada, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, e 2) o
perigo de dano à incolumidade pública, que pode a qualquer
momento perder o autocontrole e, portanto, incapaz de dirigir com o
cuidado objetivo exigido no trânsito de veículos, expondo a perigo a
segurança pessoal e pública. [...] O perigo para a incolumidade
pública já é patente quando o condutor do automotor, sob a
influência do álcool ou substância de efeitos análogos, não
mais tem o necessário controle pessoal para dirigir. Para
caracterizar o delito é necessário apenas que tal seja comprovado (o
que se comprova, então, é a desestabilização do condutor e não o
quase dano a qualquer pessoa).
Confirmando tal entendimento, transcreve-se a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça à época em que vigorava a primeira redação do artigo 306:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). PERIGO
CONCRETO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO
POTENCIAL. A simples transcrição de ementas dos acórdãos
paradigmas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se
presta à demonstração do dissídio jurisprudencial, para fins de
conhecimento do recurso. O crime de embriaguez ao volante,
definido no art. 306 do CTB, é de perigo concreto, necessitando,
para sua caracterização, da demonstração do dano potencial o
que, in casu, segundo a r. sentença e o v.acórdão ora recorrido, não
aconteceu. Recurso não conhecido. (BRASIL, 2004, grifo nosso).
28
O primeiro texto legal do artigo 306, em uma primeira análise, mostra-se
adequado quando falamos da capacidade individual dos sujeitos (condutores),
defendendo-se o posicionamento indicado por Luiz Flávio Gomes (2013, p. 3) de
que cada um reage de uma forma diferente quando se trata do consumo de bebidas
alcoólicas ou outras substâncias químicas, considerando que o organismo humano
não é homogêneo.
Nesse sentido, convém apresentar o que afirma Gomes (2009, p. 1) quando
trata dos índices de alcoolemia para a caracterização do estado de embriaguez,
para ele
Não há que se falar em taxa de alcoolemia (que é absurda porque
cada pessoa reage de uma forma frente ao álcool). Cada um tem
mais ou menos resistência ao álcool. Logo, o que importa é a
embriaguez + direção anormal (que coloca em risco concreto a
segurança viária).
Ademais, o dispositivo apresenta a figura do perigo concreto, ou seja, exigese a verificação da direção anormal ou até mesmo de um sinistro, somado claro à
influência de álcool ou substância análoga ou de semelhantes efeitos, para a
penalização do individuo. O legislador não estabelecia pena para a ocorrência de
mero risco.
Posteriormente a isso, em junho de 2008, a norma prevista no artigo 306
(embriaguez ao volante), do Código de Trânsito Brasileiro, sofreu alterações em sua
redação. Processo que, conforme relata André Abreu de Oliveira (2008, p. 1-2), se
efetivou em decorrência do contínuo aumento dos índices de violência no trânsito,
entre os quais marcava presença o crime de embriaguez ao volante, pela excessiva
combinação de álcool e/ou demais substâncias análogas, por parte dos condutores,
com o ato de dirigir.
Para Oliveira (2008, p. 1) “em resposta ao assustador aumento dos acidentes
de trânsito, parte considerável resultante da infeliz combinação de álcool e direção
veicular, foi promulgada a Lei nº. 11.705.”
29
Assim, no intento de reduzir o número de acidentes envolvendo veículos
automotores, o legislador apresenta à população brasileira a Lei n. 11.705/08, de 16
de junho de 2008, conhecida como “Lei Seca”, que, na concepção de grande parte
dos doutrinadores, foi o início de uma série de erros que só fortaleceram a
impunidade diante da impossibilidade igualitária de aplicação das regras que
modificaram o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro.
Para a análise das referidas alterações, impõe-se novamente a transcrição do
inteiro teor do artigo 306 do CTB após as modificações trazidas pela Lei n.
11.705/08 (Lei Seca):
Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6
(seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº
11.705, de 2008).
Penas: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor.
Parágrafo único – O Poder Executivo federal estipulará a
equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de
caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº
11.705, de 2008).
Com a leitura do dispositivo acima transcrito, e conforme leciona Oliveira
(2008, p. 1-2), verifica-se que houve a inclusão de um teor mínimo para a aferição da
possível embriaguez do condutor, qual seja, quantidade superior a 6 (seis)
decigramas de álcool por litro de sangue. Também ocorreu a exclusão da figura do
perigo concreto presente na norma geradora, que foi substituída pela inclusão do
perigo abstrato, ou seja, pune-se o agente que causar mero risco, afastando tão
somente a hipótese da direção anormal (dano potencial) anteriormente presente na
norma.
Para Gomes (2009, p. 2, grifo do autor) o legislador produziu um péssimo
texto legislativo:
Logo que entrou em vigor a Lei Seca (Lei 11.705/2008), que alterou
a redação do artigo 306 do CTB (que cuida do crime de embriaguez
ao volante), escrevemos que o legislador tinha cometido erro crasso
ao fazer o que não devia ter feito (ele passou indevidamente exigir
30
0,6 decigramas de álcool por litro de sangue para a caracterização
do crime) e não fazer o que devia ter feito (só exigir a embriaguez do
condutor do veículo e a direção anormal: direção em zig-zag, por
exemplo). Fez o que não devia e não fez o que devia (ter feito) [...].
Tiago Augusto de Macedo Binati (2008, p. 1) afirma que
A ‘Lei Seca’ reveste-se de um excessivo intervencionismo estatal
sobre a liberdade individual, pondo em risco o direito de ir e vir,
cláusula pétrea na Constituição da República Federativa do Brasil.
Em análise das reformas, constata-se que foi estabelecido um índice de
alcoolemia capaz de configurar o crime de embriaguez ao volante. Houve mudança
na figura do perigo, que deixou de ser concreto e passou a ser abstrato, caminhando
em desacordo com os princípios constitucionais penais, que deveriam prevalecer às
normas, desencadeando, assim, uma série de equívocos que implicaram de forma
direta na eficácia que a norma visava assegurar frente aos meios de prova aceitos.
Acerca da inclusão dos índices de alcoolemia, Gomes (2013, p. 1-4), ao
mencionar matéria publicada em “O Globo de 14/8/11, p. 40”, reforça que
Cientificamente se sabe que o álcool afeta as pessoas de maneira
distinta. Cada uma tem sua singularidade e reage de forma diferente
frente ao álcool. É por isso que as generalizações nessa área se
apresentam “procustamente” aberrantes. Por exemplo: “A bebida
afeta o sexo feminino mais rapidamente do que o masculino. O
consumo de uma dose por um homem de 70kg produz uma
concentração de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue (g/l), em
média. Numa mulher de 60kg, a mesma dose resulta em 0,3 g/l. Não
que todas sejam fracas para beber. É que, normalmente, a mulher
tem menos água no corpo (o etanol se dilui em água) e o fígado
feminino demora mais para metabolizar o álcool. Elas, ademais,
[com o mesmo peso] têm percentual de gordura maior que os
homens.
Com a inclusão dos índices de alcoolemia para aferição da embriaguez ao
volante, conforme menciona Gomes (2009, p. 1), o legislador passou a exigir o teste
do bafômetro e o exame clínico para a comprovação do crime.
Assim, o crime de embriaguez ao volante, analisado sob a égide da Lei n.
11.705/08 (Lei Seca), apresenta uma série de irregularidades, em decorrência dos
31
meios de prova aceitos, que caracterizam o descuido do legislador no processo de
alteração da norma. O teste do bafômetro e o exame de sangue são exemplos de
prova que trazem alto rigor à norma, mas que carecem de eficácia, pois infringem os
direitos individuais dos condutores.
Ambos os exames não podem ter caráter obrigatório, pois “ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo.” Nesse contexto, acompanhando os
estudos de Gomes (2009, p. 1), o dispositivo apresenta uma lacuna, haja vista que a
negativa aos meios de prova previstos na nova norma não pode, sequer, configurar
o crime de desobediência, pois estamos frente a um direito para o qual não se pode
atribuir pena.
Sobre a recusa ao bafômetro, Gomes (2009, p. 1) se manifesta da seguinte
maneira:
Se a recusa ao bafômetro é um direito constitucional e internacional
(por força da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º,
que encontra amparo no art. 5º, § 2º, da CF), quem exerce um direito
pratica um ato lícito e quem pratica ato lícito não comete crime. Não
há que se falar no delito de desobediência.
De igual maneira, Binati (2008, p. 2, grifo do autor) é desfavorável aos meios
de prova apresentados pela Lei Seca
Jamais um sujeito que recusa se submeter ao teste do bafômetro, ou
ainda, a ceder sangue para exame clínico, pode ser detido como
criminoso fosse. A nossa Carta Magna prega a presunção de
inocência e o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova
contra si mesmo – “Nemo tenetur se detegere”, o que deve ser
respeitado inexoravelmente.
Percebe-se, portanto, que a Lei Seca, embora extremamente rigorosa, não se
mostrou adequada para a realidade do país, uma vez que a norma alterada exigiu
forte fiscalização para a aferição do descumprimento do crime de embriaguez ao
volante. Outrossim, mesmo que houvesse maior fiscalização, deve-se considerar a
hipótese de que muitos condutores foram abordados e não penalizados, porque os
meios de prova não se tornaram obrigatórios em decorrência dos princípios
constitucionais penais e garantias individuais do sujeito (condutor).
32
Dessa maneira, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso
Especial n. 1.111.566 (2009/0025086-2), manteve o teste de bafômetro e o exame
clínico, como os únicos meios capazes de comprovar a embriaguez ao volante,
reconhecendo que
[...] a legislação brasileira concede ao cidadão o direito a negar
qualquer tipo de exame que possa produzir provas contra si [...]
Portanto, segundo o entendimento do STJ, “obrigar o motorista a soprar o
bafômetro contraria a Constituição”.
Thiago Solon Gonçalves Albeche (2012, p. 1-5, grifo nosso), ao analisar a
redação do artigo 306, sob à égide da Lei 11.705/08, comentou que
[...] o crime de embriaguez ao volante estava caracterizado toda vez
que fosse constatada a concentração de 6 decigramas de álcool por
litro de sangue. Era necessário que esta concentração numérica
fosse devidamente comprovada. Para que isto fosse possível,
apenas o exame de sangue e o bafômetro eram considerados meio
de prova adequado para alcançar a conclusão exigida pelo tipo
penal. Esta foi a posição que prevaleceu na jurisprudência,
superando a divergência inicial diante do entendimento de que a
prova testemunhal também poderia demonstrar a embriaguez.
Prevaleceu a interpretação restritiva do tipo penal e,
efetivamente, os 6 decigramas de álcool por litro de sangue
somente com exame de sangue ou teste de etilômetro poderiam
ser constatados [...]
Em seguimento, conforme indicado por Albeche (2012, p. 2), a jurisprudência
firmada no Superior Tribunal de Justiça era a seguinte:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL
PENAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97.
DOSAGEM ALCÓOLICA. AFERIÇÃO. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÃO
AO BAFÔMETRO. INEXISTÊNCIA DE EXAME DE SANGUE.
ÍNDICE APURADO DIANTE DOS SINAIS CLÍNICOS E
MANIFESTAÇÕES FÍSICAS E PSÍQUICAS DO AVALIADO.
IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. AUSÊNCIA. 1. Com a redação
conferida ao art. 306 do CTB pela Lei 11.705/08, tornou-se
imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento
de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no
sangue. Ausente a sujeição a etilômetro ou a exame de sangue,
torna-se inviável a responsabilização criminal. Entendimento
33
consolidado pela colenda Terceira Seção deste STJ, no julgamento
do REsp 1.111.566/DF, representativo de controvérsia, nos moldes
do art. 543-C do Código de Processo Civil. 2. Agravo regimental
improvido. (BRASIL, 2012, grifo nosso).
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Habeas Corpus n. 109.269, oriundo do Estado de Minas Gerais, ao enfrentar a
alegação de inconstitucionalidade do artigo 306, por ser norma de perigo abstrato,
manifestou-se, em decisão unânime, pela constitucionalidade da norma com a mera
defesa do texto legal, que, conforme sabido, não exige a prova de dano para sua
efetivação.
Nessa linha, transcreve-se a ementa da decisão que denegou a ordem:
HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO
PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada
norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal,
para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social,
asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança
nas vias públicas.
II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o
comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o
bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime
de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado.
Precedente.
III – No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o
acusado conduzia veículo automotor, na via pública,
apresentando concentração de álcool no sangue igual ou
superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o
perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime.
IV – Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco
potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige
embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal
previsão legal.
V – Ordem denegada.
(BRASIL, 2011, grifo nosso).
Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, quando do julgamento
do Habeas Corpus n. 0034780-15.2010.8.19.0000, reconheceu que a redação do
artigo 306, modificado pela Lei 11.705/08 (Lei Seca) realmente infringe os princípios
constitucionais penais, indicando a possibilidade de interpretação do texto legal
34
conforme os parâmetros estabelecidos na Carta Maior, usando-se as técnicas de
hermenêutica.
Portanto, a Lei Seca configura-se como uma norma deficitária, pois além de
não conseguir reduzir os níveis de violência no trânsito, não foi capaz de penalizar
de forma igualitária os indivíduos que foram autuados pela fiscalização e incorreram
nas penalidades do artigo 306 (embriaguez ao volante). Constata-se assim uma
flagrante fragilidade de aplicação das sanções cominadas frente aos meios de prova
até então admitidos.
Em tempo, com base nas ideias de Binati (2008, p. 1-7), menciona-se que a
alteração da figura do perigo, que passou a ser abstrato, só aumentou os níveis de
impunidade. Até porque é sabido que muitos condutores foram absolvidos pelos
Tribunais de Justiça, mas deve-se levar em consideração aqueles condutores que se
submeteram ao teste de alcoolemia e incorreram nas sanções do supramencionado
dispositivo, que talvez foram condenados, mas que não apresentaram risco qualquer
à sociedade, pois mesmo tendo ultrapassado os índices estipulados pela legislação
de trânsito, talvez nem estivessem dirigindo de forma anormal ou tenham sido
afetados pelo estado de embriaguez.
Nessa linha de entendimento, os condutores que foram abordados e se
negaram a realizar o teste do bafômetro, mesmo que estivessem realmente
embriagados, causando forte risco aos demais condutores, podem ter se eximido de
pena. Até porque faltaria embasamento na sentença judicial, algo que realmente
aferisse a embriaguez ao volante. De outro lado a obrigatoriedade ao teste do
bafômetro também restava afetada, ocorrendo a dúvida entre a existência de um
direito (não obrigatoriedade na produção de provas desfavoráveis a si mesmo) ou o
cometimento do crime de desobediência (incorrer em crime por não obedecer à
ordem legal).
Binati (2008, p. 3, grifo do autor) entende que
Sujeitar-se ou não ao teste do bafômetro, é uma faculdade concedida
ao indivíduo, e não uma imposição. E mais, não se pode admitir a
35
prisão de alguém que não realizou o teste exigido pelos agentes de
trânsito. O verdadeiro crime vem sendo cometido pelos fiscais da lei,
que fazem blitz em lugares estratégicos, como se o objetivo principal
fosse multar e prender o maior número possível de cidadãos,
acarretando em risco latente ao Estado Democrático de Direito.
Eduardo Luiz Santos Cabette (2013, p. 29), é categórico ao afirmar que
É interessante notar que o discurso de rigor do legislador, tão
alardeado pela primeira Lei Seca, embora bem aplicado na seara
administrativa, não seguiu a mesma senda no âmbito criminal. Afinal
de contas, a partir da alteração legal, na verdade, por direção sob
efeito de álcool, só seria preso em flagrante e, principalmente,
condenado, quem quisesse ! Como já mencionado, é notório o
conhecimento de que ninguém pode ser compelido a produzir prova
contra si mesmo. Assim sendo, os exames e testes sobreditos só
seriam realizados se o suspeito decidisse livremente colaborar.
Quando ele se negasse, a prova seria impossível, já que ninguém,
nem mesmo um médico ou policial mais experimentado, é capaz de
determinar taxas de alcoolemia por meio de um mero exame clínico
ou de uma simples passada de olhos sobre o suposto infrator.
Acompanhando tal posicionamento, frisa-se que a Lei Seca pode ter
penalizado condutores de forma irregular, uma vez que o condutor poderia ter
ingerido algum tipo de bebida e/ou substância de efeitos semelhantes sem estar
causando risco algum. Assim, em sendo abordado e aceitado se submeter ao teste
do bafômetro, se ultrapasse os índices previstos pela legislação poderia ser
processado e até mesmo condenado criminalmente por um crime que sequer se
materializou.
No tocante à prisão em flagrante do condutor embriagado, Cabette (2013, p.
29) refere o seguinte:
[...] com relação à prisão em flagrante, mesmo ante a colaboração do
suspeito, esta só seria possível, quando fosse procedido o teste do
etilômetro, o qual fornece resultado imediato. No caso de coleta de
sangue, mesmo com a autorização do condutor, é sabido que o
exame químico-toxicológico demanda procedimentos de pesquisa
laboratorial, cujos resultados não são imediatos. Aliás, nem um
pouco imediatos. Por vezes, passam-se meses para o retorno de um
laudo químico-toxicológico. [...] a Autoridade Policial não teria
condições de formar seu convencimento seguro para lavratura de um
flagrante e, caso o fizesse, seria facilmente relaxado, por ser
desprovido de um mínimo de lastro probatório ou indiciário (art. 304,
§ 1º, CPP).
36
Dessa forma, acompanhando as palavras de Cabette (2013, p. 29-30), o
único meio de realizar a prisão em flagrante seria a atuação conjunta dos IMLs
(Institutos Médicos Legais) com os agentes fiscalizadores do trânsito, a fim de
procederem na realização imediata dos exames de sangue, com a divulgação dos
respectivos resultados, mesmo que provisórios. Porém, “a Prisão em Flagrante e a
produção da prova ficam a critério da boa vontade do suspeito!”, que não é obrigado
a colaborar. Ademais, “os IMLs continuam com suas precariedades e lentidões,
assim como, nem sempre há um etilômetro à disposição”.
Do exposto, verifica-se que a Lei n. 11.705/2008 (Lei Seca) restou fadada ao
retrocesso, pois não atingiu a eficácia almejada pelo legislador. Dessa maneira, em
comparação com a legislação originária, tem-se que a primeira redação do artigo
306, que trata da embriaguez ao volante, apesar de não ter sido tão rigorosa, era
mais garantidora de uma futura condenação do condutor infrator e de uma possível
redução nos níveis de acidentes automobilísticos em decorrência da embriaguez ao
volante.
Ademais, a ineficácia da norma comprovou-se pelo contínuo aumento dos
índices de violência no trânsito que, apesar de ter ocorrido uma pequena redução no
número de vitimados (óbitos) em acidentes de trânsito logo após a entrada em vigor
da Lei Seca, voltaram a crescer de forma assustadora e incontrolada.
É o que se comprova através dos dados do Ministério da Saúde (DATASUS),
banco de dados do Sistema Único de Saúde, que, de fonte segura, informam que no
período de 2001 a 2010, os índices de violência no trânsito com óbitos tiveram um
aumento de 40% (quarenta) por cento. Índices que se agravaram no ano de 2010,
uma vez que passaram de 38.273 (trinta e oito mil, duzentos e setenta e três) para
42.844 (quarenta e dois mil, oitocentos e quarenta e quatro) mortos.
37
Finalizando essa seção, Gomes, (2013, p. 1), tece comentários sobre o
constante aumento nos índices de acidentes no trânsito, relatando que “segundo a
projeção para 2012, feita pelo instituto Avante Brasil, serão 46 mil os óbitos.”
2.2 A embriaguez ao volante na Lei n. 12.760/12
Logo após a aprovação do Projeto de Lei que propôs nova alteração no artigo
306 do CTB, Gomes (2012, p. 01) relatou o seguinte:
Depois que o STJ determinou, em março deste ano, que o exame de
sangue e o bafômetro (etilômetro) eram as únicas provas aceitáveis
no delito de direção embriagada do artigo 306 do Código de Trânsito,
a Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei (de autoria de Hugo
Leal) para acabar com a exigência dos 6 decigramas de álcool por
litro de sangue e resolver o problema probatório, aceitando outro
meio permitido em direito. O projeto foi para o Senado e acaba de
ser aprovado, sem alterações. A presidente o sancionou antes do
final do ano. Trata-se de uma nova lei seca. Vai funcionar? [...]
Novamente com a intenção de reduzir o número de vitimados no trânsito e
corrigir os erros cometidos com a entrada em vigor da Lei n. 11.705/08 (Lei Seca), o
legislador apresenta a Lei n. 12.760/12, que, ao seu ver, acabará com os problemas
de penalização dos condutores que insistem em dirigir embriagados, bem como irá
regular os questionados meios de prova para a confirmação do crime em testilha.
Cabette (2013, p. 50-51) faz comentários sobre o fracasso da Lei 11.705/08
(Lei Seca), mencionando que a Lei 12.760/12 (Nova Lei Seca) veio para “consertar”
os equívocos cometidos pelo legislador em ocasião anterior. Para ele
38
Ao erigir a concentração etílica em elemento do tipo o legislador, fez
com que o dispositivo ficasse sob o controle não das agências
estatais de repressão e prevenção; mas do próprio infrator. [...] É
nesse contexto que surge a iniciativa do legislativo de aprovar a Lei
12.760/12, a fim de consertar, pelos meios adequados, os equívocos
cometidos na edição da Lei 11.705/08. [...] Com uma dicção mais
sofisticada o legislador tenta disfarçar a vergonha de ter de retomar a
antiga redação de 1997 do artigo 306, CTB. Na verdade é isso
mesmo, retomou-se a sistemática da velha, simples e boa
“influência” de álcool ou outras substâncias, sem necessidade
nenhuma de referência a índices de alcoolemia, que somente
trouxeram dificuldades, senão inviabilidade em determinados casos,
de aplicação do dispositivo.
Mais uma vez, tem-se necessária a transcrição da íntegra do artigo 306 do
Código de Trânsito Brasileiro que, em menos de cinco anos de vigência, é
novamente alterado. Assim, com base na Lei n. 12.760/2012, apresentada agora
como a “Nova Lei Seca”, mostram-se as alterações ocorridas no artigo que segue:
Artigo 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora
alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância
psicoativa que determine dependência (Caput com redação
determinada pela Lei n. 12.760, de 20-12-2012).
Penas: detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
§ 1.º – As condutas previstas no caput serão constatadas por: (§ 1.º ,
caput, acrescentado pela Lei n. 12.760, de 20-12-2012).
I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro
de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de
ar alveolar; ou (Inciso I acrescentado pela Lei n. 12.760, de 20-122012).
II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran,
alteração da capacidade psicomotora. (Inciso II acrescentado pela
Lei n. 12.760, de 20-12-2012).
§ 2.º – A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida
mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou meios de prova em direito admitidos, observado o
direito à contraprova (§ 2.º acrescentado pela Lei n. 12.760, de 2012-2012).
§ 3.º – O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos
testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado
neste artigo (§ 3.º acrescentado pela Lei n. 12.760, de 20-12-2012).
Pela transcrição do novo dispositivo regulador do crime de embriaguez ao
volante, verifica-se que ocorreram várias mudanças no dispositivo legal, além da
39
inclusão de três parágrafos, sendo o primeiro deles parágrafo caput com dois
incisos.
Analisando-se o teor da referida norma, constata-se de imediato que houve a
exclusão dos índices referentes à concentração alcoólica, haja vista que a nova
norma considera como crime o simples fato de o condutor “dirigir sob a influência de
álcool ou qualquer outra substância que cause dependência”, independente da
concentração.
Mesmo ciente da fiscalização deficitária, o legislador manteve a figura do
perigo, estabelecendo punição ao agente que somente tenha probabilidade de
causar risco à outrem, não exigindo, por consequência, a efetivação de um dano.
Cabette, (2013, p. 53-55), refere que o perigo causado pelo condutor que
dirige veículo automor sob a influência de álcool é algo “indiscutível”. Assim, o crime
de embriaguez ao volante em sua concepção
[...] não é nem de perigo abstrato, mais especificamente, de perigo
notório [...] não há índices seguros de álcool e direção. Não cabe ao
indivíduo decidir se está ou não em condições de dirigir após beber.
Nessa linha de pensamento, Gomes (2012, p. 1) enfoca que o rigor presente
na norma em nada mudará os índices de violência no trânsito se não houver forte
fiscalização, relatando que
Sem severa fiscalização e persistente conscientização de todos,
motoristas e pedestres, nada se pode esperar de positivo na nova lei.
Em sequência, no tocante às provas, o condutor que se submeter ao
etilômetro (bafômetro) será analisado de acordo com os índices previstos no inciso I
do parágrafo primeiro, os mesmos que faziam parte do caput da redação antiga do
artigo, quais sejam, concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro
de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar.
Por outro lado, em havendo a negativa ao bafômetro, poderá o agente
fiscalizador se utilizar dos meios de prova constantes no parágrafo segundo do
40
mencionado artigo, (teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos), observado, porém, o
direito à contraprova que, para Cabette (2013, p. 72), veio disposto com a intenção
de respeitar o contraditório e a ampla defesa, observando o devido processo legal.
Nesse aspecto, Cabette (2013, p. 52) indica como o novo dispositivo deve ser
utilizado:
Segundo a normativa enfocada, tal constatação se dará por duas
vias alternativas. É preciso ressaltar sempre que os incisos I e II são
ligados pela conjunção alternativa “ou”, de modo que devem ser
interpretados separadamente, sem qualquer necessidade de
integração, a não ser diretamente com o “caput”. Ou seja, não há
necessidade, para a comprovação da alteração da capacidade
psicomotora, que o agente incida nos incisos I e II, mas, sim, que
incida no inciso I “ou” no inciso II. É claro que, se houver no caso
concreto, incidência dupla, tanto melhor, mas isso não é exigível e,
muito menos, imprescindível para a caracterização do crime.
Paulo José Rezende Borges (2012, p. 1) traz a ideia de que a Nova Lei Seca
continua conflituosa, ainda mais quando o assunto é focado aos meios de prova,
para ele
O problema é a nova brecha criada pelo legislador. A redação dada
ao CTB exige que a capacidade psicomotora do motorista esteja
alterada para a ocorrência do crime. Por um lado, a lei estabeleceu
um patamar máximo de alteração da capacidade psicomotora que é
admitido e não configura crime [...] Por outro lado, a mesma lei
garante, em qualquer hipótese, o direito à contraprova. Assim, os
limites máximos de consumo de álcool previstos na lei estabelecem
presunções relativas de alteração da capacidade psicomotora,
admitindo contraprova pelo motorista, que poderá demonstrar que a
quantidade de álcool que consumiu não altera sua capacidade
psicomotora mais do que o permitido [...]
Albeche (2012, p. 2-5) relata que
A novidade no tipo penal está na retirada do caput da concentração
de 6 decigramas de álcool por litro de sangue. [...] Não bastasse isso,
a alteração legislativa fez questão de frisar o alargamento dos meios
de prova que poderão ser utilizados para a comprovação da
embriaguez ao volante. [...] O fato é que não é mais necessária a
realização do bafômetro ou exame de sangue para que haja a prisão
em flagrante por crime de embriaguez ao volante. Se antes bastava a
negativa pelo condutor em se submeter a tais exames, diante do
41
princípio de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo,
hoje basta a incidência de prova testemunhal para que haja, no
mínimo, a condução do indivíduo até a Delegacia de Polícia para
deliberação pela Autoridade Policial.
Sobre a exclusão dos índices de concentração alcoólica, Gomes (2013, p. 1)
relata que
O Brasil, com a política da “tolerância zero” de álcool no sangue, se
tornou um dos 12 países do mundo mais rigorosos em matéria de
embriaguez ao volante. Dentre os 82 países pesquisados pela
International Center for Alcohol (EUA) (Folha de S. Paulo de
25.06.08, p. C3), 11 deles adotavam a tolerância zero de forma
absoluta: Armênia, Azerbaijão, Colômbia, Croácia, República
Tcheca, Etiópia, Hungria, Nepal, Panamá, Romênia e Eslováquia. A
esse rol agora temos que acrescentar o Brasil, 12º país a se
incorporar ao restrito grupo da tolerância zero.
Ainda sobre as provas, Albeche (2012, p. 3, grifo nosso) faz referência à
Resolução 206, de 20 de Outubro de 2006, do Conselho Nacional de Trânsito
(CONTRAN), relatando que a mesma
[...] em seu anexo, elenca diversas diretivas para tal aferição. Citando
algumas, exemplificativamente, estão aspectos quanto à aparência
(sonolência, olhos vermelhos, vômitos, soluções, desordem nas
vestes, odor de álcool no hálito), atitude (agressividade,
arrogância, exaltação, ironia, dispersão), orientação (se o
condutor sabe onde está, sabe a data e a hora), dentre outros.
Desta forma, já se tem diversos aspectos que devem ser sopesados
para aferição da alteração do estado psicomotor.
Por sua vez, Cabette, (2013, p. 59), na oportunidade em que tece
comentários sobre a maneira em que deve ocorrer a utilização dos meios de prova,
(Resolução CONTRAN 432/13), elencados na nova redação do artigo 306, relata
que, ao seu ver, a Nova Lei Seca é de perigo abstrato (quando a prova ocorre pela
aferição dos índices de alcoolemia constantes no parágrafo 1º, inciso I) e de perigo
concreto (quando a prova recai no inciso II, do referido parágrafo, que trata dos
sinais indicativos da alteração psicomotora), segundo ele
Neste inciso II, caberá à acusação indicar quais são os sinais
indicativos de perigo concretamente existente, porque demonstram a
alteração da capacidade psicomotora do condutor. Não há aqui uma
taxa que já nos oferta resposta pronta. É preciso perquirir esses
42
sinais que podem ser: o andar cambaleante, a fala pastosa, a
agitação, a depressão, o sono ao volante, a falta de concentração, a
consciência alterada, a direção em descontrole, a falta de
coordenação motora ou sua deficiência etc. (vide artigo 5º., e Anexo
II da Resolução Contran 432/13 que indicam, não somente a forma
de aferição, mas em que consistem os sinais de alteração da
capacidade psicomotora do condutor).
Acerca da exclusão dos índices de alcoolemia, e acompanhando o raciocínio
de Gomes (2013, p. 1-2) ao citar reportagem da Folha de São Paulo (31.01.13, p. C),
devidamente autorizada pela Polícia Militar, o autor exemplifica como a lei é rigorosa
citando o seguinte teste:
[...] uma pessoa comeu um bombom com licor, outra usou um
enxaguante bucal e a terceira bebeu 200 ml de cerveja (menos de
meio copo de cerveja). Em seguida passaram pelo etilômetro
(bafômetro). Resultado: 0,08 mg, 0,34 e 1,31 mg, respectivamente. A
primeira situação teria sido enquadrada na infração administrativa e
as duas últimos no crime do artigo 306.
Nessa linha de entendimento, Gomes (2013, p. 3, grifo nosso), afirma que
Uma legislação tão rigorosa como a que temos agora acaba
desestimulando até mesmo a colaboração do motorista, que
certamente vai raciocinar da seguinte maneira: é melhor não fazer
nenhum tipo de teste e deixar que tudo seja julgado pelos “sinais
indicadores da embriaguez”, que implicam uma valoração subjetiva
fluida e lotérica. Soprando o etilômetro, com certeza vai haver
punição e até mesmo injustiça. Não soprando, pode ser que sim,
pode ser que não. Logo...
Já Cabette, (2013, p. 59), ao tratar da possibilidade de negativa ao meios de
prova pelo condutor, refere que
Agora, se o condutor se nega, usando de um direito constitucional
seu, a submeter-se a exames de sangue ou de etilômetro, nada
impede sua prisão em flagrante, seu processo e condenação, com
base em outras provas, dentre as quais se destaca aquela que
sempre foi a protagonista nestes casos, qual seja, o exame clínico de
embriaguez levado a efeito pelo Médico – Legista. [...] Não é mais o
próprio suspeito que irá decidir se haverá produção de provas contra
si. São as agências estatais que irão produzir as provas necessárias,
através de exames, testes ou outros meios legais que independem
da colaboração do indigitado.
43
Considerando o exposto, apesar do forte rigor apresentado pela nova redação
do artigo 306, os meios de prova ainda não são capazes de garantir a efetiva
punição/condenação dos condutores que infringirem a norma. Isso porque, o
condutor que se negar a realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue,
embora possa ser enquadrado nas sanções do artigo 306 pelos demais meios de
prova aceitos, não tem garantida sua condenação se as provas apresentadas pelo
agente fiscalizador não forem robustas, confirmando os sinais indicativos da
embriaguez do motorista, razão pela qual podem ser consideradas inaptas a
comprovar o crime pelo julgador, não restando outro caminho que não o da
absolvição do condutor.
Cabette, (2013, p. 60), estabelece que as provas devem ser analisadas de
forma cuidadosa pelo magistrado sentenciante, observando-se o Princípio
Processual Penal do “in dubio pro reo”, assim
[...] cada caso concreto deve ser cuidadosamente analisado pelo
julgador, de modo que se, embora havendo indicação positiva de
ebriedade, através de um dos meios de prova dispostos, também
houver, de acordo com o conjunto probatório, uma dúvida razoável
sobre a embriaguez, se impõe a absolvição.
Por conseguinte, Gomes, (2013, p. 1-2), novamente faz comentários sobre o
contínuo aumento do número de vitimados no trânsito mesmo após a entrada em
vigor da Nova Lei Seca, indicando, ainda, o programa Parada, lançado pelo governo
em 2011, para conscientizar os condutores acerca da importância do respeito das
normas de trânsito, para ele
Como se vê, a nova lei seca, apesar das promessas e esperanças de
que poderia solucionar o problema, tem tudo para dar em nada, em
termos de diminuição de acidentes e mortes no trânsito. [...] De 2009
para 2010, logo depois de passada a ressaca da lei seca de 2008,
aconteceu o maior aumento de óbitos no trânsito de toda nossa
história: 13,96%. Aumento notável na frota de veículos, sobretudo de
motocicletas (hoje com 75 milhões no total), frouxidão na
fiscalização, morosidade na punição e erros crassos na lei, tal como
a exigência de comprovação de 6 decigramas de álcool por litro de
sangue: foi dessa maneira que chegamos em 2010 a 42.844 mortes
(dados do Datasus). [...] As prisões, depois da lei nova, explodiram.
Mas as mortes não diminuíram. No ano de 2011 aconteceram 8.600
óbitos nas rodovias federais. Isso levou o governo a lançar (maio de
44
2011) o Pacto Nacional pela Redução de Acidentes (Parada). Mesmo
assim as mortes não pararam.
Finalizando, verifica-se que a Nova Lei Seca, apesar de reconhecidamente
rigorosa, está com novos interesses e disposições para que ocorra a punição dos
condutores que desobedecerem o novo texto legal, uma vez que se tentou
remodelar a redação do artigo 306 atentando-se aos princípios constitucionais.
Desse modo, apesar das críticas levantadas pelos doutrinadores da área, nos resta
esperar a real efetividade da norma, com a devida diminuição nos índices de
violência no trânsito ou somente mais um fracasso do legislador, que dominado pelo
populismo penal mais uma vez pode ter posto em vigor uma norma que não trará
resultados.
2.3 A embriaguez ao volante no anteprojeto de reforma ao código penal
brasileiro
Após a análise do texto legal e das diversas alterações ocorridas no artigo
306 do Código de Trânsito Brasileiro, mostra-se necessária a verificação do modo
em que a matéria envolvendo o crime de embriaguez ao volante encontra-se
disciplinada no Anteprojeto de Reforma ao Código Penal Brasileiro. Assim, com o
intuito de complementar o estudo sobre os crimes de trânsito, em especial o crime
de embriaguez ao volante, mostrar-se-á a maneira de punição almejada pela
Comissão de Reforma do Código Penal Brasileiro, a fim de diagnosticar a melhor
forma de punição e contenção do referido tipo penal.
Da proposta de alteração do Código Penal, o crime de embriaguez ao volante
não deixou de ser preocupação da Comissão de Reforma, que incluiu na Parte
Especial, Título V – (crimes contra a incolumidade pública), Capítulo IV, os famosos
crimes de trânsito. Para tanto, verifica-se que houve uma nova nomenclatura aos
crimes que envolvem a ingestão de bebidas alcoólicas ou substância de efeitos
análogos com o ato de dirigir veículo automotor.
Do estudo realizado, resultaram dois artigos, 202 e 203, que envolvem
detalhadamente a matéria em apreço, os quais foram nominados como “Condução
de veículo sob influência de álcool” e “Condução de veículo com manifesta
45
incapacidade” respectivamente. Para melhor analisar os novos tipos penais
apresentados pela Comissão de Reforma, importante se torna a transcrição dos
mencionados dispositivos penais, a iniciar-se pela redação do artigo 202:
Artigo 202. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a
influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a
dano potencial a segurança viária:
Penas – prisão, de um a três anos, sem prejuízo da
responsabilização por qualquer outro crime cometido.
§ 1.º A infração poderá ser demonstrada mediante qualquer meio de
prova em direito admitida.
§ 2.º O condutor tem o direito de solicitar a imediata realização do
teste de bafômetro ou de exame de sangue em hospital da rede
pública.
Após a simples leitura, em soma aos dispositivos até aqui apresentados,
constata-se de início que a redação que consta no anteprojeto tem semelhanças
com a primeira norma do artigo 306, englobando, nas peculiaridades, os meios de
prova trazidos pelas Leis n. 11.705/08 (Lei Seca) e n. 12.760/12 (Nova Lei Seca).
Houve a retomada da figura do dano potencial, presente na norma originária,
o que afasta a figura dos crimes de perigo abstrato, que na Concepção de Gomes e
demais
doutrinadores,
são
inconstitucionais,
por
infringirem
os
princípios
constitucionais penais, além da incompatibilidade existente com a teoria do crime
adotada pelo sistema penal brasileiro, que exige a comprovação de dano ou a
efetiva prova de risco causado à incolumidade pública ou integridade física de
terceiros. Constata-se, também, a extensão dos meios probatórios contidos na
norma, e a figura da contraprova presente no parágrafo segundo do artigo 202, que
permite ao condutor a solicitação de realização do teste do bafômetro ou exame de
sangue em hospital da rede pública a fim de modificar o resultado indicado pelos
demais meios de prova que podem ser utilizados pelo agente fiscalizador.
Quanto às penas previstas, em comparação com as sanções do artigo 306 do
Código de Trânsito Brasileiro, o Anteprojeto apresenta pena mínima maior que a
cominada no mencionado artigo, haja vista que, enquanto o Código de Trânsito
Brasileiro apresenta Pena de detenção, de seis meses a três anos, o novo Código
Penal estabelece Pena de prisão, de um a três anos.
46
Por sua vez, o artigo 203 do Anteprojeto ao Código Penal Brasileiro foi
apresentado com a seguinte redação:
Artigo 203. Conduzir veículo automor, na via pública, sob a influência
de álcool ou substância de efeitos análogos, sendo manifesta a
incapacidade para fazê-lo com segurança:
Penas – prisão, de um a três anos, sem prejuízo da
responsabilização por qualquer outro crime cometido.
Em análise dos artigos 202 e 203, constata-se que a Comissão de Reforma
criou dois tipos penais visando a penalização do sujeito que dirigir veículo automotor
sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos. No artigo 203, porém,
não consta de forma expressa a figura do dano potencial, que no artigo em comento
foi substituído pela figura da “manifesta incapacidade”.
Diante do exposto, considerando que a norma é sucinta no tocante aos meios
de prova, bem como não exige a figura do dano potencial, volta-se a possibilidade
de ocorrer dúvida no momento de interpretação do texto legal, uma vez que o crime
pode ser considerado de perigo abstrato (por não exigir a figura de dano) ou perigo
concreto (por punir o condutor que for avistado dirigindo de forma anormal, ou, após
ter sido abordado, apresentar incapacidade de dirigir com segurança, por estar sob a
influência de álcool ou substância de efeitos semelhantes, de forma que não possa
ser enquadrado nas disposições do já mencionado artigo 202).
Por conseguinte, no tocante à pena, a mesma é de igual proporção da contida
no artigo 202 do Anteprojeto, qual seja, prisão de um a três anos, sendo, portanto,
superior à pena mínima cominada pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro.
2.4 O tratamento punitivo da embriaguez ao volante e o papel do direito penal
na contenção da violência no trânsito
Levando-se em conta todos os tópicos que foram explanados acerca do
tratamento punitivo do crime de embriaguez ao volante, verifica-se que o direito
penal possui papel fundamental na contenção dos níveis de violência no trânsito, em
especial a criação e modificação de regras no combate à referida violência,
acompanhando as evoluções e carências da sociedade. Nesse contexto, seguindo
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as lições de Gomes (2013, p. 1), para a norma alcançar a eficácia pretendida, o
legislador, não pode ser tomado pelo populismo penal, a chamada “criminologia
midiática”, haja vista que o extremo rigor de uma norma não é capaz, por si só, de
resolver os problemas da sociedade.
A exemplo disso, tem-se o tão discutido artigo 306, do Código de Trânsito
Brasileiro, que desde a sua aparição está passando, de forma contínua, por diversas
alterações legislativas, diante do flagrante desrespeito ao texto constitucional, que
concede garantias individuais aos cidadãos.
Gomes (2012, p. 1) ao tratar da violência no trânsito afirma que “O buraco do
trânsito é muito mais profundo. Dessas políticas enganosamente repressivas e
inócuas já estamos todos enfadados.” Segundo ele
O legislador, diante da sua impotência para resolver de fato os
problemas nacionais, usa sua potência legislativa e com isso se
tranquiliza dizendo que fez a sua parte. Isso se chama populismo
penal legislativo, porque se sabe, de antemão, que a situação não
vai se alterar.
Constata-se com isso que o excesso de rigor apresentado pelo legislador não
garante, por si só, a solução dos problemas, em especial os oriundos da violência no
trânsito.
Mais do que as críticas dos doutrinadores que estudam, de forma constante,
as alterações na legislação de trânsito, em especial as ocorridas no artigo 306, temse também os dados (estatísticas) apresentando contínuo aumento dos vitimados no
trânsito. Violência essa que, com base nos dados do DATASUS, está ceifando
número grandioso de vidas, que só no de 2010 atingiu o ápice de 42.844 (quarenta e
dois mil, oitocentos e quarenta e quatro) óbitos em acidentes de trânsito.
Gomes (2012, p. 1) indica como modelo de contenção da violência no trânsito
a fórmula utilizada na Europa, relatando que
A União Europeia, que de 1996 a 2009 reduziu 42% o número de
mortes, descobriu o caminho correto e passou a levar a sério a
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fórmula EEFPP: Educação, Engenharia (das estradas, das ruas e os
carros), Fiscalização, Primeiros socorros e Punição. [...] A Europa
descobriu há duas décadas o caminho correto, com a fórmula
EEFPP. Vem colhendo excelentes frutos dessa política
indiscutivelmente acertada. Nós ignoramos completamente tudo que
a fórmula sugere (na Europa, mais de 70 medidas concretas foram
retomadas) e aprovamos, de tempos em tempos, novas leis penais,
sempre mais duras. Pura enganação, em termos de prevenção da
mortandade, embora sejam acertadas e necessárias algumas
alterações legislativas. Continuamos nos iludindo com novas leis,
mas nos mantendo indiferentes com tudo aquilo que efetivamente
deveria ser feito.
O jurista Guilherme Feliciano (2012, p. 1) reconhece que deve ocorrer uma
educação voltada às normas de trânsito em soma às leis existentes, para ele
O mais importante seria a educação, em primeiro lugar, e também
uma eficaz fiscalização pelos agentes de trânsito.
Gomes (2013, p. 3) reforça o posicionamento de que os operadores jurídicos
devem abandonar a criminologia midiática e os critérios de interpretação automática
da nova redação do artigo 306, para ele
Os operadores jurídicos, destacando-se os advogados, não podem
se conformar com a interpretação automática e midiática do novo
artigo 306. Se o legislador mudou de critério, modificando a redação
da lei, não se pode interpretar o novo com os mesmos critérios
procustianos da lei antiga. O poder punitivo estatal, aliado à
propaganda midiática, está ignorando a nova redação da lei. Para
ele, mudou-se a lei para ficar tudo com era antes dela, para que ela
fique como era [...]
Nesse contexto, embora o excessivo rigor trazido pelas Leis 11.705/08, o
DATASUS comprova o elevado número de vitimados no trânsito desde a entrada em
vigor do Código de Trânsito Brasileiro em 1997, passando pelas alterações da Lei
Seca em 2008, até o ano de 2010, em que o número de morte por acidentes no
trânsito elevou-se de forma descontrolada.
De igual maneira, relembra-se o assustador crescimento, ocorrido no país, na
frota de veículos, que, conforme apontado pelo DENATRAN, no período de 1995 a
2010, cresceu 143% (cento e quarenta e três por cento), passando de 26.609.232
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para 64.817.974 veículos automotores. Fatores que também são responsáveis pelo
tamanho índice de violência no trânsito.
Nessa linha, a política de redução de acidentes adotada pela Europa,
anteriormente indicada por Gomes, merece certa garantia, uma vez que a violência
no trânsito, como já indicado, não é decorrente somente do crime de embriaguez ao
volante (artigo 306 do CTB). Sabe-se que o Brasil, além de possuir uma fiscalização
de trânsito deficitária, também é carecedor da construção e ampliação das rodovias,
bem como de políticas de uma educação voltada ao cumprimento das normas de
trânsito. Fatores que, embora sejam desconsiderados pelo legislador, contribuem
para o ocorrência exacerbada de acidentes de trânsito.
Assim, da simples edição de uma lei dura, como é o caso da Nova Lei Seca,
não podemos esperar um milagre. Gomes (2013, p. 1-2, grifo nosso), insiste na
fórmula EEFPP ao tecer comentários sobre a Nova Lei Seca, para ele
É mais do que previsível que a nova lei seca vá repetir o que
aconteceu com as leis anterior na área, porque não estamos fazendo
as coisas certas, ou seja, em matéria de trânsito estamos na
contramão, porque não fazemos (ou não fazemos bem) o que
deveria ser feito: educação, engenharia (das estradas, ruas e carros),
fiscalização intensa e contínua, primeiros socorros e punição rápida e
eficaz (respeitando o devido processo legal) (EEFPP). Nossa
resposta consiste sempre em novas leis mais duras, maior punição,
maior multa, mais facilidade para as prisões etc. Com isso o
legislador e o governo se iludem e, ao mesmo tempo, enganam a
população, que é uma vítima que vive seduzida por mais vitimização
[...]
Por conseguinte, ressalta-se que o direto penal, muito mais do que o simples
direito de penalizar, tem o dever de solucionar os problemas que passam a interferir
na sociedade. A embriaguez ao volante, como se sabe, é um dos fatores dos
acidentes de trânsito, mas o legislador, ao invés de criar normas para solucionar o
problema da violência no trânsito, dá a entender, por vezes, que está somente
procurando um novo culpado, ao estabelecer penas rigorosas e demasiadamente
desproporcionais ao sistema jurídico.
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A questão da violência no trânsito não é de culpa exclusiva dos condutores
que contribuem para o desfecho trágico nas rodovias e cidades. O Estado também
tem participação pela inércia em agir, e a exemplo disso temos os demais fatores
dos acidentes de trânsito indicados de forma cansativa por Gomes.
Ao tratar do uso simbólico do Direito Penal, Ester Eliana Hauser (2010, p. 2627) contribui relatando que o
[...] processo de expansão do Direito Penal é fruto de uma política
criminal pautada pela lógica da insegurança e do medo, que são
sentimentos que se acentuam na contemporaneidade. O processo de
globalização, aliado à consolidação de uma sociedade de risco,
contribui para que o sentimento de insegurança se generalize e o
apelo ao Direito Penal seja aceito como natural pela sociedade. A
ampliação dos riscos (tecnológicos, ambientais, criminalidade de rua,
econômicos), aliada a uma maior percepção destes, faz com que o
legislador empregue respostas punitivas emergenciais, que são
amplamente aceitas.
Dessa análise, acompanhando o raciocínio de Hauser (2010, p. 26-32),
constata-se que a própria mídia influencia no processo de criação de normas penais
revestidas no excesso de rigor, haja vista que os meios de comunição interferem na
vida das pessoas, espalhando o medo e a insegurança, e na atuação do próprio
Estado, que acaba criminalizando condutas somente para proporcionar tranquilidade
à sociedade, embora conheça, de antemão, que a norma não trará resultados.
De mais a mais, o uso incontrolado desse Direito Penal simbólico que, aliado
ao populismo penal, permite o aparecimento de normas rigorosas em nosso
ordenamento jurídico, pode tornar o dispositivo totalmente ineficaz frente à
inobservância das garantias constitucionais já consagradas historicamente.
A partir disso, Hauser (2010, p. 32) tece importantes considerações quando
discorre sobre o choque frontal com Constituição de 1988 dos dispositivos banhados
de populismo penal, para ela
[...] uma política criminal populista de cunho meramente simbólico ou
punitivista, inspirada em ideais de lei e ordem ou em concepções
autoritárias, como a de consolidação de um Direito Penal rigoroso,
intervencionista e não respeitador dos princípios fundamentais,
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choca-se, frontalmente, como o modelo político criminal consagrado
na Constituição Brasileira de 1988 que, em que pese ter autorizado o
uso do Direito Penal como instrumento de enfrentamento dos
problemas sociais mais graves (crimes hediondos, ambientais e
econômicos), optou por modelo punitivo baseado no respeito à
pessoa humana e na lógica da mínima intervenção penal.
Relembra-se, portanto, a importância da contínua análise e defesa de novos
meios para o combate da violência no trânsito, que não o do extremo rigor trazido de
forma coercitiva pelas novas normas. Isso porque, os operadores do direito não
devem ficar presos ao texto legal, ainda mais quando a norma infringe os direitos já
consagrados pela Carta Maior.
Afinal, seguindo as contribuições de Gomes (2013, p. 1-3), precisamos
abandonar a criminologia midiática, porque não é a simples edição de um texto
legal, desenhado no rigor, que irá resolver os problemas que se perduram por anos
em nossa sociedade.
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CONCLUSÃO
Ao Direito Penal tem sido atribuído papel fundamental na contenção dos
índices de violência, em especial a ocorrida no trânsito, frente a atuação do
legislador. Essa violência, conforme relatado, é fruto do processo de globalização,
que também traz consigo uma sensação de insegurança em face das constantes
modificações da sociedade. Nessa perspectiva, o direito penal surge com a
finalidade de disciplinar algumas regras de controle e minimizar o sentimento de
medo enfrentado pelos cidadãos.
O legislador então é responsável pela criação de regras para a devida
organização da sociedade, devendo observar as carências e anseios dos grupos
sociais, atentando, porém, aos preceitos constitucionais que caracterizam o estado
democrático de direito. Os problemas começam a surgir quando o referido legislador
é tomado pelo populismo penal, ocasião em que atropela os direitos e garantias
fundamentais presentes no texto constitucional, criando ou modificando a redação
dos textos legais com um excessivo rigor, que poderia ser dispensado. Esse extremo
rigor, em um primeiro momento, faz com que a sociedade, e até mesmo o legislador,
absorva a ideia de que, com o endurecimento das normas, os problemas serão
resolvidos em sua integralidade. Porém, com o tempo, essas normas acabam
perdendo sua efetividade, não prestando para o fim a que foram criadas e ou
modificadas. Assim, surge, também, a possibilidade de que o legislador, mesmo
sabendo que a norma não trará resultados, coloca a sociedade como “cobaia”, na
ideologia de que a violência será extinta, demonstrando que a sua parte foi feita.
Nesse contexto, tem-se a redação do artigo 306, do Código de Trânsito
Brasileiro, que trata do crime de embriaguez ao volante. Verificamos que, com o
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aumento descontrolado de acidentes, o legislador resolveu promover alterações na
redação originária do crime de embriaguez ao volante (artigo 306). Porém, na pressa
de resolver o problema da violência, deixou de observar os parâmetros
constitucionais, impondo excessiva dureza na redação do artigo, alterado pela Lei n.
11.705/08 (Lei Seca), que, além de apresentar índices de alcoolemia capazes de
comprovar a embriaguez e não exigir a constatação de um efetivo dano à
incolumidade pública, obrigava o condutor a produzir provas contra si mesmo. Diante
disso, como se era esperado, a norma restou fadada ao retrocesso, porque diante
das brechas presentes no texto legal, somente foi capaz de penalizar os condutores
que desconheciam da possibilidade legal de se recusaram a contribuir para a
configuração do crime (aceitação ao teste do bafômetro ou exame de sangue).
Assim, além de a norma em comento não conseguir penalizar os supostos infratores
do crime de direção embriagada, sequer foi capaz de reduzir os níveis da violência
no trânsito, que desde a entrada em vigor da Lei Seca aumentaram de forma
descontrolada.
Diante disso, e considerando o contínuo aumento dos acidentes de trânsito, o
legislador, em menos de 5 (cinco) anos, se viu obrigado a alterar novamente as
disposições do artigo. E demorou para realizar tal reforma, porque a norma não
alcançou o fim a que foi destinada. Dessa maneira, foi criada a Lei 12.760/12 (Nova
Lei Seca), para correção dos erros crassos trazidos pela Lei 11.705/08 (Lei Seca).
Porém, mais uma vez o legislador se utilizou do rigor punitivo, excluindo os índices
de alcoolemia presentes na norma anterior, e aumentando o rol de provas para
configuração do crime em testilha. Com isso, incluiu o Brasil na pequena lista dos
países que adotaram a política da chamada “tolerância zero”, ápice do exagero
penal.
Por outro lado, o legislador traz a ideia de que respeitou os parâmetros
constitucionais ao incluir na redação do novo artigo a figura da contraprova que, ao
ser ver, respeita os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, haja vista que
caracteriza o respeito ao crivo da ampla defesa e do contraditório.
Assim, considerando que o novo texto legal somente entrou em vigor no dia
20 de dezembro de 2012, cumpre-se aguardar os resultados e discussões sobre a
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nova redação do artigo 306, que, mais uma vez, promete reduzir a prática da direção
embriagada e consequentemente os níveis de acidentes no trânsito. Por fim, atentase, novamente, a necessidade de políticas voltadas a uma educação no trânsito e de
uma maior atuação do Estado, que deve revisar e ampliar as rodovias e controlar os
índices de aumento na frota de veículos, haja vista que o descontrole da
globalização também implica, de forma direta, no triste número de acidentes no
trânsito e por isso deve ser pauta na constante atuação do legislador.
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