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Título da Tese
PRAZO PRES CRICIONAL APLICADO ÀS AÇÕES QUE TÊM POR OBJETO
AS S EGURAR DIREITO S UBJETIVO À NOMEAÇÃO: PREOCUPAÇÕES
DECORRENTES DA APLICAÇÃO DA PRES CRIÇÃO QUINQUENAL.
Introdução
No dia 10 de Agosto de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso
Extraordinário n. 598.099/M S e decidiu no sentido que o candidato aprovado em concurso
público dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, salvo se houver
situações excepcionalíssimas que justifiquem a recusa em provimento do cargo.
Referido precedente apenas já confirmou o entendimento que já estava pacificado
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o qual demonstra a evolução jurisprudencial do ato
de nomeação, que era expectativa de direito, para passar a ser direito subjetivo e ato vinculado
da Administração Pública.
Ocorre que, com o crescimento das demandas referentes ao direito de nomeação,
verificar-se-á ao longo do estudo que o prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/32
pode gerar problemas de índole administrativa caso o administrador público recuse, em
situação excepcionalíssima, a nomeação de candidato com direito subjetivo para tanto.
Buscará o presente trabalho demonstrar que a prescrição quinquenal é
demasiadamente longa para a segurança das relações administrativas, razão pela qual serão
expostas soluções para adequação de prazo condizente com a segurança na gestão pública.
1. Evolução jurisprudencial. Do ato de nomeação encarado como expectativa de direito a
ser considerado direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público dentro do
número de vagas.
Nomeação, segundo conceituação doutrinária, é o ato administrativo que
materializa o provimento originário de um cargo1. Em regra, é precedida de aprovação em
concurso público de provas ou provas e títulos, salvo os cargos que possuem provimento em
comissão.
Não consta de lei a natureza jurídica do ato de nomeação, razão pela qual coube
aos operadores jurídicos definirem a natureza desta manifestação. A matéria chegou ao
conhecimento do Supremo Tribunal Federal, tendo inicialmente pacificado entendimento que
1
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. Ed. rev. amp. e atual. São
Paulo: Atlas, 2012. p. 615.
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a nomeação era mera expectativa de direito do aprovado no concurso público, só havendo que
se falar em direito subjetivo à nomeação em casos de preterição na ordem classificatória ou
nomeação de indivíduo não aprovado em concurso público.
Por estas razões, no distante ano de 1963 a Suprema Corte editou Súmula de
jurisprudência, que recebeu o n. 15, contendo o seguinte enunciado: “Dentro do prazo de
validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for
preenchido sem observância da classificação.”2
Este enunciado passou a ser invocado por décadas, como podemos citar
precedente do STF do ano de 20063:
Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento
do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que
dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de
direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações
na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados
no prazo de validade do concurso, não implica, por si só na prorrogação desse
mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão. (RE-AgR 421938
/ DF - DISTRITO FEDERAL; AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO;
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento:
09/05/2006; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJ 02-06-2006)
Diante desta criação jurisprudencial, deu-se ao administrador público ampla
discricionariedade para nomear candidatos aprovados em concurso público, dentro dos
critérios de conveniência e oportunidade, sendo facultado à autoridade não nomear nenhum
aprovado.
Em virtude de começar a surgir situações reiteradas de abertura de concurso e não
haver nomeação dos aprovados dentro do número de vagas, além da ampla discricionariedade
do Poder Público em realizar o ato de provimento ter potencial de ferir a impessoalidade,
como, por exemplo, não haver nomeação de candidatos que tenham vinculação com grupo
político de oposição, começou a haver uma reação na jurisprudência nacional, relacionada à
natureza jurídica do ato de nomeação, para passar a considerar como direito subjetivo do
indivíduo aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital.
2
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Súmula n. 15. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=15.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base
=baseSumulas acesso: 19/06/2012, 14h30min.
3
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 421938.
Relator
Ministro
Sepúlveda
Pertence.
Julgado
em
09/05/2006.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28421938.NUME.+OU+421938.ACM
S.%29&base=baseAcordaos acesso: 19/06/2012, 14h30min.
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Outro argumento invocado pela jurisprudência é o princípio da boa-fé e segurança
jurídica, haja vista que o indivíduo que se prepara para prestar um concurso público, o qual
sempre é marcado por elevado grau de dificuldade e grande concorrência, obtendo ao final a
aprovação dentre as vagas oferecidas não possui mera expectativa e sim legítima expectativa
de fazer parte dos quadros da Administração Pública.
Para ilustrar, transcreve-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, que
reconheceu o direito subjetivo à nomeação antes do Supremo Tribunal Federal firmar
entendimento acerca da matéria4:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS
MAIS BEM POSICIONADOS.
EXCEDENTES. DIREITO À NOMEAÇÃO.
(...)
3. Da mesma forma, pacificou-se nesta Corte a tese segundo a qual, caso aprovado
dentro do número de vagas previsto no edital do certame, a expectativa de direito do
candidato se convola em direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu
e foi classificado, tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa
e da segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de
prévia dotação orçamentária.
(...)
7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.
(RMS 34.075/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 30/08/2011)
Soma-se ao entendimento do STJ a lição de Celso Antônio Bandeira de M ello
acerca dos princípios da lealdade e boa-fé como limitadores da discricionariedade, que
contribui para a mudança de entendimento acerca da natureza jurídica do ato de nomeação,
para reforçar a conduta ardilosa de administradores públicos em face de legítimas
expectativas dos candidatos5:
A seu turno, os princípios da lealdade e da boa-fé são condições do convívio
jurídico. Não se compreenderia que a própria ordenação normativa abonasse ou
fosse complacente com a má-fé. Menos ainda se compreenderia que os
administradores, exatamente quando a lei lhes outorgasse discrição, isto é, esfera de
certa liberdade para melhor atender ao ordenamento, pudessem expedir atos desleais
4
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 421938.
Relator
Ministro
Mauro
Campbell.
Julgado
em
30/08/2011.
Disponível
em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201100585161&dt_publicacao=30/08/2011,
acesso:
19/06/2012, 14h30min.
5
Bandeira de Mello, Celso Antônio. Grandes Temas de Direito Administrativo. 1ª. ed. 2ª tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 77.
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ou que burlassem a boa-fé, salvo abraçando-se a tese absurda de que a
Administração não tem compromissos com os valores que a lei consagra.
Já no ano de 2011, o Supremo Tribunal Federal reuniu-se para decidir acerca da
matéria através do Recurso Extraordinário n. 598.099/M S, ocasião a qual aderiu ao novo
entendimento e confirmou a natureza do ato de nomeação como direito subjetivo do candidato
aprovado no número de vagas. Transcreve a ementa, que apesar de longa, é extramente
elucidativa e completa6:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO
DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com
o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com
número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à
previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e
incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.
Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à
confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de
determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa
quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé,
6
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário n. 598.099. Relator Ministro
Gilmar
Mendes.
Julgado
em
10/08/2011.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28421938.NUME.+OU+421938.ACM
S.%29&base=baseAcordaos acesso: 19/06/2012, 14h30min.
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tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela
depositada por todos os cidadãos.
III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração
Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações
excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas
de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os
eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de
nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração
somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios
menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse
entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do
concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer
que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à
observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício
pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a
impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos
deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio
constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao
lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre
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outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena
efetividade do princípio do concurso público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011
PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)
Da leitura da ementa, percebe-se que o STF utilizou dos argumentos já adotados
pela doutrina e jurisprudência das outras Cortes brasileiras e também teve o cuidado de
mitigar a questão da vinculação da nomeação quando se estiver diante de situação
excepcional, situação a qual poderá haver recusa de provimento.
É de se ressaltar que, apesar da jurisprudência nacional estar sendo pacificada, não
sendo o caso de jurisprudência casuística ou vacilante, os órgãos de representação judicial
ainda terão linhas de defesas quando o candidato pleiteia em juízo o direito à nomeação,
notadamente se houver enquadramento em situação excepcional ou não se tratar de candidato
aprovado dentro do número de vagas, situação a qual ainda se trata de mera expectativa de
direito, salvo se não houver vacância de cargo durante o prazo de validade do concurso.
Também deve ser frisado, conforme os precedentes já transcritos, que apenas há
exigibilidade de postular esse direito subjetivo em juízo após o vencimento do prazo de
validade do concurso. Antes do esgotamento, a Administração Pública tem liberdade de
nomear os aprovados no momento que entender mais oportuno e conveniente, conforme
apontou o próprio STF.
Por fim, deve ser colocado que o Estado do M ato Grosso do Sul, parte no
processo que gerou o leading case no âmbito do STF e outros entes federativos como o
M unicípio do Rio de Janeiro, atuando na condição de amicus curiae, opuseram Embargos de
Declaração com intuito de promover a modulação dos efeitos do acórdão para o futuro (ex
nunc), impedindo o trânsito em julgado no processo judicial.
Foi requerida a modulação dos efeitos da decisão haja vista que os
administradores públicos não podem nomear supostos candidatos preteridos quando os
precedentes do STF e STJ eram no sentido da natureza jurídica de expectativa de direito,
precedentes o qual fundamentava a legítima recusa de nomeação.
Desta feita, acerca da possibilidade de modulação de efeitos, apesar de haver
apenas a previsão na Lei n. 9.868/99, para os casos de controle concentrado-abstrato de
constitucionalidade, a doutrina já tende a admitir em caso de superação de precedentes que
firmaram entendimento por um considerável espaço de tempo, haja vista que atualmente se
concebe a atividade judicante como criadora do direito e se o precedente cria direito, a
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superação de entendimento jurisprudencial pode ser capaz de lesar o interesse público e a
segurança jurídica7.
2. Prazo de prescrição aplicado às ações que discutem a existência de direito subjetivo à
nomeação
Dentre as prerrogativas que a Fazenda Pública possui, uma das mais antigas é a
prescrição quinquenal disposta no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, que além de ser menor da
atual prescrição decenal prevista como regra para as relações de direito privado, consoante o
disposto no art. 205 do Código Civil, também possibilita a aplicação de prazos prescricionais
menores ao quinquênio previsto no Decreto8, consoante o exposto no art. 10.
No âmbito da União, existe a Lei n. 7.144/83 que regula prazo prescricional de 1
(um) ano a partir da homologação de concurso para exercer o direito de ação com o fim de
impugnar quaisquer atos relativos a concurso público para provimento de cargo e emprego
público.
Trata-se de regra especial que revoga, apenas no que tange às ações que visam
impugnar concurso público e em homenagem ao princípio da especialidade, a prescrição
quinquenal da Fazenda Pública.
Nesse momento deve ser feito dois questionamentos: (1) Aplica-se à Lei para ação
que discuta a existência de direito subjetivo à nomeação? (2) A Lei pode ter aplicação
extensiva aos Estados, M unicípios e Distrito Federal?
A resposta para os dois questionamentos é negativa. Passo a explicar
detalhadamente os motivos.
Quanto à questão da aplicação da prescrição anual disposta na Lei n. 7.144/83
para as ações que se discutam direito à nomeação, deve ser lembrado que a nomeação é ato
posterior ao concurso público, iniciando novo procedimento para aferição dos requisitos do
candidato aprovado. O concurso público é procedimento administrativo de seleção dos mais
aptos a ocuparem cargo ou emprego público que se esgota na homologação.
7
DIDIER JR, Fredie et. al.. Curso de Direito Processual Civil v.2. 7. Ed. rev. amp. e atual. Salvador:
JusPodivm, 2012. p. 412/413.
8
Foge ao tema proposto adentrar na polêmica acerca da instável jurisprudência do STJ que, apesar da regra
constante do art. 10 do Decreto 20.910/32 permitir aplicação de outros prazos prescricionais menores, esta Corte
Superior reluta em aceitar a aplicação da prescrição trienal prevista no art. 206, §3°, V do Código Civil, para as
pretensões que tem por objeto aferir a Responsabilidade Civil do Estado, tendo o STJ ora aceitado a aplicação da
prescrição civilista, ora negado.
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Encerrado o concurso público com a homologação, os atos de nomeação, posse e
entrada em exercício são diversos e autônomos do procedimento de seleção, devendo apenas
obediência à ordem classificatória.
Ademais, deve ser feita interpretação conjunta dos arts. 1º e 2º da Lei, sendo que o
último dispõe o seguinte: “Decorrido o prazo mencionado no artigo anterior, e inexistindo
ação pendente, as provas e o material inservível poderão ser incinerados.”
Juntando os dois dispositivos, percebe-se que as ações que estão sujeitas ao
interstício anual são aquelas que discutem os atos que ocorrem durante o concurso público,
como aplicação de provas e anulação de questões, até porque a razão de manter preservado o
material utilizado no certame durante o prazo prescricional é com a finalidade de fazer prova
em juízo em caso de ação.
Se fosse o caso de aplicação do prazo anual para as ações que discutem direito à
nomeação, não haveria razão e seria ilógico o descarte do material inservível, haja vista que a
prova de que o candidato foi aprovado dentro do número de vagas, edital e resultado final,
ficam arquivados no órgão, justamente para fins de provimento no cargo com obediência à
classificação final.
No que tange à aplicação da norma aos demais entes federativos, também é
impossível a aplicação, haja vista que se trata de norma restrita ao âmbito da Administração
Pública Federal, consoante disposição expressa, norma a qual se tende denominar Lei Federal.
Caso os Estados membros, M unicípios e Distrito Federal desejassem prazo
prescricional menor para as ações que tem por objeto impugnação de concurso público, os
mesmos devem editar leis prevendo dito prazo prescricional, por se tratar de matéria de
autoadministração, que cada ente federativo tem plena autonomia para legislar sem ingerência
dos demais componentes da Federação Brasileira.
Nesse sentido, há precedente do Superior Tribunal de Justiça negando aplicação
da Lei n. 7.144/83 aos Estados-membros 9:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
MILITAR
ESTADUAL.
CONCURSO
PÚBLICO. PSICOTÉCNICO. EXAME DA LEGALIDADE E REGULARIDADE.
CONTROLE DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZO.
ART. 1º DO DECRETO N.º 20.910/32. 5 (CINCO) ANOS. AUSÊNCIA DE LEI
ESTADUAL ESPECÍFICA. SEGURANÇA JURÍDICA.
9
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Recurso Especial n. 984946. Relatora Ministra Laurita Vaz.
Julgado
em
29/11/2017.
Disponível
em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702124771&dt_publicacao=17/12/2007,
acesso:
19/06/2012, 14h30min.
000485
000464
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(...)
3. Na ausência de especificação legal referente ao prazo de prescrição para levar ao
conhecimento do Judiciário a pretensão do Administrado, este deverá ser de 5
(cinco) anos, à semelhança da prescrição em geral das ações pessoais contra a
Fazenda Pública, disciplinada no Decreto n.º 20.910/32.
4. A pretensão de anular o ato que excluiu os Recorrentes do certame público para
ingresso nos quadros do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais se
mostra pertinente, na medida em que exercida dentro do prazo de cinco anos,
previsto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, ante a ausência de lei específica que
regule as pretensões referentes a concursos públicos no âmbito da referida Unidade
Federativa, diferentemente de como ocorre na esfera federal, na qual a matéria é
disciplinada pela Lei n.º 7.144/83.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 984946/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
29/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 343)
Ante o exposto, resta demonstrado que se aplica aos Estados-membros e demais
entes federativos a prescrição quinquenal disposta no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, em
virtude de que a matéria concurso público faz parte da maneira que cada ente público irá
organizar a administração. Ainda que se entendesse que o prazo anual é aplicável a todos os
componentes da Federação, pela interpretação da Lei n. 7.144/83 extrai-se que apenas os atos
realizados durante o concurso público estão sujeita a esta regra especial.
3. Possibilidade da prescrição quinquenal causar danos e instabilidade à Administração
Pública, no que tange às ações que buscam assegurar suposto direito subjetivo à
nomeação.
Consoante concluído acima, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 1º
do Dec. n. 20.910/32 para exercer o direito de ação de ser assegurado o direito subjetivo de
candidato aprovado dentro do número de vagas ser nomeado em cargo público.
Também se constatou que, apesar da pacificação jurisprudencial no sentido de
considerar a nomeação como direito subjetivo do aprovado dentro do número de vagas, ainda
há linha de defesa para os órgãos da Advocacia Pública, em especial as questões processuais,
demonstrar que o precedente aplica-se ao autor, bem como alegar situação excepcional que
legitime a recusa no provimento do cargo.
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O grande problema da questão reside no prazo prescricional do Dec. n. 20.910/32,
que é extremamente longo para tratar da questão afeta ao direito à nomeação, podendo gerar
instabilidade no seio da Administração Pública.
A primeira razão que demonstra a extensão da prescrição qüinqüenal diz respeito
ao termo inicial para propor ação com fins de compelir a Administração Pública a provir o
cargo no qual o indivíduo foi aprovado dentro do número de vagas, que só inicia com a
expiração do prazo de validade do concurso público.
Ainda que durante o prazo do concurso não seja possível exigir a nomeação,
podendo o administrador optar por prover o cargo no primeiro dia após a homologação do
concurso ou no último dia, a realidade social demonstra que esse direito geralmente é
pleiteado extrajudicialmente.
Nos tempos atuais, após a aprovação no concurso público, não é raro constatar
que os candidatos aprovados, sejam dentro do número de vagas previstas no Edital ou
excedentes, buscam reunir entre si para buscar informações junto à Administração Pública
acerca dos atos posteriores ao concurso público, dentre eles a nomeação.
Verificada a existência de alguma recusa, justificável ou não, para haver
nomeação nos aprovados dentro do número de vagas oferecidas, verifica-se que há
instrumentos de controle popular, como o direito de petição, que geram certa pressão ao
Administrador Público.
Também deve ser destacado que os meios de controle social, como as
organizações não governamentais que têm por objeto zelar pelo respeito aos princípios da
Administração Pública e a mídia, a qual é bastante difundida e globalizada, influenciam no
convencimento das autoridades, considerando que o eventual alcance e repercussão negativa
de omissão de prover cargos efetivos podem abalar a credibilidade e imagem do
administrador, sendo esse efeito negativo mais preocupante para os detentores de cargo
eletivo.
Contudo, a situação mais delicada é verificada após o exaurimento do prazo de
validade do concurso público. Com efeito, se constatar que o concurso tem prazo de validade
máximo até 4 anos (2 anos prorrogados por iguais 2 anos), consoante o disposto no art. 37, III
da Constituição da República e sendo que esse prazo de validade começa a contar tãosomente da homologação do certame, pode-se chegar a conclusão que a situação decorrente
da pendência de nomeação pode durar até 9 (nove) anos, se for considerado o somatório do
prazo máximo de 4 anos para a validade do concurso mais o período da prescrição qüinqüenal
que se inicia após o termino do prazo de validade do concurso.
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000466
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Trata-se de situação preocupante e potencial de gerar danos à Administração
Pública. Exemplifico: imagine-se a realização de concurso pública para 100 (cem) vagas,
sendo que ao final do certame as vagas foram preenchidas e durante o prazo de validade
houve a nomeação de apenas 20 (vinte) aprovados, pois ocorreu uma grande crise econômicofinaceira imprevisível que trouxe impacto ao orçamento, obrigando um replanejamento por
parte da Administração Pública para evitar gravíssimo dano ao Erário, perdurando esta
situação até que se expirasse o prazo de validade do concurso, cessando os efeitos da crise
após o encerramento do prazo de validade.
Caso a situação excepcional legítima e obstativa do provimento de cargo efeito,
como no exemplo acima citado, cesse após o prazo de validade do concurso, pode a
Administração Pública, por exemplo, abrir novo concurso público, haja vista que a recusa foi
legítima, não tendo inclusive que se falar em dever de nomear, preterição e obediência ao
disposto no art. 37, IV da Constituição da República10.
Estas situações excepcionais que legitimam recusa ao direito à nomeação estão
sujeitas ao controle de juridicidade feito pelo Poder Judiciário, razão pela qual pode muito
bem o candidato aprovado dentro do número de vagas questionar em juízo a
excepcionalidade, pugnando pela declaração de nulidade ato declaratório e consequente
nomeação e posse no cargo que foi aprovado dentro do número de vagas prevista no Edital.
No caso tratado poderíamos ter 80 (oitenta) ações.
Há situações que têm se verificado de interessados ingressando com ações
buscando nomeação após 3 (três) a 4 (quatro) anos após o encerramento do prazo de
concurso, com novo concurso público já homologado, tendo os interessados obtendo alto grau
de êxito no Poder Judiciário, inclusive com deferimento de tutelas de urgência.
É de se preocupar dar um quinquênio inteiro para o indivíduo buscar ver
resguardado o direito à nomeação em cargo de provimento efetivo. Pode acontecer a situação
de existir novos concursados sendo nomeados e concomitantemente haver nomeações de
concurso anterior por força de decisão judicial, justamente pela aplicação do prazo
prescricional do Dec. n. 20.910/32, que dá um lapso temporal longo para “judicializar” a
questão.
Tal circunstância causa instabilidade à Administração Pública, principalmente
quando a recusa em prover cargo efetivo é legítima, que arcará com problemas de vagas para
10
Art. 37. (...) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para
assumir cargo ou emprego, na carreira;
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todos os nomeados, quer seja por decisão judicial ou aprovados em concurso público
posterior.
Verifica-se que é questão sensível que, para cumprir determinada decisão judicial,
em último caso, a Administração Pública terá que iniciar processo legislativo para criar vagas
para atender os nomeados por decisão judicial e os nomeados no concurso público posterior
ao certame que se verificou a recusa em nomear, o que necessariamente implicará em
acréscimo de despesa orçamentária.
Demandas como esta deveriam ter um prazo mais breve. Se já há entre 1 (um) a 4
(quatro) anos de prazo de validade do concurso, é natural que o aprovado não nomeado em
virtude de situação excepcional perca o interesse aos poucos e busque outra alternativa de
trabalho, seja na iniciativa privada ou no serviço público.
A realidade fática, em regra, não aceita que uma pessoa, após a expiração do
prazo do concurso, permanecerá desempregada, sem sustento e somente após 3 (três) anos
provoque o Poder Judiciário para reclamar suposta violação ao direito à nomeação.
Ante o exposto, verifica-se que a prescrição qüinqüenal, regra geral aplicada à
Fazenda Pública, não é adequada às demandas que discutem o direito à nomeação dos
aprovados em concurso público dentro do número de vagas, razão pela qual se deve clamar ao
legislador para sanar a omissão legislativa e adotar prazo menor para essas demandas,
sugerindo 1 (um) a 2 (dois) anos, tendo como termo inicial a expiração do prazo de validade
do concurso público que o candidato aprovado foi supostamente preterido na nomeação.
4. Competência dos entes federativos legislarem prazos prescricionais.
Verificada a necessidade de redução do prazo de prescrição, questiona-se qual o
ente federativo competente para legislar acerca da matéria.
Poder-se-ia questionar que a prescrição, por ter as regras gerais inseridas no
Código Civil, seria matéria de Direito Civil, logo de competência legislativa exclusiva da
União, nos termos do art. 22, I da CRFB/88.
Não parece ser a interpretação mais adequada. Os prazos prescricionais, como
regra de direito material, devem acompanhar a própria pretensão sujeita a tal interstício, razão
pela qual a prescrição em matéria de questões afetas a provimento de cargo público está no
âmbito do Direito Administrativo, mais especificamente na capacidade de autoadministração,
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consoante se infere de lição de Dirley da Cunha Júnior11: “E em decorrência de sua
capacidade de auto-administração, aos Estados cabem a sua própria organização
administrativa (Administração Pública) e a organização de seus serviços e seus servidores.
Como
cabe
ao
Estado-membro,
ou
a
qualquer
ente
federativo,
a
autoadministração, é razoável admitir que a cada ente federativo, dentro da autonomia política
a este conferida, compete legislar sobre prazo prescricional limitador das pretensões que
busque garantir o direito à nomeação. Se o Estado-membro, por exemplo, legisla e organiza as
hipóteses de provimento em cargo público, também cabe a este legislar acerca da prescrição
acerca destas matérias, por ser competência comum de todos os entes federativos.
Por fim, em precedente já citado neste estudo, o STJ reforça o entendimento ora
defendido e acaba por admitir a possibilidade de todos os entes federativos legislarem acerca
de prazo prescricional, quando a matéria afeta for referente à Administração Pública:
(...)
3. Na ausência de especificação legal referente ao prazo de prescrição para levar ao
conhecimento do Judiciário a pretensão do Administrado, este deverá ser de 5
(cinco) anos, à semelhança da prescrição em geral das ações pessoais contra a
Fazenda Pública, disciplinada no Decreto n.º 20.910/32.
4. A pretensão de anular o ato que excluiu os Recorrentes do certame público para
ingresso nos quadros do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais se
mostra pertinente, na medida em que exercida dentro do prazo de cinco anos,
previsto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, ante a ausência de lei específica que
regule as pretensões referentes a concursos públicos no âmbito da referida Unidade
Federativa, diferentemente de como ocorre na esfera federal, na qual a matéria é
disciplinada pela Lei n.º 7.144/83.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 984946/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
29/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 343)
Conclusão
Diante de todo o exposto, após exaustiva argumentação, chega-se às seguintes
conclusões:
(i) A jurisprudência nacional está em harmonia e pacífica no sentido de que o
candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.
11
DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. Editora Juspodivm, Salvador: 2010.
p. 880
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(ii) Este direito subjetivo só surge quando da expiração do prazo de validade.
(iii) O dever de nomeação de candidato aprovado no número de vagas é
relativizado quando ocorre situação excepcional que legitime a recusa do administrador
público em nomear.
(iv) Em que pese a existência da Lei n. 7.144/83 que regula prazo prescricional de
1 (um) ano para discutir judicialmente questões afetas à concurso público, aplica-se às ações
que pretendem assegurar o direito subjetivo à nomeação o qüinqüênio disposto no art. 1º do
Decreto n. 20.910/32, em virtude de que a matéria concurso público faz parte da maneira que
cada ente público irá organizar a administração, sendo expresso que o alcance da norma
restringe ao âmbito federal. Ainda que se entendesse que o prazo anual é aplicável a todos os
componentes da Federação, pela interpretação da Lei n. 7.144/83 extrai-se que apenas os atos
realizados durante o concurso público estão sujeita a esta regra especial.
(v) A prescrição qüinqüenal é desproporcional às demandas que têm por objeto
discutir o direito à nomeação, haja vista que havendo situação excepcional que legitime a
recusa em prover o cargo, pode a autoridade realizar outro concurso após a expiração do
prazo e conviver, ao mesmo tempo, com diversas demandas judiciais que questionem a
existência da situação excepcional e também requerem nomeação e posse.
(vi) Os Estados-membros possuem competência para fixar prazo prescricional
menor do previsto no Dec. n. 20.910/32, haja vista que o provimento de cargos é matéria afeta
à autoadministração de cada ente federativo, logo de competência comum.
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