EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DOUTOR
JUIZ
FEDERAL
DA
VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES.
URGENTE
Procedimento Preparatório nº 1.17.000.000909/2014-08
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo procurador da República
infrafirmado, no uso de suas atribuições, com fulcro nos arts. 127 e
129, II e III da Constituição da República, bem como da Lei
Complementar 75/93, vem perante Vossa Excelência propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR E DE ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA
em desfavor da
FUNDAÇÃO
UNIVERSIDADE
DE
BRASÍLIA
–
FUB/UnB, pessoa jurídica de direito público interno
da
administração
indireta,
00.038.174/0001-43,
inscrita
sediada
no
no
CNPJ
nº
Campus
1
Universitário Darcy Ribeiro -Brasília - DF, CEP:
70.904-970, Fax: (61) 2109-5824, Tel: (61) 34480100; e do
UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno,
representada pela Procuradoria da União, localizada
na Rua Professor Almeida Cousin, nº 125, 18º e
s/1504 a 1513, Ed. Enseada Trade Center, Enseada
do Suá, Vitória/ES,
I - DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Pretende o Ministério Público Federal, com o manejo da presente
ação, obter a anulação parcial do Edital do concurso para Agente da
Polícia Federal, realizado pelas rés, no que se refere à instituição de
vagas reservadas para negros, em razão da inconstitucionalidade ou
da inaplicabilidade da Lei nº 12.990/2014. Subsidiariamente, visa a
exclusão do procedimento de submissão a uma banca de verificação,
para adotar unicamente a autodeclaração como requisito para
concorrer às vagas reservadas para negros. Subsidiariamente, caso
mantida a banca de verificação, que a mesma adote procedimento
justo e regular, que não gere a exclusão dos optantes pelas vagas
reservadas do concurso, mas apenas que deixem de concorrer a
essas vagas e passem a disputar somente as vagas da ampla
concorrência.
2
II – DOS FATOS
O Procedimento Preparatório em epígrafe teve origem na Notícia de
Fato nº 1.17.000.000909/2015 instaurada em virtude do e-mail
encaminhado por Bruno Bergamaschi Mazega noticiando possíveis
irregularidades no concurso para Agente da Polícia Federal 2014,
Edital nº 55/2014, uma vez que algumas pessoas, temendo a
eliminação prevista na lei e no próprio edital, evitaram autodeclararse negras (pretas ou pardas), enquanto outras tentaram tirar
proveito da possibilidade de autodeclaração como pardas, a fim de
tentar facilitar seu ingresso no serviço público.
Posteriormente foram instauradas outras três Notícias de Fato, nº
1.17.000.001104/2015-73,
nº
1.17.000.001670/2015-85
e
nº
1.17.000.001829/2015-61 que, por tratarem da mesma questão do
Procedimento Preparatório acima citado, foram juntados naqueles
autos.
O Edital nº 55/2014 dispõe, em seu item 5.1, que 20% das vagas
destinadas ao cargo de Agente da Polícia Federal serão providas na
forma da Lei nº 12.990/2014. Adiante, dispõe sobre os critérios
para concorrência nas vagas reservadas aos negros, nos seguintes
termos:
5.1.2
Para concorrer às vagas reservadas, o
candidato deverá, no ato da inscrição, optar por
concorrer às vagas reservadas aos negros,
preenchendo a autodeclaração de que é preto
ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado
3
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE;
5.1.3
A autodeclaração terá validade somente
para este concurso público.
5.1.4
As informações prestadas no momento
da inscrição são de inteira responsabilidade do
candidato,
devendo
este
responder
por
qualquer falsidade.
5.1.4.1 Na hipótese de
constatação de
declaração falsa, o candidato será eliminado do
concurso e, se tiver sido nomeado, ficará sujeito à
anulação da sua admissão ao serviço ou emprego
público, após procedimento administrativo em que
lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla
defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
(destaquei)
De fato, o critério adotado comumente para definição de cor ou raça
é o da autodeclaração pelo indivíduo. Conforme nota técnica do
IBGE1, no momento da entrevista realizada no Censo, estimula-se a
pessoa entrevistada a “refletir sobre sua própria identidade,
pergunta-se se ela saberia dizer qual é sua cor ou raça (quesito
3.07) e, caso a resposta fosse afirmativa, pede-se para especificála, levantando os termos que o entrevistado escolhe de forma
espontânea para definir a sua cor ou raça”.
Contudo, verificou-se que que não havia previsão editalícia de qual
seria o mecanismo de controle para a autodeclaração, até mesmo
para dar efetividade ao disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei
12.990/2014, reproduzido no item 5.1.4.1 do Edital.
1
Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/caracteristicas_raciais/notas_tecnicas.pdf>. Acesso
em: 30/03/2015. p. 14.
4
Assim, com o fim de apurar a possível ausência de mecanismos de
controle específicos sobre a autodeclaração nas cotas raciais do
concurso público para Agente da Polícia Federal, Edital nº 55/2014,
a fim de evitar declarações falsas, o MPF oficiou à Diretoria de
Gestão de Pessoal do Departamento de Polícia Federal, solicitando
que informasse quais eram os mecanismos de controle utilizados
pela Polícia Federal para a constatação de declaração falsa por parte
de candidatos optantes do regime de reserva de vagas para negros
em concursos, para dar cumprimento ao previsto no item 5.1.4.1 do
Edital nº 55/2014, referente ao concurso para Agente de Polícia
Federal.
Em
resposta,
ofício
nº
0137/2015-DPLAC/COREC/DGP-aps,
o
Coordenador de Recrutamento e Seleção, informou que, antes do
término da primeira etapa do concurso público, seria publicado,
como de fato foi (Edital nº 8/2015 – DGP/DPF, de 25 de setembro
de 2014), edital tornando pública a convocação dos candidatos para
participarem de procedimento administrativo de averiguação da
condição de negro – preto ou pardo.
O Edital nº 8/2015 – DGP/DPF, de 25 de setembro de 2014 previu
Procedimento
deveria
Administrativo
responder
a
um
de
verificação
questionário,
onde
preencher
o
candidato
declaração
afirmando desejar continuar concorrendo como candidato negro,
enviar, por meio de link disponibilizado, fotografia individual
colorida, tamanho 15 cm x 20 cm, com cabeça e braços descobertos
e placa informando a data em que a fotografia foi tirada. Os
5
documentos e fotografias seriam avaliadas por uma banca especial
designada para constatar a condição de candidato negro.
Consta nos autos que na data da realização da verificação, dos 282
candidatos convocados, somente 178 compareceram, sendo que
104 se abstiveram e, conforme constava no item 2.6 do Edital nº
8/2015 – DGP/DPF, de 25 de setembro de 2014, passariam a figurar
na listagem de ampla concorrência. Tal situação gerou, segundo o
Requerimento de Bruno Bergamaschi e Mazega e Rodrigo Beraldo
Nunes, ilegalidade vez o parágrafo único, do art. 2º, da Lei nº
12.990/2014, traz que “Na hipótese de constatação de declaração
falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido
nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou
emprego público, após procedimento administrativo em que lhe
sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo
de outras sanções cabíveis.”
Assim, alegam os requerentes que o fato de o edital permitir que
candidatos que anteriormente se declararam negros se abstivessem
de passar pela verificação de categoria estaria dando a possibilidade
de pessoas que fizeram declarações falsas por ocasião da sua
inscrição continuassem a participar do concurso, ao invés de serem
eliminadas.
Por sua vez, o noticiante Thiago Oliveira da Silva alega que houve
descumprimento do edital nº 55/2014 de abertura de concurso
público para provimento de cargo de Agente de Polícia federal, pelo
CESPE, quanto ao procedimento para verificação de candidato
6
negro, criado por meio dos editais nº 8 e 11/2015 que não estava
previsto no edital nº 55/2014.
Segundo o mesmo, além disso, a Lei nº 12.990/2014 prevê em seu
art. 2º que: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos
negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da
inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça
utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
– IBGE.”
Assim, sendo que o IBGE utiliza como verificação do quesito cor ou
raça a simples autodeclaração, conforme Nota de Esclarecimento
constante na Notícia de fato nº 1.17.000.001829/2015-61, juntada
aos presentes autos, não poderia existir como etapa do concruso o
procedimento administrativo de averiguação da condição de negro –
preto ou pardo.
III - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
Conforme o art. 127 da Constituição de 1988, incumbe ao Ministério
Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, bem
como dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Em seguida, o legislador constitucional enumerou, no art. 129 e
incisos, as funções institucionais do Ministério Público, dentre as
quais se inclui a função de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Públicos
e
dos
serviços
de
relevância
pública
aos
direitos
7
assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a
sua garantia, conforme inciso II do artigo supracitado.
Salienta-se ainda a promoção da ação civil pública para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos, conforme o disposto no art. 129,
inciso III da Carta Federal.
Ainda, a Lei Complementar nº 75/93 – a Lei Orgânica do Ministério
Público da União – dispõe em seu art. 5º:
"Art. 5º São funções institucionais do Ministério
Público da União:
(…)
V – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
da União e dos serviços de relevância pública quanto:
[…]
b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade e da publicidade;"2
Nesse mesmo contexto, verifica-se que os termos do art. 109, inciso
I, da Constituição Federal, estabelece a competência da Justiça
Federal para processar e julgar:
"I – as causas em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça
Eleitoral e à Justiça do Trabalho."3
2 Destaques do parquet.
3 Destaques do parquet.
8
Desta maneira, considerando que uma ré é a União, e a Fundação
Universidade de Brasília – FUB, instituída pela Lei nº 3.998, de 15
de dezembro de 1961, que é a outra, tem natureza de entidade
fundacional de direito público, no âmbito federal, não há qualquer
dúvida quanto à competência da Justiça Federal processar e julgar a
presente ação.
Registre-se, outrossim, que o Ministério Público Federal possui
legitimidade
para
promover
ação
civil
pública
sobre
direitos
individuais homogêneos quando presente o interesse social, que
neste caso é o dano ao patrimônio público, através da invalidação
das normas de edital de concurso público destinado à seleção de
agentes da polícia federal, em razão de estarem em desacordo com
os princípios que regem a atuação da administração pública (artigo
37 da Constituição de 1988), no que toca à legalidade do concurso
público para o provimento de cargos efetivos.4
Tais violações ensejam a legitimidade ativa do Ministério Público
Federal para propor a presente ação civil pública e a competência da
Justiça Federal para processar e julgar o feito.
IV - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) Da inconstitucionalidade da Lei nº 12.990/2014 e da
criação de cotas raciais em concursos públicos5.
4 Precedentes do STF: RE 216.443/ MG.
5 Vale registrar que boa parte da argumentação sobre a inconstitucionalidade da Lei foi baseada no artigo
inédito: “O equívoco brasileiro: cotas raciais em concursos públicos”, de autoria do Procurador da República,
Mestre, Edilson Vitorelli
9
Primeiramente,
vale
registrar
que
a
afirmação
de
inconstitucionalidade formal e material da Lei nº 12.990/2014 que
instituiu cotas para negros no recrutamento de servidores públicos
não significa que tenha havido má intenção por parte de seus
patrocinadores.
Entretanto, a partir da revisão da experiência norte-americana
com políticas de ação afirmativa, dos precedentes relacionados às
cotas no ensino superior e da análise constitucional, é de se
concluir que as cotas, conquanto sejam constitucionais quando
aplicadas ao ingresso de alunos no ensino superior, são formal e
materialmente
inconstitucionais quando inseridas em concursos
públicos.
É importante esclarecer, desde o início, que a situação ora
analisada difere bastante daquela levada à apreciação do
Supremo
Tribunal
Federal,
por
meio
da
Arguição
de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 186, na qual
foram questionadas as reservas de vagas para afrodescendentes em
universidades públicas.
Em seu voto, o eminente relator Ministro Ricardo Lewandowski
travou
profunda
conceituado
as
discussão
chamadas
sobre
ações
o
tema,
afirmativas,
tendo,
inclusive,
utilizando-se
de
conceito formulado por Myrl Duncan. De acordo com a mencionada
autora, as ações afirmativas seriam “[...] um programa público ou
10
privado que considera aquelas características as quais vem sendo
usadas para negar tratamento igual6”.
Como se pode ler, a ação afirmativa consiste em um conjunto de
medidas
que
se
prestam
a
desconstituir
situação
em
que
determinadas características de um grupo social venham sendo
utilizadas para gerar um tratamento desigual e prejudicial.
Portanto, para que se conceba uma ação afirmativa, deve-se
verificar um tratamento diferenciado e prejudicial a certo grupo de
pessoas, o que não ocorre em relação ao concurso público, no qual
todos os candidatos são submetidos às mesmas regras.
Ocorre
que
no
caso
da
política
educacional
de
acesso
às
universidades é possível e plausível sustentar a existência de
situação desigual entre os alunos, em virtude de sua origem, qual
seja, de escolas privadas ou públicas. Nesse caso, como os alunos
de escola pública, via de regra, não possuem a mesma qualificação
dos alunos oriundos de escolas privadas, é razoável conceder-lhes
diferentes condições para o ingresso no ensino superior. No entanto,
não se pode sustentar tal diferenciação em relação ao ingresso no
serviço público.
Afinal, no caso da educação, busca-se oportunizar o acesso à
qualificação por parte dos alunos que, em teoria, não conseguiriam
ingressar nas universidades públicas sem qualquer estímulo.
6DUNCAN, Myrl L. The future of affirmative action: A Jurisprudential/legal critique. Harvard Civil
Rights – Civil Liberties Law Review, Cambridge: Cambridge Press, 1982, p. 503.
11
Muito diferente é o caso do ingresso no serviço público, no qual a
qualificação é justamente o PRESSUPOSTO para o acesso a
cargos,
empregos
ou
funções
públicas
e
o
tratamento
dos
candidatos se dá com base nas mesmas regras.
Assim, a qualificação, que era o objetivo das reservas de vagas nas
universidades, consiste justamente no pressuposto para o ingresso
no serviço público.
Veja-se que a inaplicabilidade do precedente da ADPF 186 para os
casos de cotas raciais em concursos públicos foi acolhida pelo
Supremo Tribunal Federal, relatora Ministra Carmen Lúcia, em
julgamento de Reclamação ajuizada perante o Pretório Excelso7:
Inicialmente, há que se ter em vista que o caso
em exame é diverso daquele submetido à
apreciação do Supremo Tribunal Federal, por
meio
da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada na
Corte pelo Partido Democratas (DEM). Na citada
actio o Plenário do STF considerou constitucional
a política de cotas étnico-raciais para seleção de
estudantes em determinada Universidade, o que
diverge da pretensão inicial, cuja ação afirmativa
está direcionada à reserva de vagas em
concursos públicos municipais.
De fato, como se verá na sequência, as duas situações jurídicas são
bem distintas. Além disso, a ADPF tratou de inconstitucionalidade de
Editais de Concurso Vestibular, ao passo que a política de cotas em
concursos públicos na esfera federal foi estabelecida por lei.
7 Rcl 17585, Relator(a): Min CÁRMEN LÚCIA, julgado em 11/06/2014, DJ 16/06/2014.
12
a.1) Da inconstitucionalidade da Lei nº 12.990/2014 por
violação
dos
princípios
da
igualdade,
legalidade,
impessoalidade, eficiência e da regra do concurso público
A criação de cotas para ingresso no serviço público viola vários
princípios
constitucionais
que
são
densificados
pela
regra
constitucional do concurso público: o princípio da igualdade, da
legalidade, da impessoalidade e da eficiência administrativa.
Ao contrário do exame vestibular, o concurso público é uma regra
constitucional explícita, que ocupa local de destaque no inciso II do
longo art. 37 da Constituição. Ali consta que o acesso aos cargos
públicos “depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego”, ou seja, os requisitos para a
investidura
em
um
cargo
público
dependem
unicamente
de
características do cargo, não de características do candidato. Se um
cargo fosse melhor exercido pelo fato de alguém ser negro, essa
exigência certamente seria constitucional. Mas a Constituição parece
não albergar a
possibilidade de que o concurso público sirva a
outras políticas públicas, que não ao recrutamento dos mais
capacitados
para
o
exercício
do
cargo. O
Supremo
Tribunal
Federal já fez essa afirmação, em inúmeras ocasiões, tendo a
Ministra Rosa Weber sumarizado8:
Destaco, à demasia, firme a jurisprudência desta
Suprema Corte no sentido de que o acesso a
cargos, empregos e funções públicas, pela via do
8 ARE 795624, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 18/02/2014
13
concurso público,
somente passível
das
atribuições
observados os
razoabilidade e da
deve se dar de forma ampla,
de restrições se a natureza
do
cargo
assim
exigir,
princípios constitucionais da
legalidade.
De fato, em muitas ocasiões, o STF afirmou que as exigências
para
ingresso
em
cargo
público
devem
estar
estritamente
relacionadas ao exercício do próprio cargo. Isso se deu, por
exemplo, em relação a limite de idade9, estatura10 e aptidão física11.
Uma forma de contornar esses precedentes é afirmar que a reserva
de 20% das vagas para negros não impõe a exigência de que o
candidato seja negro, de modo que não se estaria impondo novo
requisito para o exercício do cargo. Isso é uma meia verdade, já
que a concorrência a essas vagas reservadas, mesmo que não às
demais, exigiria uma condição não relacionada ao exercício do
cargo.
Ainda mesmo que se aceite esse argumento como verdadeiro, ele
não resolve o problema de que uma pessoa será beneficiada no
certame por um atributo não inerente ao desenvolvimento futuro de
suas funções. Nesse sentido, o STF tem inúmeros precedentes, em
casos mais e menos
caricaturais, inadmitindo a atribuição de
vantagens de tal natureza. Por exemplo, o título de “Pioneiro do
Tocantins” foi considerado apto a atribuir pontos em provas de
concurso daquele estado, o que o Supremo Tribunal não admitiu.12
Mesmo a atribuição de pontos por experiência anterior no cargo,
9 Súmula 683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
10 AI 851.587-AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 19-6-2012.
11 AI 851.587-AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 19-6-2012, e RE 150.455, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-121998
12 Rcl 5.819, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgamento em 20-5-2009.
14
embora relacionada ao exercício da função, eis que indicativa de
aptidão para o seu desempenho,foi vista com ressalvas pelo STF13.
Nesse quadro, é induvidoso que a admissão de que lei ordinária,
ou mesmo ato infralegal, atribua vantagem competitiva a negros
em concursos públicos, constituiria um afastamento inaudito da
jurisprudência atualmente consolidada no Supremo Tribunal. E nem
se imagine que a analogia com a situação dos deficientes físicos
traria algum alento em sentido contrário: o texto do art. 37, VIII é
obra do legislador constituinte originário, que, como sabido, tudo
pode. É difícil imaginar que a mesma liberdade de exceção seja
dada ao legislador ordinário ou a órgãos da administração, que
sequer têm competência para inovar na ordem jurídica.
O problema é que a seleção de interessados de acordo com o seu
potencial para melhor desempenho do cargo público é inerente ao
próprio conceito de concurso público. José dos Santos Carvalho Filho
afirma14:
Concurso público é o procedimento administrativo
que tem por fim aferir as aptidões pessoais e
selecionar
os
melhores
candidatos
ao
provimento dos cargos e funções públicas. Na
aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade
intelectual, física e psíquica de interessados em
ocupar funções públicas e no aspecto seletivo
13“Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administração pública o fato de o edital de concurso
emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação.”
(RE205.535-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-5-1998, Segunda Turma, DJ de 14-8998.). No mesmo sentido, "Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como
título o mero exercício de função pública." (ADI 3.443, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 8-9005, Plenário, DJ de 23-9-2005.)
14CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 540.
15
são escolhidos aqueles que ultrapassam as
barreiras opostas no procedimento, obedecida
sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na
verdade, do mais idôneo meio de recrutamento
de servidores.
Assim, o conceito de concurso público, albergado pela Constituição,
pressupõe
que
os
candidatos
serão
avaliados
única
e
exclusivamente em relação a sua aptidão para o exercício do
cargo, com uma única exceção, prevista no texto originário da
Carta, que são os deficientes físicos. Por essa razão, a inserção de
uma nova exceção na regra constitucional não pode ser deixada ao
alvedrio do legislador ordinário, muito menos do administrador
público, por mais nobres que sejam as razões e as intenções que os
motivam.
Seria
necessária,
no
mínimo,
Emenda
Constitucional
para
excepcionar a regra do concurso público, isso para não tomar
posição
quanto
a
possível inconstitucionalidade mesmo
desse
instrumento, tendo em conta a substancial possibilidade de se
sustentar, no contexto jurisprudencial atual, que o concurso é
cláusula pétrea e não poderia sofrer restrições, nem mesmo
decorrentes de Emendas.
a.2) Da inconstitucionalidade da Lei nº 12.990/2014 por
violação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade
O princípio da proporcionalidade e razoabilidade exige
que os atos estatais sejam necessários, adequados e
estabeleçam consequências proporcionais (em sentido
16
estrito) aos fins que os motivaram. Passamos agora a
demonstrar que existe uma insuperável inadequação
entre os meios estabelecidos e os fins a que se buscou
com a Lei n.º 12.990, que se verifica por uma dezena de
razões, de modo que ela é inconstitucional também por
esse motivo.
A primeira delas é oriunda dos motivos citados para a aprovação
do projeto, em sua mensagem de encaminhamento (que segue em
anexo). Segundo o documento, dentre os servidores que possuem
informação de raça no sistema do Poder Executivo Federal, 30% são
negros, enquanto a população negra nacional equivale a 50,74%.
Contudo, mesmo que se admita que os dados apresentados são
corretos, a diferença estatística não é suficiente para embasar a
proposta, porque não foi considerado o tempo de exercício no cargo
desses servidores, de modo que é impossível saber qual a tendência
atual do recrutamento, em termos de raça. Pode ser que, nos
últimos tempos, o número de negros venha crescendo, até mesmo
em razão das cotas nas universidades, e a tendência seja que a
solução venha com o tempo, sem necessidade de cotas.
Em segundo lugar, não há informação quanto ao perfil racial dos
candidatos aos concursos públicos federais. Como se sabe, prestar
concurso público, atualmente, no Brasil, é algo financeiramente
dispendioso e exige do candidato grande preparação intelectual e
tempo de estudo, para que tenha mínimas condições de ser
aprovado.
O dado a ser investigado, quando se quer justificar a disparidade
racial, não é o universo populacional nacional, mas o universo dos
candidatos a cargos públicos federais. Não há evidências de que o
17
perfil racial desse grupo seja idêntico ao da população nacional. Pelo
contrário, como a maioria da população pobre no Brasil é negra, é
provável que o perfil racial dos candidatos a cargos públicos federais
seja consideravelmente diferente do perfil geral dos brasileiros. A
comparação estatística, nos termos em que exposta na mensagem
presidencial, não faz sentido. Ainda que se pretenda afirmar que
a
disparidade
a
ser corrigida é o baixo número de negros
candidatos aos cargos, o problema não estaria no concurso público,
mas na formação dos candidatos, em termos educacionais e sociais.
Logo, as ações afirmativas deveriam ser adotadas em outros níveis,
como no acesso às universidades, não com a reserva de vagas em
cargos públicos.
Terceiro, mesmo que se comprovasse que o perfil racial das
pessoas que se candidatam a cargos públicos federais é diferente
do perfil racial dos quadros do serviço público federal e que, de
modo geral, os concursos atuais estão mantendo essa tendência,
ainda seria necessário segmentar a comparação em relação ao nível
do cargo ocupado pelo servidor e à respectiva carreira. Isso se deve
ao fato de que, como os mais pobres são negros, é provável que
fiquem
concentrados
nos
cargos
subordinados,
enquanto
as
carreiras mais elevadas permanecem “embranquecidas”, mormente
quando se considera que os concursos para cargos mais bem
remunerados, por exemplo, na área jurídica, costumam ser mais
limitados pela nota de corte mínima do que pelo número de
vagas. Uma
política
que
desconsidere
as
peculiaridades
das
diferentes carreiras e de seus respectivos concursos favorece o
posicionamento dos negros apenas em cargos subalternos.
18
Quarto, o perfil racial citado pela justificativa leva em consideração
tanto os cargos efetivos, quanto os cargos comissionados, já que
extraiu dados de todos os servidores que possuíam, na data de sua
elaboração, informação de raça no sistema de administração de
pessoal. Isso significa que o fracasso do Poder Executivo em
implantar, depois de onze anos, a determinação do
4.228/0215
é
parte
da
justificativa
pela
qual
se
Decreto
pretendeu
estabelecer a política para os cargos efetivos. Se o Poder Executivo
tivesse cumprido, nos cargos de livre nomeação, a mesma reserva
de vagas que se implementa para os cargos efetivos, a disparidade
estatística entre o perfil racial da administração e da população
brasileira certamente seria menor.
Quinto, ainda que nenhum dos motivos anteriores seja aceito,
não há demonstração de que o quantitativo de vagas cuja reserva
se determinou é devidamente ajustado aos fins que pretende. O
percentual estabelecido (20%, durante os dez anos de vigência da
lei) não é justificado na mensagem, nem por qualquer estudo
produzido pelo governo federal. Trata-se, ao que parece, de
percentual aleatório, sendo impossível prever, ao final de dez
anos, seus efetivos em relação à disparidade entre o perfil racial
do serviço público federal e o da população nacional.
15 Esse ato presidencial determina a “observância, pelos órgãos da Administração Pública
Federal, de requisito que garanta a realização de metas percentuais de participação de
afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficiência no preenchimento de cargos
em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS”. Essa disposição,
entretanto, nunca foi implementada. Nenhum órgão da administração pública federal
estabeleceu formalmente essas metas para o recrutamento de negros ou mulheres nos cargos
de livre nomeação.
19
Sexto, no julgamento da ADPF 186, alguns Ministros do Supremo
Tribunal Federal demonstraram desconforto com a ideia de se
criarem políticas de ações afirmativas com corte exclusivamente
racial, sem levar em conta o nível socioeconômico dos candidatos.
Essa ideia figurou apenas em obter dicta, porque a ação foi julgada
totalmente improcedente. O legislador federal, todavia, foi sensível
a ela e, na criação das cotas em universidades federais, por
intermédio
da
Lei
12.711/12,
estabeleceu
cotas
raciais
que
pressupõem um corte social. O candidato só pode ser beneficiado
pelo fato de ser negro se tiver estudado, por toda a sua vida, em
escola pública, o que é um indicativo de que teve acesso a um
ensino de menor qualidade, presumidamente por falta de condições
financeiras. A Lei 12.711/12 resolveu boa parte dos dilemas das
cotas
no
ensino
superior.
Em contradição, a Lei 12.990/14
abandonou esse avanço e criou cotas raciais sem qualquer corte
social.
Como o número de vagas reservadas é pequeno e o nível de
concorrência é alto, é possível
afirmar que a Lei 12.990/14
beneficiará apenas os negros de classe média e alta, que já
constituem parcela privilegiada dentro do grupo. Apenas eles terão
condições financeiras para se preparar com o
nível de rigor
atualmente necessário para a aprovação em um cargo público
federal16. Os negros pobres provavelmente nada terão a ganhar
16Observação nesse sentido foi feita pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar
inconstitucional a Lei 6.225/04, do Município de Vitória. O desembargador Arnaldo Santos Souza,
entendeu que “não é a tonalidade da pele que impossibilita os afrodescendentes de ingressarem no
serviço público municipal, mas sim a precária situação econômica. Eu não vejo motivos para aceitar as
cotas no serviço público”. Além disso, mencionou o problema da ausência de um critério social “Na
medida em que institui a consciência estatal da raça, a reserva de vagas promove a ofensa arbitrária ao
princípio da igualdade, gerando discriminação reversa em relação aos brancos pobres, além de
favorecer a classe média negra, que não seria a mais carente dos benefícios estatais”. Por fim, o
desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon manifestou preocupação com o âmbito de
20
com as cotas estabelecidas, de modo que elas não são aptas a
gerar maior igualdade social.
É importante destacar que a reserva de vagas para negros em concursos
públicos,
não prevista no texto constitucional,
pode
levar
ao
estabelecimento de uma como discriminação racial, por estabelecer
vantagens indevidas em razão da etnia para candidatos que concorram
em situação de absoluta igualdade, mas principalmente pode levar à
discriminação social, pois exclui as pessoas economicamente carentes, as
quais, em tese, teriam menos condições de se preparar satisfatoriamente
para um concurso público [v.g., frequência a cursos preparatórios], devido
às adversidades que suportam cotidianamente.
Sétimo, a mensagem de justificativa da Presidência da República,
em seu item 5, introduz o argumento de que o objetivo da política
seria aumentar promover a diversidade na administração pública.
Diversidade é argumento neutro, que não tem conteúdo definido, e
que evita que se tenha que discutir o assunto subjacente, que é
a questão racial. Ele é o argumento mais utilizado nos Estados
Unidos, em discussões de raça e, provavelmente, daí veio a
inspiração para os redatores brasileiros. Nos julgados relativos às
ações
afirmativas
americanas,
a
Suprema
Corte
afirmou,
reiteradamente, que o único objetivo constitucionalmente aceitável
para
implementá-las
universidades.
é
a
Universidades
promoção
são
da
centros
diversidade
de
produção
nas
de
conhecimento, de modo que, quanto mais variados forem seus
membros, potencialmente mais rica será essa produção. Todavia, a
aplicabilidade da norma: “A afrodescendência se dá pela cor da pele? Quem serão os privilegiados?” A
notícia do julgamento está em http://www.tj.es.gov.br/portal/%C3%9Altimas-Not%C3%ADcias/tjesdeclara-inconstitucional-lei-de-cotas-para- afrodescendentes-en-concursos-publicos.html
21
trasladação dessa justificativa para o contexto da administração
pública demandaria definir de que diversidade se trata, qual o seu
conteúdo e qual objetivo constitucional se espera seja com ela
alcançado.
Além disso, mesmo nos Estados Unidos, diversos autores contestam
a possibilidade de que qualquer tipo de diversidade seja obtida
apenas em decorrência da raça de uma pessoa. Pertencer a um
grupo racial não significa, necessariamente, ter experiência racial
ou ter experimentado racismo, ou ser engajado em causas raciais.
Dizer que todo negro tem um tipo de dever de servir de instrumento
de promoção da diversidade é, em si, uma construção racista, já que
estereotipa o indivíduo em função de características externas. Mais
que isso, diversidade é uma questão qualitativa, não quantitativa.
Se a administração pública federal não tivesse um único negro, é
possível que a introdução das cotas pudesse justificar esse efeito.
Todavia, quando o governo federal admite que 30% do servidores
públicos federais atuais são negros, é altamente improvável que a
elevação desse percentual para o mesmo patamar da população,
50%, seja capaz de promover qualquer
diversidade adicional,
mesmo que se consiga definir o conteúdo desse elemento.
Oitavo, o faixo de luz estatístico que a Presidência da República
deitou sobre a administração pública federal é aleatório. Por qual
razão foi analisada apenas a disparidade entre negros e brancos no
serviço público. Por que não entre mulheres e homens? Ou entre
habitantes do norte e do nordeste e habitantes do sul e do
sudeste.
22
Segundo
o
Boletim
Estatístico
de
Pessoal
e
Informações
Organizacionais, divulgado pelo Ministério do Planejamento, a
administração pública federal contava, em outubro de 2014, com
308.540 homens e 261.526 mulheres, em um total de 570.066
servidores. Isso significa que o serviço público federal brasileiro é
composto de 54,1% de
homens e 45,9% de mulheres, enquanto
a população brasileira tem 51% de mulheres e 49% de homens,
segundo o IBGE. Na Presidência da República, ainda segundo o
mesmo documento, o número de homens corresponde a 68,2% e,
no Ministério da Justiça, atinge impressionantes 78,6%.
Isso
significa que, da mesma forma que existe uma disparidade entre
brancos
e
negros,
existe
uma disparidade
entre
homens
e
mulheres.
Não
há
dados
estatísticos
sobre
a
região
de
origem
dos
servidores, entretanto, como as regiões sul e sudeste são as mais
ricas e, conforme mencionado, se candidatar a um concurso público
exige dinheiro, é muito provável que habitantes do norte e do
nordeste
estejam
sub-representados
na
administração
pública
federal, em relação ao contingente populacional17. Assim, outras
desigualdades,
igualmente
verificáveis,
quando
se
parte
do
pressuposto equivocado da comparação da força de trabalho
administrativa federal com a população nacional, foram deixadas de
lado.
17 MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Boletim Estatístico de Pessoal
e Informações Organizacionais. Vol. 19, n. 222, Brasília: MP, 2014.
23
Nono, assim como o Estatuto da Igualdade Racial, a Lei 12.990/14
abandonou as outras minorias, tanto étnicas quanto não étnicas. Os
índios, segundo o IBGE, não são negros, mas constituem uma outra
categoria à parte, como percebeu o legislador sul-mato-grossense,
que, na Lei estadual 14.274/03, estabeleceu cotas para negros e
índios, ao contrário do legislador federal. Assim, um índio que se
declare negro, para participar de um concurso público, estará
fazendo declaração falsa e deverá ser eliminado. Também foram
esquecidas
as
minorias
étnicas
não
negras
e
os
grupos
tradicionais, como os ciganos, ribeirinhos, faxinais, quebradeiras de
coco etc.
Décimo,
a
solução
administração
para
pública
não
o
não
pode
recrutamento
de
negros
na
ser, simplesmente, contratar
servidores públicos menos qualificados. O Brasil presume, mesmo que
isso possa não ser verdadeiro em todos os casos, que o concurso
público é o mecanismo adequado para selecionar os servidores mais
capacitados para o exercício da função. Salvo para os deficientes
físicos, por disposição originária do texto constitucional, a única
política pública que se faz com concursos públicos é a de fornecer ao
cidadão brasileiro um serviço público de qualidade. Isso se dá com a
contratação dos interessados que mostram ser mais aptos ao
desempenho da função, por intermédio de avaliação de provas e
títulos. Não se faz distribuição de renda, ou igualdade racial, ou
quaisquer outras políticas públicas, por mais meritórias que sejam, à
custa de outro valor constitucional.
24
Por fim, permanece o problema de se definir quem é negro. A Lei
12.990/14 pretende estender seus benefícios a pretos e pardos. O
dado estatístico citado na mensagem de encaminhamento, ao fazer
menção a 50,74% da população brasileira ser negra, está levando em
conta os dois grupos. Logo, é ilícito que os pardos sejam excluídos
de sua incidência, embora tanto a lei quanto a jurisprudência
tenham se recusado a estabelecer critérios para definir quando
alguém deixa de ser pardo e passa a ser branco. Para fugir do
problema,
a
lei
estabelece
como
parâmetro
de
definição
a
autodeclaração, mas, ao mesmo tempo, afirma que o indivíduo pode
ser eliminado do concurso ou ter seu ato de nomeação anulado se
sua declaração for “falsa”. Mas como poderá ser falsa, se é uma
“autodeclaração”? Como a má-fé não se presume, a não ser que a
administração possa produzir prova, testemunhal ou documental,
que ateste que o candidato se representava como branco, mas,
apenas para fraudar o concurso, se declarou negro, é impossível em
princípio provar a falsidade.
Oportuno, aqui relembrar o precedente do Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo que, nos idos de 2011, reconheceu a
inconstitucionalidade
de
“afrodescendentes”,
em
lei
municipal
sede
de
que
controle
criou
cotas
concentrado
para
de
Constitucionalidade:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
Nº 6.225⁄2004 EDITADA PELA MESA DIRETORA DA
CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA. PROGRAMA DE
25
RESERVA
DE
VAGAS.
AFRODESCENDENTES.
CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO
PROCESSO POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO
PROCURADOR-GERAL DO ESTADO ACERCA DA NORMA
IMPUGNADA.
REJEIÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL POR VÍCIO DE INICIATIVA PRIVATIVA DO
CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. INOCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DA
IGUALDADE,
PROPORCIONALIDADE
E
ISONOMIA. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
AJUIZADA
PELA
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
ESPÍRITO
SANTO.
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO EX TUNC.
[...]
3. É sabido que a moderna interpretação do princípio
da igualdade propriamente dito, seja no aspecto formal
ou material, deve adequar-se à hermenêutica dos
direitos
realidade
fundamentais
social,
como
inerentes
forma
à
de
contemporânea
promover
uma
verdadeira igualdade de oportunidades a que todos têm
direito, sem, contudo, se distanciar dos princípios
fundamentais e dos demais parâmetros constitucionais
pertinentes.
4. O concurso público é um instituto que está expresso
tanto na CF como na CE⁄ES e representa o exercício do
princípio da impessoalidade. Diante do sistema seletivo
que é usualmente utilizado pelo Município de Vitória
26
(concurso público de provas e títulos), não há como
reputar a existência de candidatos que tenham sido
preteridos ou excluídos no provimento de cargos
públicos em razão de sua etnia ou cor da pele, de sorte
que a "raça" do cidadão até então - respeitando os
preceitos constitucionais de não discriminação -, não
tem servido de critério para influenciar na seleção de
servidores públicos municipais.
5. Não é a tonalidade da pele que impossibilita os
afrodescendentes de ingressarem no serviço público
municipal de Vitória-ES, implicando reconhecer que a
barreira para que essa categoria galgue maior espaço
no serviço público, cuja investidura se dê por concurso
público, não está edificada na discriminação racial, mas
sim na precária situação econômica, já que pesquisas e
estudos mostram que os negros (afrodescendentes) se
encontram,
porcentagem
aproximadamente,
dos
mais
pobres
entre
a
maior
no
nosso
país,
circunstância que reflete na capacidade técnica e
educacional
dos
cidadãos
e,
por
conseguinte,
diametralmente na preparação que se exigepara a
aprovação nos concursos públicos cada vez mais
concorridos.
6. Implementar a discriminação positiva com base no
critério racial (ascendência ou cor da pele das pessoas)
para promover o acesso aos cargos públicos - em vista
da realidade brasileira e do município de Vitória-ES -,
repercute em manifesta violação ao princípio da
27
igualdade em todos os seus aspectos, uma vez
que
excede
a
esfera
oportunidades
e
distorce
diferencia
impossibilita
e
afrodescendentes
à
da
a
igualdade
real
a
inclusão
de
causa
que
categoria
dos
social
(situação
econômica precária), culminando, igualmente, em
afronta ao princípio da proporcionalidade.
07.
Analisando
a
constitucionalidade
da
norma
submetida à controle - Lei Municipal nº 6.225⁄2004 que instituiu o programa de reserva de vagas para
afrodescendentes
em
concursos
públicos
para
provimento de cargos na cidade de Vitória, à luz do
princípio da proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), a
partir da análise dos seus subprincípios (adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito),
verifica-se ser indubitável a mácula imprimida ao
princípio da isonomia.
8. A Lei Municipal nº 6.225 de 24⁄11⁄2004 - que institui
programa de reserva de vagas em concursos públicos
com
base
no
critério
inconstitucional,
por
racial
-
é materialmente
flagrante
ofensa
aos
princípios constitucionais da igualdade (art. 5º, I,
da CF), da vedação ao preconceito de cor e a
discriminação (art. 3º, IV, da CF), da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III, da CF), do repúdio e
da vedação ao racismo (art. 4º, VIII e art. 5º,
XLII, da CF), do devido processo legal (art. 5º,
LIV, da CF), da razoabilidade, da eficiência e da
28
impessoalidade,
todos
corolários
do
princípio
republicano (art. 37, caput, da CF - art. 32, caput,
da CE⁄ES). Outrossim, cumpre acentuar que o controle
exercido
a
partir
dos
princípios
previstos
na
Constituição Federal está autorizado a este tribunal
estadual, na medida em que a Constituição Estadual
prescreve a respectiva adoção (art. 1º, da CE⁄ES) e
obrigatória observância deles (arts. 3º e 20, ambos da
CE⁄ES).
9.
Representação
de
inconstitucionalidade
(ADI)
ajuizada pela procuradora-geral de justiça deste Estado
julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade
integral da Lei Municipal nº 6.225, de 27 de novembro
de 2004, deflagrada pela Câmara Municipal de Vitória,
declarando,
ainda,
em
razão
da
relação
de
interdependência, a inconstitucionalidade por atração
(arrastamento) do Decreto nº 13.249⁄2007 que a
regulamenta, ambos com efeitos ex tunc (art. 27, da
Lei 9.868⁄99).
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM
os Desembargadores que compõem o egrégio Tribunal
Pleno, de conformidade com a ata e notas taquigráficas
que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a
preliminar arguida e no mérito, por maioria de votos,
julgar procedente o pedido, nos termos do voto do
excelentíssimo senhor desembargador Arnaldo Santos
Souza,
Relator
Designado.
(TJES,
ADI
0002354-
58.2007.8.08.0000, Tribunal Pleno, Rel. Min. Arnaldo
29
Santos Souza, julgado em 22.09.2011, publicado em
04.11.2011).
Em síntese, há diversos motivos para concluir que a Lei 12.990/14 é
inconstitucional do ponto de vista material, por violar o princípio da
proporcionalidade e do devido processo legal material, uma vez que
o remédio desenhado pela lei para um problema, que é real, não se
relaciona com as suas causas e nem com os elementos estatísticos
que o fundamentam.
b) Da inaplicabilidade da lei nº12.990/2014 por insuficiência
de regulamentação
Não
obstante
não
inconstitucionalidade
haver
tanto
a
formal
menor
dúvida
quanto
material
quanto
da
Lei
à
nº
12.990/2014, como de qualquer outra lei que venha estipular algum
tipo de cota em concursos públicos, caso o MM juiz entenda pela
constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, a sua inaplicabilidade é
patente, tanto na teoria quanto na prática.
A lei citada determina que poderão concorrer às vagas reservadas os
que se autodeclararem pretos ou pardos no ato de inscrição,
conforme o quesito cor ou raça usado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE)18. O texto também prevê que, na
18Art. 2O: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se
autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o
quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
– IBGE
30
hipótese de declaração falsa, o candidato será eliminado do
concurso ou, se já tiver sido nomeado, terá sua admissão anulada 19.
Ou seja, a lei prevê que o critério existente para que se defina se
uma pessoa é ou não negra é o estabelecido pela Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
Veja-se que, como a lei fala em declaração falsa, que pode ser constatada
por terceiros, levando à eliminação do concurso ou mesmo à anulação de
sua admissão ao serviço público, é claro que ela pressupõe que o critério
estabelecido
pelo
IBGE
seja
um
critério
objetivo
diferente
da
autodeclaração.
Isso porque, caso a lei objetivasse adotar a autodeclaração como critério
exclusivo, não haveria necessidade da expressão “conforme o quesito de
cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística”, bastaria que o artigo 2º dispusesse: “Poderão concorrer às
vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem
pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público.'
Ocorre
que
o
critério
estebelecido
pelo
IBGE,
atualmente,
é
exclusivamente o da autodeclaração, conforme item 6.5 do Manual do
Recenseador – CD-1.09
“Cor ou raça. As finalidades do tema são:
19O parágrafo único do mesmo art. 2º traz que: “Na hipótese de constatação de
declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado,
ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após
procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla
defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”
31
•
conhecer
brasileira
por
a
cor
composição
ou
raça,
da
população
por
meio
de
autoidentificação das pessoas; e
•
* atualizar os estudos sobre os padrões e
distribuição étnica.
No entanto, vemos que o critério da autodeclaração é totalmente
incompatível com qualquer procedimento de verificação, ainda mais um
procedimento de verificação que leve à exclusão do candidato por
declaração falsa.
A autodeclaração não significa a inexistência de um critério, mas sim que
cada interessado deverá preencher sua inscrição guiado exclusivamente
pelo seu próprio e individual critério de classificação racial. Isso faz com
que essa declarração (a autodeclaração) seja insindicável por terceiros e
insuscetível de ser considerada falsa. Assim, não é critério que possa ser
utilizado para dar aplicabilidade à lei.
Além da contradição demonstrada, e, partindo da conclusão de que
o critério para verificação da cor ou raça estabelecido pelo IBGE é o
da autodeclaração, temos outras peculiaridades que mostram que a
lei que estabelece cotas é incompatível com a autodeclaração racial.
Em primeiro lugar, no nosso ordenamento jurídico é impossível que
se concedam vantagens em concurso público com base em exclusiva
vontade do concorrente, ou seja, não há cabimento em que um
concorrente tenha vantagem no certame simplesmente pelo ato de
vontade da autodeclaração como negro (preto ou pardo).
32
Em segundo, uma vez que a autodeclaração é o critério estabelecido
para a constatação de cor ou raça, temos que qualquer pessoa que
assim se declare tem o direito de concorrer às vagas do concurso
público reservadas aos negros, caso se considere negro segundo seu
exclusivo e próprio critério.
Daí surge a seguinte indagação: essa era a finalidade da norma? Ou
seja, permitir que toda a população brasileira viesse a concorrer às
vagas reservada as cotas raciais em concurso público? A resposta
negativa é óbvia.
É sabido que Brasil é um país multirracial com grande grau de
miscigenação e, pelo critério da autodeclaração, toda a população
brasileira poderia fazer jus às vagas reservadas pela lei de cotas. Se
o Brasil inteiro vai poder concorrer, o sistema de cotas se mostra
totalmente inviável.
Assim, fica claro que a Lei n.º 12.990/2014, caso não seja considerada
inconstitucional20, somente pode ser aplicada se e quando o IBGE
estabelecer um critério objetivo para o critério cor e raça, distinto da
autodeclaração, como pressupõe a lei. Trata-se de um caso clássico de lei
que depende de regulamentação pelo Poder Executivo para poder ser
aplicada.
Somente no momento em que o IBGE fixar o critério de identificação
de cor ou raça pautada por critérios objetivos, ou seja, não em mera
20 Observe-se que o item anterior, consideramos que a impossibilidade de definir quem seja negro é
insuperável, de modo que a lei nunca poderia ser aplicada de forma universal e genérica, para atingir os fins a
que se destina, o que acarreta sua inconstitucionalidade. No ponto de argumentação agora tratado, parte-se do
princípio de que essa definição seria possível, de modo que a lei não é inconstitucional, mas somente quando
houver essa regulamentação a lei se torna aplicável.
33
opinião carregada de argumentos subjetivos, ou pior, desprovida de
qualquer parâmetro objetivo, é que a Lei nº 12.990/2014 passará a
ser aplicável.
c)
Da
autodeclaração
como
único
critério
válido
para
identificação racial no direito brasileiro
A argumentação seguinte destina-se a demonstrar que, caso se
considere a lei constitucional; e que ela é desde já aplicável com
base no critério da autodeclaração, fica inviável a adoção da “banca
de verificação” ou de qualquer questionamento sobre a opção feita
pelo candidato, de modo que o procedimento de julgamento da
autodeclaração foi todo inválido.
Conforme demonstrado no item anterior, o critério determinado pelo
IBGE para a verificação de cor ou raça é o da autodeclaração, sendo,
assim, este o único critério válido hoje no Brasil.
Tal afirmação é reforçada pelo fato de que quando o Supremo
Tribunal Federal julgou totalmente improcedente a ADPF nº 186,
liberou
a
UnB
para
adotar
o
critério
que
achasse
melhor,
autodeclaração ou heterorreconhecimento, sem especificar quais
parâmetros fenotípicos fazem alguém ser negro no Brasil.
Pouco
depois
do
julgamento,
no
entanto,
o
Congresso
Nacional aprovou a Lei 12.711/12, disciplinando que as ações
afirmativas em Universidades Federais deveriam adotar o critério
da autodeclaração. A lei foi seguida pelo Decreto 7.824/12 e pela
Portaria Normativa 18/2012, do Ministério da Educação, ambos
reforçando o caráter autodeclarado da atribuição racial.
Isso
34
extinguiu as comissões raciais da UnB e sua coirmã na UFPR, que
julgavam a opção pelas cotas raciais.
Dessarte, diante do material legislativo que temos atualmente em
relação às cotas para negros em concursos públicos, é impossível o
estabelecimento de qualquer outro critério objetivo de determinação
racial.
Ora, nesse aspecto, forçoso nos é citar que não poderia o Edital nº
8/2015 – DGP/DPF, de 28 de maio de 2015, do concurso público
para provimento dos cargos de Agente da Polícia Federal 2014,
prever qualquer outro mecanismo para restringir o acesso dos
candidatos às vagas reservadas as cotas, como o fez, quando previu
no item 2.2, 'e',21 que o candidato deveria encaminhar fotografia
colorida de seu tronco, cabeça e braços, sendo que a cabeça e os
braços deveriam estar descobertos, pois não cabe ao administrador,
por meio de norma secundária, criar obrigações ou restringir direitos
não previstos em lei, sob pena de ofensa ao princípio da
legalidade estrita (art. 37, caput, I e II, da CF).
A conduta do administrador deve pautar-se de forma vinculada ao
mandamento legal, não havendo margem de discricionariedade.
Dessa forma, se a forma exclusiva estabelecida é a autodeclaração,
todo o procedimento de verificação utilizado por parte da banca é
nulo, devendo-se considerar incluídos nas cotas todos os que se
inscreveram nestas condições, nos termos do edital de abertura do
concurso.
21 Para a verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá acessar o endereço eletrônico
http://www.cespe.unb.br/concursos/dpf_14_agente, das 9 horas do dia 8 de junho de 2015 às 23 horas e 59
minutos do dia 12 de junho de 2015, e: (…) e) enviar, por meio de link específico, fotografia individual
colorida, tamanho 15 cm x 20 cm, com fundo branco e placa com a data em que a fotografia foi tirada, de seu
tronco, cabeça e braços, sendo que a cabeça e os braços deverão estar descobertos.
35
Seguindo o mesmo raciocínio, de que não poderia o edital nº 8/2015
prever procedimento de verificação, a desistência dos candidatos de
concorrer
às
vagas
reservadas
aos
negros
e
que
assim,
automaticamente, passaram a figurar apenas na listagem de ampla
concorrência, conforme previsto no item 2.6 22 do edital nº 8/2015,
deve ser tornada sem efeito vez que estes somente tiveram tal
atitude após a instituição do procedimento de verificação, que não
constava no Edital nº 55/2014.
Todos aqueles que deixaram de encaminhar os documentos para
verificação racial, e, portanto, foram excluídos do sistema de cotas
somente o fizeram porque o Edital n.º 8/2015 o permitiu, e porque
esse Edital os ameaçou com um sistema ilegal de julgamento racial
que poderia levar à sua eliminação do concurso, como de fato
acabou eliminando dezenas de candidatos.
Não é cabível a alegação de que os que desistiram foram os que
estavam tentando se beneficiar indevidamente das cotas. Isso
porque, na incerteza quanto aos critérios sob os quais seriam
julgados, muitos negros preferiram renunciar às vagas nas cotas
mas ter certeza de que permaneceriam para as etapas seguintes do
concurso.
Vale registrar que o julgamento racial não é feito em nenhum dos
países que adotam o sistema de cotas para qualquer finalidade. Na
verdade trata-se de procedimento odioso, que viola a dignidade da
pessoa humana, e que era utilizado, inclusive pelos nazistas, que
recorriam a determinados tipos e medidas, por exemplo de orelha,
22 2.6 O candidato que não cumprir com os procedimentos estabelecidos no subitem 2.2 deste edital ou que
desistir de concorrer na condição de pessoa negra, caso pessoa nota para tanto, passará a figurar apenas na
listagem de ampla concorrência
36
nariz e cabelo, consideradas característicos de judeus, conforme
fotos exemplificativas abaixo reproduzidas.
Com o perdão da comparação, o procedimento de julgamento racial
adotado hoje no Brasil é pior do que os métodos do Terceiro Reich,
37
uma vez que lá, pelo menos, havia critérios objetivos que permitiam
o controle da classificação racial por terceiros. Aqui, o candidato
submete-se totalmente ao alvedrio de uma banca desconhecida, que
usa critérios ignorados e que não tem suas decisões controladas.
Assim, o Edital 8/2015 que instituiu a comissão e o procedimento de
verificação racial é completamente nulo. Nulas também são as
exclusões da lista de concorrentes às cotas dos candidatos que não
quiseram se submeter ao odioso procedimento e que passaram a
figurar somente na lista de ampla concorrência por efeito desse
mesmo edital.
d)
Da
ausência
de
devido
processo
legal
para
o
heterorreconhecimento
38
Como
demonstramos
até
aqui,
caso
se
vislumbrem
a
constitucionalidade e a aplicabilidade da lei no que se refere ao
estabelecimento de cotas raciais, a ideia mesma de julgamento
racial já é suficientemente odiosa para fundamentar a conclusão de
que é inadmissível em nosso ordenamento. E ainda por cima não
tem previsão legal.
Sentimo-nos forçados, no entanto, a prosseguir para demonstrar
que, na hipótese remota de se admitir o julgamento racial, sob o
nome de “heterorreconhecimento” o método empregado e as
consequências adotadas pelo Edital n.º 8/2015 e seguintes são
também inadmissíveis.
É certo que nenhuma
regulamentares,
das
editais,
leis
federais
portarias,
ou
estaduais,
teses,
atos
pesquisas,
estudos científicos já editados no Brasil, adotando a raça como
critério para qualquer finalidade, definiu objetivamente quem é
negro. O legislador não soube como resolver o problema e, talvez,
não tenha querido discutir um assunto tão delicado. As normas
dizem apenas que negros são pretos e pardos, mas não dizem
quem são os pretos e pardos, como se esses conceitos fossem
tão certos quando o local de nascimento do indivíduo.
Mas a ausência de critérios objetivos para uma decisão não impede
que ela seja tomada. Inclusive com consequências relevantes para
as pessoas objeto da decisão, inclusive financeiras. É o que acontece
nos concursos de beleza (Miss Brasil, Miss Mundo, Garota Verão); de
39
gastronomia (melhor restaurante de uma cidade ou país); destaque
esportivo (Craque do Brasileirão, MVP da NBA ou NFL); de qualidade
artística (Prêmio do Festival de Cannes, Oscar, Kikito, Prêmio Jabuti,
Miguel de Cervantes, Carnaval do Rio de Janeiro) ou mesmo
científica (Prêmio Nobel, Medalha Fields) etc.
Os critérios utilizados são sempre muito abertos, sem parâmetros
objetivos, e insindicáveis por terceiros. Mas as pessoas somente
aceitam se submeter a tais escrutínios por acreditar que o
procedimento adotado é justo e “devido”.
Assim, em tese23, poderia ser adotado o heterorreconhecimento
racial, mesmo sem critérios objetivos que distingam as raças, mas a
banca
escolhida deve
ser
competente
e
o
procedimento
de
verificação deve ser justo de modo que não crie situações que
impliquem desigualdades no tratamento dos candidatos. Ou seja, no
último dos últimos casos, não haveria a Administração escapar do
devido processo legal.
Também a classificação de um procedimento de julgamento como
devido é problemática, havendo algumas referências do que é o
mínimo aceitável, mas sendo possível a imputação de injustiça
àquilo que certamente foge ao razoável.
Por
exemplo,
um
procedimento
devido
exige
que
todos
os
candidatos sejam avaliados pela mesma banca bem como deve
23 Em tese aqui quer dizer de fato não que esse procedimento seja jurídico, uma vez que se acredita que a
Administração está sempre jungida ao princípio da finalidade pública e da motivação dos atos
administrativos.
40
permitir aos candidatos interessados que demonstrem o seu direito
por todos os meios prova. Tais condições parece que estão sendo
atendidas
pela
banca
vez
que
no
ofício
nº
0137/2015-
DPLAC/COREC/DGP-aps, fls. 26 do Procedimento Preparatório em
epígrafe,
a
Diretoria
de
Gestão
Pessoal
Coordenação
de
Recrutamento e Seleção informou que: “será composta uma banca
que fará a verificação se os candidatos que se declararam negros
atendem aos quesitos cor ou raça utilizados pela Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, que definem a raça
negra.”
Ainda, no Comunicado que segue em anexo, consta que: “o
candidato que se declarou negro poderá, na ocasião do recurso de
que trata o Edital nº 12/2015 – DGP/DPF, 1º de julho de 2015,
realizar um novo envio da fotografia individual e de quaisquer
documentos que sejam necessários para embasar o seu recurso,
das 9 horas do dia 2 de julho Às 18 horas do dia 3 de julho de
2015.”
Todavia, se nos procedimentos acima referidos a motivação é
desnecessária, no caso de atos administrativos, a ausência de
motivação torna o procedimento injusto e inconstitucional.
A
comissão de
verificação
eliminou diversos
candidatos no
concurso de agente da Polícia Federal, entendendo que não seriam
negros. Apesar da decisão ser submetida a recurso, nem as razões
de eliminação, nem de sua revisão, foram publicadas.
41
O
problema
com
essa
decisão,
todavia,
é
que
ela
apenas
elimina o candidato baseado na afirmação da banca
de
que
o
mesmo
não
é
negro
sem
apresentar
n e n h u m a justifica.
Assim, se a Administração Pública deve dizer quem é negro, ela
necessariamente deverá fazê-lo fundamentadamente, em respeito
ao princípio da motivação do ato administrativo. Não basta que
analisar o fenótipo do candidato, e afirmar ou negar que seja negro
e que dar a oportunidade de recurso. A motivação é indispensável e
é ela que permite o controle do ato administrativo pela própria
Administração e pelo Judiciário.
Conforme assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, nas situações
“em que existe discricionariedade administrativa ou em que a
prática
do
ato
vinculado
sopesamento
dos
fatos
imprescindível
motivação
depende
e
de
atirada
apreciação
e
das regras jurídicas em causa, é
detalhada”24.
Não
pode
haver
tema
administrativo que desperte mais dúvidas do que a definição da
raça de alguém, de modo que a motivação, nesse caso, deveria ser
extensamente detalhada.
Existe, também, uma outra questão que torna o procedimento de
verificação aplicado pela ré totalmente inaceitável, qual seja, o
procedimento de verificação do fenótipo do candidato por meio de
análise fotográfica.
24 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 102.
42
Resta evidente que a análise do fenótipo por meio de fotografia se
mostra
totalmente
incabível
ante
ao
seu
grau
diminuto
de
confiabilidade.
É de conhecimento geral que nem sempre a qualidade fotográfica
representa a imagem real do indivíduo, a maioria das vezes não
representa.
É
comum
nos
surpreendermos
quando
vemos
pessoalmente uma pessoa que só conhecemos por meio de
fotografias.
Se não bastasse, fotografias podem ser facilmente manipuladas por
meio de diverso programas de manipulação fotográfica. Podemos
citar, como exemplo, o popular programa Adobe Photoshop que
serve
para
edição
de
imagens
em
pixel,
manipulando
completamente a imagem e alterando o seu formato. Quando uma
foto é tirada através de uma câmera digital e a mesma não sai
perfeita, então ela é levada para o Photoshop para ser alterada da
melhor forma possível. Fotos com a aparência de velhas e antigas
são restauradas através desse programa. Montagens e efeitos em
fotos também é uma opção para ser usada como exemplo, troca de
cenários retirada ou adição de pessoas ou objetos que estão nas
fotos.
Mais do que isso, vários smartphones atualmente já permitem editar
a cor da pele e dos cabelos, assim como a largura no nariz, o
tamanho dos olhos e o formato do rosto, de modo que um
43
adolescente hoje consegue virtualmente transformar a foto de
qualquer pessoa em foto de uma pessoa negra.
Por fim, citamos um exemplo real de uma pessoa branca que se
passava socialmente por negra. É o caso da Raquel Dolezal, líder da
Associação Nacional para o Progresso de Pessoas de Cor que se
identificava como negra mas seus pais vieram a público dizer que
ela nasceu branca e é o mais caucasiana que uma pessoa pode ser,
com ascendência tcheca, alemã e sueca, conforme foto abaixo
reproduzida:
Se Rachel mandasse a foto da esquerda para a banca de verificação
fatalmente seria eliminada. Mas e se mandasse a foto da direita?
Assim, o procedimento de verificação racial deve ser feito por meio
de avaliação presencial e com todos os atos devidamente motivados
44
pela banca, para o cumprimento do princípio do devido processo
legal (art. 5º, LIV da Constituição Federal)
e) Da ilegal eliminação do concurso dos candidatos não
considerados negros pela banca
No que tange às decisões tomadas pela banca de verificação e suas
consequências para os candidatos, também houve gravíssima
ilegalidade como se passa a demonstrar.
A banca eliminou todos os candidatos que considerou não se
enquadrarem na raça negra, sendo que, de acordo com a Lei nº
12.990/2014, no parágrafo único do art. 2º, somente serão
eliminados
do
concurso
público
aqueles
candidatos
que
comprovadamente apresentaram declaração falsa.
Como é indisputado que não existe critério objetivo para a
classificação racial, a autodeclaração não poderia ser considerada
falsa em nenhuma hipótese. No máximo, seria admissível considerar
falsa a declaração na hipótese da chamada certeza negativa.
Também poderia ser considerada falsa a declaração se fosse
afirmado ou negado algum dado objetivamente falso para justificar a
atribuição racial por exemplo: “cursei o nível superior como cotista
racial”, “fui aceito como negro em outro concurso público”, “fui
vítima de injúrias raciais conforme apurado em inquérito perante a
Polícia Civil”; “fui eleita 'Mulata do Gois25' no último carnaval” etc.
25 Concurso de beleza promovido pelo jornalista Ancelmo Gois do Jornal O Globo do Rio de Janeiro.
45
Ou seja, são elementos acessórios da declaração racial mas que
podem ser falsificados para induzir a banca a aceitar a declaração
racial.
Ou seja, ao eliminar o candidato por não considerar que o mesmo se
enquadrava na raça negra, a banca não especificou se o mesmo
estava sendo excluído da cota por simplesmente não se encaixar no
critério de heterorreconhecimento, ou se estava sendo excluído por
ter prestado declaração falsa.
Tal diferenciação é de suma importância vez que só podem ser
eliminados do concurso aqueles candidatos que apresentaram
declaração falsa, enquanto que os candidatos que não passaram no
procedimento de verificação, mas não apresentaram declaração
falsa devem ser removidos para a listagem da ampla concorrência.
Além de diferenciar as situações, a banca deve, obviamente motivar
seu ato, ou seja, expor quais os motivos que a fizeram concluir que
um candidato fez declaração falsa ou não.
Veja-se que o próprio Edital nº 8/2015-DGP/DPF considera as duas
situações como hipóteses distintas, ao longo do procedimento:
2.4 O candidato não concorrerá na condição de pessoa
negra (preta ou parda) quando:
a) não cumprir os procedimentos estabelecidos no subitem
2.2 deste edital;
b) desistir de concorrer na condição de pessoa negra
abstendo-se de cumprir os procedimentos estabelecidos no
subitem 2.2 deste edital;
46
c) for constatado, por unanimidade entre os integrantes da
banca, que o candidato não atende aos quesitos cor ou
raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE), que definem a raça negra.
2.5 O candidato que se enquadrar na situação da
alínea “c” do subitem 2.4 será eliminado do concurso,
conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº
12.990, de 9 de junho de 2014, e no subitem 5.1.4.1 do
Edital nº 55/2014 – DGP/DPF, de 25 de setembro de 2014.
2.6 O candidato que não cumprir com os procedimentos
estabelecidos no subitem 2.2 deste edital ou que desistir de
concorrer na condição de pessoa negra, caso possua nota
para tanto, passará a figurar apenas na listagem de ampla
concorrência.
2.6.1 Será eliminado do concurso o candidato de que trata
o subitem 2.6 deste edital que não possua nota para figurar
na listagem de ampla concorrência.
2.7 Na hipótese de a banca constatar falsidade na
declaração feita pelo candidato, poderá ser enviada a
documentação à Polícia Federal para apuração da existência
ou não de crime, nos termos da legislação penal vigente.
O Edital prevê expressamente a situação jurídica de quem não se
enquadra nos quesitos de raça e cor ao lado da situação em que a
banca constatar falsidade. Na primeira hipótese, a consequência
legal deveria ser a mesma do não envio de documentos ou da
desistência, qual seja, passar a concorrer apenas na lista de ampla
concorrência se tiver nota para tanto. Na hipótese de falsidade, a
consequência seria a eliminação do concurso e a comunicação à
Polícia Federal apurar o crime de falsidade. Isso está previsto na lei.
47
Ocorre que o item 2.5 do concurso estabelece, de forma ilegal e
arbitrária, que o candidato será eliminado do concurso simplesmente
por não se enquadrar no quesito de raça e cor do IBGE.
Veja-se que a própria Lei nº 12.990, no seu art. 2º, parágrafo único,
comina a eliminação do concurso apenas para quem fizer declaração
falsa:
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração
falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido
nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou
emprego público, após procedimento administrativo em que lhe
sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo
de outras sanções cabíveis.
Por outro lado, o item 5.1.4.1 do Edital nº 55/2015/DGP/DPF
também comina a eliminação “Na hipótese de declaração falsa”,
repetindo, aliás, a expressão legal.
Aliás, no procedimento preparatório em epígrafe, segundo alguns
dos representantes, fls., inicialmente haviam sido convocados 282
candidatos para passar pela verificação. 178 compareceram e 104 se
abstiveram. Dos que compareceram, 102 foram considerados negros
e 76 foram eliminados do certame por não serem considerados
negros.
Ora, salta aos olhos a falta de razoabilidade do critério usado pela
banca. Se na população brasileira existem 51% de negros (pretos e
pardos),
como
de
um
universo
de
178
pessoas
que
se
autodeclararam negros e foram submetidos à verificação somente
48
102 foram aceitos, 57,3% da massa de candidatos que tinha certeza
que são negros.
Se considerarmos o número dos que se autodeclararam cotistas no
início do certame e que foram convocados para serem examinados,
282 pessoas, somente 36,1% foram considerados negros!
Repare-se que no Brasil 51% da população total é de negros. A
banca considerou que apenas 36% dos que se consideraram negros,
o são de fato.
Aí
cabe
a
pergunta:
será
que
foram
encaminhadas
78
documentações para a Polícia Federal investigar a falsidade? Ou será
que a banca descumpriu o Edital quanto a esse ponto? Como as
decisões da banca não são fundamentadas, esses fatos ficam
virtualmente fora de controle.
Dessa forma, ao contrário do que a lei e o Edital preveem, foram
eliminados do concurso todos os candidatos que não foram aceitos
como negros pela banca de forma que o item 2.5 do Edital nº
8/2015 é completamente ilegal e deve ser anulado.
V – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
A Constituição da República evidencia em seu art. 5º,
XXXIV:
"Art. 5 ...
XXIV – a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;'
49
Dispõe o art. 273 do Código de Processo Civil:
"Art. 273. O Juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa
ou o manifesto propósito protelatório do réu."
Justifica-se, in casu, o pedido de antecipação de
tutela pelo fato de estarem caracterizados, à lume do art. 273 do
CPC, todos os pressupostos autorizadores de sua concessão, a
saber:
“Assim sendo, conclui-se que o primeiro requisito
para a concessão da tutela antecipatória é a
probabilidade de existência do direito afirmado pelo
demandante. Esta probabilidade de existência nada
mais é, registre-se, do que o fumus boni iuris, o qual
se afigura como requisito de todas as modalidades de
tutela sumária, e não apenas da tutela cautelar.
Assim sendo, deve verificar o julgador se é provável
a existência do direito afirmado pelo autor, para que
se torne possível a antecipação da tutela
jurisdicional.
Não basta, porém, este requisito. À probabilidade de
existência do direito do autor deverá aderir outro
requisito, sendo certo que a lei processual criou dois
outros (incisos I e II do art. 273). Estes dois
requisitos, porém, são alternativos, bastando a
presença de um deles, ao lado da probabilidade de
existência do direito, para que se torne possível a
antecipação da tutela jurisdicional. Assim é que, na
primeira hipótese, ter-se-á a concessão da tutela
antecipatória porque, além de ser provável a
50
existência do direito afirmado pelo autor, existe o
risco de que tal direito sofra um dano de difícil ou
impossível reparação (art. 273, I CPC). Este requisito
nada mais é do que o periculum in mora,
tradicionalmente considerado pela doutrina como
pressuposto de concessão da tutela jurisdicional de
urgência (não só na modalidade que aqui se estuda,
tutela antecipada, mas também em sua outra
espécie: a tutela cautelar)” (in Alexandre Câmara,
Lições de Direito Processual Civil, Lumen Iuris, 2000,
pp. 390-1)
Constata-se, no caso, a existência dos requisitos necessários à
concessão da tutela de urgência, quais sejam o fumus boni iuris e o
periculum in mora.
Quanto à plausibilidade do direito alegado, exsurge cristalina de
todas as razões de fato e de direitos expostas. Seja pela
inconstitucionalidade
da
Lei
12.990/14,
seja
por
sua
inaplicabilidade, seja pela instituição da banca de verificação
(julgamento racial), seja pela adoção de procedimento irregular
para
o
heterorreconhecimento,
não
se
pode
tolerar
o
prosseguimento do Concurso Público para Provimento de Vagas para
o Cargo de Agente da Polícia Federal – Edital nº 55/2014 –
DGP/DPF, com os inúmeros vícios já devidamente explicitados
alhures.
O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação também salta
aos olhos no caso. Isso porque somente há certeza da provisão de
recursos orçamentários e financeiros para um único Curso de
Formação, que é uma etapa do concurso prevista no Edital, mas não
para a realização de vários cursos de formação, especialmente
51
considerando os cortes orçamentários verificados atualmente na
esfera federal. E a realização de mais de um Curso de Formação
fatalmente ocorrerá se a Administração mantiver o ato convocatório
constante do Edital 14 /2015 – DGP/DPF, de 15 de julho de 2015,
com a exclusão irregular de candidatos autodeclarados negros, e a
classificação de candidatos equivocada que desta decorre.
Neste particular, não é demais lembrar que a classificação no
concurso é crucial para o estabelecimento da lotação inicial dos
candidatos, da remoção, progressão e promoção funcional. Mais
uma vez, ficam evidenciados os inúmeros problemas que a
Administração enfrentará, caso insista em convocar os candidatos
para participar de Curso de Formação nos moldes do Edital 14/2015
– DGP/DPF, de 15 de julho de 2015, que elenca os candidatos em
classificação equivocada, decorrente da eliminação indevida de
candidatos autodeclarados negros.
Se não bastasse, o prosseguimento do Concurso nos moldes vigentes
não é recomendável, tendo em vista sua potencialidade litigiosa. Ora,
não só os candidatos excluídos pelo procedimento de verificação, mas
também
aqueles
que,
embora
não
eliminados,
discordam
do
heterorreconhecimento tal como aplicado, provavelmente ajuizarão as
respectivas demandas individuais, que poderão ter dezenas de decisões
diferentes e até contraditórias.
VI – DOS PEDIDOS
Diante do Exposto, o Ministério Público Federal requer:
52
a) Em sede cautelar, a suspensão do Concurso
Público para Provimento de Vagas para o
Cargo de Agente da Polícia Federal – Edital nº
55/2014 – DGP/DPF, até o julgamento da
presente ação;
b) Em antecipação de tutela, ante a relevância e
urgência já demonstradas:
b.1)
Seja
incidentalmente
declarada
inconstitucional a Lei nº 12.990, que estabelece
cotas raciais para ingresso no serviço público
federal, abstendo-se a Administração de aplicar a
reserva de vagas para pretos e pardos no Concurso
para Agente da Polícia Federal regido pelo Edital nº
55/2014, com a invalidação do item 5 do referido
ato, dos demais dispositivos que tratam de reserva
de vagas para negros nesse e em outros editais, e
com a consequente formação de lista única de
todos os candidatos, independente de se terem
declarado
cotistas
em
qualquer
momento
do
certame;
b.2) Caso se entenda pela constitucionalidade do
diploma
impugnado,
seja
reconhecida
a
inaplicabilidade da Lei 12.990/14, abstendo-se a
Administração de aplicar a reserva de vagas para
pretos e pardos no Concurso para Agente da Polícia
Federal regido pelo Edital nº 55/2014, com a
53
invalidação do item 5 do referido ato, dos demais
dispositivos que tratam de reserva de vagas para
negros nesse e em outros editais, e com a
consequente formação de lista única de todos os
candidatos, independente de se terem declarado
cotistas em qualquer momento do certame;
b.3)
Superados
os
inconstitucionalidade
e
argumentos
inaplicabilidade
da
da
Lei
12.990/14, o que não se acredita, pede-se de
forma subsidiária, que se imponha a prevalência da
autodeclaração do candidato, com a anulação do
Edital nº 8/2015–DGP/DPF, e todos dispositivos
que tratem do procedimento de verificação ou
sejam dele decorrentes; com a anulação, por
conseguinte, das desistências de concorrer às
vagas
reservadas
eliminações
a
negros,
realizadas
pela
bem
como
das
Comissão
de
Verificação, retornando a lista de aprovados pelo
sistema de cotas raciais à sua composição de
acordo com a inscrição inicial para o concurso;
b.4) Por derradeiro, de forma subsidiária, caso se
entenda
pela
legitimidade
do
heterorreconhecimento, que seja anulado o Edital
nº
8/2015-DGP/DPF,
procedendo-se
à
nova
verificação, desta feita fundada em procedimento
justo e devido, com avaliação presencial e decisão
54
motivada,
assegurando-se
a
possibilidade
de
desistência das cotas aos que assim desejarem, e
que os reprovados na verificação figurem na
listagem da ampla concorrência, caso tenham
obtido nota suficiente, devendo ser eliminados do
concurso tão somente os candidatos que prestarem
declaração falsa, também com a devida motivação.
c)
A
citação
das
rés,
na
pessoa
de
seus
representantes legais, por meio de comunicação
rápida, ante a urgência e gravidade da causa, para
que, querendo, respondam aos termos da presente
ação, no prazo legal;
d)
A confirmação, em definitivo, do provimento
liminar;
e)
A produção de todas as provas admitidas em
Direito;
f)
A juntada do Procedimento Preparatório nº
1.17.000.000909/2015-08.
Dá-se à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais).
Vitória/ES, 27 de julho de 2015.
Procurador da República
Documento eletrônico assinado digitalmente.
Data/Hora: 27/07/2015 14:18:43
Signatário(a): CARLOS VINICIUS SOARES CABELEIRA:963
Certificado: 2b04646c9abf1945
Código de Autenticação: BDCF76A4DB3AF024ED59327D241E4F51
Verificação de autenticidade: http://www.pres.mpf.mp.br/documentos_eletronicos/
55