O DIREITO DO PRODUTOR
Mestrado em Direito Intelectual
Seminário de Direito de Autor
Regência: Prof. Doutor José Alberto Vieira
Relatório de Mestrado
Mafalda Maria Rodrigues dos Santos Sebastião
28 de Setembro de 2009
O Direito do Produtor Abreviaturas Acordo TRIPS/ADPIC – Agreement on Trade‐Related Aspects of Intellectual Property Rights; Acordo sobre os aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio Ac./Acs. – Acórdão/Acórdãos Al./Als. – Alínea/Alíneas Art.º/Art.ºs – Artigo/Artigos CC ‐ Código Civil CDADC – Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Cf. ‐ Conferir Cfr. – Confrontar cit. – Citada(o) CPC – Código de Processo Civil CR – Convenção Internacional de Roma para Protecção dos Artistas Intérpretes e Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão, de 1961 1 O Direito do Produtor GDA – GDA ‐ Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual op. ‐ Obra p./pp. – Página/Páginas Proc. ‐ Processo ss. ‐ Seguintes TJCE – Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias Tratado da OMPI ‐ Tratado da Organização Mundial da Propriedade Intelectual sobre Interpretações ou Execuções e Fonogramas, de 1996 UE – União Europeia Vol. ‐ Volume 2 O Direito do Produtor Índice Introdução ...................................................................................................................... 4 I. A figura do Produtor. ........................................................................................ 6 1. A sua delimitação e o valor protegido ............................................................. 6 2. As duas acepções a avaliar no presente estudo. .......................................... 14 II. Os Direitos do Produtor da Obra Fonográfica e Videográfica. .............. 16 1. O Direito Conexo do produtor da obra fonográfica e videográfica. ......... 16 a. Objecto do Direito ................................................................................................ 17 b. Conteúdo do Direito ............................................................................................ 21 c. Especificidades ..................................................................................................... 38 2. Outros direitos do produtor da obra fonográfica e videográfica decorrentes da disciplina legal do CDADC para os contratos de produção deste tipo de obras. ................................................................................................................ 45 III. Os Direitos do Produtor da Obra Cinematográfica .................................. 53 IV. O Direito do Produtor de “Espectáculos” ................................................... 61 V. Conclusões ........................................................................................................ 74 Bibliografia .................................................................................................................. 81 3 O Direito do Produtor Introdução O Direito do Produtor é matéria mais extensa do que apenas a análise do direito conexo que o integra. Temos, em primeiro lugar, de definir esta figura ‐ o Produtor ‐ e desenhar as fronteiras dentro das quais este releva, nessa especial qualidade, para o direito positivo, isto é, para aplicação das normas jurídicas que se lhe destinam. É o que começaremos por fazer. Depois, analisaremos o escopo daquele direito conexo atribuído, na nossa ordem jurídica, aos produtores de fonogramas e de videogramas, e demorar‐nos‐emos sobre o respectivo objecto e conteúdo, como núcleos essenciais da percepção do seu âmbito; trataremos, ainda, de regras do seu regime jurídico: dos requisitos de protecção e da sua duração, bem como dos limites e da tutela do respeito pelo mesmo, que entendemos serem fundamentais para uma delimitação completa deste instituto ‐ o direito conexo do produtor. Mas o nosso ordenamento jurídico, no Código do Direito de Autor e Direitos Conexos (CDADC), não se atém a regular o direito conexo dos produtores e abalançou‐se a disciplinar a sua posição nos contratos que costumam celebrar com os autores das obras que fixem. E neste âmbito, o mesmo CDADC fá‐lo, não só para os produtores de fonogramas e de videogramas, mas, igualmente, para o produtor cinematográfico. Quanto a este último agente (produtor cinematográfico), estudá‐lo‐emos em capítulo separado, por entendermos que a sua análise exige autonomia face 4 O Direito do Produtor à disciplina legal daqueles outros produtores (de fonogramas e de videogramas), nomeadamente, por para aquele não ser contemplado, da mesma forma explícita que para estes, um direito conexo. Finalmente, avaliaremos outro direito que tem vindo a ser desenvolvido, doutrinariamente, como conexo ao direito de autor e que conhece já casos de positivação: o direito ao espectáculo, na medida em que o interesse tutelado é, em nosso entender, o mesmo que se encontra na base da consagração legal do direito conexo do produtor. Esperamos, no final deste trabalho, ter deixado, pelo menos delimitado, o alcance jurídico da figura do produtor de bens intelectuais, isto numa perspectiva analítica do direito positivo. Esperamos, ainda, abrir uma “porta” para o equacionar do direito ao espectáculo, como atribuído ao “produtor do espectáculo” enquanto agente de um esforço organizativo‐financeiro‐produtivo, até porque pensamos, salvo melhor opinião, que, pelo menos semântica e logicamente, se poderá esta análise integrar neste tema: o direito do produtor (de bens intelectuais, e não só de fixações ou gravações em suportes materiais, estáveis e duradouros). 5 O Direito do Produtor I.
A figura do Produtor 1. A sua delimitação e o valor protegido Historicamente, a relevância jurídica da figura do produtor apareceu, em parte, pelas mesmas razões que justificaram a reivindicação da protecção jurídica dos artistas intérpretes e executantes. Antes de ser possível gravar qualquer prestação artística1 de forma a, posteriormente, a mesma poder voltar a ser ouvida ou vista, a execução de qualquer obra era absolutamente efémera, esgotava‐se com a sua interpretação ao vivo, pelo que o seu desempenho era visto apenas como mera prestação de actividade humana e remunerada como mero trabalho. Depois de se terem conseguido criar diferentes formas de gravar essas mesmas prestações e de as mesmas poderem ser repetidamente recebidas por quem, desejando‐o, tivesse para tanto condições, o valor destas execuções passou a ser visto, também, pela sua perenidade, isto é, pela quantidade de vezes que as mesmas podiam gerar a satisfação2 que, anteriormente, apenas era conseguida com a interpretação, ao vivo, das obras em causa. 1
Ver em http://pt.wikipedia.org/wiki/Fon%C3%B3grafo como o fonoautógrafo, de Édouard-Leon-Scott,
em 1857, consistiu no primeiro mecanismo de reprodução de som, a que se seguiu a fórmula de Thomas
Edison, em 1877, com o seu fonógrafo. Ver, ainda, enquadramento histórico resumido em João Carlos
Müller Chaves, Os produtores de fonogramas, Num novo mundo do direito de autor?, II Congresso
Ibero-Americano de Direito de Autor e Direitos Conexos, Vol. II, Lisboa, Novembro de 1994, p. 575.
2
Não vamos obviamente discutir a diferença de qualidade e sublimação entre a assistência de
espectáculos ao vivo ou de reproduções destes, na medida em que o mercado discorre bem e aplica
valores diferentes a uma e outra realidades. No entanto, como se verá adiante, equacionaremos o valor de
produção de um espectáculo ao vivo e da sua eventual possível relação com o chamado “direito ao
espectáculo”. Ver nosso ponto IV.
6 O Direito do Produtor A figura do produtor, aparece, como dissemos, ligada a esta evolução técnica e de mercado. A possibilidade de repetição de aproveitamento de uma execução gerou um “bem” novo (não só material – o suporte da fixação ‐, como imaterial, o conteúdo fixado) com todas as consequências ao nível do empreendedorismo e entrada de agentes nesta área de negócio. Assim, agentes apareceram que se dedicaram a gravar e a comercializar os suportes daquelas gravações (e respectivos leitores), e que, também eles, contribuíam para a perenidade crescente de um múltiplo número de obras. Para além desta perenidade, os produtores de suportes de sons fixados, contribuíam ainda para a maior circulação, logo, para uma maior divulgação das criações artísticas. Digamos, então, que da parte destes produtores encontramos, como resultado da sua actividade, para além do bem material que é o suporte em que está fixada a obra, valores imateriais para os quais estes contribuem: a fixação que permite a preservação e a divulgação das obras3. O produtor é protegido (pelas formas que adiante veremos, nomeadamente, pela titularidade de um direito conexo4) pelo investimento e pelo seu esforço produtivo. Ideia com a qual concordamos. No entanto, para fazer vingar esta protecção, decerto relevou o facto de se produzirem fixações incorporando obras artísticas, já que um dos grandes argumentos para o reconhecimento da tutela jurídica dos produtores consiste na ideia de que 3
Adiantemos que os suportes conterem uma obra não é condição sine qua non para que os direitos dos
produtores mereçam a tutela do Direito.
4
Sobre a relação entre os direitos conexos como direitos “próximos” do direito de autor, sendo aqueles
derivados de uma trajectória ligada a estes, ver João Carlos Müller Chaves, Procedimentos e contratos na
produção cultural, Produção Cultural e Propriedade Intelectual, Recife, 2005, p. 73.
7 O Direito do Produtor uma protecção efectiva do seu negócio era contributo essencial para garantia da criação artística, como seu incentivador e financiador. Com a evolução da técnica, chegou a discutir‐se se na actividade de produção de fonogramas não existiria um elemento criativo, já que durante o processo de fixação várias opções técnicas se apresentam, que podem resultar em soluções finais diferentes, nomeadamente, no modo como soa uma determinada obra musical, isto a partir do momento em que se passou a poder trabalhar sobre a voz e a instrumentação, bem como sobre a forma de conjugação destes elementos. Aliás, corrente houve que tentou, inclusivamente, fazer incluir a obra fonográfica (entenda‐se aquela que resulta, então, fixada no fonograma, após as tomadas de decisão a que nos referimos no parágrafo anterior) no conceito de obra protegida pelo direito de autor e a reconhecer o produtor de fonogramas como o autor da mesma5. Em nossa opinião, esta é até uma questão pertinente e que corresponde à realidade, na medida em que há, de facto, pela possibilidade de manipulação das “ferramentas técnicas”, a obtenção de resultados diferentes consoante as opções que, designadamente, o engenheiro de som tome, aquando da fixação em que está a trabalhar6. No entanto, em nosso 5
Ver Carlos Fernandez Ballesteros, El Derecho de Autor y Los Derechos Conexos en el umbrale del año
2000, I Congreso Iberoamericano de Propriedad Intelectual, Derechos de Autores y Derechos Conexos en
los umbrales del año 2000, Vol. I, Madrid, 1991, p. 112.
6
Ver, João Carlos Müller Chaves, Os produtores de fonogramas…, p. 576, na qual encontramos uma boa
explicação e um bom exemplo de como pode ser determinante, no resultado final do fonograma, a
actividade dos técnicos.
8 O Direito do Produtor entender, a questão não se deve resolver atribuindo, sem mais, um direito de autor ao produtor, a prever‐se genericamente na lei para todos os casos7. Mas a eventual existência de uma expressão nova através desta manipulação das ferramentas de fixação levanta duas questões: i) pode verificar‐se ou não um acréscimo de expressão; ii) se deverá este acréscimo, a existir, ser atribuído, sem mais, ao produtor. Quanto à primeira questão, refira‐se que, se tal expressão, impressa pela fixação, constituir uma transformação da obra que lhe está na base será, para tanto, necessário obter autorização do autor (ver Art.º 146º do CDADC). Quanto à segunda questão, estamos em crer que a resposta deverá ser negativa; a existir verdadeira “obra” originada pelo modo de fixação, a atribuição da sua autoria deveria fazer‐se, de acordo com as regras gerais, ou seja, sendo, em princípio, atribuída ao seu criador intelectual (Art.º 11º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos – CDADC). Assim, entendemos, salvo melhor opinião, que pode existir verdadeira obra fonográfica, desde que se verifique efectivamente uma alteração criativa de expressão, composta através dos mecanismos de fixação e originária desta aplicação de meios técnicos8. 7
A favor de atribuição de um direito de autor ao produtor veja-se, Guillermo Bracamonte Ortiz, La
convencion de Roma: Planteamiento. Su situación actual. La proteccion de productores de fonograma. I
Congreso Iberoamericano de Propriedad Intelectual, Derechos de Autores y Derechos Conexos en los
umbrales del año 2000, Vol. II, Madrid, 1991, p. 699, onde se lê “El fonograma fijado en un soporte
especial incorpora a la obra musical y a la interpretación artística a través de un proceso técnico y
artístico mediante el cual el productor de fonogramas logra amalgamar ambos com aportes proprios,
conseguiendo como resultado una producción cultural nueva que lleva el sello de su personalidad”.
8
Cf. Oliveira Ascensão, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992, p. 82.
9 O Direito do Produtor Queremos com isto dizer que, se o engenheiro de som ou outro elemento do processo produtivo da fixação, vier a introduzir um input criativo na obra, por forma a que a sua expressão se acrescente a esta quando fixada e, logo, quando ouvida a partir do respectivo suporte, o(s) direito(s) de autor a existirem sobre a mesma (obra resultante da nova expressão) deveriam ser atribuídos, nos termos gerais do nosso CDADC, previstos no seu Art.º 11º, aos respectivos criadores intelectuais (autor da música, da letra e da eventual expressão decorrente da fixação)9. No entanto, o legislador português parece não reconhecer a qualidade de autor de obra fonográfica senão aos autores do texto e/ou da música fixada – Art.º 24º do CDADC. Além disso, no seu Art.º 26º a lei parece mesmo querer excluir qualquer colaborador técnico da qualidade de autor, reservando‐lhe apenas eventuais direitos conexos, nomeadamente se ao mesmo couberem, em simultâneo, funções como a de produtor ou de artistas intérprete ou executante (Cf. Art.º 176º, n.º 1 do CDADC). Assim, parece‐nos que, um pouco injustamente, a figura daquele que confere nova expressão a uma obra musical através da manipulação dos seus mecanismos de fixação, ficaram de fora da protecção legal autoral, o que, na prática, leva a uma exclusão praticamente total de protecção já que, muito raramente, o engenheiro de som ou outro técnico poderá ser produtor ou coincidirá com a figura do artista intérprete ou executante, 9
Podemos ponderar se, neste casos, se tratará de obra em co-autoria ou de obra compósita (Art.ºs 16º e ss.
do CDADC), o que se apurará casuisticamente. E até, sabendo que estas actividades se prestam muitas
vezes sob a iniciativa de entidades empresariais, poder-se-iam vir a aplicar, à expressão conferida pelo
técnico autor da nova expressão fixada, regras como as das obras feitas por encomenda ou em
cumprimento de contrato de trabalho, previstas o Art.º 14º do CDADC, mais se podendo, certamente,
aplicar as regras de transmissão e oneração de direitos de autor e, com estes mecanismos legais, se chegar
à titularidade deste(s) direitos(s) de autor na esfera jurídica do produtor.
10 O Direito do Produtor sendo que, mesmo nestes casos será protegido, não pela sua autoria nem pelo conteúdo do direito de autor, mas tão só como titular de um direito conexo, assistindo‐lhe apenas as faculdades próprias deste direito. Depois da apresentação desta singela opinião retomemos a delimitação genérica da figura do produtor. Outra noção importante a reter, antes de chegarmos ao valor protegido pela tutela desta figura, é a de saber em que consiste a actividade do produtor10. Ao mesmo cabe seleccionar o que fixar e tomar a iniciativa de o fazer, desencadeando todos os contactos com os agentes necessários para o efeito (autores de obras protegidas, artistas que as executem ou outros quando não estão em causa obras a fixar11), reunir os meios técnicos, incluindo equipamentos e meios humanos, planear a actividade de fixação, dirigi‐la e executá‐la, e custear12 todo este processo produtivo. Depois há que fabricar e distribuir os suportes materiais, e embora estas duas fases do negócio 10
Sobre a relevância do reconhecimento de direitos conexos a entidades empresariais, considerando estas
como “(…) infra-estruturas de desenvolvimento cultural.”, mas alertando para a necessidade de uma
coordenação atenta com os restantes agentes e valores do seu sector, como o criador intelectual, o
interesse geral - o mesmo é dizer, o interesse na humanidade na evolução e no conhecimento -, o público
consumidor, e as entidades de gestão colectiva, para salvaguarda do Direito de Autor, enquanto direito
que serve a Cultura, ver José de Oliveira Ascensão O direito de autor como direito da cultura, Num novo
mundo do direito de autor?, II Congresso Ibero-Americano de Direito de Autor e Direitos Conexos, Vol.
II, Lisboa, Novembro de 1994, pp. 1056 a 1060.
11
Ver nossa nota 3. acima.
12
Embora com uma perspectiva diferente de estudo que é tão só a da possibilidade de uma pessoa,
inclusivamente colectiva, poder vir a ser titular originária do direito de autor, nomeadamente porque
custeasse ou publicasse a obra -, já em 1970, se pronunciava Oliveira Ascensão. Ver Atribuição
originária do Direito de Autor à entidade que custeia ou publica uma obra, Autores (Separata), Boletim
da Sociedade de Escritores e Compositores Portugueses, Lisboa, 1970. Diga-se que este é, hoje, um dos
mecanismos a que os produtores deitam mão, com base no Art.º 14º do CDADC, para, assim, explorarem
integralmente os conteúdos que fixam. Outro será o de negociarem a transmissão destes direitos, nos
termos do Art.ºs 40º e ss. do mesmo Código, o que lhes traz uma amplitude e independência de
exploração quase total, que ultrapassa aquela que o seu direito conexo lhes oferece.
11 O Direito do Produtor possam ser ainda realizadas pelo Produtor13, podem igualmente não o ser sem que isso descaracterize esta figura14. Do ponto de vista do direito positivo temos de olhar, em primeira mão, para a Convenção Internacional de Roma para Protecção dos Artistas Intérpretes e Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão15, na qual, no Art.º 3º, al. c), encontramos a primeira definição normativa internacional de produtor de fonogramas: «Art.º 3º (…) c) “Produtor de Fonograma”, a pessoa física ou jurídica que, pela primeira vez, fixa os sons de uma execução ou outros sons. (…)» (sublinhado nosso) Dos sublinhados queremos deixar duas notas16. A primeira respeita ao facto de se exigir que se trate da primeira fixação dos sons em causa para que a pessoa ou entidade, que leva a cabo a fixação, mereça a sua qualificação como produtor de fonogramas para os respectivos efeitos legais previstos na convenção. Assim, quer‐se excluir que todos aqueles que procedam a uma gravação, mais ou menos 13
Refiram-se, aqui os seguintes diplomas, aplicados à comercialização de fonogramas e videogramas:
Decreto-Lei n.º 227/89, de 08 de Julho, Autenticação de Fonogramas, e Decreto-Lei n.º 39/88, de 06 de
Fevereiro, Classificação de Videogramas.
14
Sem prejuízo de serem levados a cabo por terceiros, veremos que este fabrico (reprodução) e esta
distribuição estão dependentes de autorização do produtor.
15
De 1962, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 169/99, de 22 de Julho, publicado na Iª
Série do Diário da República, no seu n.º 169, de 22 de Julho de 1999, p. 4057.
16
Quanto aos produtores de obras audiovisuais a Convenção de Roma deixou total liberdade aos seus
signatários para disciplinarem os direitos a atribuir a estes.
12 O Direito do Produtor profissional, mas que não desenvolvam o processo de investimento e produção acima descrito, possam gozar das faculdades que a lei confere aos que desenvolvem o descrito esforço, entendendo‐se que não o “merecem”, que não lhes é devida, a protecção em causa. A segunda nota diz respeito à expressão outros sons que nos permite assentar, desde já, uma ideia ou noção a reter: para que o produtor de fonogramas seja protegido, o mesmo não precisa de fixar qualquer conteúdo per se protegido, id est, mesmo que o fonograma não inclua nenhuma obra protegida pelo direito de autor, mas apenas palavras de ordem emanadas de uma manifestação, o respectivo produtor gozará exactamente da mesma protecção que o produtor de uma fixação de uma obra de Eurico Carrapatoso tocada pela Orquestra Metropolitana de Lisboa. Este último elemento é coerente com o facto de entretanto ter sido abandonada a tese de que, aos produtores de fonogramas, se lhes devia atribuir um direito de autor, tendo‐se passado a considerar que, ao mesmo, deve ser reconhecido apenas um valor de relevância no seu investimento humano, técnico e financeiro para a fixação em causa. Assim, reconheceu‐
se‐lhe, à semelhança do que aconteceu com os artistas intérpretes ou executantes, um direito conexo ao direito de autor. Lembramos que o facto da fixação permitir conservar e difundir determinada obra e respectiva execução releva, justificando igualmente a protecção dos produtores, o que, aliás, se corrobora pelo simples facto do seu direito ter sido concebido como um direito conexo ao direito de autor. Sabemos, no entanto, que esta ligação à arte não chega para justificar a protecção das fixações de sons não constitutivos de obras, o que faz pender para o lado do investimento, o principal valor a tutelar. 13 O Direito do Produtor No direito positivo português – Art.º 176.º n.º 3 do CDADC – foi definida uma noção que recebe, em traços gerais, a definição de produtor da CR (mas que, diferentemente daquela, inclui os produtores de videogramas), sendo que encontramos, ainda, uma presunção17 para a atribuição da qualidade de produtor, no Art.º 185º, n.º 3, do CDADC, àquele cujo nome ou denominação figurar como tal nas cópias autorizadas ou no invólucro do fonograma e do videograma nas demais condições definidas naquele preceito18. Desenhado que está o caminho para encontrar o produtor tal como este é configurado pela lei para a atribuição dos direitos que esta lhe reconhece, vejamos, em seguida, como entendemos abordar este tema, quando nos apercebemos da dupla fórmula que a lei portuguesa criou para proteger os produtores e o seu investimento. 2. As duas acepções a avaliar no presente estudo Como dissemos atrás, os produtores de fonogramas são protegidos através de um direito conexo. Mas chegou o momento de referir, desde já, que tratamento igual recebem, na lei portuguesa, os produtores de videogramas. O CDADC define o que se deve entender por fonograma e videograma no Art.º 176º, respectivamente nos seus n.ºs 4 e 5. Cumpre, ainda, referir que o Consequência ou ilação que a lei extrai de um facto conhecido para fixar um facto desconhecido.
Que decorre do previsto no Art.º 11º da CR.
17
18
14 O Direito do Produtor conceito de fixação é também ele definido pelo Código, no seu Art.º 141º, n.º 1, sob a epígrafe contrato de fixação fonográfica e videográfica. Olhando, então, para o CDADC encontramos, assim, a par da protecção que é conferida pelo direito conexo, atribuído a estes produtores (Art.ºs 176º, n.º 1, e 184º), outros direitos que para os mesmos decorrem, quando em causa esteja a fixação de obras protegidas pelo direito de autor, por efeito dos contratos celebrados com os autores daquelas para a respectiva fixação, e de acordo com o Art.º 141º, n.º 2 daquele Código. Assim, conforme sugestão do Ilustre Professor Orientador da disciplina de Direito de Autor neste nosso curso de Mestrado, iremos analisar o conteúdo de protecção que, também os direitos de crédito decorrentes destes contratos nominados na lei, conferem aos produtores. Porque a lei expressamente prevê para os produtores de fonogramas e videogramas – não o fazendo, nomeadamente, pelo menos de forma tão explícita, para o produtor da obra cinematográfica ‐, um direito conexo, vamos começar por analisar o conteúdo deste direito no que respeita a estas duas categorias de produtores ‐ os produtores de fonogramas e de videogramas ‐, que recebem tratamento unívoco na legislação nacional. 15 O Direito do Produtor II.
Os Direitos do Produtor da Obra Fonográfica e Videográfica 1. O Direito Conexo do produtor da obra fonográfica e videográfica Antes de mais atente‐se a que, ao nível do tratamento jurídico internacional da matéria, apenas encontramos o reconhecimento do direito conexo aos produtores de fonogramas. Assim é com a Convenção de Roma já acima referida19, mas também com o Acordo TRIPS/ADPIC e com o Tratado da OMPI20: em nenhum destes instrumentos convencionais internacionais é disciplinada concretamente a posição dos produtores de videogramas. Contudo, como referimos, a lei portuguesa prevê, expressamente, e exactamente nos mesmos termos, os direitos conexos dos produtores de ambos os tipos de suporte ‐ fonogramas e videogramas (assim como iguala o seu tratamento ao nível da disciplina contratual, como veremos). Estudemos, então, em seguida em que consiste o direito conexo que a lei consagra e atribui a estes produtores. 19
Integremos, aqui, em jeito de informação complementar, Ortiz, op. cit, p. 698, na qual se descrevem os
princípios que enformam o tratamento a dar a relações jurídicas internacionais cujos sujeitos sejam
produtores de fonogramas e a matéria em causa seja a sua protecção, relembrando, nomeadamente, o
Princípio do Tratamento Nacional, princípio segundo o qual cada Estado Contratante deve conceder o
mesmo tratamento que concederia a um produtor seu nacional a um produtor nacional de outro Estado
Contratante, desde que este seja nacional dessoutro Estado, ou que a primeira fixação ou publicação aqui
tenha ocorrido.
20
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; Acordo sobre os Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio, de 1994 e Tratado da Organização
Mundial da Propriedade Intelectual sobre Interpretações ou Execuções e Fonogramas, de 1996.
16 O Direito do Produtor a. Objecto do Direito O objecto que sempre aparece referido como aquele cuja utilização está condicionada pela existência do direito conexo do produtor é o fonograma ou o videograma. Assim se lê, nomeadamente, nos Art.ºs 10º e 12º da Convenção de Roma, por exemplo, no Art.º 14º do Acordo TRIPS/ADPIC ou nos Art.ºs 11º a 14º e 15º n.º 4 do Tratado da OMPI: em todos estes preceitos o direito versa sobre o fonograma. Assim parece, igualmente, decorrer da redacção do Art.º 184º do CDADC. Equacionemos, no entanto, se se deverá entender que, versando sobre o fonograma o direito conexo do produtor, versa este sobre o suporte material donde consta a fixação ‐ e se no conceito de fonograma se integraria tanto o original (a saber, o master, ou suporte donde consta a primeira fixação finalizada e terminada e do qual se retiram as cópias) como as suas cópias. Parece que não, na verdade, atente‐se à própria definição legal de fonograma dada pela CR. No Art.º 3º, al. b) desta Convenção começa por descrever‐se como fonograma a fixação, terminando referindo‐se ao suporte material de uma forma, em nosso entender, acessória, na medida em que este é propriedade indispensável para a sua “guarda” ‐ num qualquer objecto (suporte material) cujo funcionamento permita a difusão repetida do seu conteúdo sonoro. 17 O Direito do Produtor Já o CDADC, no seu Art.º 176º, n.º 4, começa por definir o fonograma, assim como o videograma, como um registo resultante da fixação, definindo fixação, como já vimos, no Art.º 141º, n.º 1, a propósito dos contratos de fixação fonográfica e videográfica como actividade material. Já se entendeu a relação produtor/fonograma como uma relação actividade/resultado21, assumindo‐se que a protecção incidia sobre o suporte material que seria o resultado da actividade de fixação de sons, mas a nós, e salvo o devido respeito por opinião diversa, parece‐nos que o direito conexo do produtor não incide sobre o master e suas cópias enquanto designadamente o Minidisc, o Minidv, o CD, o DVD ou outro objecto corpóreo. Sobre estes bens materiais incidirá um direito inicial do produtor, é certo, mas um direito de propriedade e, eventualmente, outros direitos reais e próprios dos direitos sobre as coisas corpóreas. Atente‐se, desde logo, que, nomeadamente em face da actividade de distribuição a propriedade sobre os suportes materiais é, certamente, transmitida a terceiros para comercialização ao público 22. No entanto, o produtor mantém um direito que acompanha todas as cópias do fonograma, lícitas ou ilícitas, desde que estas sejam utilizadas por uma das formas para as quais a lei lhe confere o exclusivo de autorizar ou 21
Miguel Coca y Pedro A. Munar, in Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual, (organizado por
Rodrigo Bercovitz,) Madrid, 1989, pp. 1488 e 1489.
22
Atentemos no exemplo de uma produtora que põe os seus fonogramas à venda numa loja de discos que,
por sua vez, os vende ao consumidor; ou no caso de um vídeo clube: este até pode ser titular de um direito
de propriedade sobre o videograma, o consumidor quando o aluga para o ver, é também titular de um
direito de locação, temporário, e que em nada colide com a manutenção dos direitos dos autores, dos
artistas, assim como dos respectivos produtores, na medida em que, por exemplo, este consumidor está
limitado a um uso privado, isto é, sem direito a comunicar publicamente o conteúdo desse videograma,
faculdade essa que se mantém na esfera jurídica daqueles titulares. Ainda quanto à necessidade de
autorização para aluguer de fonogramas e videogramas, ver nosso ponto II., 1., b. abaixo.
18 O Direito do Produtor proibir: este é o seu direito conexo, cujo conteúdo trabalharemos mais adiante. Assim e, na senda de Oliveira Ascensão23, entendemos que o objecto do direito do produtor é o conteúdo fixado no fonograma ou do videograma, os sons e/ou as imagens como registadas pelo seu produtor, o que não deixa de ser um bem diferente e em nada confundível com a obra que, se for o caso, aí se encontra fixada. Efectivamente, uma coisa é a obra que pode ser objecto de várias interpretações artísticas (ainda que com a mesma instrumentação, ou num mesmo local com os mesmos elementos cenográficos), outra coisa é aquele resultado da gravação, aquela fixação, não no sentido do seu suporte material, mas no sentido de sequência de sons e/ou imagens concretas que são depois difundidas/recebidas repetidamente de uma determinada maneira. Pensamos, até, que quando a CR usa primeiramente o vocábulo fixação, ou quando a lei portuguesa usa a palavra registo, nos querem conduzir a algo como o resultado efectivo e concreto, em sequências de sons e/ou de imagens, que a fixação comporta. Ainda antes de entrarmos no conteúdo deste direito conexo, gostaríamos de fazer aqui uma breve nota quanto à possibilidade de, ao produtor de fonogramas ou de videogramas, que levem a cabo a realização de compilações que, pelos seus critérios de selecção, constituam criações intelectuais, poder ser atribuído um direito de autor sobre um fonograma ou videograma que se possa classificar, nos termos do Art.º 3º, n.º 1, al. b) do CDADC, obra equiparada a obra original. 23
Direito de Autor e Direitos Conexos, p. 568.
19 O Direito do Produtor Neste caso, a titularidade do direito de autor seria atribuída, nos termos do Art.º 19º do CDADC, à entidade que organiza e dirige a obra de compilação, pelo que sempre que (e faz todo o sentido que o seja, porque na prática é o que acontece com frequência) seja uma entidade produtora de fonogramas ou videogramas a organizar, por sua iniciativa, a publicação de um fonograma ou de um videograma no qual se compilem obras protegidas ou sons24, cujos critérios de selecção insiram o grau de criatividade necessário para se poder entender como uma obra de compilação digna de protecção pelo direito de autor, este mesmo direito poderá pertencer ao respectivo produtor, nos termos do Art.º 19º nº 1 do CDADC e poderá viver a par seu com o direito conexo sobre aquele fonograma ou videograma. Em suma, podemos dizer que, em nosso entender, o objecto do direito conexo do produtor é o conteúdo do fonograma ou do videograma tal como este foi fixado25, a bom dizer, o resultado registado no respectivo suporte material, não se confundindo com este, nem com as obras protegidas que, eventualmente, as mesma fixação comporte. 24
Note-se que o Art.º 3º, n.º 1, al. b) do CDADC não exige que os objectos compilados sejam, eles
mesmos, obras protegidas pelo direito de autor.
25
Ou nas palavras de João Carlos Müller Chaves, Os produtores de fonogramas…, p. 576 “(…) a
proteção tem por objeto o som gravado, este sim, o fonograma em sua essência.(…) Assim como a obra
literária pode estar contida em um livro ou em um disquete para CD-ROM, o fonograma pode estar em
qualquer suporte material que possibilite a sua audição.” E esta última observação é de grande validade.
De facto, se um fonograma comprado, inicialmente, em CD for transferido para o formato MP3 e deste
for passado numa festa, o produtor do fonograma reproduzido e ilicitamente comunicado não perde o seu
direito sobre o fonograma, enquanto direito que incide sobre aquela gravação, aquele resultado fixado,
que, embora de outra fonte material, está a ser usado.
20 O Direito do Produtor b. Conteúdo do Direito A primeira advertência que cabe fazer neste âmbito é a de que o direito conexo do produtor de fonogramas e/ou de videogramas, não tem qualquer vertente moral, nos termos em que o direito moral de autor é concebido, nomeadamente na nossa ordem jurídica interna. E, se no CDADC, no Art.º 182º, se prevê para os artistas intérpretes ou executantes, uma tutela da integridade da prestação, especialmente no que toca ao respeito pela honra e reputação do artista que se reveja na mesma, o mesmo código é totalmente omisso, assim como o é o direito convencional internacional, quanto a idêntica tutela para os produtores. Esta orientação parece‐nos inteiramente compreensível, na medida em que, como antes referimos, o que se visou tutelar quando se consagrou um direito conexo ao direito de autor a favor dos produtores, foi o seu investimento. Manter os mesmos compensados financeiramente permitirá o desenvolvimento cultural, porquanto a sua presença no mercado é fundamental para o incentivo à continuidade na criação, funcionando, ainda, como meio privilegiado de disseminação das obras pelo público, pela humanidade26. Porém, não esqueçamos que a modificação da fixação exige, materialmente, a sua utilização e esta utilização é que, como veremos, pode precisar de consentimento do respectivo produtor. Contudo, o que está aqui em causa é, nitidamente, o exercício de um conteúdo de natureza patrimonial do direito conexo ‐ e não já de qualquer limitação quanto ao alcance ou à forma da alteração, ou qualquer juízo de valor sobre a mesma [como é próprio do 26
No dia 20 de Setembro de 2009, em programa difundido na RTP 2, o reputado Maestro e Compositor
António Vitorino d’Almeida, afirmava que o seu grande desejo era ver a sua obra gravada integralmente,
explicando que apenas 10% (dez por cento) do que criou se encontra fixado, o que ilustra esta
funcionalidade essencial dos produtores de fonogramas.
21 O Direito do Produtor direito moral de autor (Art.ºs 56º, n.º 1 e 59º do CDADC)] ‐, é tão só avaliar a sua permitida ou não permitida utilização (designadamente por reprodução ou comunicação pública da fixação com alterações). Para compreendermos melhor o parágrafo anterior, devemos entrar de imediato na descrição das faculdades que o direito conexo do produtor lhe confere. Mesmo historicamente, isto é, na CR (Art.º 10º), foi conferido ao produtor de fonogramas27 o direito de autorizar ou proibir a reprodução directa ou indirecta dos seus fonogramas. Na mesma Convenção Internacional, foi conferido a este tipo de produtor, no seu Art.º 12º, sempre que o fonograma tivesse sido publicado com fins comerciais e o mesmo (ou uma reprodução sua) fosse usado directamente para radiodifusão ou para qualquer comunicação ao público, um mero direito a perceber uma remuneração equitativa e única que poderia ser recebida por este ou pelos artistas ou por ambos, deixando às legislações nacionais a definição das condições de repartição desta remuneração28. Esta última regra foi recebida no nosso ordenamento jurídico e encontra‐se prevista no Art.º 184º, n.º 4 do CDADC29. 27
Relembre-se que todos os instrumentos internacionais apenas atribuem o direito conexo ao produtor de
fonogramas, não o fazendo quando ao produtor de videogramas, deixando-o para tratamento das
legislações nacionais.
28
E deixando ainda a estas legislações a possibilidade de não aplicarem estas regras, nos termos do Art.º
16º da CR.
29
Na prática, este valores são percebidos, em Portugal, nomeadamente, pela GDA e pela Audiogest,
entidades de gestão colectiva que representam, respectivamente, os artistas intérpretes ou executantes e os
produtores de fonogramas, que criaram um serviço comum, para o efeito, através de uma marca registada
– a Passmúsica - http://www.passmusica.pt/Passmusica/index.php
22 O Direito do Produtor No Acordo TRIPS/ADPIC encontramos, no Art.º 14º, n.º 2, a mesma previsão quanto ao direito de reprodução, sendo que, no n.º 4 do mesmo preceito, por remissão expressa para o Art.º 11º, se reconhece aos produtores de fonogramas o direito de autorizar ou proibir a locação ao público de originais ou cópias dos seus fonogramas. Já o Tratado da OMPI trata esta matéria de forma mais completa ‐ lembremo‐nos que este Tratado foi levado a efeito para fazer face às alterações que o desenvolvimento tecnológico, essencialmente a internet, imprimiu no “mercado de direitos30” ‐, para além de prever o já mencionado direito de direito de reprodução, dedica ainda vários preceitos aos direitos de distribuição, de aluguer, de colocação à disposição do público (este tendo como escopo a disponibilização do fonograma em rede informática, na web), e regulou, ainda, utilizações como a radiodifusão (Art.ºs 11º a 15º). Sem nos alongarmos a descrever todos os preceitos acima referidos, que consubstanciaria numa repetição inútil da disciplina do Tratado da OMPI, digamos, apenas, que todos estes direitos são aí declarados como exclusivos, sendo que se prevê, no que respeita ao direito de aluguer, que o mesmo pode ser antes mantido (para os Estados Contratantes que assim disciplinassem este direito) como mero direito a remuneração, desde que o mesmo não ponha em causa o exclusivo de reprodução31. 30
Noção adiantada por Carlos Grande, Los avances tecnológicos y las obras fonográficas, I Congreso
Iberoamericano de Propriedad Intelectual, Derechos de Autores y Derechos Conexos en los umbrales del
año 2000, Vol. I, Madrid, 1991, p. 377.
31
Veremos abaixo, que a legislação portuguesa reconhece aos produtores de fonogramas um verdadeiro
direito de autorizar ou proibir este aluguer, em vez de o ter previsto como mero direito a remuneração.
23 O Direito do Produtor Quanto à radiodifusão e outras formas de comunicação ao público de fonogramas editados comercialmente, o Tratado prevê um direito a remuneração, em vez de uma faculdade de autorizar ou proibir. Já vimos que esta previsão se encontrava, na formulação à época possível, na CR e que foi recebida pelo CDADC no seu Art.º 184º, n.º 4. Na verdade, faz todo o sentido que, após editado comercialmente, isto é, colocado à disposição do público em geral para aquisição por este, determinado fonograma, que começa a ser conhecido, consumido e “desejado” em vários momentos da vida, quando se ouve rádio no carro, quando se espera num consultório, dançando numa noite festiva, seja de utilização permitida, desde que pago o valor sobre a utilização para consumo mais massificado ou para preenchimento de core business de outros agentes de mercados, como organismos de radiodifusão ou discotecas. Sobre esta matéria releva, ainda, Directiva 2006/115/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato, e a certos direitos conexos ao direito de autor em matéria de propriedade intelectual, que veremos à medida que estudarmos o direito português, o que faremos já de seguida. No que concerne ao nosso ordenamento jurídico relevam, para este efeito, as normas do CDADC (Art.º 184º e ss.) e, ainda, o Decreto‐Lei n.º 332/97, de 27 de Novembro32, relativo aos direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos com o direito de autor em matéria de propriedade 32
Com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 24/2006, de 30 de Junho e pela Lei n.º 16/2008, de 1 de
Abril.
24 O Direito do Produtor intelectual, e o Decreto‐Lei n.º 333/97, da mesma data, relativo à matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo33. Analisemos, a partir do CDADC, as faculdades‐base que o aludido código confere aos produtores de fonogramas e videogramas e o respectivo conteúdo, após o que daremos uma breve palavra sobre os outros mencionados diplomas. Assim, o direito conexo do produtor de fonogramas e videogramas, tal como concebido pela legislação nacional (Art.º 184º do CDADC) inclui34 o direito de autorizar: i)
a reprodução, directa ou indirecta, temporária35 ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte; ii)
a distribuição ao público; iii)
a difusão, por qualquer meio, a execução pública, e a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido; dos seus fonogramas ou videogramas. Umas palavras mais sobre estas faculdades. 33
Ambos estes diplomas resultam de transposições de directivas comunitárias, respectivamente a
92/100/CEE, do Conselho, de 19 de Novembro de 1992 e a 93/83/CEE, do Conselho, de 27 de Setembro
de 1993.
34
E sem prejuízo do que já disse quanto aos fonogramas e videogramas editados comercialmente,
conforme Art.º 184º, n.º 4 do CDADC, que voltar a referir aqui representaria apenas repetição.
35
Chame-se, aqui, a atenção para o facto de as reproduções em rede para efeitos de armazenamento
temporário estarem, desde que preenchendo os pressupostos previstos no Art.º 5º, n.º 1, al. a) da Directiva
2001/29/CE, do Parlamento e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, fora deste conceito de reprodução, na
medida em que são uma excepção ao exclusivo daquele direito.
25 O Direito do Produtor Quanto à reprodução, afirme‐se que a mesma consiste na obtenção de cópias, directas ou indirectas, temporárias36 ou permanentes, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, de um fonograma ou de um videograma e está definida na CR no Art.º 3º, al. e), assim como no CDADC, no Art.º 176º, n.º 7. A reprodução directa e indirecta são, segundo Miguel Coca e Pedro A. Munar37, respectivamente, aquelas que são efectuadas a partir do suporte sonoro original e aquelas que são realizadas através de um elemento interposto que pode consistir num outro fonograma que não o original (de um cd para outro) ou por outro meio (de uma emissão de radiodifusão). Mais acrescentam estes autores38 que, para se considerar reprodução a cópia de parte do fonograma, esta deve conter uma parte daquele com autonomia económica, ou seja, economicamente comparável ao original, sendo que a conclusão desta relevância não se faz apenas quantitativamente, mas pode também fazer‐se qualitativamente, como por exemplo na utilização de metade de um fonograma para um medley ou simplesmente de um refrão de quatro estrofes para um filme publicitário. Quanto ao direito à distribuição, refira‐se que o conceito desta actividade vem, igualmente, definido no CDADC, no Art.º 176º, n.º 8, no qual se lê: 36
Ver nota anterior.
Em Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual…., p. 1507.
38
Op. cit, p. 1508.
37
26 O Direito do Produtor “Art.º 176º (…) 8 . Distribuição é a actividade que tem por objecto a oferta ao público, em quantidade significativa, de fonogramas ou videogramas, directa ou indirectamente, quer para venda quer para aluguer. (…)” Uma breve nota apenas em relação ao facto desta distribuição incluir, quando prevista como faculdade sujeita a autorização do produtor, a respectiva importação e exportação (Art.º 184º, n.º1, in fine do CDADC). Na Directiva 2006/115/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato, e a certos direitos conexos ao direito de autor em matéria de propriedade intelectual, no Art.º 9º, n.º 2, diz‐se que o direito de distribuição só se extingue, na Comunidade, relativamente a um objecto previsto no n.º 1 do mesmo preceito (no qual se incluem os fonogramas e os filmes) aquando da primeira venda desse objecto na Comunidade, quer pelo titular do direito quer com o seu consentimento. É a consagração da regra do esgotamento do direito. A regra do esgotamento (para o que nos interessa), consiste na perda, pelo(s) titular(es) de direitos de propriedade intelectual sobre um determinado bem intelectual, e por efeito da sua colocação no mercado por este ou por outrem com o seu consentimento, do controle sobre a circulação 27 O Direito do Produtor desse produto (id est dos respectivos exemplares)39, neste caso dos fonogramas e dos videogramas. Assim, após a primeira venda legítima, aquele titular não se pode opor a que o mesmo seja vendido em qualquer parte da Comunidade, passando este a circular livremente neste território. A mesma Directiva ressalva, contudo, naquele mesmo preceito, no n.º 3, o que prevê no Art.º 1º, n.º 2, e este normativo refere que os direitos de aluguer e de comodato não se esgotam com a venda dos originais ou das cópias de obras protegidas ou de outros objectos previstos no n.º 1 do Art.º 3º, onde se incluem os fonogramas, que como vimos, podem não conter obras protegidas40 41. 39
Ver Pedro Sousa e Silva, O «Esgotamento» de direitos industriais, Direito Industrial, Vol. I, Coimbra,
Janeiro 2001, p. 455.
40
O direito ao esgotamento vinha já consagrado na Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de
Novembro de 1992, e que deu origem, nomeadamente ao pleito cuja decisão podemos encontrar em:
http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=pt&newform=newform&Submit=Pesquisar&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi
&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docop=docop&docav=docav&docsom=d
ocsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&t
ypeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&
numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots
=produtores+fonogramas&resmax=100. Neste Acórdão do TJCE, proferido no âmbito do Proc.º C 200/96, de 28 de Abril de 1998, pode ler-se: “Este princípio decorre da jurisprudência constante do
Tribunal de Justiça segundo a qual, embora o artigo 36.°, do Tratado CE permita derrogações à livre
circulação de mercadorias em virtude dos direitos reconhecidos pelas legislações nacionais em matéria
de protecção da propriedade intelectual, industrial e comercial, essas derrogações só são admitidas
desde que se justifiquem pela protecção dos direitos que constituem o objecto específico dessa
propriedade. Ora, o direito exclusivo garantido pela legislação de um Estado-Membro em matéria de
propriedade industrial e comercial esgotou os seus efeitos quando um produto foi escoado licitamente,
no mercado de um outro Estado-Membro, pelo próprio titular do direito ou com o seu consentimento (v.,
nomeadamente, acórdãos de 20 de Janeiro de 1981, Musik-Vertrieb membran e K-tel International,
55/80 e 57/80, Recueil, p. 147, n.os 10 e 15, e de 22 de Janeiro de 1981, Dansk Supermarked, 58/80,
Recueil, p. 181, n.° 11).” Mas este Ac. continua e mostra entender que a manutenção do exclusivo nos
direitos de aluguer e comodato se justificam, mesmo perante o princípio da livre circulação de
mercadorias e do mercado único, já que no mesmo se escreve: “A este propósito, o Tribunal de Justiça
salientou que, ao autorizar a cobrança de direitos de autor somente por ocasião das vendas autorizadas
tanto aos simples particulares como aos locadores de videocassettes, não é possível assegurar aos
autores de filmes uma remuneração proporcional ao número de alugueres efectivamente realizados e que
reserve a esses autores uma quota satisfatória do mercado de aluguer. Legislações que estabeleceram
uma protecção específica do direito de locação de videocassetes justificam-se, por isso, por razões de
protecção da propriedade industrial e comercial, na acepção do artigo 36.° do Tratado (acórdão Warner
Brothers e Metronome Video, já referido, n.os 15 e 16).” e em jeito de conclusão afirma: “A instituição,
pela legislação comunitária, de um direito de aluguer exclusivo não pode, portanto, constituir uma
violação do princípio do esgotamento do direito de distribuição, cujo objecto e âmbito de aplicação são
diferentes.”
28 O Direito do Produtor No direito interno, o Decreto‐Lei n.º 332/97, acima citado, no Art.º 7º, n.º 2, prevê que os direitos de distribuição, incluindo o direito de aluguer e comodato, não se esgotam com a venda ou qualquer outro acto de distribuição. No entanto, entendemos que esta é uma incorrecta transposição da Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992 (agora, Directiva 2006/115/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, e que não alterou esta disciplina) que já devia ter sido corrigida. Na verdade, de acordo com o que escrevemos acima, o legislador comunitário quis garantir a livre circulação de bens na Comunidade42 através da consagração da regra do esgotamento, mas excepcionou, expressamente, deste “desaparecimento” do direito de controle de circulação no mercado dos produtos que contenham o bem intelectual, os direitos de aluguer e comodato, para os quais, independentemente do exercício do direito de colocação dos mesmos à venda, reserva, aos respectivos titulares, e independentemente da primeira venda, as faculdades de autorizar ou proibir estas utilizações (Art.º 3º, n.º 1 da Directiva 2006/115/CE)43. 41
Já assim era na mesma Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, Art.ºs 9º, n.º 3
e 1º, n.º 4.
42
Art.ºs 28º a 30º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, disponível em
http://209.85.229.132/search?q=cache:fL1oi_5o7O8J:eurlex.europa.eu/pt/treaties/dat/12002E/pdf/12002E_PT.pdf+Tratado+CE,&cd=2&hl=ptPT&ct=clnk&gl=pt&client=firefox-a
43
Qualificando efectivamente estes casos de manutenção dos direitos de autorizar o aluguer e o comodato
como verdadeira excepção à regra do esgotamento encontramos Oliveira Ascensão, Direito de
Distribuição e Esgotamento, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 51, Vol. III, Lisboa,
Dezembro de 1999, p. 638.
29 O Direito do Produtor Queremos com isto dizer que, no que concerne à aplicação do exclusivo, dos produtores de fonogramas e videogramas, ao direito de distribuição dentro do espaço económico europeu, este deve ser entendido como existindo, em nossa opinião, até ao momento em que o bem é vendido, pela primeira vez, pelo seu titular ou com o seu consentimento, após o que se esgota, com excepção das faculdades de aluguer e comodato cujo exclusivo perdura. Entendemos, assim, aquele n.º 3, do Art.º 7º, do Decreto‐Lei n.º 332/97 acima referido, à luz dos Princípios de Direito Comunitário, como é o da livre circulação de mercadorias, bem como à luz do previsto no Art.º 68º, n.º 5 do CDADC ‐ que transpôs para a ordem jurídica nacional a aplicação da regra do esgotamento aos direitos de autor44 ‐, e no âmbito de uma interpretação sistemática e restritiva, concluímos que o mesmo permite a conservação do direito ao exclusivo de direito de distribuição, após a primeira venda lícita do bem, apenas no que respeita às faculdades de aluguer e comodato. Destarte, o Art.º 184º, n.º 1, in fine, do CDADC deve ser entendido, em nossa opinião, face ao disposto expressamente no Art.º 68º, n.º 5 do mesmo compêndio de leis, como não aplicável às transacções (importações e exportações) efectuadas dentro da Comunidade, desde que se tenha já dado o esgotamento do respectivo direito com a primeira venda legítima do fonograma ou do videograma. Todavia, não podemos ainda deixar esta temática do direito de aluguer e comodato. 44
Com a redacção introduzida, pela Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto, que dispõe: “Os actos de
disposição lícitos, mediante a primeira venda ou por meio de transferência de propriedade, esgotam o
direito de distribuição do original ou de cópias, enquanto exemplares tangíveis, de uma obra na União
Europeia.”.
30 O Direito do Produtor A temática que ainda queremos analisar quanto a este diploma atém‐se à posição tomada no Ac. do TJCE, de 13 de Julho de 2006, no Proc.º C‐61/0545, que considerou que a previsão destes direitos46 também aos produtores de videogramas violava o Art.º 2.°, n.° 1, da Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual. O Decreto‐Lei n.º n.º 332/97, na sua versão actual, não contempla os produtores de videogramas. Ora esta bizarria coloca várias questões: i) a primeira é saber como é que este titular de um direito conexo, assim reconhecido pela ordem jurídica portuguesa nos termos do CDADC, é amputado de parte do seu conteúdo, isto é, dos direitos de aluguer e comodato que fazem parte do seu direito de distribuição (quando não é dado o mesmo tratamento aos produtores de fonogramas); ii) a segunda, um pouco mais ambiciosa, é a de saber se andou bem o TJCE, tendo concluído pela ilicitude (face ao Direito Comunitário) desta consagração na legislação portuguesa. Porque o nosso trabalho é sobre o direito do produtor e a sua concepção como direito sobre um bem intelectual e não sobre Direito Comunitário, 45
Que opôs a Comissão da Comunidades Europeias à República Portuguesa. Ver ainda em as conclusões
da Advogada-Geral Eleanor Shapston, apresentadas em 4 de Abril de 2006 e disponíveis no mesmo link
da nossa nota 40.
46
Embora no Acórdão se discuta apenas o direito de aluguer, a alteração legislativa àquele Decreto-Lei efectuada no sentido desta decisão judicial -, da forma como foi feita e com o corpo do artigo sem
alteração, no qual se lê “o direito de distribuição, incluindo os direitos de aluguer e comodato, é
igualmente reconhecido (…)”, acaba por excluir o produtor de videogramas de ambos os direitos, sendo
certo que, nos termos do Art.º 184º, n.º 1, estes mantêm sempre o direito de distribuição genericamente
aqui previsto.
31 O Direito do Produtor não nos podemos, lamentavelmente, alongar nesta análise, nem fazê‐la da forma tão aprofundada quanto desejaríamos, no entanto, queremos deixar duas notas. Embora pareça que temos de aceitar que, perante remoção expressa da expressão produtor de videogramas daquele Decreto‐Lei 332/98 – efectuada pela Lei n.º 24/2006, de 30 de Junho47 ‐, e perante a condenação do TJCE, estes produtores se vêem amputados do direito de aluguer e comodato, ousamos afirmar que esta é uma solução muito pouco sensata, justa e equilibrada, parece‐nos, sempre salvo o devido respeito. Até porque ‐ e passemos à observação que escolhemos fazer para analisar se terá ido bem o TJCE nesta decisão ‐, o Acórdão justifica‐se dizendo: “não se afigura que a produção de videogramas necessite de investimentos tão elevados e tão aleatórios que mereçam uma protecção especial. O Tribunal já reconheceu a extrema facilidade com que os registos sonoros podem ser copiados (v. acórdão Metronome Musik, já referido, n.° 24). Embora esta afirmação tenha sido feita no contexto dos registos sonoros, a evolução das novas tecnologias contribuiu também para facilitar a reprodução dos suportes de imagem. 29 ‐ Daqui se conclui que o decreto‐lei, na medida em que prevê um direito de aluguer igualmente a favor dos produtores de videogramas, não está conforme com a directiva.” Insistimos, salvo o devido respeito: parece‐nos precipitada esta conclusão. Uma noção base que queremos deixar para a retirada da conclusão a que chegaremos é a seguinte: é o reconhecimento de um mesmo tipo de investimento do produtor de videogramas que parece estar na base da sua 47
Note-se que, curiosamente, tem data anterior ao Ac. do TJCE mencionado.
32 O Direito do Produtor equiparação ao produtor de fonogramas, em sede de direitos conexos, tal como estes estão previstos no CDADC – numa primeira fixação. Parece, assim haver uma discrepância lógica de fundo entre o legislador nacional e o TJCE, que entendeu a noção nacional de produtor (de videograma), conforme lhe foi transmitido pela Comissão, como aquele que fabrica cópias48 – lê‐se no Acórdão “(…) Só a primeira fixação de um filme justifica uma protecção específica pelo direito comunitário. Proteger cópias de um filme através de um direito conexo ao direito de autor é injustificado, face à inexistência de um nexo de «acessoriedade» com a obra literária ou artística.…”49 ‐ e não de acordo com a sua verdadeira concepção à luz do direito português, isto é, como aquele que fixa, pela primeira vez, imagens de qualquer proveniência, acompanhadas ou não de sons (Art.º 176º, n.º 3 do CDADC) e que, portanto, faz investimento da mesma natureza daqueles que o TJCE considera merecerem a tutela da directiva – os que fixam primeiramente um filme. Somos em crer que se o Acórdão tivesse feito uma interpretação integrada do ordenamento jurídico português, dentro do qual devia avaliar o alcance da previsão legal que estava a julgar50, teria, provavelmente concluído de forma diferente, na medida em que, para o nosso Direito, só é considerado produtor de videograma aquele que fixa, pela primeira vez, as imagens, acompanhadas ou não de sons. 48
E nem se diga que o facto da lei portuguesa integrar no conceito de videograma as cópias de obras
cinematográficas poderia ter levado o TJCE a concluir como o fez; não nos esqueçamos que quem fixa o
videograma só será protegido como titular de um direito conexo se tiver a qualidade de seu produtor, isto
é, aquele que fixa o videograma pela primeira vez. O que nos leva a concluir que embora a cópia de uma
obra cinematográfica integre um videograma esta só será relevante para efeitos de atribuição de direito
conexo se a sua proveniência for o produtor daquela obra. Esta interpretação restritiva que propomos,
funda-se essencialmente no valor que é aqui protegido – o de defesa do investimento de quem tem de
juntar os meios necessários para a captação, recolha e labor final de produção de uma fixação.
49
Ainda perguntamos: que acessoriedade? Quando o fonograma não exige, no seu conteúdo e para que
seja protegido, a existência de qualquer obra protegida.
50
Pois era no território nacional que a respectiva estatuição se iria aplicar.
33 O Direito do Produtor No entanto, ousamos dizer que, sempre que aquela noção de produtor se verifique, isto é, sempre que determinada pessoa física ou jurídica fixe, pela primeira vez, imagens acompanhadas ou não de sons e esteja em causa o investimento tutelado, esta estará protegida nos termos do Decreto‐Lei n.º 332/97, já que para os seus efeitos, nos termos do n.º 4 do Art.º 7º, por “filme” entende‐se a obra cinematográfica, mas também, a obra audiovisual e toda e qualquer sequência de imagens animadas, acompanhadas ou não de sons, noção esta mantida na Directiva 2006/115/CE, no seu Art.º 2º, al. c). Esta definição de “filme” é assim apta a integrar o conceito nacional de videograma e manter a protecção aos respectivos produtores51. Vai já demasiado longa a noção “prelecção” sobre o direito de distribuição, de modo que deixemos apenas, ainda, a mera referência de que o Decreto‐
Lei n.º 333/97, de 27 de Novembro, que transpõe a Directiva relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo, no Art.º 8º, estende aos produtores de fonogramas e de videogramas o direito a autorizar a comunicação ao público por satélite dos seus registos, assim como a retransmissão dos mesmos por cabo52 53. 51
Neste sentido, José Alberto Vieira, O comodato público de obras protegidas pelos direito de autor,
Direito da Sociedade da Informação, Vol. VI, Coimbra, 2006, p. 203. Este autor chama ainda a atenção,
nesta sua obra, pp. 208 e 209, para o facto de o DL 332/97 citado ter previsto uma licença legal de
comodato público perante os autores que, ficam apenas com direito a remuneração, enquanto reserva aos
titulares de direitos conexos um verdadeiro poder exclusivo, fazendo depender o comodato público de
autorização destes. O mesmo autor apelida esta situação de anómala, na medida em que, no limite e
porque a maior parte dos estabelecimentos que se dedicam a este tipo de comodato se inserem na previsão
do n.º 3 do Art.º 6º daquele diploma (que exclui a remuneração para as bibliotecas públicas), o autor se vê
desprovido de qualquer remuneração enquanto o produtor de fonogramas ou de videogramas pode fazer
condicionar a sua autorização a um pagamento efectivo pela utilização, neste âmbito, dos seus registos.
Parece-nos ser uma observação com a qual concordamos inteiramente.
52
Sendo que esta última autorização só pode ser exercida através de uma entidade de gestão colectiva; em
Portugal e no que respeita aos produtores de fonogramas, a AUDIOGEST - Associação para a Gestão e
Distribuição de Direitos.
53
Curioso é ver que, de facto, a Directiva 93/83/CEE, de 27 de Setembro de 1993, relativa à coordenação
de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão
34 O Direito do Produtor Passemos, então, ao direito de comunicação pública de fonogramas e videogramas, como integrante do direito conexo do produtor. A comunicação pública é o acto pelo qual se faz chegar ao público54 determinado fonograma ou videograma (para o que nos interessa) sem necessidade de recurso à multiplicação de exemplares. Encontramos dentro desta faculdade utilizações como a radiodifusão e a colocação da obra em rede. O CDADC, assim como o Tratado da OMPI, prevêem que, também para este efeito, é necessária a autorização do produtor de fonogramas (e de videogramas ‐ Art.º 184º, n.º 2 CDADC). No entanto, a CR e ambos aqueles corpos normativos (respectivamente Art.ºs 184º, n.º 4, e 12º e 15º, n.º 1) contêm uma excepção a essa exigência de autorização para os casos em que os fonogramas (e videogramas, no caso da lei portuguesa), tenham sido editados comercialmente55, na medida em que, nestes casos, o consentimento para radiodifusão ou qualquer outro modo de comunicação pública não é necessário, sendo antes tutelada esta faculdade do direito conexo através de um mero direito à remuneração (Art. 184º n.º 4 CDADC). Uma das questões mais importantes relativas a este direito de comunicação ao público é a dimensão e alcance que o mesmo veio ganhando com as novas tecnologias e, em especial, com o advento e desenvolvimento da internet, mormente no que toca aos produtores de fonogramas. Não podemos aqui fazer grande exposição sobre esta matéria que tem grande por satélite e à retransmissão por cabo, apenas refere, no Art.º 4º, os produtores de fonogramas, não
referindo, nomeadamente, os de primeiras fixações de filmes.
54
Não se considerando pública a difusão que ocorra em ambiente doméstico, Cf. Miguel Coca y Pedro A.
Munar, in Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual…, p. 1514.
55
Ver, ainda, Art.º 15º, n.º 4, do Tratado da OMPI que equipara à publicação para fins comerciais a
colocação (desde que lícita, acrescentamos nós, já que não fará sentido isentar a autorização para a
comunicação pública se o acto de publicação não for legítimo) do fonograma em rede.
35 O Direito do Produtor autonomia científica, pela quantidade e complexidade das questões que levanta. Porém, também nos parece que a referência, a este direito de comunicação ao público, não ficaria completa se não dedicássemos algumas linhas a esta problemática. Uma análise económica e de mercado deste fenómeno tem vindo a indicar um afrouxamento do poder dos produtores (e editores), mas concluindo que os mesmos não serão, ainda assim, dispensáveis56. Efectivamente, enquanto que os artistas criam e executam a música, é aos agentes de produção (independentemente da organização jurídico‐societária dos grandes grupos económicos do sector, que integram empresas de produção, distribuição e agenciamento, eventualmente, como pessoas colectivas diferentes) que, amiúde, cabe a selecção das obras ‐ que pela visão de mercado que têm aumentam a probabilidade de sucesso – e, mais importante ainda, o controlo dos canais de distribuição e divulgação (promoção e publicidade) dos fonogramas. Assim, mostra‐se ainda pouco provável que, apesar de a internet como rede “aberta” permitir que qualquer pessoa possa inserir conteúdos e deter os seus próprios sítios com várias funcionalidades, inclusive comerciais57 (o que poderia conferir ao artista total independência neste campo), e mesmo que o mercado da discografia física venha, mais e mais, a tomar‐se, por exemplo, um nicho de coleccionador, o papel destes agentes passe a ser inútil. Existirão sempre custos de investimento num circuito mesmo que informático (inclusive, custos de tempo), assim como de divulgação ‐ esta sim, mantendo‐se ainda muito funcional nos formatos e meios tradicionais, como a imprensa escrita 56
57
Tobias Regner, Innovation of Music, The Economics of Copyright, Northampton, 2003, pp. 104 a 106.
Op. cit. na nota anterior, p. 111.
36 O Direito do Produtor ou organismos de radiodifusão ‐, e de promoção de espectáculos ao vivo, que deverão manter a utilidade destes produtores. Mas, acima de tudo, estes têm de continuar a fixar os fonogramas e esta actividade, que lhes atribui o direito conexo, é prévia e independente da sua colocação na internet, aliás, anterior, lógica, cronológica e tecnicamente, à definição do seu meio de divulgação. Deverão estes produtores, apenas, em nossa modesta opinião, enfocar, agora, as suas atenções em transferir e desenvolver este novo canal de distribuição ‐ que é a rede informática mundial que hoje temos ao nosso alcance – como centro das suas atenções, tomando as rédeas do exercício dos seus direitos exclusivos através da mesma (da sua reprodução, da sua distribuição e da sua comunicação ao público), designadamente investindo em modelos de negócio e medidas de protecção58 próprios59. Por último, não nos esqueçamos que os produtores de fonogramas e videogramas detêm, ainda, o direito à compensação pela cópia privada, nos termos do Art.º 82º, n.º 2 do CDADC, regulamentado pela Lei n.º 62/98, de 01 de Setembro, que consiste num valor incluído no preço de venda ao público de aparelhos que permitam fixação e reprodução de obras60 e de suportes que possibilitem as mesmas finalidades, a perceber e gerir por entidades que representem os seus beneficiários. 58
Como as já existentes Digital Rights Management ou Medidas Tecnológicas de Protecção que
consistem em fórmulas técnicas aplicadas aos ficheiros digitais para protecção tanto de conteúdos
descarregáveis, como de conteúdos consumíveis através de streaming, nomeadamente por técnicas de
encriptação, que permitem condicionar o acesso ao ficheiro, ou as formas de utilização do mesmo. Ver
ainda Carlos Grande, op. cit., p. 378.
59
Cf. Thomas Regner, Op.cit., p. 112.
60
Interessante é a posição de Fernand de Visscher e Benoît Michaux, Précis du Droit d’Auteur et dês
Droits Voisins, Bruxelas, 2000, p. 290, no sentido de entenderem que o direito à remuneração pela cópia
privada só se aplica aos fonogramas que contenham a fixação de uma obra.
37 O Direito do Produtor Em suma, a consagração e a disciplina do direito conexo do produtor é, pela extensão e conteúdo acima descritos, um elemento muito importante para a expansão e equilíbrio dos mercados em que estes operam, oferecendo a estes mesmos agentes a sustentabilidade que precisam para prosseguirem a proliferação (em criação e conhecimento) das obras61. Na verdade, parece bastante aceitável dizer‐se que, embora os fonogramas e os videogramas possam ser protegidos independentemente de conterem obras protegidas, a sua protecção veio “a reboque” daqueles que as contêm. c. Especificidades Neste ponto do nosso trabalho vamos referir aspectos do regime jurídico do direito conexo do produtor que, não se enquadrando em nenhum dos pontos anteriores deste Capítulo II, entendemos que merecem que nos debrucemos sobre eles e que são, a saber, os requisitos e a duração da protecção, os seus limites e a tutela do respeito por este direito conexo. No que respeita aos requisitos de protecção, atentemos nos Art.ºs 5º da CR e 190º do CDADC, aquele para aplicação do princípio do tratamento nacional62 e este para a aplicação do princípio da territorialidade63 (Art.º 63º do CDADC), e que consagram três critérios: o da nacionalidade, o da 61
Muito interessante é a nota 4. em Ascensão, O Direito de Autor como Direito da Cultura…, p. 1060, na
qual este Ilustre Professor conclui que o aparecimento de um direito conexo ao direito de autor como o do
artista (e bem assim, dizemos nós, como o do produtor de fonogramas e de videogramas), não sacrifica
propriamente o direito de autor, mas retira-lhe a “(…) soberania positiva”, na medida em que estes
titulares de direitos conexos, que detêm igualmente o poder de autorizar ou proibir certas utilizações da
obra, passam a ter um poder efectivo bloqueador dessa mesma utilização, assim não dependendo esta
apenas da vontade do autor.
62
Princípio segundo o qual um nacional de um Estado signatário da convenção goza noutro país
contratante da mesma da protecção que este confere aos seus nacionais – Art.º 5º n.º 1 CR.
63
Princípio segundo o qual a ordem jurídica de determinado país é a única aplicável para determinar o
âmbito de protecção a atribuir a uma obra, entenda-se, neste caso a um fonograma ou videograma – Art.º
63º do CDADC.
38 O Direito do Produtor fixação e o da publicação64, para aferirem se determinado fonograma ou videograma deve ou não considerar‐se protegido, naquele caso, nos territórios dos vários estados contratantes e, neste caso, em território nacional, aplicando‐se sempre a lei do país onde a protecção é reclamada, segundo o princípio da lex loci protectionis (ver Art.º 63º do CDADC). Quanto à duração deste direito conexo, a mesma encontra‐se prevista no Art.º 183º, n.º 1, al. b) do CDADC e é, actualmente, de 50 (cinquenta) anos65 a contar da primeira fixação pelo respectivo produtor, mas isto apenas se o fonograma ou o videograma (ou o filme – deixemos para mais tarde, para o Capítulo III, o alcance do aparecimento deste vocábulo neste preceito do código) não for objecto de publicação ou comunicação lícita ao público, porque se o for, estipula o n.º 2 deste mesmo Art.º 183º, o prazo conta‐se a partir da data da ocorrência destes factos, conforme o que se verificar primeiro. Adite‐se que, se pode encontrar uma definição de publicação no CDADC, no seu Art.º 6º, n.º 1. Ainda quanto à duração deste direito conexo, deixem‐se duas notas. 64
Tomemos, aqui, a liberdade de remeter para os preceitos já que não é de esperar a descrição ou a
transcrição de todos os aqui citados, mas de esperar a sua consulta, pelo eventual leitor.
65
Ver comunicado de imprensa do Parlamento Europeu em
http://www.europarl.europa.eu/news/expert/infopress_page/058-54192-111-04-17-90920090422IPR54191-21-04-2009-2009-false/default_pt.htm
“O Parlamento Europeu aprovou hoje [no do 23 de Abril de 2009] o prolongamento dos direitos (…) dos
executantes e intérpretes europeus de 50 para 70 anos. Os eurodeputados querem ainda que sejam postas
em prática várias medidas permanentes que assegurem um real benefício da extensão do período de
protecção aos artistas que transferiram os seus direitos para produtores. (…) A proposta inicial da
Comissão Europeia defendia um prolongamento até aos 95 anos dos direitos (…) dos executantes e
intérpretes, mas, de acordo com o relator irlandês Brian CROWLEY (UEN), a decisão do Parlamento
Europeu em estender os direitos (…) até 70 anos tem em conta a posição do Conselho e deverá facilitar
um acordo com os governos nacionais.” Por enquanto esta extensão não é aplicável aos produtores de
fonogramas.
39 O Direito do Produtor A primeira é que, nos termos do Art.º 14º, al. a) da Convenção de Roma, do Art.º 17º/2 do Tratado da OMPI e do Art.º 8º da Directiva 2006/116/CE, os 50 anos de duração deste direito conexo contam‐se a partir do primeiro dia do ano civil seguinte ao do facto que cada uma destes compêndios normativos entende como gerador da protecção (fixação, publicação ou comunicação lícitas ao público). A segunda nota pretende apenas deixar a noção de que, uma vez que a existência de um concreto direito conexo do produtor não depende da existência ou reconhecimento de qualquer direito de autor sobre o seu conteúdo, pode acontecer que, integrando o fonograma ou o videograma uma obra protegida pelo direito de autor, esta tenha já caído no domínio público à data da fixação ou que, entretanto, caia no domínio público durante o prazo de protecção do fonograma e do videograma, sem que esta realidade (domínio público da obra incorporada) afecte o direito conexo do produtor e o normal decurso do prazo de protecção deste. Acrescente‐se, ainda, que este direito conexo conhece limites, ou seja, situações perante as quais o mesmo deixa de ser exercível, como direito exclusivo, pelo seu titular, em função de valores, mormente, de natureza geral e de interesse público, que permitem, a certos sujeitos em certas situações, usar fonogramas e/ou videogramas, independentemente de autorização do respectivo titular. Nos instrumentos internacionais encontramo‐los nos Art.ºs 15º da CR, 16º do Tratado da OMPI e 14º, n.º 6 do Acordo TRIPS/ADPIC, e no CDADC no Art.º 189º sob a epígrafe “Utilizações livres”, que considera aplicáveis todos os limites ao direito de autor (al. f) do n.º 1 e n.º 2 daquele Art.º 189º) e, 40 O Direito do Produtor ainda, alguns outros casos casuisticamente elencados no preceito, coincidindo, na verdade, alguns destes, com os previstos para o direito de autor no Art.º 75º do Código (CDADC), como o uso privado (veja‐se a al. a) do n.º 1 deste artigo), parecendo a sua concreta previsão desnecessária. Noutros casos expressamente constantes do referido Art.º 189º acrescentar‐
se‐á, efectivamente, maior amplitude aos limites positivados em sede de direitos conexos. Estes serão os casos como o das utilizações dos fonogramas ou videogramas integrais para fins científicos e pedagógicos ‐ que no Art.º 75º se prevêem sujeitos a outros condicionalismos (al. e) do n.º 2, deste Art.º 75º), ou nos casos das als. f) e h) do mesmo n.º 2, que em sede de direito de autor determinam que o limite é apenas válido para os casos em que a utilização é de parte da obra ‐, ou ainda, os casos em que se permite a fixação efémera por organismos de radiodifusão e, finalmente, o caso das fixações e reproduções realizadas por entes públicos ou concessionários de serviços públicos por algum interesse excepcional de documentação ou arquivo. É certo que se, os fonogramas ou os videogramas integrarem ainda obras protegidas pelo direito de autor, será preciso que a sua utilização concreta passe, também, pelo crivo dos limites a este direito antes de se poder concluir se o aproveitamento em causa é efectivamente livre ou não, na medida em que este pode ser livre perante o direito conexo sobre o fonograma ou o videograma mas não o ser perante o direito de autor sobre a obra: é, em nosso entender, o exemplo da reprodução integral de um fonograma que integre uma obra artística completa publicada, para fins pedagógicos (Art.ºs 75º, n.º 2, al. f) e Art.º 189º, n.º 1, al. c)) ou das fixações a realizar por entes públicos. 41 O Direito do Produtor Em último lugar, mas de dignidade e relevâncias científicas e reais de grande monta, faça‐se uma alusão à tutela penal e civil a aplicar à violação do direito conexo dos produtores de fonogramas e videogramas, tal como previsto no nosso ordenamento jurídico. Em sede de tutela penal pune‐se66 pela prática do crime de usurpação, previsto no Art.º 195º, n.ºs 1 e 2 al. c) do CDADC, aquele que utilizar, sem autorização ou excedendo os limites desta, fonograma ou videograma protegidos. Mas pune‐se, também pelo crime de contrafacção, quem utilizar como sendo seu e não o sendo, por tal modo semelhante que não tenha individualidade própria, fonograma ou videograma, igualmente protegidos (art.º 196º, n.º 1 do CDADC). Pune‐se ainda o aproveitamento de cópia não autorizada de fonograma ou videograma no Art.º 199º do mesmo Código67. A violação do direito conexo do produtor gera, ainda, responsabilidade civil extracontratual nos termos do Art.º 483º do CC que, nos termos do Art.º 203º do CDADC é independente do procedimento criminal, querendo com isto dizer‐se que pode ser exigida independentemente de ser instaurado processo crime pelo facto gerador da responsabilidade. Nos termos deste preceito e ainda do Art.º 71º do CPP, havendo sito instaurado processo crime, poderá a responsabilidade civil ser exercida, “enxertadamente”, no processo penal. 66
A medida abstracta da pena encontra-se prevista no Art.º 197º do CDADC.
Ver nota anterior, agora quanto aos crimes de usurpação e de aproveitamento de obra contrafeita ou
usurpada. Ver, ainda, quanto à medida abstracta da pena aplicável a este último tipo de crime, em caso de
negligência, o Art.º 196º, n.º 2 do CDADC.
67
42 O Direito do Produtor Ainda em sede de responsabilidade civil, merece que se chame aqui à colação a redacção introduzida pela Lei n.º 16/2008, de 01 de Abril68, ao Art.º 211º do CDADC. Na sua actual redacção, esta norma, além de consagrar no seu n.º 1 a fórmula geral da responsabilidade civil extracontratual, insere, nos números seguintes, uma série de elementos que devem ser contemplados pelos Tribunais no cálculo da eventual indemnização, dissecando conceitos próprios do instituto da responsabilidade civil como lucros cessantes, danos emergentes ou a gravidade da infracção. Aliás, conforme afirmado pelo STJ, no Ac. de 08 de Janeiro de 2009, “(…) após a redacção que lhe foi dada pela lei 16/2008 de 1 de Abril, o CDADC no seu art.º 211º, passou a conter a estatuição, nas suas linhas gerais, dos artigos 483º, 496º, 562º a 564º e 566º do C Civil, acrescido de segmentos próprios consolidando, assim, um quadro normativo com regulação específica, nessa importante matéria, aliás bem a jeito (…) do propósito da directiva 2004/48/CE de 29 de Abril, agora transposta para o nosso direito interno.”69 No entanto, não podemos deixar de abrir aqui mais uma “janela” para uma problemática de correlação entre a matéria do direito de autor e a restante ordem jurídica e que decorre do n.º 6 do mesmo Art 211º, onde se lê: “Art.º 211º (…) 6 – Quando, em relação à parte lesada, a conduta do infractor constitua prática reiterada ou se revele especialmente gravosa, pode o tribunal determinar a indemnização que lhe é devida com recurso à cumulação de todos ou alguns critérios previstos nos n.ºs 2 a 5.” 68
Que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva 2004/48/CE, de 29 de Abril de 2004, relativa ao
respeito dos direitos de propriedade intelectual, tendo aditado uma série de novas normas ao CDADC.
69
Disponível em http://www.stj.pt/?idm=43
43 O Direito do Produtor Ora, não podemos olvidar que uma das regras de segurança jurídica fundamentais do nosso Código de Processo Civil consta do seu Art.º 661º e impede a condenação para além do pedido. Assim, embora não nos possamos ater para desenvolvimento desta articulação, entre, por um lado, um aparente poder conferido aos tribunais de determinação de indemnização ao lesante, independentemente do pedido do lesado, desde que verificada reiteração na prática da infracção ou especial gravidade da mesma, previsto agora no Art.º 211º, n.º 6 transcrito, e, por outro lado, os limites materiais e de quantum que aquele preceito do CPC impõe aos tribunais na sua tomada de decisão, queríamos deixar, pelo menos notada, a necessidade de se pensar se aquela nova regra do CDADC não se deve sujeitar a esta do CPC. Em nosso entender ‐ e confessamos, sem termos aprofundado suficientemente o assunto ‐, e por razões de segurança jurídica e de coerência no sistema jurídico e judiciário, será de considerar aquele n.º 6 do Art.º 211º do CDADC sujeito à regra adjectiva do Art.º 661º do CPC, assim se adiantando que, para que o lesado veja todos aqueles critérios aplicados, deve alegar e provar factos integrantes da conduta reiterada ou da especial gravidade da actuação do lesante, mais alegando e provando os prejuízos que, à luz de todos aqueles critérios que quer ver aplicados, sofreu70 (exº encargos suportados com a protecção do direito, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva, ou os danos não patrimoniais)71. 70
Mesmo que o seu quantum não fique definido, caso em que se aplicará o n.º 5 do Art.º 211º do
CDADC.
71
Na verdade, nos termos do Código de Processo de Trabalho é possível a condenação para além do
pedido – Art.º 74º. No entanto, aí não só se prevê expressamente essa possibilidade, como se determina a
44 O Direito do Produtor Não podemos, pelo menos em sede de relatório, estudar e desenvolver todas as questões a que a definição de um regime jurídico do direito do produtor e a sua ligação com outros institutos jurídicos e outros ramos do direito, como o comunitário ou o processual, nos poderiam conduzir a aprofundar. Assim, passemos a analisar a forma como a lei disciplinou as relações contratuais próprias dos produtores de fonogramas e de videogramas com os autores das obras a fixar. 2. Outros direitos do produtor da obra fonográfica e videográfica decorrentes da disciplina legal do CDADC para os contratos de produção deste tipo de obras. Talvez este seja o momento de investirmos algumas linhas nos conceitos de obra fonográfica e de obra videográfica, antes de tudo o mais, já que, principalmente o conceito de obra videográfica, será fundamental para a exposição que faremos no ponto seguinte sobre a obra cinematográfica72. indispensável dependência dos factos provados ou notórios e se limita esta condenação ao estatuído em
preceitos inderrogáveis da legislação laboral ou de instrumentos de regulamentação colectiva. Este tipo de
disciplina clara não existe neste caso do Direito de Autor, pelo que, como dissemos, por razões de
segurança jurídica entendemos que não podemos retirar do n.º 6 daquele Art.º 211º do CDADC uma
possibilidade de condenação para além do pedido que, a ser possível, devia estar expressamente assim
contemplada. Sobre esta possibilidade adjectiva de condenação para além do pedido em processo de
trabalho ver Nuno. J. S. Sebastião, “A condenação além do pedido no código de processo do
trabalho : seu sentido e limites”, Coimbra, 1983.
72
Propugnando pela positivação de um conceito de obra audiovisual que se baseasse na obra
cinematográfica como modelo a partir do qual se esculpiriam os regimes das obras videográficas e
televisivas, atendo-se estes às especificidades de cada uma destas duas obras, temos Carlos Frederico
Gonçalves Pereira, As obras cinematográficas, televisivas, videográficas e fonográficas, Relatório de
Mestrado, Encadernação da Biblioteca da Faculdade de Direito de Lisboa, 1991, pp. 16 e 19.
45 O Direito do Produtor Mais temos de posicionar o conceito de produtor (lembrando‐nos do que dissemos acima) e de videograma, este último, também porque nos servirá no capítulo seguinte. Comecemos pelo conceito de conteúdo audiovisual, que entendemos ser, abstractamente uma sequência fixada, de imagens, acompanhadas ou não de som. Este conteúdo audiovisual pode integrar uma obra audiovisual, no sentido em que tal sequência, independentemente de conter obra protegida pelo direito de autor (como um argumento), tem na composição e na sequência das imagens que lhe é imprimida, criatividade e originalidade, ou não, e integrar imagens (com ou sem som) mas sem que aquelas composição e fixação tenham originalidade e criatividade, como, por exemplo, a filmagem dos discursos na abertura do festival de cinema de Cannes, caso em que não temos obra audiovisual. Assim, a pedra de toque da obra audiovisual consiste na existência de originalidade e criatividade na formação do conteúdo imagético da fixação (vide Art.º 1º, n.º 1 do CDADC). Partindo desta noção, podemos encontrar, dentro das obras audiovisuais, as obras cinematográficas, televisivas (também denominadas radiodifundidas visuais – Art.º 21º do CDADC) e videográficas. As primeiras e as segundas definem‐se a partir da finalidade a que se destinam – à sua apresentação no circuito de exploração de salas de cinema ou através de radiodifusão televisiva, o que condiciona, muitas vezes, o método produtivo, em termos de concepção de plano de trabalhos, assim como de meios a utilizar. As terceiras, que aqui particularmente nos interessam, definem‐se, salvo melhor opinião, pelo seu carácter 46 O Direito do Produtor audiovisual, e por exclusão das destinações anteriores, isto é, por não se destinarem a comunicação cinematográfica ou televisiva. Exemplo de uma verdadeira obra videográfica é a composição de uma obra audiovisual, isto é dotada de criatividade e originalidade, para integração num espectáculo de teatro. Podemos apresentar o seguinte esquema: Obra cinematográfica73 Obra Obra radiodifundida visual74 Obra videográfica Conteúdo audiovisual Sequência não criativa ou original de imagens com ou sem som Chamemos, então, novamente a figura do produtor e do videograma, lembrando o que acima se disse acerca da delimitação dos seus conceitos. O primeiro é a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa, organiza, desempenha as necessárias tarefas do processo produtivo respectivo, e custeia os respectivos meios para a obtenção, pela primeira vez, de um 73
Ver noção que foi construída para o diploma que estabelece os princípios de acção do Estado no quadro
do fomento, desenvolvimento e protecção da arte – Lei n.º 42/2004, de 18 de Agosto, Art.º 2º als. a) e b),
e que não entendemos ser de receber integralmente para aplicação do CDADC, especialmente no que
respeita ao conceito de obra audiovisual que tem claramente uma incidência para efeitos de apoio à sua
produção, prevendo-se a sua teledifusão. Aliás, o próprio preceito refere que tais definições são para
efeitos de aplicação do diploma em que se inserem.
74
Ver Art.º 21º do CDADC.
47 O Direito do Produtor registo. Se se tratar de um processo para a fixação de imagens o resultado desse trabalho leva‐nos ao segundo conceito, o de videograma. O CDADC começa por usar os termos de obra fonográfica e videográfica, na redacção do seu Art.º 24º, no qual estipula a quem cabe o direito de autor sobre estas, parecendo entender que, pela fusão na fixação, ou simplesmente porque o fonograma e/ou o videograma inserem obras protegidas pelo direito de autor, o registo passa a ter uma autonomia, ele mesmo, como obra objecto de direitos autorais75. Ora, tendo, ainda, em conta tudo quanto já se disse acima sobre a delimitação do conteúdo de obra videográfica, somos a arriscar afirmar que por esta se entende o conteúdo audiovisual, dotado de criatividade e originalidade, que não se destine a exploração cinematográfica ou de radiodifusão visual, fixado em videograma76. Por obra fonográfica entender‐se‐á o conteúdo sonoro, que integre composição com ou sem palavras, fixada em fonograma. Estes são, para nós, os conceitos de obra fonográfica e de obra videográfica. Ligeiramente diferentes são os objectos sobre que versam os contratos de fixação fonográfica e videográfica, disciplinados nos Art.ºs 141º e ss. do CDADC: são os fonogramas e videogramas enquanto registos futuros que vão incorporar obras protegidas pelo direito de autor. A prestação a que o 75
Relembremos, ainda, o que dissemos acima sobre a possibilidade de a obra fonográfica inserir
elementos criativos da parte dos colaboradores na fixação, que, no entanto não são considerados autores
no âmbito do CDADC.
76
Veja-se, aliás, que o Art.º 24º do CDADC considera o realizador, o verdadeiro “compositor” da
imagem na obra audiovisual, como co-autor da obra videográfica.
48 O Direito do Produtor produtor se obriga perante os autores das obras a incorporar é à respectiva fixação – é uma obrigação de resultado. A contrapartida, veremos, do produtor é a aquisição do direito a exercer algumas faculdades de exploração económica dessa fixação. Quanto ao regime destes contratos não os vamos descrever exaustivamente por não o entendermos possível, nem essencial, para o escopo do direito do produtor, deixando ao eventual leitor essas tarefas. Repetir um regime jurídico não é, pensamos nós, o que se pretende deste tipo de trabalhos e esperamos não o ter, inadvertidamente, feito. Vamos apenas fazer algumas referências aos direitos que a lei atribui ao sujeito passivo da obrigação contratual de uma fixação fonográfica ou videográfica por serem esses os que relevam na delimitação do tema que escolhemos ‐ O Direito do Produtor. Em primeiro lugar, cumpre referir que a autorização dada pelos autores das obras a fixar confere ao produtor o direito de a gravar, mas também de explorar essa fixação, através das faculdades de reprodução e venda dos exemplares (art.º 141º, n.º 2 CDADC)77. Excluídas dos efeitos da autorização para fixação, encontramos, no n.º 3 do mesmo Art.º 141º, as utilizações da gravação para execução pública, radiodifusão e transmissão, que, salvo autorização autónoma expressa, dada por escrito, ficam reservadas na esfera jurídica do(s) autor(es), podendo inclusivamente ser transmitidos a pessoa física ou jurídica diferente do produtor, sem que este o possa impedir; ficando ainda reservados aos autores, nos termos do Art.º 146º do 77
Nas palavras de Paulo Santos em Contratos de fixação videográfica, Num novo mundo do direito de
autor?, II Congresso Ibero-Americano de Direito de Autor e Direitos Conexos, Vol. I, Lisboa, Novembro
de 1994, p. 471, “No fundo, ao celebrar-se um contrato de fixação videográfica está-se a efectuar uma
cedência de direitos que se consubstancia num licenciamento para exploração comercial duma obra.”.
49 O Direito do Produtor mesmo Código, o poder de transformação da obra para fixação ou outras aplicações aos meios fonográficos ou videográficos. Daqui decorre que o produtor adquire o direito de fixar, reproduzir e vender, o fonograma ou videograma que produzir, sendo que dependerá sempre de autorização do autor para qualquer outra utilização. Na verdade, verificamos que estes efeitos da autorização para fixação são aplicáveis aos autores, outro aspecto é saber se serão também aplicáveis aos artistas intérpretes ou executantes. Encontramos uma previsão aproximada no Art.º 178º, n.º 2 do CDADC, mas aplicável à fixação para fins de radiodifusão, na qual, da mesma autorização, parece decorrer a aquisição do direito de comunicação ao público para o autorizado a fixar para radiodifusão (produtor, seja ele ou não o próprio ou organismo de radiodifusão). Não se compreende porque não previu o CDADC norma semelhante à prevista para os autores (Art.º 141º, n.º 2) ou àquela do citado Art.º 178º, n.º 2, para os artistas intérpretes ou executantes, para efeitos dos contratos de fixação fonográfica e videográfica. O Art.º 178º, n.º 1 do CDADC, prevê que estes artistas têm o direito exclusivo de autorizar a fixação, e a reprodução de fixação das suas prestações, desde que esta se faça para fins diversos daqueles para que foi dado consentimento. Parece‐nos, então, que esta questão terá de ser resolvida, quanto aos artistas intérpretes ou executantes, pelas regras gerais sobre interpretação contratual, previstas no Artºs 236º e ss do CC. No entanto, não nos parece, salvo o devido respeito, coerente com os valores em causa nesta matéria de Direito de Autor e de Direitos Conexos, que para os autores o conteúdo cedido através de uma 50 O Direito do Produtor autorização de fixação fonográfica e videográfica seja mais amplo que para os artistas intérpretes ou executantes. Deste conteúdo de exploração económica que se gera na esfera jurídica do produtor decorre o direito deste reproduzir e vender, o seu fonograma ou videograma, nos formatos e meios que entender por convenientes. Assim, entendemos que, desde que não violando o território para que a autorização foi concedida, a comercialização de ficheiros através da internet que apenas se mostrem acessíveis ao público após a sua compra, se encontra incluída como uma das faculdades do produtor de uma fixação fonográfica ou videográfica78, assim como a utilização da mesma para a promoção do próprio fonograma e videograma79. Refira‐se, apenas, e antes de terminarmos, que o produtor de obras fonográficas pode ainda deitar mão de uma verdadeira licença legal, constante do Art.º 144º do CDADC, para os casos em que as obras musicais e os respectivos textos já foram objecto de fixação comercial sem oposição do autor. Devemos entender aqui que esta fixação anterior ocorreu sem oposição do autor, mas também sem autorização deste, sob pena de, cada obra editada comercialmente poder ser sempre fixada posteriormente sem que o autor tenha alguma vez mais de o autorizar e reduzindo‐se o seu 78
Entendemos, salvo melhor opinião, que as exigências de disciplina contratual, previstas no Art.º 141º
do CDADC não podem ir ao ponto de se terem de explicar todos os pormenores das faculdades de
exploração concedidas. Aliás, como contrato de autorização, estes contratos de fixação fonográfica e
videográfica devem, nos termos do Art.º 41º, n.º 3 do CDADC, prever apenas a forma autorizada de
divulgação, publicação e utilização (neste caso reproduzir e vender exemplares, por efeitos daquele Art.º
141º, n.º 2), bem como as respectivas condições de tempo, lugar e preço. E embora a al. j), do n.º 2, do
Art.º 68º, do mesmo Código, autonomize a faculdade de colocação da obra em rede, entendemos que esta
colocação para venda do ficheiro, pela internet, que contenha a obra, não integra um verdadeiro caso de
comunicação ao público, mas de distribuição, tratando-se de uma autêntica venda, uma vez que o seu
acesso está condicionado ao pagamento de um preço de aquisição do ficheiro digital.
79
Neste sentido, de que se deve atender a uma interpretação funcional, leia-se, Oliveira Ascensão, Direito
de Autor e Direitos Conexos, pp. 432 e 433.
51 O Direito do Produtor direito a uma mera retribuição, numa linha próxima de um “esgotamento” do exclusivo de autorizar. Antes parece que a lei reage à inércia e passividade do autor, impedindo que este, que em determinado momento não se opôs à fixação fonográfica comercial da sua obra, venha mais tarde remover a mesma de circulação80, assim se tutelando o interesse geral do público que já consome aquela obra musical. 80
Situação diferente é a do direito de retirada, previsto no Art.º 62º do CDADC, que exige, para que o
autor possa tirar a obra de circulação, que este tenha, para tanto, razões morais atendíveis. Tratando-se
este de um direito de natureza moral, verificando-se os seus pressupostos, o mesmo deve ser respeitado
em detrimento da licença legal daquele Art.º 144º. Supondo que determinado produtor tinha já
reproduzido vários exemplares do fonograma para distribuição, o autor poderia ser obrigado a indemnizálo, nos termos daquele mesmo Art.º 62º, pelos prejuízos causados pela sua retirada e consequente não
comercialização daqueles fonogramas.
52 O Direito do Produtor III.
Os Direitos do Produtor da Obra Cinematográfica As duas questões que aqui vamos analisar são as seguintes: i) a de saber se o produtor cinematográfico terá um direito conexo, como os produtores de fonogramas e de videogramas; ii) independentemente da solução positiva ou negativa a que possamos chegar na resposta à pergunta anterior, o produtor cinematográfico detém, na mesma senda dos produtores de fixações fonográficas e videográficas, um conjunto de prerrogativas que lhe são atribuídas na disciplina contratual do contrato de produção cinematográfica e que vamos aqui analisar. No que respeita à primeira questão comecemos por citar José Alberto Vieira81 que afirmou “A lei portuguesa abandona um pouco o produtor cinematográfico, não providenciando nenhum particular mecanismo onde sobressaia a defesa dos seus interesses. Não existe (…) sequer um direito conexo.” No entanto, esta afirmação foi escrita em obra com data anterior à entrada em vigor do Decreto‐Lei n.º 334/97, de 27 de Novembro, que veio alterar o CDADC, nomeadamente o seu Art.º 183º, e o regime deste diploma consiste num dos principais argumentos para que concluamos no sentido oposto. Confessadamente, não conhecemos, hoje, a posição deste Ilustre Professor, face às referidas alterações legislativas. Faremos, de seguida o percurso que nos conduz até à conclusão positiva pela existência de um direito conexo do produtor cinematográfico. 81
Pluralidade de Autores, Pluralidade de Obras e Criação de Obra Protegida pelos Direito de Autor, Tese
de Mestrado, Encadernação da Biblioteca da Faculdade de Direito de Lisboa, 1993, p. 551.
53 O Direito do Produtor Efectivamente, no Título III do CDADC, intitulado Dos Direitos Conexos, apenas aparece reconhecido, de forma perfeitamente patente, o direito conexo atribuído ao produtor de fonogramas e ao produtor de videogramas. Já vimos acima que esta figura é protegida por conta do investimento que representa fixar, pela primeira vez, os sons ou as imagens em causa, e que videograma (que se vai mostrar aqui um conceito fundamental), é, em primeiro lugar, o registo resultante da fixação, em suporte material (não se discriminando qual) de imagens, acompanhadas ou não de sons (Art.º 176º, n.º 5., primeira parte, CDADC). Esta é a primeira noção de videograma, que permite integrar neste conceito a fixação em qualquer suporte, e que, juntamente com a noção legal de produtor, que tem a pedra de toque no investimento de uma primeira fixação de imagens de qualquer proveniência ‐ que é certamente o que faz o produtor de uma obra cinematográfica ‐, não exclui, a nosso ver, e salvo melhor opinião, a possibilidade de inclusão do produtor cinematográfico na categoria de produtor de videogramas para efeitos de atribuição àquele de um verdadeiro direito conexo. Nem nos parece, salvo o devido respeito, que é muito, por opinião diversa, que o facto de o Art.º 176º, n.º 5, na parte final conter a seguinte expressão: “(…) bem como a cópia de obras cinematográficas e audiovisuais” faz da cópia da obra cinematográfica um videograma, excluindo, a contrario sensu, o seu original. Em nosso modesto entender, o videograma, como registo em suporte material, pode comportar uma obra radiodifundida visual, uma obra videográfica, mas também uma obra cinematográfica, sendo que estas são qualificadas, como vimos acima, com critérios finalísticos de aplicação da obra, que podem até condicionar meios e métodos de produção, não se 54 O Direito do Produtor confundindo com o videograma que consubstancia apenas o resultado fixado de qualquer um destes tipos de obras. Outro argumento que nos indica, aqui com consagração legal expressa, a existência de um direito conexo do produtor cinematográfico, é a previsão do Art.º 183º do CDADC, sob a epígrafe Duração dos direitos conexos, que na sua al. b) do n.º 1 prevê, expressamente, o produtor do filme, assim rezando este preceito: “Art.º 183º (Duração dos direitos conexos) 1 – Os direitos conexos caducam decorrido um período de 50 anos: (…) b) Após a primeira fixação, pelo produtor, do fonograma, videograma ou filme;” Mais esclarece, depois no seu n.º 2 que, por filme se entende “uma obra cinematográfica”. Ainda a corroborar esta nossa verificação de positivação de um direito conexo dos produtores de obras cinematográficas encontramos o Decreto‐
Lei n.º 332/97, de 27 de Novembro, que no seu Art.º 7º, n.º 1, al. c) e n.º 4, prevê (com redacção muito semelhante àquele artigo 183º acima transcrito82) que o direito de distribuição – que é um direito tipicamente integrado, como vimos acima, na categoria do direito conexo dos produtores83 ‐, é reconhecido ao produtor das primeiras fixações de um 82
Este Art.º 183º foi alterado para a redacção acima transcrita por diploma deste mesmo dia – 27 de
Novembro de 1997 - o DL 334/97.
83
Aliás, este diploma transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva 92/100/CE, do Conselho de 19 de
Novembro, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos ao direito de
autor. (sublinhado nosso) Veja-se, ainda, a Directiva que codifica aquela – Directiva 2006/115/CE, do
55 O Direito do Produtor filme, no que respeita ao original e às cópias desse filme, sendo que o seu n.º 4 inclui no conceito de filme a obra cinematográfica. Assim, não nos parece, atentas as noções acima explicadas e especialmente o previsto naquele Art.º 183º acima transcrito, que seja necessário sequer recorrer a qualquer analogia para atribuir ao produtor cinematográfico um direito conexo. Os conceitos em causa ‐ produtor de videograma e videograma ‐, tal como definidos nos artigos que regulam os direitos conexos no CDADC, parecem abranger o produtor de obra cinematográfica e o respectivo suporte. Neste caso, deixamos de ter, para a conclusão de um direito conexo reconhecido na ordem jurídica portuguesa ao produtor cinematográfico, a barreira do princípio da tipicidade que rege o reconhecimento de direitos sobre bens intelectuais, já que entendemos que este se encontra efectivamente previsto na lei. Na verdade, não se compreenderia, atendendo ao valor de investimento que se pretende proteger e tutelar que, a produção mais complexa e exigente quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista organizativo, quer do ponto de vista financeiro, ficasse de fora da protecção conferida pelos direitos conexos, enquanto produções mais simples, como por exemplo a mera fixação do som de um comboio a passar ou de imagens de um desenvolvimento progressivo de uma obra de construção civil, conferem aos seus produtores protecção legal a este título. Parlamento e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, que nos seus Art.ºs 2º, n.º 1 al. c) e 3º, n.º 1 al.
d), mantém o mesmo conteúdo que para aqui releva.
56 O Direito do Produtor Assim, concluímos, salvo o devido respeito por opinião diversa, que na ordem jurídica portuguesa se atribui ao produtor cinematográfico um direito conexo: o direito conexo próprio do produtor84. No que respeita ao conteúdo que a disciplina legal do contrato de produção cinematográfica, a nossa intervenção seguirá o critério do capítulo anterior, isto é, não será descritiva do seu regime, mas conterá a análise da normas que conferem direitos de crédito ao produtor. No nosso ordenamento e de forma idêntica ao que acontece com os contratos de produção fonográfica e videográfica, ao produtor cinematográfico85 são conferidos, em consequência da autorização dada pelos autores para aquele efeito ‐ produção de obra cinematográfica ‐, direitos de exploração económica da obra. O Art.º 127º, n.º 2 do CDADC determina que a autorização para produção cinematográfica implica, salvo estipulação especial, autorização para a distribuição e exibição do filme em salas públicas de cinema, bem como a sua exploração económica por este meio. Esta regra está igualmente prevista, mas de forma mais generalizada, no Art.º 125º, n.º 2 do mesmo Código. Igualmente à semelhança do que se prevê para os contratos de fixação fonográfica e videográfica, exigem autorização expressa e autónoma, a radiodifusão sonora ou visual da película (entenda‐se da obra, já que a cada 84
Cf. Neste sentido Adolf Dietz, El Derecho de Autor en España y Portugal, Madrid 1989, pp. 54 e 55.
Definido no Art.º 126º, n.º 1 do CDADC como “(…) o empresário do filme e como tal organiza a
feitura da obra cinematográfica, assegura os meios necessários e assume as responsabilidades técnicas e
financeiras inerentes.”
85
57 O Direito do Produtor dia que passa menos obras são fixadas e editadas em 35 mm, mas em formatos digitais, desde o primeiro momento de filmagens), do filme‐
anúncio86 e das bandas ou discos em que se reproduzam trechos da obra cinematográfica, a sua comunicação ao público, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, e a sua reprodução, exploração ou exibição sob a forma de videograma87. Exigem‐
se, também, autorizações à parte para as transformações da obra, nas quais se incluem as traduções e dobragens (Art.º 129º, n.º 1 CDADC). Quanto a esta descrição de conteúdos transmitidos e excluídos na autorização para produção cinematográfica, refira‐se que a primeira conclusão a tirar é a de que ao produtor é apenas permitida a exploração cinematográfica propriamente dita, id est, a exploração em salas de cinema. As exclusões, às quais já vamos dar atenção mais pormenorizada, pela sua tipologia e amplitude, sugerem isto mesmo, que a possibilidade de exploração comercial que não em circuito de cinema não está incluída na autorização para produção cinematográfica. Assim, quando o Art.º 125º, n.º 2 do CDADC determina que cabe ao produtor a exploração económica da obra cinematográfica, quando o autor tiver autorizado, expressa ou implicitamente, a exibição, o seu alcance só pode ser aferido à luz da interpretação conjugada com o Art.º 127º do mesmo compêndio de leis. 86
Muito nos espanta esta inclusão nos casos de autorização especial e autónoma quando, atendendo ao
fim do negócio jurídico em causa, distribuição e exibição cinematográfica perante um público assistente,
a utilização de excertos da obra nos meios de divulgação, se deve considerar, em nosso entender,
faculdade acessória e até indispensável à prossecução da finalidade do negócio.
87
Compreenda-se, no entanto, que, para nós, que aceitamos a titularidade de um direito conexo aos
produtores cinematográficos, como produtores de videogramas, algumas destas faculdades, como a
comunicação ao público, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo
ou satélite da obra, integram a esfera jurídica destes, o que não nos parece, salvo melhor opinião,
incompatível com estas regras, apenas daqui se podendo concluir que das duas uma: ou bem que os
produtores cinematográficos têm autorização dos autores para este efeito, e basta a autorização daqueles,
ou, no caso contrário, para tal comunicação, exigir-se-á a recolha de autorizações separadas de uns e
outros.
58 O Direito do Produtor No que concerne às formas de utilização que exigem autorização expressa e autónoma queremos ainda fazer uma nota que diz respeito à reprodução, exploração ou exibição sob a forma de videograma (Art.º 127º, n.º 3, in fine do CDADC). Em relação à necessidade de autorização expressa e autónoma para a reprodução, exploração ou exibição sob a forma de videograma, queremos aqui referir que o vocábulo videograma, deve, agora sim, ser entendido como o definido na segunda parte do Art.º 176º, n.º 5 do CDADC, ou seja, enquanto cópia da obra cinematográfica, que não é fixada pela primeira vez, mas que constitui sua reprodução, e estritamente entendida para efeitos de exploração que não ocorra no circuito cinematográfico, já que o n.º 1 do Art.º 127º do CDADC prevê, por seu lado, a possibilidade de o produtor cinematográfico poder reproduzir as cópias que necessitar para efeitos de exibição da obra. Lamentavelmente, o CDADC enferma de um problema sistemático de utilizações de termos, que se prefeririam unívocos, com significados diferentes, e esta interpretação tem de ser atenta e cuidada ou as soluções legais não seriam adequadas, exigindo ao intérprete uma especial atenção à teleologia dos preceitos, na medida, até, em que, nos termos do Art.º 9º n.º 3, primeira parte do CC, a este cabe presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas. Diferentemente do que acontece com os produtores de fonogramas e de videogramas (aqui entendendo‐se videograma como registo de uma obra não cinematográfica, já que estas têm um regime diferente e especial), que não podem transmitir a sua posição contratual com os autores, sem consentimento destes, o produtor cinematográfico pode ceder a sua posição 59 O Direito do Produtor contratual, no todo ou em parte para terceiros (Art.º 133º do CDADC), bem como pode celebrar contratos de co‐produção, partilhando com o(s) seu(s) co‐produtor(es) os direitos decorrentes do contrato. Uma última menção específica dentro do regime legal dos contratos de produção cinematográfica88 e atinente ao prazo de duração dos direitos contratuais. O produtor detém, durante o prazo supletivo de 25 (vinte e cinco) anos, o exclusivo sobre a autorização concedida, entenda‐se para a produção da obra89 e respectivos direitos de exploração económica acoplados nesta autorização, ou seja, os direitos de distribuição e exibição cinematográficas. Findo o prazo de duração do exclusivo daqueles direitos, o produtor ou a quem este tenha legitimamente transmitido os direitos de exploração da obra, poderão continuar a explorar a mesma, projectando‐a, reproduzindo‐a e distribuindo‐a (nos termos da autorização prevista no contrato de produção), pelo tempo que tiver sido convencionado90. 88
Já quanto ao facto destes contratos serem intuito personae na posição do autor Cf. Blanco Labra,
Contratos cinematográficos, Num novo mundo do direito de autor?, II Congresso Ibero-Americano de
Direito de Autor e Direitos Conexos, Vol. I, Lisboa, Novembro de 1994, p. 487: “(…) sin autorización
previa y expresa del Productor, no podrá ser substituído por ninguna otra persona, el Director, Actor,
Compositor, Músico, Arreglista, (…), puesto que han sido seleccionados para tal objecto, en atención a
sus características y cualidades persolanes, así como a sua fama y trayectoria en el médio artístico.”.
89
A validade desta autorização está, contudo, sujeita aos prazos previstos no Art.º 136º do CDADC de 3
(três) anos para conclusão da produção e de outros 3 (três) anos para a exibição da obra a contar da data
da conclusão da produção – que se entende o momento em que, por acordo, o realizador e o produtor a
dão por concluída -, sob pena de os autores poderem resolver os respectivos contratos com o produtor.
Diga-se, ainda, que até à conclusão da obra, e embora a sua versão final seja decisão conjunta do
realizador e do produtor, nos termos do Art.º 130º daquele código, estes poderão entender-se sujeitos ao
exercício dos direitos reconhecidos nos termos do seu Art.º 113º - por efeitos da remissão prevista no
Art.º 139º, n.º 1 do mesmo Código que faz aplicar, com as necessárias adaptações, à produção
cinematográfica, as regras do contrato de representação cénica -, ao autor do argumento, ou dos diálogos
(se não for o mesmo), como o direito de efectuar algumas modificações na obra (Art.º 113º, n.º 1, al. a)).
Entendemos que as prerrogativas do Art.º 113º se aplicarão, também, ao autor dos diálogos, já que o
“autor” da obra, tal como referido neste preceito, parece ser o autor do texto ou do argumento da peça a
representar, pelo que, com as necessárias adaptações, pensamos que será de concluir que, em sede de obra
cinematográfica, se aplica igualmente ao autor daqueles diálogos.
90
Tratando-se de uma autorização o prazo deve ser convencionado, nos termos do Art.º 41º, n.º 3 do
CDADC. A título complementar, distinga-se a figura da autorização, da transmissão e da oneração de
direitos de autor. A transmissão tem um efeito translativo da coisa incorpórea – bem intelectual, obra - e
cria direitos autorais de gozo. A oneração é a constituição de um direito ex nuovo na esfera do titular
derivado, de conteúdo idêntico ao que integrava o direito patrimonial genérico do titular originário e que
60 O Direito do Produtor IV.
O Direito do Produtor de “Espectáculos” Da figura do produtor acima estudada retenhamos, para este capítulo, o seguinte: o produtor é a pessoa física ou jurídica sob iniciativa e responsabilidade da qual se produz um determinado resultado. No que releva para esta nossa disciplina de direito de autor esses resultados são: i) os fonogramas e os videogramas, quer dos mesmos constem obras protegidas pelo direito de autor, incluindo obras fonográficas e audiovisuais (cinematográficas, radiodifundidas visuais, videográficas – ver nosso Capítulo anterior), quer apenas outros sons e/ou imagens; ii) os espectáculos91. Esta aparição do espectáculo como resultado relevante para a delimitação do escopo do direito do produtor ‐ enquanto esfera de faculdades que, aos agentes de mercado aos quais seja reconhecida aquela qualidade com relevância jurídica pertencem ‐, exige uma enunciação: o que se entende por espectáculo, para este efeito. Mas para chegarmos a esta definição comecemos por enquadrar o espírito da relação produtor‐espectáculo que tem vindo a surgir no universo da relevância e reconhecimento jurídicos. paralisa o respectivo exercício deste enquanto o direito derivado existir; não procede à extinção do direito
na esfera jurídica do autor, antes gera um direito novo em tudo igual ao direito do titular originário, sendo
assim absoluto, com efeitos erga omnes e ultradisponível; tem um efeito aquisitivo-derivativo e cria
direitos autorais de gozo. A autorização não se confunde com nenhuma destas duas figuras, atribuindo um
mero direito autónomo de exploração, gera um direito de natureza obrigacional, com efeitos inter partes;
tem um efeito aquisitivo-constitutivo e cria direitos pessoais de gozo. Cf. António Macedo de Vitorino, A
Eficácia dos Contratos de Direito de Autor, Coimbra, 1995, pp. 55, 78 e 79.
91
Ver Oliveira Ascensão, Um inovação da Lei Brasileira: O Direito de Arena, Revista Direito e Justiça,
Vol. I, 1980, p. 96.
61 O Direito do Produtor Com base na mesma ideia de que uma determinada pessoa, singular ou colectiva, sob sua iniciativa e responsabilidade, recolhe todas as matérias‐
primas, reúne todos os meios necessários à sua transformação e aplicação, organiza e planeia o método e a sequência de tarefas e trabalho, custeando todo o processo , com o objectivo de por de pé um resultado de natureza mormente imaterial – agora, o espectáculo – surgiu a noção geral de que também os produtores de eventos ao vivo devem ser protegidos de aproveitamentos parasitários de terceiros que nada investiram (como por exemplo, um organismo que radiodifunda uma ópera e que no seu intervalo comercialize espaço publicitário)92, assim como a surgiu a ideia de que lhes deve ser salvaguardada uma pacífica e exclusiva exploração dos mesmos, designadamente sem que estas outras utilizações possam prejudicar potenciais consumidores e receitas do espectáculo. Assim, foi‐se sentindo, no respectivo mercado, que a entidade produtora de um espectáculo ao vivo teria um direito sobre este: mais uma vez um direito‐compensação, indispensável para a sobrevivência e manutenção do interesse em produzir93. Há um alcance deste direito ao espectáculo que tem vindo a emergir no universo jurídico, que foi, inicialmente, positivado na Ordem Jurídica 92
Indicando este uso parasitário como possível enriquecimento sem causa, ver Alberto de Sá e Mello,
Filmagen de Espectáculos Desportivos «Direito de Arena», Creaciones Audivisuales y Propriedad
Intelectual – Cuestiones Puntuales, Madrid, 2001, p. 68.
93
Ver nossa p. 13., na qual se defende que o valor tutelado pela protecção legal da figura do produtor é o
investimento deste no processo produtivo, com o objectivo de que este se mantenha sustentável no
respectivo mercado, conservando o interesse em levar por diante o seu negócio, assim proporcionando
criação e difusão cultural.
62 O Direito do Produtor Brasileira, no seu compêndio normativo dedicado ao Direito Autoral94, e que foi apelidado de direito de arena95. Posteriormente, a previsão deste direito passou a constar da Lei (brasileira) n.º 9.615, de 24 de Março de 199896, que instituiu as normas gerais sobre desporto. Esta nova localização do direito de arena deslocou o mesmo de uma inserção sistemática em sede de Direito de Autor. O direito de arena, tal como previsto na legislação brasileira, consiste na atribuição de um direito à entidade que organiza e apresenta um espectáculo desportivo, de autorizar a respectiva fixação, transmissão ou retransmissão, e que, como muito bem observa Oliveira Ascensão, apesar de os direitos conexos serem “(…) uma consequência da evolução da técnica, que permitiu alargar o círculo de destinatários e por isso exigiu novas regras de protecção(…)”, não tem ligação inicial nem derivada com obras literárias ou artísticas (como no caso dos empresários de espectáculos de artes performativas ou, em certos casos, dos produtores de fonogramas e de videogramas), sendo o seu único ponto de contacto com o Direito de Autor a sua construção como um direito a autorização97. 94
Na Lei n.º 5.988, de 14 de Dezembro de 1973 da República Federal do Brasil.
Sobre a possibilidade de se reconhecer um direito idêntico ao direito de arena em ordens jurídicas nas
quais o mesmo não se encontre positivado, como direito de fonte consuetudinária, ver Oliveira Ascensão,
Um inovação da Lei Brasileira…, p. 99.
96
Que dispõe o seguinte:
“ Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação,
a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§ 1o Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo,
será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins,
exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do
total do tempo previsto para o espetáculo.”.
97
Oliveira Ascensão, Um inovação da Lei Brasileira…, p. 96.
95
63 O Direito do Produtor Na lei portuguesa o “direito de arena brasileiro” – que não vamos fazer coincidir exactamente com o direito ao espectáculo 98‐, estava previsto no Art.º 19º, n.º 2, da Lei 1/90, de 13 de Janeiro99, revogada pela Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho, que por sua vez foi revogada pela Lei n.º 5/2007, de 16 de Janeiro, tendo desaparecido previsão semelhante à que existia naquele Art.º 19º, n.º 2 e que expressamente referia um direito ao espectáculo. Sobre o direito ao espectáculo desportivo (o direito de arena brasileiro) encontramos um trabalho muito interessante de Oliveira Ascensão100, no qual este Ilustre Professor reconhece aos clubes, como responsáveis e organizadores do espectáculo desportivo, o direito a comercializar o aproveitamento audiovisual do espectáculo que proporcionam, reconhecendo‐o como um trecho do direito ao espectáculo, com o já referido fundamento de compensação do investimento destes no processo produtivo que torna aquele evento realizável101. Diz, ainda, este Ilustre Autor que este é um direito – ao espectáculo, incluindo o de arena ‐, genericamente acolhido em vários países, independentemente da sua consagração legal expressa, atribuindo‐lhe, assim, uma origem consuetudinária. 98
Aproveitamos, então, para, acompanhando Oliveira Ascensão, entender que o direito de arena brasileiro
se encontra dentro de um direito mais vasto que é o direito ao espectáculo – vide Titularidade de Licença
de Emissor de Televisão e Direito ao Espectáculo (no rescaldo do litígio S.L. Benfica/ Olivedesportos),
Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol. II (separata), 2002, p.
301.
99
Que assim ditava: “2 - É garantido o direito de acesso a recintos desportivos de profissionais da
comunicação social no exercício da sua profissão, sem prejuízo dos condicionamentos e limites a este
direito, designadamente para protecção do direito ao espectáculo, ou de outros direitos e interesses
legítimos dos clubes, federações ou organizadores de espectáculos desportivos, em termos a
regulamentar.” Tanto quanto sabemos nunca se chegou a regulamentar esta disposição.
100
Op. cit. nota 91.
101
Oliveira Ascensão, op. cit. nota anterior, pp. 300 e 301.
64 O Direito do Produtor E, na verdade, apesar de a Lei n.º 5/2007, no Art.º 49º, n.º 2, delimitar um direito de acesso ao recinto, não podemos confundir o direito que as entidades detentoras da propriedade ou de outro direito exclusivo de exploração de determinados equipamentos culturais ou desportivos gozam de determinar regras de acesso ao interior dos mesmos, com a eventual violação que o direito ao espectáculo pretende tutelar: o aproveitamento, por outras utilizações que não a cobrança de ingressos, do espectáculo, que aumente o círculo de consumidores, sem que o respectivo organizador lucre com o mesmo aumento. O citado Art.º 49º, n.º 2 reza assim: “Art.º 49 (Acesso a espectáculos desportivos) (…) 2 – A entrada em recintos desportivos por parte dos titulares do direito de livre‐
trânsito, durante o período em que decorrem espectáculos desportivos com entradas pagas, só é permitida desde que estejam em efectivo exercício de funções e tal acesso seja indispensável ao cabal desempenho das mesmas, nos termos da lei.” Ora, daqui não podemos discorrer senão um meio de controlar o acesso ao recinto do espectáculo. Pode ainda equacionar‐se que a limitação às entradas seja um meio indirecto de controlar ou evitar fixações e transmissões ilícitas, já que os livres‐trânsito são concedidos pelos exploradores do recinto que podem estabelecer condições acessórias para a entrega daqueles. E, adite‐se, no que concerne ao público espectador, a limitação à fixação e posterior transmissão ou publicação de imagens, pode ser sempre 65 O Direito do Produtor contratualmente fixada, mediante publicação das condições no acto da compra, por afixação em bilheteira, comunicação em compras on‐line, ou mesmo por impressão nos próprios bilhetes. Porém, não nos parece necessário, senão apenas por motivos de certeza na apreensão das regras por todos quantos podem prevaricar, que tais condições constem da informação ao espectador no acto da compra por forma a que este as entenda como condição negocial, para que o direito ao espectáculo e ao exclusivo de fixação e comunicação pública seja reconhecido ao respectivo produtor, já que todos temos presente que não devemos aproveitar‐nos de um espectáculo organizado por outrem: esta é a consciência social do Costume. Ora, mesmo que a lei não preveja expressamente o direito exclusivo do organizador do espectáculo de explorar as imagens do mesmo, a prática reiterada na sociedade, com convicção de obrigatoriedade não parece discutível. Corroborando esta posição, apresentada por Oliveira Ascensão, temos o caso dos direitos negociados com os clubes de futebol para radiodifusão dos seus jogos que continuam a dar origem a inúmeros negócios jurídicos de elevadíssima monta102, constituindo uma das principais fontes de receitas dos agentes do mercado desportivo, ao ponto 102
Ver
nomeadamente
a
notícia
de
28
de
Agosto
de
2009,
em
http://www.oje.pt/noticias/negocios/direitos-televisivos-da-liga-portuguesa-de-futebol-ficam-muitoaquem-das-grandes-ligas-europeias, na qual se lê “Os valores pagos pelos direitos das transmissões
televisivas da Liga portuguesa de futebol assemelham-se a países como a Grécia, Bélgica ou Dinamarca,
mas o fosso dilata-se drasticamente quando os montantes são comparados com as melhores ligas
europeias. Em números redondos, a Olivedesportos investe cerca de 46 milhões de euros por época para
assegurar os direitos de transmissão televisiva, praticamente os mesmos valores praticados em outros
campeonatos do nível médio europeu, como Bélgica (46 milhões) ou Dinamarca. Até à última época, a
Liga grega garantia um pouco mais, quase 55 milhões de euros de receitas televisivas por temporada,
mas um novo acordo, em vigor a partir de 2009/2010, elevou a fasquia para os 70 milhões.”.
66 O Direito do Produtor da sua relevância ter justificado já pronúncias do TJCE relacionadas com o direito da concorrência e tratando dos chamados direitos televisivos103. Já o CDADC contém, em nossa opinião, norma que prevê expressamente um direito ao espectáculo. No seu Art.º 117º, prevê o seguinte: “Art.º 117º (Transmissão, reprodução, e filmagem da representação) Para que a representação da obra, no todo ou em parte, possa ser transmitida pela radiodifusão sonora ou visual, reproduzida em fonograma ou em videograma, filmada ou exibida, é necessário, para além das autorizações do empresário do espectáculo e dos artistas, o consentimento escrito do autor.” (sublinhado nosso) Assim se vê que a fixação, a reprodução, e a comunicação pública sob a forma de radiodifusão ou outra forma de transmissão dependem da autorização do produtor do espectáculo104. Adiantemos que se impõe aqui 103
Ver Pedro António Maia Oliveira, A Negociação Centralizada de Direitos Televisivos na óptica do
Direito da Concorrência, Compilações doutrinais, Verbojurídico, Março, 2009, disponível em
www.verbojuridico.net , pp. 10 e 11. Pode, ainda, ler-se na mesma obra: “(…) os produtores do bem
objecto do desfrutamento económico primário, ou seja, os titulares dos direitos televisivos. Estes titulares
são (…) os organizadores dos eventos desportivos objecto da respectiva transmissão televisiva. Que
podem ser, como ocorre em alguns desportos, organizações isoladas, ou então, os próprios clubes, que
joguem no seu próprio reduto, visto serem estes que acarretam e têm a seu cargo os custos inerentes à
preparação e realização do evento competitivo em que participam, que assumem o risco da gestão
económica do respectivo evento e, consequentemente, controlam o acesso do operador televisivo ao
estádio ou recinto onde se verifica a competição alvo de transmissão.”(sublinhado nosso).
104
Ver Deliberação 2/DAC/2007 do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação
Social que, no âmbito da produção e apresentação de um dos maiores festivais de música do país, o
festival “Super Bock Super Rock”, reconhece ao seu produtor o direito de determinar aos profissionais da
comunicação condições de captação de imagens que garantam o respeito pelos direitos de autor, pelos
direitos conexos e pelo direito ao espectáculo que assiste à empresa que promove (entenda-se organiza) o
evento. Disponível em:
http://docs.google.com/gview?a=v&q=cache:aVzI0cBBTUkJ:www.erc.pt/index.php%3Fop%3Ddownloa
ds%26enviar%3Denviar%26lang%3Dpt%26id%3D281+delibera%C3%A7%C3%A3o+2/DAC/2007&hl
=pt-PT&gl=pt
67 O Direito do Produtor uma interpretação actualista no sentido de se considerar incluído neste direito ao espectáculo a exigência de autorização do empresário para a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, do espectáculo, por forma a torná‐lo acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. Contudo, não obstante esta previsão normativa expressa do Art.º 117º do CDADC, não encontramos mais disciplina na lei que permita desenhar uma “dogmática” para este direito ao espectáculo. Destarte, o titular105, o objecto – que tipo de espectáculos serão de considerar ‐, o conteúdo, a duração e os limites deste direito, têm de ser procurados e investigados junto da prática reiterada que a sociedade tem vindo a entender como obrigatória, isto é, de entre o conjunto de regras que os titulares deste direito e os seus “consumidores” têm entendido como generalizadamente e obrigatoriamente aplicáveis quando está em causa o aproveitamento, por outrem que o não o respectivo produtor, de um espectáculo ao vivo. Este é um estudo que, confessamos, muito nos interessa e que, tendo oportunidade, gostaríamos de aprofundar, tentando descobrir então um escopo, o mais completo possível, do Direito ao Espectáculo. Outro aspecto a analisar é o da natureza jurídica deste direito. 105
Sobre o titular do direito ao espectáculo ver Oliveira Ascensão, O Direito ao Espectáculo, Estudos em
memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 145.
68 O Direito do Produtor A doutrina parece ser unânime em classificar o espectáculo como bem intelectual, e bem assim o direito ao espectáculo como um direito intelectual, mais propriamente como um direito conexo ao direito de autor.106 Do que investigámos, e pelo menos no que respeita à definição de algumas regras aplicáveis ao exercício deste direito, parece ser o seguinte o entendimento da doutrina: reconhecendo o mesmo no costume, aplicar‐se‐
lhe‐ão as regras que a própria prática, reiterada e com convicção de obrigatoriedade, lhe definam. Defende, ainda, a mesma doutrina que, não estando o direito ao espectáculo expressamente previsto na lei, as regras próprias dos direitos conexos não lhe são aplicáveis porque o princípio da tipicidade dos direitos de natureza intelectual não permite a analogia107. Esta será, de facto, a atitude mais cautelosa e aconselhável: encontrar primeiro o seu “regime consuetudinário” e só depois, se assim se verificar adequado, e de iure constituendo, passar a consagrar‐se na lei a aplicação de regras gerais dos direitos conexos ao direito ao espectáculo. É o caso de Oliveira Ascensão que, nomeadamente no que respeita à duração do direito ao espectáculo, o determina em função da actualidade do mesmo108 que faz corresponder ao período normal de exploração do espectáculo. Assim, parece que, atendendo a que o valor aqui em causa é o aproveitamento, posterior (ou simultâneo) da realização de um espectáculo ao vivo, sempre que este for objecto de interesse para transmissão ou 106
Neste sentido Aberto Sá e Mello, op. cit., p. 68, e Oliveira Ascensão, Direito de Autor e Direitos
Conexos, p. 598, bem como na sua obra O Direito ao Espectáculo…, p. 138, na qual se lê, quanto à tutela
do espectáculo desportivo: “Só restaria pois uma saída: a de considerar que essa tutela resulta de um
novo direito intelectual, diferente daqueles até agora mencionados. Seria esse justamente o direito do
clube, do empresário, sobre o espectáculo público que proporciona.”
107
Ver Oliveira Ascensão A Titularidade de Licença de…, p. 302 e ainda o Direito ao Espectáculo…, p.
138.
108
Cf. Direito de Autor e Direitos Conexos, p. 597.
69 O Direito do Produtor comunicação pública pode‐se considerar que o mesmo tem ainda actualidade e está dentro de um período normal de exploração – veja‐se, agora, um concerto gravado do cantor Michael Jackson. Suponhamos, ainda, um espectáculo de um cantor famoso que é fixado e que, mais de 50 anos após a sua fixação, tem ainda interesse de difusão pelo seu carácter histórico, ou que aos concertos pela causas mundiais acontece o mesmo em aniversário de data relevante, ou mesmo um jogo de futebol histórico que passe num canal temático, mais de cinquenta anos depois, quando a mesma equipa volta a ganhar o mesmo título, e que, certamente, gerarão receita publicitária ao seu organismo de radiodifusão. Poder‐se‐á aqui dizer que o mesmo está ainda dentro do respectivo período normal de exploração? E se a resposta for afirmativa, deverá estender‐se este direito ao espectáculo como válido e produzindo efeitos para além do prazo dos direitos conexos, neste caso dos artistas intérpretes ou executantes (se os houver) e do produtor de videograma? Parece‐nos que, nomeadamente para conferir segurança jurídica a estes casos, se mostra importante positivar‐se o direito ao espectáculo. Podemos adiantar que, da nossa parte, e atendendo aos fundamentos que se encontram na base da caducidade dos direitos de autor e dos direitos conexos ‐ acesso do público ao saber, à informação, à arte e à cultura ‐, não nos parece equilibrado reconhecer ao direito ao espectáculo uma duração para além da reconhecida aos restantes direitos conexos. Receamos, apenas, que esse período normal de exploração seja, salvo o devido respeito, conceito demasiado amplo e indeterminado, embora saibamos que, quando referido por aquele Ilustre Professor, o foi numa óptica até de conferir ao direito ao espectáculo uma duração mais encurtada que a dos restantes direitos conexos. 70 O Direito do Produtor O Professor Oliveira Ascensão desenhou, aliás, alguns contornos no conteúdo do direito ao espectáculo que merecem aqui referência. Na sua obra Direito de Autor e Direitos Conexos encontramos uma delimitação do conteúdo deste direito como tendo os produtores dos espectáculos o direito exclusivo a proibir a comunicação em ambiente diferente e a sua radiodifusão, em suma, a sua comunicação pública109. Já anteriormente defendemos uma visão actualista deste conteúdo estendendo‐o à internet. Efectivamente, na base deste direito ao espectáculo, parece‐nos estar qualquer aproveitamento parasitário das imagens e/ou sons do mesmo. O mesmo Professor considera, ainda, estes direitos, na senda do princípio geral da disponibilidade dos direitos intelectuais, como passíveis de transmissão, oneração ou autorização, e de ultradisposição por parte destes adquirentes. Duas últimas ponderações que gostaríamos de fazer. A primeira, advertindo, na senda daquele Ilustre Professor, que este direito ao espectáculo deve ser articulado com o direito à informação110. Quanto a este elemento, permita‐nos o leitor deixar uma contribuição como conhecedora de alguma prática do mercado. É, nomeadamente, convicção reiterada no sector, que a fixação do espectáculo que dure até três minutos é 109
Op. cit., pp. 593 e ss.. O mesmo Autor, na sua obra O Direito ao Espectáculo …, p. 134, defende,
ainda, que as reportagens jornalísticas, as transmissões pela radiodifusão sonora e as fotografias são
livres. Quanto às transmissões por radiodifusão sonora, salvo o devido respeito, discordamos.
Imaginemos a radiodifusão, pela Antena 2, de uma ópera, directamente do Teatro Nacional de São Carlos,
em cujos intervalos se comercializam espaços publicitários. Parece-nos que, neste caso, todo o
fundamento do direito ao espectáculo justifica que esta transmissão não seja livre.
110
Ver sobre esta temática, Oliveira Ascensão, Direito à Informação e Direito ao Espectáculo, Revista
da Ordem dos Advogados (separata), Ano 48, Abril, 1988.
71 O Direito do Produtor obrigatória para efeitos de informação, mormente através dos meios de comunicação social. A segunda consideração prende‐se com a seguinte hipótese académica: co‐
produzindo duas entidades um espectáculo ‐ o que consubstancia um determinado resultado, com uma determinada expressão única conjunta111‐, há que equacionar se será justo e aceitável, face ao investimento efectuado e tutelado no direito ao espectáculo, que um dos empresários possa reapresentar o espectáculo, usando meios como o cenário e os figurinos adquiridos para este, sem autorização da contraparte e sem com esta partilhar qualquer receita. Pensamos que não será justo. Na verdade, pensamos que esta pode ser uma protecção a consagrar numa eventual positivação do direito ao espectáculo112, podendo decorrer, inclusivamente, da sua violação, naturalmente responsabilidade civil. Para que decorra responsabilidade penal é necessário que os respectivos preceitos do CDADC passem a integrar expressamente esta hipótese, exigência que constitui corolário do princípio da legalidade que enforma o Direito Criminal. Contudo, face à excepcionalidade que a tutela penal deve ter para punir factos verdadeiramente gravosos, deixamos aqui a nossa convicção, de que não se justificaria, parece‐nos, a criminalização desta conduta, 111
Se assim consubstancia uma obra à parte (compósita ou em colaboração) ou se se trata de mera
conexão de obras, é matéria que já não podemos abraçar, limitando-nos a remeter, nomeadamente, para
Oliveira Ascensão, Direito de Autor e Direitos Conexos pp. 134 a 136.
112
Não nos referimos aqui à “trama” ou à ideia do espectáculo, casos em que o Professor Oliveira
Ascensão, em Direito ao Espectáculo…, p. 148, entende não estar presente qualquer direito exclusivo do
empresário. Concordamos com esta abordagem. Porém, a questão que colocámos parte de uma hipótese
em que nos parece haver aproveitamento desonesto por parte daquele que reapresente o espectáculo, sem
considerar o seu co-produtor. O mesmo Ilustre Professor, na sua obra Direito de Autor e Direitos
Conexos, p. 593, refere, quanto à imitação do espectáculo, que esta é uma situação atingida pelo instituto
da concorrência desleal (actualmente prevista no Art.º 317º do Código de Propriedade Industrial). Parecenos que esta é, de facto, a solução legal actual. Chamamos, apenas, a atenção para o facto de defendermos
a solução de futura previsão expressa de proibição de comportamento como o descrito na hipótese
académica aventada.
72 O Direito do Produtor bastando, para fins de prevenção geral e especial e de disciplina de ressarcimento do lesado, a sua tutela civil. Antes de terminar, enunciemos o entendimento sobre a noção de espectáculo, como objecto do direito que temos vindo a analisar. Alberto Sá e Mello113 usa a seguinte definição: “(…) todo o evento que suponha organização segundo um plano preestabelecido, quer envolva ou não figuração de participantes que o interpretam, aberto ao acesso público e que seja susceptível de fixação/gravação em suporte material e de comunicação pública.” Assim, o espectáculo que releva juridicamente e que tem vindo a entender‐
se como o objecto do direito ao espectáculo é o evento de realização ao vivo e comercialização pública, que em nossa opinião pode até nem exigir entradas pagas, mas que, pelo seu processo de preparação, isto é, pelo seu processo produtivo, justificam a protecção das entidades que os produzem, ou seja, que neles investem, contra114 aproveitamentos parasitários. 113
Op. cit., p. 56
Na op. cit. na nota anterior, p. 56, lê-se: “A susceptibilidade de acesso público, por um lado e de
comunicação pública em ambiente diferente permite estabelecer as ideias em que assenta o eventual
reconhecimento de um direito privativo.” 114
73 O Direito do Produtor V.
Conclusões Tentemos, agora, em suma e em forma de tópicos, formular as conclusões a que, sempre salvo melhor opinião, chegámos com este nosso estudo: 1. Ao Produtor cabe seleccionar o que fixar e tomar a iniciativa de o fazer, desencadeando todos os contactos com os agentes necessários para o efeito (autores de obras protegidas, artistas que as executem ou outros quando não estão em causa obras a fixar), reunir os meios técnicos, incluindo equipamentos e meios humanos, planear a actividade de fixação, dirigi‐la e executá‐la, e custear todo este processo produtivo. 2. O esforço e investimento desenvolvidos neste processo constituem o principal valor que a ordem jurídica internacional (a começar pela CR) e a ordem jurídica nacional (especialmente o CDADC) reconhecem ser de proteger: isto de uma forma imediata pois, mediatamente, protegendo a sua sustentabilidade no mercado, protege‐se o incentivo à criação cultural, bem como à sua divulgação. 3. Desta forma, a concepção de produtor, para efeitos de atribuição do direito conexo, foi concebida considerando que apenas goza daquela qualidade a pessoa singular ou colectiva que fixar, pela primeira vez, o conteúdo em causa. No entanto, não se exige que este conteúdo integre obra protegida pelo direito de autor, sendo protegidos os fonogramas e os videogramas que contenham sons e/ou imagens de qualquer proveniência. 4. Discute‐se se o processo de fixação fonográfica comporta criatividade, enquanto a manipulação técnica dos seus mecanismos pode dar (nova) expressão aos sons fixados. Do ponto de vista fáctico digamos que sim. No entanto, o CDADC afastou a possibilidade de se atribuir um direito 74 O Direito do Produtor de autor ao criador intelectual da expressão conseguida através da fixação, já que define que autor de uma obra fonográfica é, apenas, o autor do texto (se o houver) e da música gravados. Parece‐nos injusta e de reequacionar, de iure constituendo, esta solução. 5. No nosso ordenamento, diferentemente do que acontece com a CR, a lei protege, atribuindo‐lhes um direito conexo idêntico, os produtores de fonogramas e os produtores de videogramas. 6. A lei portuguesa positivou, para além do direito conexo do produtor e respectivo escopo, direitos que decorrem da posição contratual deste perante os autores das obras que eventualmente incluam no fonograma ou no videograma a produzir. 7. No que concerne à análise do direito conexo em causa identifiquemos, em primeiro lugar, de forma sucinta, o seu objecto: o objecto do direito conexo do produtor é o conteúdo do fonograma ou do videograma tal como este foi fixado, a bom dizer, o resultado registado no respectivo suporte material, não se confundindo com este, nem com as obras protegidas que, eventualmente, a mesma fixação comporte. 8. Isto não invalida que, se for da iniciativa do produtor a realização de uma obra de compilação cujo critério de selecção constitua uma criação intelectual, o produtor não tenha, a par do seu direito conexo, um direito de autor sobre a obra de compilação, nos termos dos Art.ºs 3º, n.º 1, al. b) e 19º do CDADC. 9. O direito conexo do produtor de fonogramas e/ou de videogramas, não tem qualquer vertente moral e engloba as faculdades de autorizar a reprodução, a distribuição (incluindo venda, aluguer e comodato) e a comunicação pública dos seus registos (por radiodifusão – incluindo comunicação por satélite e retransmissão por cabo ‐, ou colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que os mesmos se 75 O Direito do Produtor tornem acessíveis a partir do local e no momento escolhido pelo utilizador). Os produtores de fonogramas e videogramas detêm, ainda, o direito à compensação pela cópia privada. 10. Destas faculdades e nestas conclusões, queremos deixar uma referência específica atinente à de distribuição: entendemos, salvo melhor opinião, que a faculdade de controlo dos exemplares no mercado da UE se esgota, de acordo com a regra do esgotamento comunitário, com a primeira venda lícita daqueles, excluindo no que respeita aos direitos exclusivos de autorizar o aluguer e comodato, que se mantêm na esfera jurídica dos seus produtores (Art.º 68º, n.º 5 e Art.º 7º do Decreto‐Lei n.º 332/97 citado, e ainda Art.º 184º, n.º 1 in fine do CDADC interpretado restritivamente). 11. Ainda quanto a esta faculdade, refira‐se que, não obstante os produtores de videogramas terem sido excluídos da previsão expressa do Art.º 7º do atrás identificado Decreto‐Lei n.º 332/97, entendemos que estes se podem considerar contemplados no mesmo diploma, já que a al. c) do n.º 1 daquele preceito, conjugada com o n.º 4 do mesmo, fará de um produtor de videogramas aquele que fixa, pela primeira, vez uma sequência de imagens animadas, acompanhadas ou não de som (o “filme”). Esta é uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico português que se impõe, sob pena de se verem os produtores de videogramas incompreensivelmente amputados de duas das suas faculdades (aluguer e comodato), num conjunto que se pretende unitário, do seu direito conexo. 12. Ainda em sede de descrição do regime jurídico do direito conexo do produtor vimos questões como a duração, os requisitos de protecção, limites ao exclusivo, e tutela penal e civil. No âmbito da análise da tutela civil do direito conexo do produtor, retirámos conclusão que vale a pena 76 O Direito do Produtor autonomizar: a faculdade conferida ao poder judicial no Art.º 211º n.º 6 do CDADC deve ser interpretada como sujeita à regra da proibição da condenação para além do pedido prevista no Art.º 661º do CPC. 13. Por obra audiovisual, entende‐se aquela em que a composição e sequência de imagens, acompanhadas ou não de sons, fixada, é dotada de originalidade e criatividade; conforme se destine a exploração cinematográfica, radiodifusão televisiva ou outro fim, que não nenhum daqueles dois, a obra é considerada obra cinematográfica, obra televisiva ou obra videográfica. A lei disciplina, nos Art.ºs 21º a 24º do CDADC, a atribuição da respectiva autoria. 14. Mas estes conceitos servem para melhor situarmos o nosso raciocínio no tratamento desta matéria daqui para a frente, sendo que o objecto dos contratos de fixação fonográfica e videográfica nominados no CDADC são, respectivamente, os fonogramas e os videogramas nos quais se vão integrar obras protegidas pelo direito de autor. 15. O regime contratual do contrato de fixação fonográfica e videográfica atribui ao produtor, através da autorização dada pelo autor da obra a incorporar, o direito a fixar a mesma, bem como de reproduzir e vender os exemplares, respeitando o conteúdo daquela autorização, nomeadamente, dentro do território para o qual foi autorizada a fixação. 16. No que concerne ao produtor cinematográfico, parece‐nos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que a noção de produtor e de videograma, cada uma de per se, permitem inclui‐lo na noção de produtor de videogramas tal como esta é retirada das normas que regem os direitos conexos no CDADC. Mas mais, entendemos que preceitos como o Art.º 183º do mesmo código, bem como o Art.º 7º do Decreto‐Lei 332/97, de 27 de Novembro, prevêem, aquele quanto à duração e este quanto à titularidade do direito de distribuição como conteúdo do 77 O Direito do Produtor direito conexo do produtor, nas suas previsões legais, a figura do produtor cinematográfico. 17. Pelas razões aduzidas na conclusão anterior entendemos que o produtor cinematográfico é titular de um direito conexo, enquanto produtor de videogramas. 18. No que concerne ao conteúdo contratual do contrato de produção cinematográfica, cumpre concluir que ao produtor cabe, por mero efeito da autorização dada pelos autores, para a respectiva produção, o direito à exploração comercial da mesma obra, em circuito apenas cinematográfico. 19. Esta conclusão não invalida que a este produtor seja atribuído o direito conexo, na mesma linha de raciocínio que aos produtores de fonogramas e videogramas apenas são contratualmente atribuídas, em consequência da autorização para fixação, as faculdades de reproduzirem e venderem os exemplares que produzirem, e aos quais, enquanto titulares indiscutíveis daquele direito conexo ‐ se fixarem pela primeira vez os sons e/ou imagens em causa ‐, são simultaneamente reconhecidas faculdades diferentes sobre os seus registos, nomeadamente quanto a outras formas de distribuição e quanto à sua comunicação pública. Simplesmente, quando estas faculdades não decorram, das relações contratual entre autores e produtores, como pertencendo à esfera jurídica destes, para o seu exercício, para além da autorização do produtor, o utilizador tem de obter, separadamente, a autorização de cada um dos criadores. 20. O espectáculo ao vivo é considerado um bem intelectual que consubstancia um resultado de um esforço organizativo‐produtivo e de financiamento. Assim, na mesma senda da fundamentação da protecção dos produtores de fonogramas e de videogramas, os produtores daquele 78 O Direito do Produtor vão ganhando, no respectivo sector, o reconhecimento de uma protecção contra aproveitamentos parasitários, nomeadamente os que fazem crescer o público consumidor sem que o produtor possa ser compensado por isso. 21. Mesmo não positivado na lei – excepto o direito ao espectáculo do empresário de representação cénica previsto no Art.º 117º do CDADC ‐, vários são os sinais de que existe convicção geral de obrigatoriedade no respeito pelo direito exclusivo deste produtor explorar economicamente o espectáculo que produz e proporciona. 22. Exemplo disto são os negócios milionários que se fazem sobre direitos de transmissão televisiva de jogos de futebol, o que prova que este é, também, um direito para o reconhecimento do qual é irrelevante a inclusão no espectáculo de obras protegidas pelos direito de autor, à semelhança da protecção dos produtores de fonogramas e de videogramas. 23. Porque este direito não se encontra genericamente positivado, não conhecendo nenhum regime jurídico próprio parece‐nos que – mesmo pelos valores astronómicos que faz circular ‐, de iure consituendo, se deveria criar regulamentação normativa para o mesmo. 24. Pensamos, no entanto, que se deve primeiramente estudar o seu conteúdo tal como ele vem sendo aplicado na sociedade, já que não parece duvidoso que o direito ao espectáculo tem, hoje, no Costume dos seus agentes, isto é, numa prática reiterada com convicção de obrigatoriedade, a sua fonte. Assim, após análise do seu “regime consuetudinário”, dever‐se‐á verificar se se mostra adequado positivá‐lo integrado no regime dos direitos conexos ou olhar para este como instituto novo para o qual se deve construir “dogmática” específica. 79 O Direito do Produtor Sabemos que muita informação e muita problematização ficou aqui por mencionar, questionar e resolver. Esperamos, no entanto, ter salientado algumas das questões mais basilares e algumas das interessantes contendas que esta matéria oferece a quem a estuda. 80 O Direito do Produtor Bibliografia Ascensão, José de Oliveira, Atribuição originária do Direito de Autor à entidade que custeia ou publica uma obra, Autores (Separata), Boletim da Sociedade de Escritores e Compositores Portugueses, Lisboa, 1970 Uma inovação da Lei Brasileira: O Direito de Arena, Revista Direito e Justiça, Vol. I, 1980 Os direitos conexos ao direito de autor e as situações nacionais, Revista Jurídica da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1986 Direito à Informação e Direito ao Espectáculo, Revista da Ordem dos Advogados (separata), Ano 48, Abril, 1988 O Direito ao Espectáculo, Estudos em memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989 Territorialidade dos direitos de autor e conexos e Direito Comunitário, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 50, volume II, Julho de 1990 Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992 O direito de autor como direito da cultura, Num novo mundo do direito de autor?, II Congresso Ibero‐Americano de Direito de Autor e Direitos Conexos, Vol. II, Lisboa, Novembro de 1994 81 O Direito do Produtor Direito de Distribuição e Esgotamento, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 51, Vol. III, Lisboa, Dezembro de 1999 Titularidade de Licença de Emissor de Televisão e Direito ao Espectáculo (no rescaldo do litígio S.L. 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