I Curso de Férias do Grupo de Estudos de
Direito Empresarial - Direito UFMG
FUNDOS DE INVESTIMENTO
INVALIDADE DE DELIBERAÇÕES DE ASSEMBLEIAS DE
COTISTAS
Maíra Leitoguinhos de Lima Abreu
Graduada e Mestranda em Direito Empresarial pela UFMG. Ex-participante do Grupo
de Estudos de Direito Empresarial. Professora Voluntária na Faculdade de Direito da
UFMG, lecionando a disciplina Instituições de Direito Privado na Faculdade de
Administração e Ciências Econômicas.
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FUNDOS DE INVESTIMENTO
Estrutura da apresentação
Introdução
• A Assembleia Geral;
• Possibilidade de impugnação. Omissão normativa.
1 – Aspectos gerais sobre as assembleias de cotistas –
Instrução Normativa n˚ 409, CVM.
2 – Regime jurídico das invalidades das assembleias de
cotistas. O Judiciário.
3 – O papel da CVM.
4 – Vícios das assembleias de cotistas e suas deliberações.
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1 - Aspectos gerais sobre as Assembleias de Cotistas – Instrução
Normativa n˚ 409, CVM:
Competência (art. 47): deliberar sobre:
I. as demonstrações contábeis apresentadas pelo administrador;
II. a substituição do administrador, do gestor ou do custodiante do
fundo;
III. a fusão, a incorporação, a cisão, a transformação ou a liquidação do
fundo;
IV. o aumento da taxa de administração;
V. a alteração da política de investimento do fundo;
VI. a emissão de novas cotas, no fundo fechado;
VII. a amortização de cotas, caso não esteja prevista no regulamento; e
VIII. a alteração do regulamento.
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Classificação das AG conforme o conteúdo:
(i) AGO (art. 49): deliberação sobre as demonstrações
contábeis do Fundo. Até 120 dias após o término do
exercício social.
(ii) AGE (art. 50): demais. Convocadas a qualquer tempo
pelo administrador ou cotista/grupo de cotistas detentor de,
no mínimo, 5% do total das cotas emitidas.
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Formalidades das AG (IN 409) - 3 espécies:
•Convocação (arts. 48 a 50)
•Instalação (art. 51)
•Deliberação (arts. 52 a 55)
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Formalidades de convocação:
•Aviso aos cotistas: ordem do dia, local, data, hora.
•Antecedência mínima de 10 dias.
•Informação sobre o local onde o cotista pode examinar os
documentos relacionados com as matérias a serem deliberadas .
•AGO: Disponibilização aos cotistas, com 30 dias de antecedência,
das demonstrações contábeis auditadas do exercício anterior.
•A presença de todos os cotistas supre a falta de convocação.
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Formalidades de instalação:
•A AG será instalada com qualquer número de cotistas
(art. 51).
•Possibilidade de procedimento de consulta formal a
cada cotista (art. 52, §1˚).
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Formalidades das deliberações:
•Maioria simples (art. 52).
•O Regulamento pode definir quóruns qualificados
(Exceção: para destituição de administrador, o quórum não
poderá ser maior que a maioria absoluta – art. 52, § 3º).
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Impedimento de voto: art. 54.
I. o administrador do fundo;
II. os sócios, diretores e funcionários do administrador;
III. empresas ligadas ao administrador, seus sócios,
diretores, funcionários; e IV. os prestadores de serviços do
fundo, seus sócios, diretores e funcionários.
Não se aplica a vedação quando os impedidos forem os
únicos cotistas ou na hipótese de anuência expressa da
maioria dos demais cotistas.
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2 – Regime jurídico - invalidade
•Tricotomia dos fatos jurídicos: existência, validade e
eficácia.
•Invalidade: nulidade e anulabilidade.
•Contexto do surgimento da Teoria Especial.
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Ressalvas à Teoria Especial das Invalidades do Direito
Empresarial
•Releitura das invalidades do Direito Privado. Doutrina e
jurisprudência:
(i) Busca pela preservação, estabilidade e segurança dos atos
jurídicos.
(ii) Princípios da conservação, boa fé e confiança.
(iii) Mitigação das rígidas diferenças entre nulidade e
anulabilidade.
•Aplicabilidade do regime comum do Direito Civil e afastamento
da chamada Teoria Especial das Invalidades do Direito
Empresarial.
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Nulidade
Anulabilidade
Sanção a uma ofensa a interesse público.
Sanção a uma ofensa a interesse privado.
Imprescritível.
Prescritível.
Pode ser alegada por qualquer interessado
e pelo Ministério Público, quando lhe
couber intervir.
Pode ser alegada por qualquer
interessado.
Em regra, pode ser alegada de ofício pelo
juiz.
Não pode ser alegada de ofício pelo juiz.
Não opera de pleno direito.
Não opera de pleno direito.
Atos passíveis de nulidade produzem
efeitos.
Atos passíveis de anulabilidade produzem
efeitos.
Sentença com efeitos ex tunc X máxima
preservação de efeitos.
Sentença com efeitos ex tunc X máxima
preservação de efeitos.
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Exemplo de aplicação do princípio da boa fé
Impugnação de AG. Alegação de irregularidade de convocação. Improcedência. Direito
nascido da confiança legitimamente despertada na contraparte por determinada ação.
“(…) se durante anos e em assembleias anteriores o condômino admitiu como válida a
convocação mediante envio de circular e afixação nos elevadores, a despeito da
convenção prever em seu art. 6˚ que seriam por carta registrada ou protocolo (f. 22-TJ),
não pode agora invocar nulidade desta prática, principalmente quando comprovado que
compareceu às reuniões anteriores cuja convocação se deu desta mesma forma.
Em resumo, deve ser prestigiada a boa-fé nas relações contratuais e o
comportamento reiterado das partes, pelo que, se durante anos as assembleias eram
convocadas desta forma e o apelante nunca a isso se opôs, não é agora que deve ser
considerada inválida uma assembleia realizada, cuja convocação de se deu da mesma
forma que as demais e era plenamente admitida como válida pelos condôminos. Registrese que em convocações de forma idêntica a ora questionada o apelante compareceu
normalmente, conforme f. 53/58-TJ.”
(TJMG, Ap. n˚ 1.0024.10.183966-0/001, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, 05.10.11)
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Posição doutrinária
“Por vezes, a sociedade justa e solidária está protegida
com a invalidação dos negócios; outras, com o
reconhecimento de sua eficácia, a despeito da incidência
legal de hipóteses de nulidade ou anulabilidade.”
BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf. Efeitos do negócio jurídico nulo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 185.
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Tratamento do Judiciário
Natureza jurídica de condomínio:
Os FIDC “são constituídos na forma de condomínio, aberto ou fechado (art. 3˚, I), e,
independentemente das peculiaridades de sua organização, devem ser considerados como pessoas
jurídicas. (...) De outro lado, ainda que não se considerem os Fundos de Investimento como pessoas
jurídicas, sua capacidade de ser parte em juízo deve ser analisada com a consideração das regras
contidas nos artigos 7o e 12, VII, ambos do CPC. ” (TJSP, AI n˚ 0409727-69.2010.8.26.0000, Rel. Des.
Manoel Mattos, 14.05.13)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDO DE INVESTIMENTO. ATUAÇÃO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. O
Fundo de Investimento em Direito Creditario - FIDC é um condomínio no qual os recursos dos cotistas
são administrados por instituição financeira, que, inclusive, o representa nos atos da vida civil (Instrução
356/2001 da CVM), de forma que tem autorização para estar em juízo, representado por seu
administrador.” (2° Tribunal de Alçada Civil, AI 0049966-25.2006.8.26.0000, Rel. Carlos Giarusso
Santos, 19.12.06).
Natureza jurídica de sociedade:
(...) Fundo de investimento creditório, regulamentação pela Instrução 365 de 17.12.01 da Comissão de
Valores Mobiliários – Sociedade não personificada, irregular ou de fato, regulada pelo art. 986 e
seguintes do Código Civil, com capacidade de agir em juízo (pressuposto processual) e legitimidade
processual para a causa (condição da ação) -, arts. 3.o e 12, VII, do Código de Processo Civil,
representada pelo administrador nomeado, independentemente da inscrição na junta ou registro –
Doutrina - Recurso provido. (TJSP, AI 0200620-14.2012.8.26.0000, Rel. César Peixoto, 05.12.12)
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Prazo para impugnação
Não há um prazo geral de impugnação de deliberação de AG de condomínio nem de
sociedade.
• Inaplicabilidade do art. 48, CC. Inaplicabilidade da LSA.
Vício de AG de condomínio:
•Inobservância do quórum de deliberação. Anulabilidade. Possibilidade de sanação pela
realização de nova AG.
•Prazo de decadência: prazo para impugnação de negócio jurídico. Arts. 178 e 179, CC.
(TJMG, Ap. n˚ 1.0024.08.991954-2/005, Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, 02.02.12)
Art. 178, CC. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do
negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se
realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179, CC. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão
do ato.
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3 – O papel da CVM
•Autarquia: ente da Administração Pública.
•Autarquia de controle. Poder de Polícia (prevenção e repressão de ilícitos
administrativos).
•Poder de fiscalização:
Art. 8º, Lei n˚ 6.385/76 - Compete à Comissão de Valores Mobiliário: III fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de
valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações
relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele
negociados;
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Sanções:
Art. 9˚, § 1o - A CVM tem o poder de:
•suspender a negociação de determinado valor mobiliário;
•suspender ou cancelar registros.
•proibir aos participantes do mercado, sob cominação de multa, a prática de atos que
especificar.
Art. 11. A CVM pode impor as seguintes penalidades:
I - advertência;
II - multa;
III - suspensão do exercício do cargo de administrador;
IV - inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos cargos;
V - suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata
esta Lei;
VI - cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata
esta Lei;
VII - proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas
atividades ou operações;
VIII - proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente,
em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários.
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Sanção administrativa (CVM)
Sanção civil (Judiciário)
• Baseada na Lei n˚ 6.385/76
Baseada no Código Civil (Lei n˚
• Mediante Processo Administrativo 10.406/02)
Sancionador.
Sanções:
•Imposição de correção do ato, sob
pena de não reconhecimento de
efeitos / irregularidade de atos
perante a CVM;
•Sanções ao administrador;
•Sanções do art. 11, Lei n˚ 6.385/76.
(Sanções sem caráter indenizatório.
Desnecessidade de ocorrência de
dano.)
Sanções:
•Invalidade do ato; e/ou
•Dever de indenização de danos
(responsabilidade civil - dever de
indenizar danos causados a terceiros,
proveniente de atos lícitos ou ilícitos).
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4 – Vícios das Assembleias de Cotistas e suas
deliberações
i.Vícios da AG em si;
i.Vícios das deliberações;
i.Vícios dos votos.
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(i) Vícios das Assembleias
•Descumprimento das regras de sua convocação, instalação e
funcionamento;
O método assemblear. Funções:
(i) Manifestação na qualidade de cotistas;
(ii) Princípio majoritário. Contraditório (participação e influência).
PAS CVM RJ-2002/6032: “(...) a ordem do dia (...) proporciona aos interessados a
possibilidade de comparecer e de participar ativamente da assembleia geral, já que
terão informações suficientes para a formação de sua opinião e de seus votos.”
•Ofensa a interesses particulares dos cotistas (sempre hipótese de
anulabilidade).
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(i)
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Vícios das Assembleias – exemplos:
• Convocação por instrumento errado (PAS CVM 2003/11/117 – disponibilização
do edital de convocação em site. Convocação irregular. Não reconhecimento de
efeitos);
• Inexistência de quórum (PAS CVM RJ 2005/0866 - transformação de Clube
em Fundo. Não observância do quórum. Necessidade de convocação de nova
AG);
• Inobservância da ordem do dia (PAS CVM RJ-2002/6032 – posterior ratificação.
Correção da irregularidade. Perda da relevância da sanção pela CVM);
• Recusa de participação ao cotista;
• Inobservância dos prazos de convocação;
• Ausência de publicação prévia dos documentos.
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(ii) Vícios das deliberações
•Vício no conteúdo da deliberação: violação a lei, IN ou
Regulamento.
•AG corretamente convocada e instalada.
•Interesse de ordem pública ou privada: pode ou não ultrapassar
a ordem interna do fundo e dos cotistas. Verificação casuística do
interesse afetado.
•O vício de uma deliberação não prejudica as outras tomadas
regularmente na mesma AG.
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(ii) Vícios das deliberações – exemplos:
•criação de uma disciplina contra lei ou IN (nula – ex: mudança do quórum para
destituição de administrador para maior que maioria absoluta – violação ao art.
52, § 3º, ICVM 409);
•desobediência às disposições legais que têm por objeto a proteção de
interesses de terceiros (nula - ex: aprovação de demonstrações financeiras
falsas).
•contra a ordem pública ou bons costumes (nula - ex: obrigação ao
administrador de cometer um crime);
•violação ao Regulamento (anulável – relação entre os cotistas e entre cotistas e
Fundo);
•desrespeito a um interesse do cotista no caso concreto (anulável);
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(iii) Vícios dos votos
•O voto pode ser nulo ou anulável, mas pode ensejar apenas a
anulabilidade da deliberação, caso tenha contribuído para a
formação de sua maioria.
•O voto está relacionado a direitos privados dos cotistas (quórum
/ princípio majoritário).
•Vícios:
(i) vícios da vontade.
(ii) voto do cotista com interesse conflitante.
(iii) incapacidade do votante.
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(iii) Vícios dos votos - exemplo
PAS CVM RJ-2005-9152 – Aumento da taxa de administração. Voto pelo cotista-administrador. Não
configuração de infração. Ausência de prejuízo aos cotistas. Posterior ratificação pela AG – voto do cotistaadministrador não foi determinante para a formação da maioria.
“(...) o cotista-administrador ao votar não violou o art. 47 da Instrução 302/99, já que não votou como
administrador, mas como cotista.“
“O art. 47 da Instrução 302/99 veda que o administrador do fundo ou seus funcionários votem em
assembléias gerais, salvo se tais fundos forem destinados a eles exclusivamente. Com base neste
dispositivo, entendeu a Autarquia, inicialmente, que teria havido a prática de infração e apresentou
termo de acusação em face dos recorridos. Ainda de acordo com a acusação, da incorporação do
fundo de investimento deliberada com violação ao citado dispositivo teria decorrido prejuízo aos
cotistas com vantagem ao administrador em razão do aumento do percentual da taxa de
administração.
Assim como entendeu o Colegiado da CVM no julgamento deste caso, não vislumbro a ocorrência
da infração imputada aos recorridos, seja pela não demonstração de prejuízo, efetivo ou
potencial, aos cotistas, seja porque houve posterior ratificação da majoração da taxa de
administração em assembléia, sem o cômputo do voto do cotista-administrador que deu ensejo
à instauração do presente processo administrativo. Correta, portanto, a decisão de arquivamento.”
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Obrigado!