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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA –
PROPPEC
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - PMGPP
PRINCIPAIS IRREGULARIDADES NOS EDITAIS DE
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO ESTADO DE
SANTA CATARINA
OTTO CESAR FERREIRA SIMÕES
Dissertação apresentada como requisito parcial para
a obtenção do título de Mestre no Programa de Mestrado Profissional em Gestão de Políticas Públicas
pela Universidade do Vale de Itajaí
Orientador: Professor Dr. Ricardo Stanziola Vieira
Itajaí
2012
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FICHA CATALOGRÁFICA
S593p
Simões, Otto Cesar Ferreira.
Principais irregularidades nos editais de concessão de
serviços públicos no Estado de Santa Catarina, Itajaí,
2011. 178 fls.
Dissertação - Mestrado Universidade do Vale do Itajaí Univali
1. Gestão Pública. 2. Serviço público, 3. Concessão,
4.Análise prévia, 5. Tribunal de Contas.
CDU: 35(816.4)
5
Dedico esta Monografia à minha querida esposa,
que sempre me incentivou principalmente nos momentos mais
estressantes bem como a Biba (in memoriam), Bianca, e a Pan,
e a todos que estão em busca do conhecimento e aperfeiçoamento na área do conhecimento abordado.
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Agradecimento
A minha família pela sua paciência e tolerância;
A Tânia Regina Sedrez e ao Luis Fernando da Silva, que sempre foram
de uma gentileza, sem par, para com os mestrandos;
Aos colegas servidores do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações;
Aos colegas e professores do Mestrado Profissional em Gestão de Políticas Públicas, da Universidade do Vale do Itajaí;
Ao meu orientador Professor Dr. Ricardo Stanziola Vieira, que caminhou
junto nesta etapa da vida acadêmica;
Aos professores dos cursos de ciências econômicas, em especial, Prof.
Dr. Armando de Melo Lisboa e Prof. Dr. Wagner Leal Arienti;
Aos Professores do curso de Direito da Universidade do Vale do ItajaíCampus São José;
Aos Professores do Curso de pós-graduação em Auditoria Pública, da
Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicos;
Aos professores do Curso de pós-graduação em Controle Externo nas
Concessões de Serviços Públicos da Escola Nacional de Administração.
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Resumo
Este trabalho tem como escopo, através da realização de pesquisa aplicada,
demonstrar as principais irregularidades ocorridas nos processos de concessões de
serviço público, propondo alternativas para evitar a ocorrência de repetição dessas
irregularidades.
A abordagem é uma pesquisa que busca estudar a forma como se processa
a análise prévia, com elementos da pesquisa exploratória, uma vez que tem como
objetivo explicitar a forma de atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, através de um Estudo de Caso.
Assim, o procedimento técnico a ser utilizado, terá como fonte primária a coleta de dados junto ao banco de dados dos sistemas internos. Ressalta-se que a
coleta destas informações foi devidamente autorizada pela Presidência do Tribunal
de Contas.
Como fonte secundária a pesquisa bibliográfica será elaborada a partir de
material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos, de periódicos do
material disponibilizado na Internet.
O objetivo geral será propor soluções para evitar a repetição das irregularidades apontadas quando da análise prévia dos editais de concessão de serviço público.
Os objetivos específicos serão:
a) Demonstrar as formas de organização da administração pública, enfocando o processo de formação do Tribunal de Contas e a análise prévia;
b) Discorrer sobre o funcionamento da análise prévia;
c) Analisar os pressupostos que levam determinados serviços a ser considerado serviço público;
d) Examinar as principais restrições apontadas, quando da análise prévia
dos editais de concessão, visando identificar a ocorrência de repetição.
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O estudo será focado na observação dos procedimentos do Tribunal de Contas, sendo utilizadas as seguintes modalidades de observação direta intensiva: sistemática, não participante e individual.
A relevância do trabalho deve-se ao fato de que em torno de 99% dos editais
analisados de forma prévia contém irregularidades. O intuito é construir ações propositivas visando reduzir este percentual de reprovações.
Como delimitação do trabalho, serão considerados os editais de concessão
que tinham como objeto a prestação de serviço público e que foram analisados previamente no compreendido entre a edição da Resolução nº 14/96, que regulamentou
a análise prévia, até dezembro de 2010.
Para selecionar os atos, foi realizada pesquisa junto ao Tribunal de Contas
do Estado de Santa Catarina, onde se verificou que no período sobredito, as Unidades enviaram quatro mil seiscentos e trinta e oito editais, para análise prévia, com os
mais diversos objetos.
Deste total foram localizados quarenta editais de concessão de serviço público, que tinham as mais diversas irregularidades. Após a realização de nova pesquisa, buscou-se, dentre os quarentas, aqueles editais em que havia ocorrido repetição de irregularidades, chegou-se aos dezessete atos, que serão objeto de análise
deste trabalho.
Palavras chaves: gestão pública, serviço público, concessão, análise prévia,
Tribunal de Contas.
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Abstract
The aim of this work, through the use of applied research, is to demonstrate
the main irregularities in the processes of public service concessions, proposing alternatives
to
avoid
repeating
the
occurrence
of
such
irregularities.
The approach is a study that explores how the prior analysis is conducted,
with elements of exploratory research, since it aims to clarify the way in which the
Court of the State of Santa Catarina operates, through a Case Study.
Thus, the technical procedure uses, as its primary source, data gathered
form the database of internal systems, after receiving due authorization for its collection from the Presidency of the Court of Auditors.
As a secondary source of research, a literature review is carried out, on published material i.e. books, articles, periodicals and material available on the Internet.
The overall objective is to propose solutions to avoid a repetition of the irregularities noted in the prior analysis public service concession notices.
The specific objectives are:
a) To demonstrate the organizational forms of public administration, focusing
on the formation process of the Court of Auditors and the prior analysis;
b) To discuss the operation of the prior analysis;
c) To analyze the assumptions that lead to certain services being considered
public services;
d) To examine the main constraints pointed out when analyzing bids prior to
concession tender notices, seeking to identify the occurrence of repetition.
The study focuses on the observation of the procedures of the Court of Auditors, and uses the following modes of direct intensive observation: systematic, nonparticipant and individual.
The relevance of the work is due to the fact that around 99% of the announcements analyzed in advance contain irregularities. The aim is to develop purposeful actions to reduce this percentage of failures.
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This study focuses only on concession tenders whose object is the provision
of a public service, and which were analyzed previously, in the period from the issue
of Resolution 14/96, which regulated prior analysis, to December 2010.
To select the acts, a survey was conducted with the Court of the State of
Santa Catarina, where it was found that in the aforesaid period, the units sent four
thousand six hundred thirty-eight bids, on a wide range of objects, for prior analysis.
Of this total, forty notices of public service concession were identified, which
had the highest number of irregularities. After carrying out a new survey, we examined these forty to identify notices in which the irregularities were repeated, resulting
in seventeen acts, which form the basis of analysis of this work.
Keywords: public administration, public service award, prior analysis, the
Court of Auditors.
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Sumário
Resumo .......................................................................................................................7 Abstract ....................................................................................................................... 9 Introdução ................................................................................................................. 13 1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................. 16 1.1 Organização carismática ..................................................................................... 18 1.2 Organização tradicional ....................................................................................... 18 1.3 Organização Racional-Burocrática ...................................................................... 19 1.4 Forma de organização da Administração Pública no Brasil ................................ 22 1.5 A necessidade de controle das contas públicas .................................................. 30 1.6 O processo de formação dos Tribunais de Contas ............................................. 31 1.7 O Tribunal de Contas no Estado de Santa Catarina ........................................... 36 1.8 Atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ............................ 40 1.9 Contratações na Administração pública .............................................................. 42 1.9.1 A análise Prévia no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ..... 43 1.9.2 Forma de tramitação do processo de análise prévia ................................. 46 2 SERVIÇOS PÚBLICOS ......................................................................................... 51 2.1 Quando o serviço pode ser considerado público................................................. 55 2.2 Espécies de serviços na administração pública .................................................. 57 2.3 Formas de execução do serviço público administrativo ...................................... 63 2.3.1 A Terceirização na Administração Pública ................................................ 66 2.3.2 O processo de Quarteirização no Serviço Público .................................... 67 2.4 O serviço público e o terceiro setor ..................................................................... 69 2.5 Prestação de Serviço Público através da Gestão Associada .............................. 73 2.5.1 A formação de Consórcio Público entre os entes federados..................... 74 2.5.2 O Convênio de gestão associada na Administração pública..................... 75 2.6 A prestação de serviços públicos através da Parceira Pública Privada .............. 78 2.7 A utilização de Autorização para exploração do serviço público ......................... 80 2.8 A Permissão para exploração do serviço público ................................................ 81 2.9 Aspectos da concessão de serviço público ......................................................... 83 3 IRREGULARIDADES NOS EDITAIS DE CONCESSÕES................................... 101 4 SUGESTÕES PARA MONTAGEM E ANÁLISES DAS CONCESSÕES............. 130 4.1 Elaboração do Fluxo de caixa ........................................................................... 130 4.2 Julgamento subjetivo para escolha da futura concessionária ........................... 136 4.3 Utilização de fórmula paramétrica móvel para o reajuste da tarifa .................... 145 4.4 Estipulação de Indicadores metas e objetivos................................................... 153 12
4.5 Formalidades legais .......................................................................................... 158 4.6 Divulgação efetiva das irregularidades observadas na análise prévia .............. 161 5 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 163 6 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 166 7 APÊNDICE ........................................................................................................... 177 13
Introdução
Este trabalho visa propor sugestões para evitar a ocorrência de restrições
que vem sendo constantemente apontadas pelo Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, quando da análise prévia dos editais de concessão de serviço público.
Para isto, este trabalho foi divido em cinco capítulos. No primeiro capítulo, o
ponto de partida será a análise da organização do Estado, com destaque para os
estudos sociológicos, de Max Weber, que formulou a teoria do “tipo ideal”, definindo
os modelos de organização: Carismático, Tradicional e Racional.
No estudo será dada ênfase, na forma de organização dominante, Racional Burocrática, que norteia a forma de atuação dos Tribunais de Contas e convive com
outras formas de organização, que são recessiva tal como: a Tradicional – Patrimonialista, que terá as suas práticas lesivas, a Administração Pública, destacadas.
Como forma de combater estas práticas, partindo das diversas Constituições,
outorgadas e promulgadas pelo governo federal, até alcançar as normas que possibilitaram a instituição do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, será realizada a análise do sistema de controle das contas públicas, considerando a evolução
do controle externo, decorrente das mudanças nas metodologias utilizada nas análises.
Dentre as novas formas de análise, será destacada a análise prévia, cujo fundamento pode ser encontrado no artigo 113, da lei 8.666/93, onde o legislador inseriu a possibilidade dos órgãos de controle interno e externo, poderem solicitar os editais de licitação, um dia após estes serem publicados.
O segundo capítulo versará sobre a conceituação do serviço público, cujo
surgimento remonta aos primórdios da civilização humana, passando para os povoamentos, com formas de organização cada vez mais complexas; surgimento da burguesia; e o aparecimento do Estado, que teve que assumir diversas funções com a
finalidade de suprir as crescentes necessidades sociais da sociedade.
No Brasil, atualmente, conforme dados do Censo, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, (2010), oitenta e cinco por cento, da população, moram na área
urbana. Já os quinze por cento, restantes, são moradores da área rural. Este incha-
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ço das cidades decorrente do crescente êxodo rural acabou por aumentar a demanda por serviços públicos em progressão geométrica em um curto espaço de tempo.
Diante deste quadro o Estado viu-se frente a uma explosão de demanda e na
busca de proporcionar comodidades para a coletividade, tal como abastecimento de
água, transporte público, segurança, dentre outras, passou a prestar os serviços públicos de duas formas: direta, pelo próprio setor público, ou indireta, pelo setor privado. Neste caso principalmente através das concessões.
A importância das concessões se deve por esta apresentarem valores elevados, como exemplo: o edital de concorrência n° 001/2010/Fundasa, do município de
Tubarão, cujo objeto é a outorga de concessão para prestação do serviço público
municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, e demais serviços
correlatos, foi estimada em R$ 1.400.000.000,00 (um bilhão e quatrocentos milhões
de reais).
Na mesma linha o edital de Edital de Concorrência nº 03-004/09, do Serviço
Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Blumenau, cujo objeto era a Concessão
de serviço público de esgotamento sanitário, tendo como valor estimado informado a
cifra de R$ 310.000.000,00 (trezentos e dez milhões de reais), sendo que na Decisão nº 438 de 12 de fevereiro de 2010, foi determinado que quando da contratação o
valor do contrato, fosse corrigido para R$ 1.898.000.914,00 (um bilhão oitocentos e
noventa e oito milhões novecentos e quatorze reais).
Ressalta-se que, para o setor privado, que tem aversão ao risco, atuar em um
setor marcado pela ingerência política, com necessidade de grandes investimentos,
longo tempo de retorno do capital aplicado, baixo retorno financeiro e conforme o
serviço, a impossibilidade de efetuar a cobrança de forma individualizada, nem sempre é atraente. (Jambeiro, 2011, p.03)
No terceiro capítulo serão demonstradas quais são as principais restrições observadas pelo Tribunal de Contas, quando da realização da análise prévia, e
que vem se repetindo, frustrando ou atrasando o objetivo perseguido pela Administração no que tange a concessão do serviço público, trazendo prejuízos para todos
os atores envolvidos.
No quarto capítulo serão elaboradas algumas sugestões, visando orientar
as Unidades, quando da elaboração do edital de concessão, bem como ao Tribunal
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de Contas, no sentido da adoção de medidas para racionalizar a análise efetuada,
visando desta forma, evitar a rejeição e o atraso dos novos processos, com a finalidade de viabilizar o edital de concessão dos serviços públicos.
Por fim, no quinto capítulo será elaborada a conclusão deste trabalho.
16
1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Quando do inicio dos estudos para a elaboração desde capítulo, verificou-se
que a gama de teorias existente sobre a organização da Administração Pública era
muito grande.
Diante deste fato, buscando delimitar o campo de análise, optou-se pela teoria organizacional proposta pelo sociólogo, Marx Weber, que identificou três formas
básica: a carismática, a tradicional e a racional.
A constatação da existência destas formas de organização se deu através da
investigação dos fatos históricos, e da observação sobre a existência de correlação
entre as diversas formas de organização e o estágio de evolução social.
Porém, uma dificuldade encontrada por Weber, quando da formulação da sua
teoria, foi a coexistência, de mais de uma forma de organização, no mesmo período
de tempo, que por interagirem entre si, acabavam por impossibilitar a construção de
um modelo de análise, dada as diversas combinações das variáveis envolvidas.
Assim para que as conclusões dos estudos pudessem ter validade científica,
Weber idealizou um modelo de análise, com somente uma forma de organização,
que chamou de “tipo ideal”. Este modelo teórico parte do pressuposto que, em dado
momento histórico, somente existiria uma forma de organização, seja ela racional,
tradicional ou carismática.
Esta técnica de análise através da abstração teórica encontra paralelo na
condição “Ceteris paribus”, muito utilizada na análise microeconômica e parte do
pressuposto que com exceção das variáveis que serão manipuladas, todas as demais variáveis permanecerão constantes.
Desta forma, o “tipo ideal”, é uma abstração teórica, que não existe no mundo
real, uma vez que não é possível encontrar um Estado que seja organizado, de forma “pura”, com a presença de somente um das três formas: a racional, a tradicional
e a burocrática (Weber, 2004, p. 13).
A coexistência de diferentes formas organização na Administração pública
brasileira ficou bem evidenciada, quando da exposição elaborada pelo ex-ministro
Bresser Pereira, ao responder as questões formuladas pela deputada Telma Souza,
na reunião da comissão especial da câmara dos deputados, que tinha como finali-
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dade, a elaboração de parecer sobre a PEC nº 173-A/95, aprovada posteriormente
como sendo a Emenda Constitucional nº. 19/98.
Nesta exposição o ex-ministro, relata que devido à forma desigual de desenvolvimento da administração pública no Brasil, era possível visualizar a coexistência
do patrimonalismo e da burocracia, (Ministério da Administração federal e reforma do
Estado, 1997, p. 8).
Feitas estas considerações, cabe ressaltar que todas as formas de organização apresentam um traço em comum, que seria a existência do componente poder.
Weber considera que o poder não tem forma e o define como sendo a imposição da
vontade do governante, que não precisa ser justificada, mesmo com discordância
dos governados, sendo este gênero, enquanto a disciplina e a dominação são espécies.
A disciplina traz nos seus fundamentos a obediência decorrente de mandamentos pré-estabelecidos. Não existe necessidade da existência de novos mandamentos. O indivíduo já tem o conhecimento de como deve se portar diante de determinada situação. Sendo esta uma forma de exercício do poder na qual o indivíduo
responde automaticamente por estar condicionado. Weber, (2004, p.12-33).
A dominação sempre esteve presente na relação humana trazendo na sua
composição os costumes e interesses. Os costumes seriam aquelas diretrizes
transmitidas de geração a geração sem necessariamente ter um embasamento científico. Já os interesses podem ser divididos em: materiais, afetivos e materiais.
Analisando a dominação, verifica-se que mesmo que o costume e o interesse,
que contribuem para a sua formação, estejam presentes de forma simultânea, somente haverá dominação, após a adição de um terceiro elemento que seria a legitimidade.
Partindo então, desta crença na legitimidade é que são construídas as três
formas de organização tratadas por Weber que seriam a carismática fundamentada
na veneração; a tradicional com base nas tradições; e a racional que tem como sustentáculo as normas e regulamentos. (Weber, 2004, p. 139 - 141)
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1.1 Organização carismática
Para a existência de uma organização carismática é necessário que a sociedade através de critérios subjetivos, atribua, qualidades, que sejam personalíssima e
inigualável, a determinado individuo, que pode ser um herói, sábio, ou até mesmo
uma pessoa desprovida de conceito ético ou moral, que devido ao seu carisma, passa a dominar a sociedade.
O importante neste caso é que esta pessoa seja reconhecida, livremente, pelos indivíduos que estão sobre a sua esfera de influência, como sendo uma figura
que possua uma qualidade especial. Caso haja a perda desta qualidade, é possível
que a aura fornada em torno do carisma se desfaça e a organização baseada nesta
pessoa se desvaneça. (Weber, 2004, p. 158-159)
Por este motivo esta forma de organização se torna instável, uma vez que este é um atributo pessoal e subjetivo não sendo uma forma de dominação exercida
através de uma delegação ou recebida como herança. (Chiavenato, 2003, p.260)
Dentro desta forma de organização a estrutura administrativa é marcada pela
formação de quadros com pessoas com menores graus de carisma, não sendo considerada a formação profissional ou a existência de dependência entre os indivíduos,
não existindo hierarquia e normas salvo a vontade do líder.
Os membros desta estrutura, conforme a qualidade carismática do governante pode ser o discípulo, caso o governante seja um profeta, séquito quando esse for
príncipe e homem de confiança quando o governante for um líder. (Weber 2004, p.
160-162)
O carisma não depende de forma ou regra para vigorar. A fonte desta organização se dá através da assunção de objetivos referendado pelo povo, não necessitando assim, de fundamentos de ordem: jurídica, econômica ou política, para o funcionamento da sociedade. (Weber, 2004, p. 325)
1.2 Organização tradicional
Nesta forma de organização, a legitimidade é baseada na crença de que as
ordens emanadas pelo “senhor”, estão sempre corretas. Não são consideradas normas escritas que por ventura existam, sendo que as ordens dadas, pelo senhor que
tem como base fatores subjetivos tais como a simpatia ou antipatia, é a única fonte
do direito a ser seguido por todos os indivíduos.
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Como na sua formação não são consideradas: a aferição da competência, a
existência de hierarquia, a formalização de contrato, a formação profissional e a renumeração. Este modelo acaba por tornar instáveis as relações entre os seus membros. (Weber, 2004, p. 148)
Existem duas espécie desta forma de organização: o patrimonialismo estamental com relações mais estáveis entre o governante e o corpo administrativo e o
arbítrio que seria o patrimonalismo puro. (Campante, 2003, p.156-157)
Considerando o patrimonialismo estamental abordado por Weber, verifica-se
que este não deve ser confundido com elite dominante, classe, grupo ou camada,
uma vez que o estamento é diversificado socialmente.
Já no patrimonalismo puro a figura do governante é denominada “Senhor”,
que tem, suas ordens legitimadas pelo arbítrio, que no extremo pode chegar ao “sultanismo”. (Faoro, 1998, p. 389)
Na sua análise, Weber (2004, p. 148), considera que a forma de organização
tradicional pode ser estruturada através da gerontrocracia, cuja característica é a
dominação exercida pelos indivíduos de mais idade, com base no conhecimento das
tradições e o patriarcalismo, que tem nas suas raízes no exercício do poder por um
indivíduo que foi alçado a esta posição pela sucessão.
Como exemplo de organização tradicional, é possível citar a figura do feudalismo, que possui como características de sua organização a existência de um aparato administrativo compostos de vassalos. (Weber, 2004, p. 168)
1.3 Organização Racional-Burocrática
Com a evolução da sociedade, passa a imperar o pensamento econômico baseado na escola econômica liberal. Sendo a forma de organização no início do século XX, marcada pelo surgimento das teorias de Taylor e de Hawthorme. Porém estas
teorias foram superadas devido ao processo de esgotamento da teoria liberal, sendo
a primeira considerada mecanicista, tendo inclusive inspirado o filme Tempos Moderna e a segunda considerada por seus fundamentos como sendo “romantismo
ingênua”.
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Em função deste esgotamento a partir dos anos 40, considerando o acentuado crescimento e complexidade das empresas surge a necessidade de uma teoria
racional.
Ocorre então o regaste de Weber e de sua obra Economia e sociedade, através da implantação da teoria da burocracia na Administração, que passa a ser a
forma de organização dominante. (Chiavenato, 2003, p. 258 -262)
A origem etimológica do termo burocracia se dá através da junção da palavra
francesa bureau, que significa escritório à palavra grega krátos cujo significado é
poder e o seu surgimento data do século XVIII, sendo atribuída a Jean-Claude Marie
Vincent, como sendo uma crítica às repartições públicas que detinham poder excessivo. (Guimarães, 2008, p. 9)
Esta visão perdura até os dias atuais, sendo este termo utilizado popularmente de forma pejorativa quando existe referência ao serviço público como se a burocracia fosse um conjunto de regras inúteis inerentes a Administração pública.
Porém, essas regras são necessárias, ao funcionamento da atividade administrativa que necessita adotar diversos controles, no trato da coisa pública, sendo
estes controles, muitas vezes, porém considerados inúteis, pela população.
Porém existem casos é que é possível concordar com esta visão. Como
exemplo é possível citar a autenticação de documentos nos cartórios, que visa atestar a veracidade de um documento tendo como base um documento original apresentado.
Partindo da hipótese, que o original do documento, não seja um documento
idôneo, é possível que a cópia ainda assim, seja, autenticada uma vez que este ato
não visa atestar a veracidade do documento original, mas sim que a cópia corresponde ao original que foi entregue para ser comparado.
Desta forma o órgão, que solicitou o documento autenticado, quando recebe o
documento autenticado, não verifica se o documento é verdadeiro ou falso, mas sim
se existe o carimbo de autenticação, podendo receber um documento inidôneo.
Em que pese este fato ser considerado crime, é possível afirmar que o ato de
autenticação de um documento não traz nenhuma garantia, sendo somente uma
atividade burocrática no sentido pejorativo da palavra.
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Outras interpretações considera a burocracia como sendo causa das mazelas
e dos problemas estruturais e conjunturais do serviço público, e decorrem do apego
excessivo as normas, que é utilizada em detrimento dos cidadãos. Esta visão difere
dos propostos pelos pensadores que ao tratarem da burocracia, enxergam esta como sendo sinônimo de eficiência.
Importante ressaltar que a burocracia não é matéria exclusiva do poder público e sim de uma área das Ciências da Administração, mais especificamente da
Abordagem estruturalista da Administração. Desta forma serve tanto para o setor
público como para o setor privado.
Assim, na visão de Weber, a burocracia trata da execução da política definida
pelos atores políticos sendo imparcial e técnica, cabendo a eles deliberar apenas
quanto aos meios a serem utilizados, sem questionar os fins, limitando a sua atuação a questões técnicas de conveniência e exequibilidade. (Shaw, 1992, p.100)
Como esta forma é tecnicamente mais complexa que a forma tradicional e carismática, a plenitude deste modelo somente ocorre em sociedade com sistema monetário complexo, marcado pela existência de estrutura administrativa complexa.
(Chiavenato, 2003, p. 252)
Os elementos existentes em uma sociedade legal ou racional ou burocrática
estudados por Weber seriam: a administração exercida por um corpo funcional especializado, cargos com tarefas e atividades ambas remuneradas e com plano de
carreira, sempre através do cumprimento de normas, que estabelecem a relação de
autoridade, estabelecendo a hierarquia e níveis, com relação de mando e subordinação e possuindo alto grau de formalidade. (Meneghetti, 2009, p.27)
Ressalvando as questões referentes ao critério de recrutamento, tipo de estratificação e modo de atividade, as características da burocracia moderna estudadas por Hegel na sua obra Filosofia do Direito convergem com Weber, podendo ser
elencadas as seguintes características:
a) Existência de divisão funcional conforme a jurisdição e a atividade;
b) Existência de hierarquia;
c) Não existe vinculo entre o cargo e quem o está ocupando;
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d) O ingresso no serviço público se dá através de seleção e não por indicação;
e) O talento é privilegiado, conduzindo para uma sociedade mais igualitária;
f) Existe uma simplificação e eficiência na execução das atividades públicas.
As somas das características supracitadas conduzem a visualização de um
sistema organizado com funções definidas, onde existe a hierarquia, a impessoalidade e racionalidade na execução das tarefas administrativa.
1.4 Forma de organização da Administração Pública no Brasil
Como não existe o “tipo ideal”, idealizado por Weber, uma vez que na estrutura da Administração Pública convivem diversas formas de organização que estão em
constantes conflitos, cabe discorrer sobre a forma da organização da Administração
púbica no Brasil, que passou por diversas fases desde a época do descobrimento
até os dias atuais.
No início da colonização, a forma de organização existente apresentava o
predomínio das características da forma de organização do tipo tradicional. Com o
transcorrer dos anos, no início do século 20 este modelo começa a perder força,
com a opção pelo regime liberal, onde o Estado cumpria funções mínimas, cabendo
ao mercado a auto-regulação.
Apesar de todo o desenvolvimento econômico ocorrido durante este período,
com a crise de 1929, este modelo apresentou sinais de esgotamentos sendo superado pelo Estado do Bem Estar Social, que surgiu devido à participação democrática
e ao exercício da cidadania, sendo a forma dominante no período de 1940 a 1970.
Este novo modelo possibilitou a atuação do Estado no mercado, visando eliminar situações que estavam levando ao desequilíbrio econômico, através da repreensão de práticas comercais de concentração de mercado seja através de monopólios, monopsônios, cartéis e outras práticas que influenciam o mercado,
No Brasil a adoção de uma forma de organização mais moderna se deu com
a implantação da organização burocrática, a partir do ano de 1936, que tinha como
objetivo superar organização tradicional que era dominante até então. A opção por
esta forma de organização foi reforçada com a edição do Decreto Lei 200/67, que
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procedeu a uma segunda reforma da forma de organização da Administração pública em 1967.
A partir dos anos 70, surge o Estado Neoliberal. Esta forma de organização
do Estado é marcada pelo abandono do modelo Keynesiano, e visava implantar uma
nova teoria de organização da administração pública denominada: New Public Management, cuja tradução seria Nova Administração Pública.
Como forma de legitimação deste modelo, os administradores públicos alegaram o esgotamento do modelo burocrático e através da adoção das ideias liberais,
adotaram, como diretriz, a postura gerencialista, que visava transferir os serviços
assumidos pelo Estado para o setor privado, para que estes executassem os serviços públicos de forma indireta, seja através da terceirização, autorização, permissão
ou da concessão.
As primeiras experiências do Neoliberalismo ocorreram na Inglaterra de Margareth Teacher, na Nova Zelândia e nos Estados Unidos e tinha como objetivo capacitar o Estado no tocante a implementação de políticas públicas e na prestação de
serviços, com fundamento nos princípios de organização das empresas privadas.
Nos países da América latina a difusão dessas ideias se deu com a implantação das diretrizes do Fundo monetário internacional e do Banco Mundial, que atrelavam o financiamento das dívidas desses países a adoção da política Neoliberal.
Carvalho (2007, p. 11-32).
Um dos representantes desta escola foi o Professor, Milton Friedman da Escola de Chicago, que levou a teoria Neoliberal para ser implantada, no Chile, durante
o Regime Militar iniciado com o golpe do general Augusto José Ramón Pinochet
Ugarte
No Brasil, o marco desta forma de organização, foi o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que se deu em 1995 e tinha como meta a implantação
de um modelo gerencial visando controle por resultado e a descentralização.
Este plano previa que seriam repassadas para a iniciativa privada e as organizações sociais, algumas atividades desempenhadas pelo Estado visando à privatização e a prestação de forma indireta do serviço público na administração pública
através da divisão em quatro grandes áreas.
24
A primeira seria o núcleo de decisões estratégicas, centralizado no poder
executivo a quem cabia o planejamento e a formulação de políticas.
O segundo seria o núcleo de atividades exclusivas do Estado, uma gama de
atividades que, tal qual o primeiro núcleo, somente poderia ser desempenhada pelo
Estado.
A terceira o núcleo de serviços não exclusivos, que seriam aqueles serviços
desempenhados pelo Estado que poderiam ser objeto de prestação indireta através
do setor privado.
A quarta área seriam aquelas em que houvesse a participação estatal na
economia das empresas com monopólio natural. (Peregrino 2009, p.11-15)
Devido à dinâmica da sociedade, a forma de organização Gerencial está sendo superada pela teoria do Novo Serviço Público, que é marcada pelo resgate da
cidadania, com a Administração passando a dialogar com a sociedade, reconhecendo a dinâmica dos diversos atores que interagem entre si, buscando distanciamento
dos modelos burocráticos, gerenciais e neoliberais.
Os fundamentos deste novo modelo têm como base mandamentos da Constituição Federal de 1988, que trouxe no seu bojo uma série de normas visando à participação popular dentre as quais se destacam o mandamento constitucional que
possibilita a propositura de ação popular referente à moralidade, meio ambiente e
patrimônio, constante do artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição.
Desta busca pela participação popular, nasceu a necessidade dos órgãos públicos, divulgarem em tempo real, as informações contábeis e orçamentárias dos
órgãos que passam a ser acompanhados através da Internet. (Vieira, 2008, p 1626).
Conforme Darelli (2011) existem sete princípios elaborados por Robert B. Denhardt, para conceituar o Novo Serviço público, que seriam:
1. Servir cidadãos, não consumidores;
2. Perseguir o interesse público;
3. Dar mais valor à cidadania e ao serviço público do que ao empreendedorismo;
4. Pensar estrategicamente, agir democraticamente;
5. Reconhecer que a accontability não é simples;
6. Servir em vez de ‘dirigir’;
7. Dar valor às pessoas, não apenas à produtividade.
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Na contramão da evolução da organização da Administração Pública, temos
enraizado no Brasil o patrimonialismo, que tem como principal característica a ausência de distinção para os governantes, da “res publica” e do patrimônio privado.
Nesta forma de organização, a condução das políticas e a administração pública realizada pelo governo central estão voltadas para o atendimento das necessidades privada como forma de manifestação e consolidação do poder.
A manifestação desta forma de dominação ocorre de forma personalista, através de práticas de favorecimentos que possibilitam a ascensão social dos membros
do estamento, tendo como suporte o aparato judiciário que dá legitimidade aos atos
praticados. (Campante, 2003, p.154-155).
Na história do Brasil este foi assunto analisado por diversos autores dentre os
quais se destacam Sergio Buarque de Holanda e Raymundo Faoro. O primeiro autor
concebeu a ideia do “homem cordial” que não conseguia diferenciar os limites entre
o ambiente familiar e a Administração pública, sendo marcado pela total ausência de
formalismo e impessoalidade. O segundo demonstrou a ausência de superação do
modelo patrimonialista na Administração pública brasileira, que ocorreu na Europa
com o fim do feudalismo.
Diante deste quadro, o patrimonialismo toma no Brasil as mais diversas formas, tais como o coronelismo, clientelismo, fisiologismo, corporativismo e o nepotismo.
a) Sobre o coronelismo, cabe destacar que esta é uma forma de dominação
presente principalmente na esfera municipal, sendo um fenômeno lastreado na
complexidade da sociedade local, fruto de uma estrutura econômica e social marcada pela desigualdade A figura do “coronel” tem sua origem na posse de terras e/ou
no carisma do “doutor” sempre passando a imagem de superior para a população
carente.
Após consolidar a sua liderança local os “coronéis” deixam no seu lugar os lugares tenentes, e partem para a atuação na política estadual ou nacional, ocupando
cargos nos escalões superiores. (Leal, 1997, p. 39-41)
A forma como se dá a relação entre o público e o privado fica evidenciado nos
diversos desdobramentos do coronelismo, em especial o filhotismo, mandonismo e
falseamento de voto.
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a.1) O filhotismo, também conhecido como apadriamento ocorre através de
práticas paternalistas, materializada na cessão de cargos para afilhados, que seriam
aquelas pessoas com afinidade com o coronel. Este fato acaba por fomentar a desorganização da administração pública, que passa a ter os seus setores ocupados
por pessoal não qualificado.
a.2) Já no mandonismo, os indivíduos ao ingressarem nos quadros administrativos municipais, passam a ter obediência cega ao coronel, que passa a utilizar,
através destes indivíduos, a máquina publica para perseguir os seus opositores,
visando atacar a figura de um desafeto político, uma vez, que a eleição deste, representava além da demonstração da perda de poder e prestígio, do coronel, um
golpe no seu ego, (Leal, 1997, p. 60-61).
a.3) Uma última forma de coronelismo que pode ser citada seria o falseamento de votos seria a fraude eleitoral, que ocorria de diversas formas, dentre as quais
se destacam: o voto formiguinha que ocorria quando o eleitor pegava a cédula para
votar estando esta já estava preenchido, a transferência de voto de um candidato
para outros quando da apuração da votação, seja através da adulteração de ata e
dos mapas de votação ou pela adulteração da totalização dos votos e a utilização do
voto de cabresto. (Damasceno, 2011)
b) O clientelismo difere: do corealismo por ser uma relação de troca que não
guarda aspectos sociais uma vez que independe da existência prévia de envolvimentos pessoais entre os atores envolvidos e da troca econômica, pois esta envolve
o conceito de mercadoria.
Esta forma de patrimonialismo é realizada em regra através de atores simétricos. Neste caso existe o demandante que busca suprir a sua necessidade e a autoridade política chamada “pratonus”. Como estão no mesmo nível, quando o “pratonus” atende aos pedidos do demandante acaba não por conceder um favor pessoal,
mas sim um favor da autoridade. (D’Avila Filho, 2008)
c) O fisiologismo pode assumir diversas facetas. Uma dela poderia ser a utilizada por Pereira (1989), que define este termo como sendo um neologismo da figura
do clientelismo. Para o autor o político coloca os seus interesses acima dos seus
principio e dos valores morais que norteiam a vida pública.
27
Já para Souza (1999) o conceito de fisiologismo pode ser retirado dos estudos de Shepsle e Bonchek, e seria marcado pela utilização de recursos públicos em
ações de governo, para a realização de projetos pessoais, na sua base eleitoral. Esses projetos acabam se demonstrando, ineficientes e sem perspectiva de gerar retorno a coletividade, funcionando desta forma como uma forma de captação de votos em uma próxima eleição.
Em que pese os diversos posicionamentos sobre o que venha ser fisiologismo, será utilizado o pensamento de Andrade (1998 p. 58), que está mais presente
na realidade brasileira, onde fica evidenciado que a relação fisiológica é estabelecida entre os poderes, sendo que o executivo busca através da construção de uma
coalização fisiológica, a maioria do legislativo para aprovar os seus projetos.
Este é um fato constante na política brasileira, marcado por partidos frágeis e
atuação individualista dos seus membros, que não pensam duas vezes quando são
oferecidos cargos no poder executivo, utilizado estes cargos como plataforma para
pretensões eletivas futuras.
d) Outra relação que se estabelecem dentro do Estado é o corporativismo
praticado por um estamento, que atua dentro da estrutura do governo acabando por
não separar o patrimônio público do privado. (Pereira, 1999, p.27).
As corporações podem ter origem na sociedade, empresas ou partidos políticos, apresentando desta forma grupos com ideologias diferenciadas. O que vai efetivamente caracterizar a existência do corporativismo enquanto espécie do patrimonialismo e a atuação desses grupos de forma organizada buscando junto ao Estado
a concessão de vantagens e benefícios que somente atinja a este estamento, visando desta forma garantir vantagens próprias em detrimento da população de forma
geral. (Schwartzman, 1988)
Este termo sofre do mesmo mal da burocracia, uma vez que comumente é
empregado de forma pejorativa. Porém a existência de corporações que não defenda interesses próprios pode ser considerada uma abstração teórica do ótimo.
(Pusch, 2007, p.8).
e) De todas as práticas descritas a que mais tem sido atacada e resistido a
todo tipo de investidas no sentido de ser estripada da vida pública é o nepotismo.
28
Analisando a existência desta prática a partir da Emenda a Constituição Federal de 1967, verificam-se a existência de três formas legais, à época, pelas quais um
indivíduo poderia tomar posse em um cargo público na Administração Pública.
A primeira seria a necessidade de concurso público para a investidura em
cargo público criado por lei e regido por um estatuto próprio, bem como para o emprego público, regido pelo regime da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Neste caso, cabe citar a parte final do art. 97, § 1º, que determinava que a
primeira investidura em cargo público se daria através de concurso público. Esta redação acabou por abrir uma brecha legal, muito utilizada, para a prática do nepotismo, que ocorria do seguinte modo.
A segunda seriam os cargos em comissão que independem de concurso por
serem de livre nomeação.
A terceira forma ainda presente nos dias atuais seria a utilização de funções
de confiança. Estas funções possibilitam que os servidores nomeados para cargo
público, além do vencimento, percebam um valor decorrente do exercício desta função, aumentando a sua renumeração.
Todas as formas supracitadas, possibilitavam o exercício da prática do nepotismo, no primeiro caso ocorria, quando da realização de concursos públicos para
cargos ou empregos públicos, cuja exigência de escolaridade era reduzida e de baixa renumeração. Estes por serem pouco atraentes, acabavam por não despertar
interesse na participação destes concursos.
Porém, os candidatos, que tinham ligação com a cúpula do órgão e possuíam
formação escolar superior a exigida para o cargo, faziam esses concursos e quando
aprovados, participavam de concursos internos para cargos de nível superior.
Essas pessoas eram então, empossadas em cargos e empregos públicos diversos do concurso publico, que tinham realizado, passando a exercer novos cargos
sem passar pelo concurso público, uma vez que a Constituição pregava que somente a primeira investidura era através de concurso público.
No segundo caso, a figura dos cargos de livre nomeação que também está
presente na atual Constituição Federal, não necessita de concurso sendo que a forma de escolha se dá por critérios subjetivos do detentor do cargo, o que possibilitava
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trazer para a estrutura da Administração Pública, pessoal não qualificado, ocasionando as distorções presente na forma de organização carismática e tradicional.
Já no terceiro caso, após a admissão decorrente da prestação de um concurso para cargos de baixa escolaridade, o parente, poderia passar a contar na sua folha com o acréscimo decorrente da função de confiança.
Em que pese não haver á época vedação legal, alguns dirigentes preocupados com a imagem pública, utilizavam a figura do nepotismo cruzado, caracterizado
pela nomeação de parente de dirigente de outro órgão ou poder, em troca da nomeação do seu parente no órgão do primeiro dirigente.
Com a evolução da Administração pública, foi editada, pelo Supremo Tribunal
Federal, a súmula vinculante nº 13/08, que vedou a nomeação de parentes até terceiro grau, bem como do cônjuge ou do companheiro, das autoridades com poder de
nomeação, ou de servidor que possua cargo em comissão ou função de confiança,
do mesmo órgão em que ocorreu a nomeação, para todas as esferas, seja ela federal ou estadual ou municipal, vedando também o nepotismo cruzado.
Porém esta prática ainda está longe de acabar. Como exemplo é possível citar a Decisão proferida no agravo regimental em medida cautelar na reclamação
6.650-9, impetrada no Supremo Tribunal Federal referente a nomeação do irmão do
governador do Paraná, Eduardo Requião, para o cargo de secretário de Transportes
do Estado.
A decisão proferida definiu que no caso de nomeação para cargos considerados de natureza política, ministros, secretários estaduais e municipais, podem ser
ocupados por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.
A título de ilustração o grau de parentesco em linha direta pode ser ascendente ou descendente, sem limite de grau, já na linha colateral, o parentesco é até o
quarto grau, conforme determina os artigos 1.591 e 1.592 da lei que instituiu o Código Civil.
A forma de contagem, dos graus, consta do artigo 1.594 do citado Código,
devendo ser realizada da seguinte forma:
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Na linha direta descendente, de um determinado individuo. Filhos primeiro
grau, netos segundo grau, bisnetos terceiro grau e assim sucessivamente. Já na linha direta ascendente teríamos: pais primeiro grau, avós segundo grau, bisavós terceiro grau e assim sucessivamente.
Na linha colateral a forma de contagem começa a partir da busca dos ascendentes comuns, partindo posteriormente para a contagem de forma colateral. Como
exemplo para determinar o grau dos primos de determinado indivíduo. Pais primeiro
grau, avós que neste caso são os ascendentes comuns, segundo grau. A partir destes ascendentes s começa a contagem da linha colateral, tios terceiro grau e primos
quarto grau.
No caso do irmão, teríamos a busca pelos ascendentes comuns, no caso os
pais, primeiro grau e a partir destes ancestrais, o irmão seria o segundo grau.
Atualmente com o advento da Constituição de 1988, houve um avanço em relação às formas de ingresso no serviço público existentes na emenda a constituição
de 1967. Esta mudança é referente a supressão a menção “primeira investidura”.
Desta forma atualmente o cargo público somente pode ser provido através de
concurso. Porém ainda persistem os cargos de livre nomeação (cargo de confiança)
e as funções de confiança.
Em função das práticas Patrimonialistas, sobreditas que acabam por desvirtuar o papel da Administração pública é que se torna necessário a implantação de um
sistema de controle da atividade pública.
1.5 A necessidade de controle das contas públicas
Para Hegel, apesar da forma de organização racional burocrática, ter diversas
vantagens, resta ainda superar dois grandes problemas. O primeiro seria a alienação decorrente de uma excessiva divisão do trabalho. O segundo seria a necessidade dos agentes e servidores públicos serem responsáveis por seus atos.
Hegel, ao demonstrar preocupação devido à presença de formas recessivas
na organização pública, tal como o Patrimonialismo que não distingue entre os interesses do Estado e os interesses particulares, entendeu ser necessária a vigilância
interna através, dos funcionários executivos, sendo necessária, a existência de um
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controle Interno para a educação ética e disciplina na organização. (Shaw, 1992, p.
97-98)
Porém os abusos cometidos por autoridades e funcionários superiores acabam não sendo apurados internamente da forma devida. Nestes casos torna-se necessário a presença do Poder Legislativo, que através do controle externo, deve informar aos membros da sociedade que não compõem o governo, sobre os assuntos
políticos, possibilitando desta forma a sociedade que proceda aos julgamentos das
autoridades e funcionários que compõem o governo, evitando desta forma o surgimento do Patrimonialismo. (Hegel, 2003, p. 266, 271, 288).
1.6 O processo de formação dos Tribunais de Contas
Como os legislativos não possuem corpo técnico especializado em análise de
contas públicas, na estrutura da Administração pública do Brasil, foram criados os
Tribunais de Contas, cujo processo de formação tem suas raízes nas diversas tentativas de controle das contas públicas que ocorreram desde a antiguidade.
Historicamente é possível citar o Código de Hamurabi, na Mesopotâmia, Código de Manu na Índia, bem como a Legislação Mosaica, criada por Moises. Na Grécia Antiga houve o esboço do que seria o atual modelo de controle das contas públicas, com base em dois livros de Aristóteles: A Política e A Constituição de Atena. Já
em Roma o orçamento era fiscalizado pelos Senadores.
Em 1215, na idade média durante o reinado do príncipe João sem Terra, a
Inglaterra criou a sua Corte de Contas. Na França em 1319, foi criada a Chambre de
Comptes, extinta em 1789, pela Revolução sendo recriada posteriormente como
Cour de Comptes. (Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, 2006, p. 31-32)
Atualmente os modelos existentes no de órgãos para controle das contas públicas no mundo podem ser divididos em:
a) Controladorias, caracterizado pela ausência de decisão colegiada;
b) Tribunais de Contas onde as decisões são colegiadas.
O primeiro modelo é difundido em países de cultura anglo-saxônica, enquanto
o segundo é utilizado em países de origem latina. (Citadini,1995, p. 13-15).
No Brasil as principais formas de fiscalização dos atos públicas são:
32
a) o controle Interno caracterizado por ser uma estrutura do próprio órgão para exercer o controle dos atos, exercendo desta forma a auto-tutela, através da análise da gestão contábil, financeira, patrimonial e operacional, sendo um poder dever
da Administração fiscalizar a correção de seus atos através de inspeções, exames e
acompanhamento;
b) o controle Social, inserida no novo serviço público, que teria estreita ligação
ao conceito de “Accountability”, que por ser um conceito, não possui tradução para a
língua portuguesa, mas remete à ideia de transparência e responsabilidade, que
consta da lei de Responsabilidade fiscal, alterada pela Lei complementar 131/2009.
Esta norma, conhecida como Lei da transparência, seria uma evolução do
princípio da publicidade, uma vez que pressupõe que o ato além de ser publicado
deva ser em linguagem clara de fácil entendimento para a população, devendo esta
informação estar disponível em tempo real;
c) o Controle Externo exercido pelos Legislativos com o auxílio dos Tribunais
de Contas, que tem seus fundamentos nas diversas constituições brasileiras. Importante ressaltar que os Tribunais de Contas não são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, mas foram criados para entre outras funções, prestar auxílio técnico a este
Poder no exercício do controle externo dos atos referente a administração do erário
público, conforme competência definida na Constituição Federal e Estadual.
Devido aos períodos de instabilidade política, o controle externo, no Brasil
apresentou fases em que teve a sua competência reforçada e fases em que ocorreu
uma diminuição desta competência.
Tal fato se deve a constante alternância entre a elaboração de Constituições
outorgadas, que foram impostas pela força e as Constituições promulgadas, que tiveram como origem o poder originário composto por representantes eleitos com a
finalidade de redigir o texto constitucional.
Assim, no plano constitucional federal, temos as constituições outorgadas de
1824, 1937 e 1967 enquanto as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988, foram
promulgadas. Em que pese à forma como as constituições entraram em vigor neste
estudo, o foco serão as disposições referentes ao controle das contas públicas.
Analisando os textos constitucionais verifica-se que a primeira menção a necessidade de controlar as contas públicas consta do art. 172, da Constituição de
33
1824, que obrigava o Ministro de Estado da Fazenda a apresentar anualmente para
a Câmara dos Deputados as despesas da Administração pública consolidada no Balanço geral da receita e despesas. Como característica deste período é possível citar
a ausência de um órgão especializado, sendo que a análise das contas públicas era
realizada pelo Poder Legislativo.
Com a proclamação da república, e a promulgação da Constituição de 1891,
surge para o Presidente à obrigação de efetuar a prestação de contas anual. Porém
estas contas passam a ser previamente analisadas por um órgão com competência
especifica.
Este órgão era o Tribunal de Contas, cuja criação se deu em 17 de janeiro de
1890, através do Decreto nº 966-A, de 07 de novembro de 1890, por iniciativa do
Ministro da Fazenda. Rui Barbosa, e tinha como competência para liquidar as contas
da receita e despesa e verificar a sua adequação a norma, antes destas serem prestadas ao Congresso.
Os membros deste Tribunal eram nomeados pelo Presidente da República
com aprovação do Senado, e somente eram destituídos por sentença. (Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina, 2006, p. 35)
A Constituição de 1934 ampliou a competência do Tribunal de Contas criando
a prestação de contas anual dos Estados e o parecer prévio sobre as contas anuais,
que o Presidente da República, tinha a obrigação de apresentar ao poder legislativo.
Este parecer tinha o prazo de trinta dias, após o recebimento das contas anuais do
governo para ser elaborado e ser remetido a Câmara dos Deputados a quem cabia à
aprovação das Contas.
Além do parecer prévio a competência do Tribunal de Contas, passou a ser
também a de acompanhar a execução orçamentária; julgamento das contas dos
responsáveis por dinheiros ou bens públicos e o registro de qualquer ato de Administração Pública, de que resultasse obrigação de pagamento pelo Tesouro Nacional.
Nesta fase, caso o registro da despesa fosse negado, esta não poderia ser
realizada, salvo com exposição de motivos devendo conter despacho do Presidente
da República ou registro com reserva do Tribunal de Contas ou recurso “ex-officio”
para a Câmara dos Deputados.
34
Os contratos também tinham que ser registrados sendo que a recusa do registro suspendia a execução do contrato até ao pronunciamento do Poder Legislativo. O senado continuou com a competência de aprovar, desta vez através de voto
secreto, a nomeação efetuada pelo Presidente dos Ministros do Tribunal de Contas.
Com a instituição do Estado Novo na era Getulista o Brasil passou a ter um
regime político centralizado e autoritário que acabou por decretar a Constituição de
1937.
Esta constituição consolidou a competência do Tribunal de Contas em um
único artigo, onde constava o acompanhamento direta ou indiretamente da execução orçamentária, o julgamento das contas dos responsáveis por dinheiros ou bens
públicos, regularidade dos contratos celebrados pela União.
Aos Ministros do Tribunal de Contas foram asseguradas as mesmas garantias
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Cabe ressaltar que o poder de negar o
registro das despesas e dos contratos com a consequente suspensão foi retirada do
texto constitucional.
Após o fim do Estado Novo, surge a República Nova, que através da promulgação da Constituição de 1946, trouxe uma série de avanços na área do controle
das contas públicas, podendo ser destacadas as seguintes previsões:
a) intervenção federal nos Estados para assegurar a observância do princípio
da prestação de contas da Administração;
b) fiscalização da administração financeira, especialmente a execução do orçamento, pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e nos Estados e Municípios pela forma que for estabelecida nas Constituições estaduais;
c) tomada de contas do Presidente da República, quando as contas anuais
não forem apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a
abertura da sessão legislativa;
d) as contas anuais passam a ser analisadas pelo Congresso Nacional;
Com referência as competências do Tribunal de Contas, foram resgatadas
aquelas constantes da Constituição de 1934, sendo alterada a forma de decisão dos
contratos, aposentadorias, reformas e pensões, que passaram a ser julgados e não
mais registrados.
35
A Constituição de 1967 alterou os mandamentos relativos a contas públicas,
trazendo avanços e retrocessos. Com relação aos avanços é possível citar:
a) previsão de que não seria concedido, pela União, auxílio a Estado ou Município, sem a prévia entrega, ao órgão federal competente, do plano de aplicação
dos respectivos créditos, devendo a prestação de contas, ser feita nos prazos e na
forma da lei precedida de publicação no jornal oficial do Estado;
b) prestação de contas dos municípios e a possibilidade de intervenção quando a Administração municipal não prestar contas a que esteja obrigada na forma da
lei estadual;
c) o Tribunal de Contas da União passa a efetuar o cálculo das cotas estaduais e municipais, referente ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal Fundo de Participação dos Municípios Fundo Especial;
d) surgimento do Controle Interno no âmbito do Poder Executivo, com as seguintes atribuições:
d.1) criar condições indispensáveis para eficácia do controle externo e para
assegurar regularidade à realização da receita e da despesa;
d.2) acompanhar a execução de programas de trabalho e do orçamento;
d.3) avaliar os resultados alcançados pelos administradores e verificar a execução dos contratos.
e) Previsão da possibilidade da realização de Inspeções nos órgãos da Administração pública.
Como exemplo de retrocesso pode ser citado a retirada da prerrogativa de
sustação dos contratos e inclusão da previsão do Presidente da República poder
ordenar a execução dos demais atos mesmo que o Tribunal negado julgado irregular, “ad referendum” do Congresso Nacional.
Já a Emenda a Constituição Federal de 1967, trouxe como novidades:
a) Estipulação do número de Ministros e Conselheiros que não poderiam ser
superior a sete;
36
b) Previsão de Tribunais de Contas nos municípios com população superior a
dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos milhões de cruzeiros novos;
c) Extinção dos Tribunais de Contas, dos Municípios, que não tivessem estes
requisitos, e a fiscalização financeira e orçamentária dos municípios através controle
externo o interno do Executivo Municipal.
A constituição de 1988 trouxe diversas mudanças no campo da fiscalização
das contas públicas, das quais é possível destacar: vedação a criação de novos Tribunais de Contas Municipais, excluindo aqueles já instalados. No caso os Tribunais
de Contas dos Municípios do Ceará, Goiás, Pará, Bahia, Rio de Janeiro e São Paulo.
Outro avanço foi à determinação constante no artigo 163 da Constituição Federal, que remetia a elaboração de Lei complementar dispondo sobre entre outras
coisas finanças públicas; dívida pública externa e interna.
Esta determinação foi cumprida através da edição da Lei Complementar nº
101, de 4 de maio de 2000, que estabeleceu normas de finanças públicas voltadas
para a responsabilidade na gestão fiscal, em que pese à lei nº 4.320/64, que trata da
contabilidade pública e não cumpria o requisito de Lei Complementar ser utilizada
até os dias atuais.
O rol de aspectos a serem analisados também foi incrementado, com a possibilidade de realizar, por iniciativa própria, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, cujas decisões caso sejam
pela irregularidade do ato e resultarem imputação de débito ou multa passaram a ter
a eficácia de título executivo.
1.7 O Tribunal de Contas no Estado de Santa Catarina
No Estado de Santa Catarina a criação do Tribunal de Contas se deu após a
edição da Constituição Estadual de 1947, que determinava que a as contas públicas
em especial a execução do orçamento, seria fiscalizada pelo poder legislativo com o
auxílio de um Tribunal de Contas.
A lei que criou o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina trazia entre
outras previsões legais competência para: examinar registrar leis, decretos relacio-
37
nados a contas públicas; ordenar a prisão dos responsáveis por período de até três
meses; ordenar o sequestro dos bens dos responsáveis ou seus fiadores, para garantir o erário.
No caso do Tribunal de Contas, a forma de organização que predomina é a
burocrática, e obedece à mesma lógica dos demais Tribunais de Contas, apesar de
essas instituições terem autonomia administrativa. Isto ocorre devido às estas instituições terem sido foram criadas com base na Constituição Federal, havendo uma
significativa similaridade na forma de organização entre eles.
Tal fato não poderia ser diferente, por todas possuírem no plano infraconstitucional, duas normas básicas. A primeira seria a Lei Orgânica. A segunda seria o Regimento Interno, que por não diferirem muito entre si, acabam por não provocar distinções relevantes na forma de organização, ou seja, salvo algumas peculiaridades,
todos convergem para o mesmo ponto.
A forma como está estruturado o corpo Instrutivo do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, deixa evidenciada uma forte presença da divisão funcional de jurisdição, uma vez que cada uma das Diretorias detém uma competência
exclusiva, conforme segue.
a) Diretoria de Controle da Administração Estadual tem como competência, o
acompanhamento da gestão fiscal dos órgãos que compõem a administração pública estadual, devendo considerar o cumprimento das metas e limites previstos na Lei
de Responsabilidade Fiscal, através de análise da regularidade dos atos praticados;
b) Diretoria de Controle dos Municípios possui as mesmas competências listadas acima, porém com jurisdição sobre os órgãos que compõem a Administração
municipal;
c) Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, responsável pela fiscalização de licitações e de contratações relativas a compras, serviços e obras e serviços de engenharia dos órgãos que compõem a Administração estadual e federal,
bem como das pessoas físicas e jurídicas sujeitas à prestação de contas, sendo
também responsável pela análise prévia dos editais;
d) Diretoria de Atividades Especiais, que abrange todas as competências supracitadas, incluindo a realização de auditorias operacionais.
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Conforme o relatório de atividades do segundo trimestre de 2011, o Tribunal
de Contas tem sob sua jurisdição mil, setecentos e sessenta e sete Unidades, sendo
mil, seiscentos e trinta e uma da esfera municipal e cento e trinta e seis da esfera
estadual.
Para analisar estas Unidades a Lei Complementar nº 255, de 12 de janeiro de
2004, que dispõe sobre o Quadro de Pessoal, Cargos, Funções e Vencimentos dos
Servidores do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, traz a previsão de
quinhentos e cinquenta cargos para servidores de nível superior.
Deste total trezentos e quarenta e oito, cargos estão ocupados representando
sessenta e três por cento da totalidade dos cargos e duzentos e dois estão vagos,
equivalente a trinta e sete por cento do total de cargos. Sendo que na área técnica
estão lotados duzentos e dezenove servidores, representando quarenta por cento do
total de cargos existentes de nível superior.
Já para realizar a análise prévia de editais, considerando os aspectos jurídicos o Tribunal de Contas, que é um dos pilares deste trabalho atualmente são cinco
servidores, lotados na Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.
Com relação à hierarquia cabe esclarecer que existem as seguintes relações
de subordinações: as Diretorias de Controle são subordinadas e supervisionadas
pela Diretoria Geral de Controle Externo, sendo estes por sua vez supervisionados
pelo Gabinete da Presidência, tendo como grau máximo de supervisão e controle o
Tribunal Pleno, composto pelos Conselheiros e Auditores substituto de Conselheiro.
Considerando o organograma do Tribunal de Contas, verifica-se que este
possui uma estrutura composta por quatro órgãos. O órgão deliberativo, máximo é o
Tribunal Pleno composto por sete conselheiros com poder de voto, cinco auditores
substitutos de conselheiro e um representante do Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas, sendo que este último não compõe a estrutura do Tribunal de Contas.
Este órgão deliberativo se reúne em regra as segundas e quarta-feira para deliberar
sobre os assuntos constantes na pauta de sessão.
39
Organograma do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina1
TRIBUNAL PLENO
CONSELHEIROS (7)
GABINETE DO
VICE-PRESIDENTE
AUDITORES
(5)
GABINETE
PRESIDÊNCIA
GABINETE DO
CORREGEDOR
CHEFIADE GABINETE
DA PRESIDÊNCIA
INSTITUTO DE CONTAS
M
O
RIIO
NIISSTTÉÉR
MIIN
PPÚ
O
CO
BLLIIC
ÚB
AUDITORIA
INTERNA
ASSESSORIA MILITAR
ASSESSORIA DA
PRESIDÊNCIA
OUVIDORIA
ASSESSORIADE
COMUNICAÇÃO SOCIAL
DIRETORIA GERAL DE
PLANEJAMENTO E
ADMINISTRAÇÃO
DIRETORIA DE ADM.
E FINANÇAS
DIRETORIA DE
PLANEJ. E
PROJETOS
DIRETORIA DE
INFORMÁTICA
DIRETORIA GERAL DE
CONTROLE EXTERNO
SECRETARIA - GERAL
DIRETORIADE
CONTROLE DA ADM.
ESTADUAL
DIRETORIA DE
CONTROLE DA ADM.
MUNICIPAL
DIRETORIADE
ATIVIDADES
ESPECIAIS
DIRET.DE CONTROLE
DE LICITAÇÃO E
CONTRATAÇÕES
DIRETORIADE
CONTROLE DE ATOS
DE PESSOAL
CONSULTORIA
GERAL
LEGENDA
RELAÇÃO DE COOPERAÇÃO
RELAÇÃO DE SUPERVISÃO
Os outros órgãos que compõem a estrutura do Tribunal de Contas são:
a) o órgão de administração superior, formado pela Presidência, VicePresidência, Gabinetes dos Conselheiros e Corregedoria Geral;
b) órgão especial formado pelo corpo de auditores;
c) os órgãos auxiliares compostos pelos órgãos de controle, órgãos de consultoria e controle, órgãos de assessoria e os órgãos de apoio técnico e administrativo.
Cabe aos órgãos auxiliares de controle, a elaboração do relatório técnico,
após o processo ter sido analisado e oportunizada o exercício do contraditório e da
1
Disponível em:
http://www.tce.sc.gov.br/files/file/dpe/institucional/organograma/organograma_detalhado/Organogram
a%20TCE%20SC%20A4%202011.doc, acesso em março de 2012.
40
ampla defesa, o processo e remetido para o Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, que encaminha para o Relator que encaminha para a apreciação do Tribunal Pleno.
Considerando os aspectos sobreditos, verifica-se então, que o Tribunal de
Contas adota diversos conceitos do modelo burocrático estudados por Hegel na sua
obra Filosofia do Direito bem como por Weber, (Shaw, 1992, p. 97-98).
1.8 Atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina
Para entender como é a sistemática de analise efetuada pelo Tribunal de
Contas de Santa Catarina, é necessário em primeiro lugar percorrer os mandamentos da Constituição do Estado de Santa Catarina.
Neste caso o ponto de partida seria o artigo Art. 59, que define que o controle
externo, é um encargo da Assembleia Legislativa, e poderá ser exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado em conjunto com as normas infraconstitucionais, sendo possível relacionar as seguintes atribuições relacionadas diretamente
com o controle externo:
a) Apreciação das contas anuais do Governador e dos Prefeitos;
b) Julgamento de contas dos administradores e demais responsáveis verificando a existência de perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário;
c) Registro dos atos de admissão de pessoal, excetuadas as nomeações para
cargo de provimento em comissão, e das concessões de aposentadorias, reformas,
transferências para a reserva e pensões;
d) Realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária e patrimonial, inclusive contrato, e gestão fiscal.
Observa-se em um primeiro momento a existência das chamadas Auditorias
de Regularidade. Este tipo de auditoria tem como objetivo verificar a conformidade
dos atos em relação às normas existentes. (Tribunal de Contas da União, 2010, p.
09).
Esta forma de análise, atualmente é a principal sistemática de trabalho da
maior parte dos Tribunais de Contas e tem como principal característica, o momento
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que ocorre, uma vez que somente pode ser realizada após a consumação do ato, ou
seja, "a posteriori”.
Porém esta forma de análise acaba por trazer inconveniente a atuação do
Tribunal de Contas, uma vez que o lapso temporal entre o fato e o julgamento pode
colocar em risco à eficácia da decisão.
Este fato ocorre principalmente pela necessidade de observar as normas
processuais, em especial o exercício constitucional do contraditório e da ampla defesa. Como exemplo o processo n° 003.334/1997-0, do Tribunal de Contas da União, que decorrido 14 anos, ainda não teve uma decisão definitiva.
Visto este primeiro aspecto da atuação dos Tribunais de Contas, cabe citar a
evolução que ocorreu decorrente da aplicação de uma nova técnica de Auditoria que
está se disseminando entre os Tribunais que é a Auditoria Operacional.
Em apertada síntese a Auditoria Operacional, parte para uma análise da gestão pública considerando os princípios da eficiência, economicidade, eficácia, efetividade e equidade, realizada em sistema de estreita cooperação entre o órgão de
controle e a Unidade que é auditada concomitante com a execução das atividades
rotineiramente desenvolvidas (Tribunal de Contas da União, 2010, p.07).
Vale dizer que os apontamentos efetuados fruto da análise da Auditoria Operacional, não ocasionam sanção, uma vez que não existe mecanismo, no direito administrativo, que possibilite a análise da regularidade de um ato enquanto este não
for constituído.
Esta impossibilidade de aplicação de sanção, dos Tribunais pela ótica da auditoria operacional ocorre pela existência do juízo da conveniência e oportunidade,
que possibilita ao Administrador corrigir o ato em execução, evitando desta forma
que haja a continuidade de efeitos jurídicos.
Esta forma de análise foi uma grande evolução dos Tribunais de Contas, que
passaram a ter a possibilidade de atuar de forma concomitante, sem prejuízo da
forma tradicional que seria a análise de regularidade.
Outra grande evolução que ocorreu na forma de análise adotada pelo Tribunal
de Contas, foi a implantação da análise prévia dos editais de concorrências, e nos
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atos que igualam ou ultrapassam o valor da concorrência quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como pregão presencial ou eletrônico.
1.9 Contratações na Administração pública
Antes, porém de adentrar nesta temática, torna-se necessário discorrer sobre
as contratações efetuadas pela Administração Pública. Começando pelo volume de
gastos apurado através dos dados referentes à execução orçamentária da Administração pública no Brasil.
Conforme o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, (2011 p.18) os gastos no primeiro trimestre de 2011 da Administração pública, federal, estadual e municipal, alcançaram o montante de R$ 778.013.000.000,00 (setecentos e setenta e
oito bilhões e treze milhões de reais), representando 21,18% do Produto Interno Bruto2, ou seja, o Estado brasileiro é um dos principais consumidores do mercado.
Para regular esta ida ao mercado, existem diversas normas, dentre as quais é
possível citar a regulamentação feita pelo Decreto Lei 200/67 e atualmente a Lei nº
8.666/93, dentre outras. Ressaltando que conforme o inciso XXVII, do artigo 22, da
Constituição Federal, é competência exclusiva da União, a edição de normas gerais
sobre as forma de contratação para toda Administração pública. .
De forma geral, o setor público precisa realizar licitação, porém o artigo 37,
XXI, da Constituição Federal, possibilita a realização de Dispensas e Inexigibilidades
de licitação, quando houver previsão em norma federal.
Como exemplo pode-se citar o artigo 14 da Lei nº 11.947/09, que dispôs sobre o atendimento da alimentação escolar, que, possibilita a dispensa para a aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar.
A imposição de normas a serem seguidas para as contratações do setor público acaba gerando entraves burocráticos e muitas reclamações por grande parte
dos administradores, sendo atribuída a atual lei de licitações a fama de que levaria a
ineficiência da administração pública.
Os "entraves" ocorrem principalmente pela necessidade de atuação de diversos órgãos de controle, na licitação, que varia conforme o objeto licitado devido
2
Representa a soma de todas as riquezas produzidas internamente, mais o comércio com outros
países
43
a competência fiscalizadora definida em lei, que pode ser na área de fiscalização:
ambiental, patrimonial, histórica ou contábil, dentre outras.
Para exemplificar esta situação é possível citar a licitação efetuada pelo Departamento Estadual de Infraestrutura do Estado de Santa Catarina, para a contratação de empresa de engenharia para execução do serviço de adequação da altura e
resistência das defensas, que são as proteções laterais das pontes Colombo Salles
e Pedro Ivo Campos que ligam a ilha de Florianópolis ao continente.
Durante a execução, esta obra foi embargada, pelo IPUF - Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis, com base na alegação de que a altura das defensas atrapalharia a da visão dos ocupantes dos veículos que estivessem trafegando
nas pontes sobreditas, quando esses quisessem apreciar a ponte Hercílio Luz.
Este fato poderia ter sido evitado caso antes da licitação tivesse sido solicitada autorização para a execução da obra ao órgão competente para a questão urbanística no município.
1.9.1 A análise Prévia no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina
Conforme já citado, a análise prévia tem como fundamento a previsão do § 2°,
do artigo 113 da lei nº 8.666/93, que regulamentou as disposições do artigo 37, XXI,
da Constituição Federal, instituindo entre outras providências, normas gerais para as
licitações e contratações, Entidades Estatais, pessoas jurídicas de Direito público
com personalidade jurídica.
Este parágrafo prevê a possibilidade de solicitar para exame seja pelo Controle Externo ou pelo Controle Interno, do edital de licitação que já tenha sido publicado. Devendo as Unidades jurisdicionadas, adotar medidas corretivas que por ventura
venham a ser determinadas.
Para isto o Tribunal de Contas de Contas, pioneiro nesta forma de análise publicou a Resolução nº 14/96, que foi a primeira regulamentação sobre assunto, sendo que a remessa dos atos, nesta época era realizada de forma documental.
Com a edição da Instrução Normativa nº 01/2002, ocorreu o aperfeiçoamento
da norma em relação ao envio, que passou a ser através da internet, bem como da
tramitação interna do processo a ser analisado. Com o advento da Instrução Normativa nº 05/2008, foram agregadas novas técnicas de tramitação interna.
44
Posteriormente com a edição da Portaria nº 275/2011, a Auditoria Interna do
Tribunal de Contas de Santa Catarina, também iniciou a análise de forma prévia dos
editais e procedimentos lançados pelo órgão sob a sua jurisdição, neste caso independentemente da modalidade ou do valor.
Esta forma de análise é um avanço na relação entre o Tribunal e os órgãos
sob a sua jurisdição uma vez que a análise de atos que eram executadas posteriormente passa a ser realizada previamente
Porém o papel desempenhado pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina
quando da análise prévia dos editais de concorrências originadas no Estado e nos
Municípios é pouco conhecido pela população em geral, sendo fundamental para
garantir o bom andamento da licitação.
Podendo ser citadas as seguintes vantagens: diminuição das incertezas no
edital, redução da possibilidade de ações na justiça, condução e execução mais
tranquila da licitação, participação de empresas com produto de qualidade, devido a
aversão a incerteza da iniciativa privada; e redução da ocorrência de restrições que
poderiam ser apontadas quando da realização das auditorias pelo Tribunal de Contas.
Desta forma ao proceder a análise o Tribunal de Contas, possibilita que a
Unidade adote medidas corretivas sem que seja aventada a responsabilização do
Administrador através da aplicação de sanção pecuniária ou de ressarcimento ao
erário decorrente de um fato que poderia ser corrigido de forma prévia, salvo a aplicação de sanção decorrente da não remessa do edital para ser analisado de forma
prévia, nos prazos determinado pela Resolução.
Assim além de fazer cumprir a legislação, acaba por dar ao administrador público uma segurança quando da emissão do Parecer Prévio sobre as Contas do Estado e dos Municípios, uma vez que os editais que foram analisados previamente, e
considerados regulares, não vão apresentar, restrições, a partir da sua elaboração
até a fase de abertura das propostas.
Com relação à remessa dos editais para análise prévia, a Unidade, quando do
lançamento do edital tem o prazo de até um dia útil após a publicação para enviar o
edital e demais documentos necessários. O envio ocorre através da Internet onde o
45
Tribunal de Contas disponibiliza para as Unidades um link para acessar o sistema
“e-Sfinge Eco”.
Porém, antes de acessar este link o setor responsável pela remessa do ato,
que será definido em cada Unidade, deve solicitar ao responsável pelo Controle Interno da Unidade que possui em regra, a senha “master” do sistema e-Sfinge, o cadastramento de um login e de senha para acessar o sistema para que os atos possam ser remetidos para o Tribunal de Contas.
Devido ao elevado volume de processos licitatórios enviados para análise
prévia pelas Unidades, houve a necessidade de limitar os atos que seriam objeto de
análise.
Assim, foi determinado que somente fossem enviados ao Tribunal de Contas,
os atos cujo valor estimado estivesse compreendido no limite de concorrência, que,
conforme o artigo 23 da lei nº 8.666/93, no exercício de 2011, seria no montante de
R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), para compras e serviços e no
montante de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), para as obras e
serviços de engenharia.
Assim, devem ser remetidos, previamente para o Tribunal de Contas:
a) Editais de concorrência inclusive de concessão e permissão de serviços
públicos e os anexos previstos no § 2° do art. 40 da Lei n° 8.666/93;
b) Editais de pregões presenciais e eletrônicos;
c) Dispensas e inexigibilidades de licitação, acompanhadas dos documentos
mencionados no art. 26, caput, e parágrafo único da Lei n. 8.666/93;
d) Autorizações, anotações de responsabilidade técnica, estudos e licenças
ambientais de outros órgãos ou entidades, necessários à consecução do objeto,
considerando os montantes sobreditos.
Caso sejam necessários mais documentos, estes devem ser apresentados,
no prazo de dois dias contados do recebimento da solicitação, efetuada pelo Corpo
Instrutivo, e caso ocorra qualquer alteração nos termos iniciais do Edital ou de seus
anexos, a unidade gestora deverá remeter novo arquivo através do e-Sfinge Eco, ou
por meio documental caso o ato já tenha sido selecionado para análise e esteja autuado.
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Outro ponto que merece destaque é que nem todos os editais, apesar da
obrigatoriedade, são remetidos por meio eletrônico. Neste caso após a área técnica,
tomar conhecimento da sua existência, o ato é requisitado utilizando como embasamento a Constituição Estadual, Art. 58 e 59, combinado com os Art. 106, III, da Lei
Complementar nº 202/00.
Devido a este fato existem editais que foram analisados previamente, porém
os mesmo não constam do banco de dados que armazena os editais remetidos pela
Unidade.
Para exemplificar o descrito acima cabe citar o processo de nº 66039/04-93,
decorrente do Edital de Concorrência nº 001/98, cujo objeto era a concessão da exploração do Sistema Rodoviário BR-470. Este edital foi lançado pelo extinto Departamento de Estradas de Rodagem e encaminhado para o Tribunal de Contas do Estado, através do através do Ofício 432/99, de 07 de maio de 1999, em atendimento a
requisição DCE n° 017/99, de 28 de abril de 1999.
1.9.2 Forma de tramitação do processo de análise prévia
Como o volume de atos enviados vem crescendo ano a ano, tornou-se necessário ser procedida dentro do Tribunal de Contas, uma triagem prévia dos atos,
levando em consideração diversos fatores, em especial o objeto que está sendo licitado e o valor estimado. Com prioridade sobre as concessões de serviço público,
que em regra possui valores elevados.
A triagem passou a ser realizada devido às diversas alterações na estrutura
do Tribunal de Contas de Santa Catarina, que ocorreram no período de 1996 a
2010, no que diz respeito à competência para análise prévia de editais, que passou
de uma análise realizada de forma difusa, por diversas Divisões do Tribunal de Contas para uma análise concentrada em duas Divisões: uma municipal e outra estadual, e com a edição da Portaria nº 135/07, a análise foi concentrada em uma única
Divisão na Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, conforme exposto
anteriormente.
Selecionado o ato, este passa pela área técnica que elabora o relatório, em
seguida o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emite o parecer o Relator
elabora a proposta de voto e o processo é analisado pelo Tribunal Pleno, que pode
47
sustar o andamento do procedimento, ou considerar regular, com o consequente
arquivamento do processo.
Cabe ressaltar que devido à complexidade do objeto do edital, este pode ser
analisado por duas ou mais Diretorias técnicas, como exemplo um edital que tenha
como objeto serviços relacionados a área de informática, que é analisado considerando os aspectos jurídicos e aspectos de informática.
Estas diversidades de possíveis conclusões e o número de áreas envolvidas
possibilitam que um processo tenha trezentos e noventa mil, seiscentos e vinte e
cinco arranjos com repetição3 dos relatórios, pareceres, voto e decisão plenária. Porém o que prevalece sobre todos é a decisão do Tribunal Pleno.
Porém, o processo ser considerado regular é exceção e normalmente ocorre
quando o Corpo Técnico analisa a minuta do edital e após repassar as observações
para a Unidade, esta promove as alterações necessárias no edital. Procedidas as
alterações ocorre o lançamento do edital e a remessa do ato ao Tribunal de Contas.
Como o edital já foi objeto de análise e a Unidade procedeu as correções solicitadas
este ato é considerado regular sendo analisado em um único ciclo.
A regra é a ocorrência de irregularidades no edital. Em tal situação os relatórios, pareceres, voto e decisão plenária, efetuados podem concluir pela regularidade
com ressalvas, ou pela solicitação de sustação. Em ambos os casos podem ser
agregadas recomendações, determinações ou ambas em conjunto.
Caso no final do primeiro ciclo o procedimento seja sustado, a Unidade é comunicada para que em até 15 (quinze) dias corrija, apresente justificativa ou anule o
procedimento licitatório. Após atender a comunicação, o processo reinicia uma segunda fase do ciclo passando novamente por todas as áreas já citadas, com a finalidade de verificar se a justificativa apresentada ou a correção efetuada está de acordo com a legislação vigente. Com o processo saneado, o Tribunal Pleno considera
regular o procedimento.
O fluxograma a seguir demonstra a complexidade da tramitação dos processos que são analisados de forma prévia pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina.
3
Arep(m,p) = mp, onde m = possibilidade de conclusões = 8 e p = áreas envolvidas = 5
49
Os processos de análise prévia têm tramitação privilegiada, devendo ocorrer
em até trinta dias contados quando da inserção do processo no sistema, devendo
ser observados os seguintes prazos: vinte dias para instrução pelo órgão de controle, cinco dias para a Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas emita parecer quanto ao mérito e cinco dias para o Relator apresentar proposta de decisão ao Tribunal Pleno.
Importante ressaltar que o fato do processo estar sendo analisado não impede que os prazos estipulados no edital continuem a correr. O processo somente será
interrompido caso haja a decisão de sustação emanada pelo Tribunal Pleno ou a
concessão de medida cautelar.
Caso ocorra a assinatura do contrato, antes da decisão do Tribunal Pleno que
sustaria o ato, ocorre a perda do objeto, neste caso é feita a conversão dos autos de
análise prévia para auditoria de regularidade, se tornado uma análise a ser realizada
posteriormente.
Outra situação que pode ocorrer e após o ato ser sustado a Unidade promove
as alterações e remete novamente o edital para análise. Porém ao verificar as alterações no edital realizada, acaba por surgir novas restrições seja devido a uma alteração não solicitada no edital ou a correção efetuada, não observou o apontamento
técnico e ao invés de sanear o ato incorreu em outra ilegalidade.
Neste caso, o órgão de controle dará ciência ao Relator que poderá através
de despacho singular conceder prazo de dez dias para que a Unidade proceda a
nova correção ou promova a anulação do ato. Transcorrido este prazo e recebido a
nova documentação da Unidade a área técnica fará nova análise, sendo reiniciada a
segunda fase do ciclo, que pode gerar nova restrição e recomeçar tudo novamente,
até a solução do processo.
Cabe trazer a inovação trazida pelo artigo 3º, § 3º da Instrução Normativa nº
05/08, que seria a possibilidade de solicitação da concessão de medida cautelar. A
concessão desta medida pode ser feita pelo Relator do processo, através de despacho singular para que a autoridade competente da Unidade, antes mesmo da manifestação do Tribunal Pleno, sem direito a exercer o direito a ampla defesa e ao contraditório, suste o procedimento licitatório, na fase em que se encontra, até nova
manifestação que revogue a medida.
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Esta concessão, porém deve obedecer a dois requisitos, que devem estar
presente de forma conjunta. O primeiro seria a presença do “fumus boni júris”, que
pode ser traduzido como a fumaça do bom direito, e significa dizer que existe uma
irregularidade que pode ocasionar um prejuízo para a Administração ou para terceiros.
O segundo requisito seria a existência do “periculum in mora” ligada ao conceito temporal, trazendo a ideia de que a abertura do procedimento licitatório pode
ocasionar o prejuízo ao erário uma vez que a demora na Decisão do Tribunal Pleno,
afeta os licitantes e a eficácia da decisão de mérito deste Tribunal, uma vez que se
perde a essência da análise prévia.
O pedido de concessão de cautelar é desencadeado pela área técnica após
esta avaliar que os prazos são exíguos para ser realizada a primeira fase do ciclo.
Como exemplo um pregão que tem como prazo de abertura oito dias.
Desta forma estando presente “periculum in mora” o processo é analisado de
forma prioritária, pela área técnica, sendo analisados somente os aspectos que representam grave ameaça ao “fumus boni júris”.
Após a análise o processo com o pedido de concessão da cautelar é enviado
ao Relator que deferindo o pedido ou não devolve o processo para área técnica para
que possa ser procedida a análise integral do processo iniciando a primeira fase do
ciclo de análise.
Finda a tramitação do processo de análise prévia, nos casos em que o processo é considerado regular, ou tenha sido objeto de anulação, seja pela Unidade
ou pelo Tribunal de Contas será determinado o arquivamento do processo e a consequente publicação da decisão. Caso haja recomendações ou determinações o
processo é enviado para o monitoramento pela área técnica, sendo que o mesmo
somente será arquivado após atender a decisão plenária.
Desta forma a análise prévia é um conjunto de atos administrativo que envolve diversos setores do Tribunal de Contas. A começar pela secretaria geral, área
técnica, Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o gabinete do Relator e o
Tribunal Pleno, sendo que a análise realizada pela área técnica do Tribunal de Contas tem como principal fundamento as normas vigentes.
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Porém antes de adentrar nas principais irregularidades observadas quando da
análise prévia dos editais de concessão de serviço público, cabe discorrer sobre as
características do serviço público, e as formas como este é prestado.
2 SERVIÇOS PÚBLICOS
Para entender o surgimento dos serviços públicos, é necessário discorrer em
primeiro lugar sobre a noção de Estado, uma vez que este é um dos pressupostos
básico para que haja “serviço público”. Sobre este tema, Dalari, (1998 p. 26-29), explica que durante a existência humana houveram diversos tipos de Estados, dentre
os quais se destacam:
a) Estado Antigo, caracterizado por ser incipiente na sua forma de organização: econômica, política, moral e filosófica. O principal fundamento deste tipo de Estado seria a sua natureza unitária, uma vez que não era admitida nenhuma forma de
divisão seja territorial ou de funções, bem como a forte influência da religião, visto
que não existia separação entre a religião e o Estado.
Esta ausência de separação do Estado e da religião é o fundamento do Estado Teocrático, que pode apresentar duas formas de governo. A primeira com o próprio governante personificando a figura de divindade sendo em alguns casos considerado como sendo a encarnação dos deuses e a segunda marcada pela forte influência da classe sacerdotal, a quem cabia designar os destinos do Estado.
b) Estado Grego constituído de cidades-estados, com autonomia política,
marcado pela busca do ideal de autossuficiência com destaque para Atenas e Esparta que eram as “polis” de maior influência.
Este Estado foi marcado pela existência de uma classe política formada pela
elite com grande participação nas decisões políticas e com reduzida autonomia nas
relações privadas, sendo uma democracia exercida por um número reduzido de cidadãos, com o status de elite.
c) Estado Romano, cuja constituição se deu a partir de pequenos grupamentos, cuja base era a sociedade familiar que evoluiu para a formação das civitas,
constituindo-se posteriormente em cidade-estado. Sendo Roma o centro do Império
A forma inicial de participação no governo, assim como no Estado Grego, era
restrita a elite, sendo que com o passar dos anos outras camadas da população
52
passaram a poder participar das decisões governamentais. Este fato ocorre, quando
da expansão do Império romano que acabou por levar a integração dos povos conquistados, sendo que somente com o edito de Caracala no ano de 212 e que todos
os povos que compunham o Império foram naturalizados.
d) Estado medieval, período da formação dos Feudos, marcado pela doação
de terra ao Senhor Feudal que em função deste fato passa a dever obediência ao
Rei, e a desfrutar do poder derivado da posse da terra, tendo como principais características:
d.1) ausência de separação entre o setor público e privado;
d.2) vassalagem onde os menos poderosos, em troca de proteção e favores,
se colocam a serviço do mais poderoso, em situação de guerra;
d.3) necessidade de pagamento de impostos para o Senhor Feudal e deste
para o Soberano;
d.4) servidão marcada pela cessão de terra para a população camponesa que
em troca dava o direito de vida e morte da sua família ao senhor feudal além de diversos tipos de obrigações dentre as quais se destaca a corveia, que seria a prestação de serviços de forma compulsória nas terras do senhor feudal.
Com o passar dos anos a frequente insatisfação dos senhores feudais com o
pagamento de impostos para financiar as constantes guerras expansionistas em detrimentos das necessidades sociais e econômicas dos feudos somada ao surgimento da burguesia entre outras causas, acabou por propiciar o declínio desta forma de
governo.
e) Por fim o Estado Moderno surge em substituição ao feudalismo, com o fortalecimento da burguesia que detêm os meios de produção e do proletariado, formado pelas classes operárias, que passa a financiar as despesas do governo através
do pagamento de impostos, tributos e contribuições, sendo possível destacar como
principais características do estado moderno a consolidação da ideia de território,
soberania e povo.
Porém, para compreender a formação do Estado moderno é necessário
transcorrer um longo período da história humana, que parte dos primórdios da civilização humana até sociedade atingir o patamar de organização social superior, poli-
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ticamente organizada, com normas e território e tendo governantes e governados,
unidos na busca pelo bem comum. (Azambuja 1993, p. 18 – 22).
Os motivos que levam o ser humano a conviver em sociedade, já foi objeto de
diversos estudos, dentre os quais destacam-se duas teorias. A primeira parte da
ideia de que o convívio social é característica da natureza humana sendo uma tendência natural. A outra teoria trabalha a formação da sociedade como ato de escolha
racional de seus membros.
Os defensores da primeira linha de pensamento, considerados naturalistas
vêm da antiguidade e tem como teóricos: Aristóteles, Cícero e Santo Tomas de
Aquino.
A outra linha seria a visão contratualista da sociedade, que parte da visão de
que a vida em sociedade é um ato racional de escolha de seus membros, pois retira
o homem natural da barbárie inserindo na vida em sociedade organizada sob a égide de um governante. Os principais pensadores desta linha são Platão, Thomas
Moore, Tommaso Campanella e Hobbes. (Dalari, 1998, p.8-9)
Independentemente da linha teórica o fato é que a sociedade da forma como
conhecemos hoje, teve a sua origem nos grupamentos primitivos formados por bandos que viviam em abrigos provisórios, cuja principal ocupação era a coleta dos produtos disponibilizados pela natureza, para se alimentarem, construírem armas e confecção de vestimentas. (Rossetti 1983, p. 20-22)
Como viviam do extrativismo estas comunidades não tinham conhecimentos
que possibilitasse a prática de atividade pecuária ou agrícola e apresentavam alto
grau de mobilidade, seja pela necessidade de acompanhar a rota migratória dos
animais ou pela exaustão de frutas, semente e raízes do local ocupado provisoriamente. Assim a única necessidade coletiva a ser considerada, nesta época, era a
segurança do grupo.
Com o transcorrer dos anos e a experiência adquirida começam a surgir além
de práticas de caças e coletas mais organizadas, técnicas de conservação de alimentos para serem utilizados em épocas de escassez.
Os alimentos que não eram utilizados acabaram gerando excedente, marcando o início da prática da atividade econômica do escambo, que neste estágio da civilização ainda era praticada de forma rudimentar.
54
Os primeiros povoamentos com caráter permanente ocorreram próximos às
fontes d’água, que além das facilidades decorrentes desta proximidade tinha como
vantagem a fertilidade da terra, pois as regiões onde ocorriam os alagamentos eram
mais produtivas, devido à renovação dos depósitos de sedimentos trazidos pelas
águas.
Começava a ser delineado, através da primeira revolução agrícola, o grande
salto na forma de organização social, com o homem se fixando na terra para tirar o
sustento do grupo sem a necessidade de realizar deslocamento, devido a exaustão
dos recursos naturais decorrente da prática do extrativismo. (Rossetti 1983, p. 2022)
A partir deste ponto, a civilização humana abandona a condição de nômade
passando a levar uma vida sedentária. Na área econômica começaram a surgir relações de trocas mais elaboradas sendo que nesta etapa da civilização humana passou-se a utilizar como meio de troca a moeda-mercadoria. A utilização deste tipo de
moeda, como meio intermediário de circulação de mercadoria trazia diversos inconvenientes, tais como:
a) necessidade de coincidência de interesses entre o comprador e o vendedor, pela mercadoria a ser vendida e a que seria utilizada como pagamento;
b) dificuldade e até mesmo impossibilidade de fracionamento, nos casos da
mercadoria comprada ter um valor superior à mercadoria oferecida e vice e versa;
c) possibilidade da moeda-mercadoria deteriorar;
d) a perda de valor decorrente da sazonalidade quando houvesse abundância
de determinado produto e todos fossem ao mercado oferecer o produto na época da
colheita. (Rossetti 1983, p. 20-22)
Com o passar dos anos e o desenvolvimento da atividade econômica, a utilização da moeda-mercadoria acabou gerando tantas dificuldades, que se tornou necessário à busca de um material substituto que possuísse as seguintes características para ser utilizado como meio de troca:
a) indestrutibilidade não se decompondo pelo uso normal;
b) difícil adulteração;
c) garantia de valor real através da homogeneidade;
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d) divisibilidade, possibilitando o fracionamento;
e) material de fácil transporte, facilitando a circulação do mercado;
f) possibilitar facilidade de manuseio e transporte.
O material que mais aproximou destas características físicas-químicas foram
os metais preciosos, tais como ouro, prata e cobre. Coelho (2008, p.16)
A adoção de metais como forma de transacionar no mercado, possibilitou a
realização de atividade econômica mais complexa, possibilitando nova evolução na
forma de organização social e econômica, desses grupos.
Estas mudanças fez com que os diversos grupos sociais da época, interagissem entre si, abandonando o individualismo e ao passar a agir de forma racional,
através da adoção da ideia de bem comum, assumindo a condição de coletividade
organizada e passando a reunir, os pressupostos básicos à conceituação de sociedade.
Esta organização em forma de sociedade despertou necessidades e interesses comuns, Porém para que estas pudessem ser usufruídas pela coletividade era
necessária à existência de pessoas especializadas. Surgem então a classes dos
guerreiros, agricultores, pastores, artesões e sacerdotes, que acabaram deslocados
de suas ocupações individuais para atender as necessidades do grupo.
Tal fato acabou conduzindo a uma forma rudimentar, de divisão do trabalho,
nascida com a finalidade de atender as novas necessidades decorrentes da atividade econômica mais complexa, e do surgimento de demanda por novos bens e serviços. (Rossetti 1983, p.12-13).
A partir deste ponto, devido a divisão do trabalho e o aparecimento de necessidades coletivas o Estado foi compelido a assumir diversas atribuições que ou não
podem ser feitos pelo setor privado ou não despertam interesse deste, surgia o serviço público.
2.1 Quando o serviço pode ser considerado público
Nesta etapa do trabalho é necessário buscar compreender as características
que levam determinada atividade a ser considerada como sendo serviço público, ou
não. Tal distinção é necessária uma vez a prestação do serviço pelo poder público
56
não garante a este esta qualidade, uma vez que um serviço tanto pode passar a ser
considerado público como também pode perder esta qualidade
Como exemplo de atividade executada por órgão público que não é serviço
público é possível citar a Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, controlada
pelo município de Santo Amaro da Imperatriz que detém o controle do Hotel Caldas
da Imperatriz.
Já os serviços de telecomunicações, inicialmente explorados por regras do direito privado, passaram a ser regido pelo direito público e atualmente é prestado tanto pelo setor público como pelo setor privado.
A internet pode ser utilizada como um exemplo de atividade que nasceu pública e passou para a esfera privada, uma vez que esta era inicialmente conhecida
como Advanced Research Projects Agency Network, tendo sido criada pelas forças
armadas dos Estados Unidos na época da guerra-fria e que com o final da disputa
passou a ser desenvolvida pelo setor privado.
Desta forma é necessário identificar as características que levam determinada
atividade a adquirir a qualidade de serviço público. Esta discussão não seria necessária, caso a forma de organização predominante na administração pública do Brasil, fosse carismática ou tradicional.
Nestes casos a definição de quais serviços seriam considerados públicos seriam de fácil visualização, pois bastaria ao governante definir qual serviço seriam
públicos. Porém em um Estado de Direito cuja forma de organização predominante é
a burocracia esta definição não é de fácil visualização
Assim, em busca da definição de serviço público é necessário fazer um histórico do pensamento administrativo, partindo da Escola de Serviço Público da França,
que é à base do direito administrativo brasileiro.
Conforme explica Di Pietro, (2010, p. 94-96), existem duas definições clássicas sobre o que seja serviço público. A primeira seria a abordagem realizada por
Leon Duguit, que levou em consideração aspectos sociológico para definir os serviços públicos. A outra seria a de Gaston Jéze, que parte para uma análise positivista,
com características da organização burocrática, baseada nas normas, onde caberia
a esta definir, quais serviços seriam considerados públicos.
57
Na escola administrativa brasileira, é possível encontrar as mais diversas interpretações sobre as características do serviço é público. Para Mário Masagão, seria “toda atividade que o estado exerce para cumprir os seus fins”. Para José Cretella Júnior “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público”.
(Di Pietro, 2010, p. 94-96)
Outra definição pode ser buscada junto a Mello, (2000, p. 575), que considera
que serviço público seriam as atividades que são uteis ou que ofereçam comodidade
material que possam ser usufruídas pela comunidade, prestada pelo Estado ou por
terceiros através do regime de direito público.
Devido a esta diversidade de opiniões sobre as definições de serviços públicos, neste trabalho será considerado o ensinamento de Meirelles (2010, p. 352-354),
que divide o serviço público em três espécies: serviços públicos administrativos, serviços públicos próprios e serviços públicos impróprios.
2.2 Espécies de serviços na administração pública
A primeira espécie seria os serviços públicos administrativos desempenhados
pelo Estado para atender a sua necessidade interna, através das atividades administrativas ligadas a área meio, que podem ser executados de forma direta, e também,
salvo algumas exceções, serem executadas de forma indireta, através de licitações
públicas.
Os regimes de execução que podem ser adotados na prestação indireta deste
tipo de serviço podem ser encontrados no artigo 6°, inciso VIII, da Lei 8.666/93, que
traz as seguintes definições:
a) empreitada por preço global ocorre quando a contratação é realizada com
a previsão de execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário quando não é possível saber de forma prévia
os quantitativos que serão utilizados para a execução dos serviços;
c) empreitada integral, também chamada “turn key”, quando a Administração
contrata um empreendimento em sua integralidade, sendo de responsabilidade da
contratada a execução até que o objeto esteja totalmente concluído de forma a pos-
58
sibilitar a sua utilização. Como exemplo a construção de uma edificação que ao final
da obra tem a chave entregue para imediata utilização, com móveis e equipamentos;
d) tarefa utilizada para a realização de pequenos trabalhos por preço certo,
podendo ou não ser com o fornecimento de materiais.
A segunda espécie seria o “serviço público próprio”, que é caracterizado pela
essencialidade e necessidade para a sociedade, sendo este serviço considerado
como função típica do Estado, devendo ser prestado diretamente por este, não cabendo a execução de forma indireta por terceiros.
No regime de prestação direta não existe contrato de prestação de serviço,
uma vez que o prestador por ser um órgão da própria Administração direta, ou da
administração indireta, está investido de legitimidade para o exercício da atividade.
Os serviços públicos próprio são considerados “uit universi”, ou seja, não existe usuário específico, estando disponível para toda a coletividade, sendo mantido
através do pagamento de impostos, devido ao seu caráter universal.
Quando da prestação destes serviços é usual a edição de atos de império
bem como atos compulsórios e estão diretamente relacionados com os deveres do
Estado tal como segurança, saúde e segurança pública, bem como a prestação jurisdicional, dentre outros.
Sobre o tema o Prejulgado 1419, do Tribunal de Contas de Santa Catarina
exemplifica como função típica do Estado: saúde, educação e saneamento, quando
estas forem executadas pela Administração pública.
Porém salienta-se a existência de uma exceção prevista no artigo 199 da
Constituição Federal, que possibilita a iniciativa privada a prestação dos serviços de
assistência à saúde. Previsão semelhante pode ser encontrada no artigo 209 da
Constituição que dispõe que a educação também pode ser executada pela iniciativa
privada, desde que seja autorizada e atenda as normas gerais da educação nacional
com a qualidade da prestação do serviço avaliada pelo Poder Público.
A terceira espécie seria os “serviços públicos impróprios”, ou de utilidade pública, que servem para facilitar a vida da população, que podem ser prestados através de contrato de gestão, parcerias pública privada, convênio de gestão associada,
autorização, permissão ou concessão, sendo possível incluir neste grupo os serviços
59
industriais, que seriam aqueles serviços que geram renda mediante o pagamento de
preço público, tais como o fornecimento de energia elétrica, saneamento, abastecimento de água e coleta de lixo.
Estes serviços em regra são facultativos, excetuando aqueles que se enquadram como monopólio natural4, renumerados pelos usuários, devendo, porém ser
regulamentado e controlado pelo Estado e “uti singuli”, ou seja, são divisível e prestado de forma individual. Assim sendo, é possível determinar o quanto de serviço
tomado por cada cidadão.
Diferentemente do serviço público próprio o serviço público impróprio pode
ser executado de duas formas: direta, prestado pela própria administração, ou a indireta, prestado pela iniciativa privada.
Como visto acima os serviços públicos administrativo são de fácil visualização, uma vez que está presente em qualquer órgão público. Da mesma forma não
existe maiores dificuldades para definir a existência do serviço público próprio. A
grande questão seria identificar o serviço público impróprio.
Para isto é possível elencar três critérios utilizados para construir a definição
do serviço público. Seriam eles: o subjetivo, que leva em consideração quem presta
o serviço, no caso o Estado. A materialidade, definida como sendo aquele que visa à
satisfação da necessidade coletiva e o formal que considera o regime jurídico administrativo.
Com a evolução, do direito administrativo, somente a ultima característica
persiste até os dias de hoje, restando derrogado: o caráter subjetivo, uma vez que o
serviço público pode ser prestado de forma indireta e o caráter formal, uma vez que
ao permitir a prestação do serviço pelo setor privado, este passa a ser regido também pelas regras do direito privado. (Di Pietro, 2000, p.98-100)
Assim, em que pese todas as definições dos diversos autores sobre serviço
público, cabe relembrar que na atual forma de organização da administração pública
predomina a burocracia.
Desta forma a definição utilizada por Di Pietro, (2000, p 99 -98), vem ao encontro dos fundamentos desta forma de organização ao definir a necessidade da
4
Condição de mercado, onde a atividade exige elevados investimentos, com prazo de retorno longo,
em regime monopolista.
60
existência de uma norma como principal característica do serviço público impróprio,
cabendo ao Estado por meio de lei determinar quais serviços são públicos, excluindo
desta forma qualquer outro critério que possa ser utilizado na definição deste conceito.
Como exemplo é possível citar os seguintes serviços que são considerados
público devido à previsão legal.
Lei nº 3895, de 15 de outubro de 1999, do município de Criciúma, que dispõe
sobre o transporte de escolares do município de criciúma que no seu artigo 2º define
que os serviços de transporte de escolares de estudantes devem ser prestados mediante concessão, condicionada expedição da outorga, a ser expedida pelo núcleo
de transporte coletivo, pelo período de cinco anos.
Outro exemplo é o caso dos centros de formação de condutores em Santa
Catarina, em que pese o artigo 1º da Resolução nº 358, de 13 de agosto de 2010, do
Conselho Nacional de Trânsito, regulamentar o credenciamento de instituições ou
entidades públicas ou privadas para o processo de capacitação, qualificação e atualização de profissionais, e de formação, qualificação, atualização e reciclagem de
candidatos e condutores, o Estado de Santa Catarina através da Lei nº 13.721, de
16 de março de 2006, que definiu o serviço de formação de condutores de veículos
automotores como sendo serviço público.
Seguindo esta mesma linha de pensamento cabe citar os incisos XI e XII do
artigo 21 da Constituição Federal que lista as competências exclusivas, definindo,
através de uma lista exaustiva, quais serviços impróprios são afetos a União, conforme lista a seguir.
a) serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
b) serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
c) navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
d) transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
61
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.
Ao comentar os artigos 21 e 23, da Constituição Federal Meirelles (2010, p.
362), explica que para os Estados a lista de serviços públicos não é exaustiva, uma
vez que apesar do § 2º, do artigo 25, da Constituição Federal trazer o serviço de gás
canalizado como sendo serviço público, a redação do § 1º, do artigo citado é clara
no sentido de que são reservadas ao Estado as competências que não lhe sejam
vedadas na Constituição.
Este fato ocorre devido uma vez que os serviços ofertados para a população
são dinâmicos e surgem com a evolução da sociedade humana. Como exemplo a
demanda pelo serviço de transporte intermunicipal que faz surgir nova linha onde
antes não era necessária, ou no caso de Florianópolis a implantação de um sistema
de transporte marítimo.
Desta forma não cabe ao Estado prestar os serviços listados no artigo 21 da
Constituição Federal, por serem de competência da União, bem como aqueles serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo urbano municipal, conforme
previsão do inciso V, do artigo 30, da Constituição.
Nos casos dos municípios o mandamento constitucional, traz uma definição
subjetiva, para definir o que seja serviço público, que seria o conceito de interesse
local. Este apesar de ser atribuído ao município se confunde com o interesse estadual e federal. Cabe então, detalhar, a definição de interesse local.
Partindo, então, da assertiva de que a lista de serviços da União é exaustiva,
a dificuldade a ser suplantada seria a definição da quais serviços competem aos Estados e quais competem aos Municípios que deve organizar e manter aqueles serviços públicos conforme a sua autonomia administrativa, não podendo interferir na
competência da União e ou do Estado, devendo atender ao interesse local, uma vez
que não existe interesse que seja exclusivo do município que não esteja afeto ao
Estado, sendo necessário definir o que seja interesse local para definir quais serviços são de competência dos municípios. (Meirelles 2010, p.363):
Buscando esta definição, é necessário verificar o grau de interesse existente
entre o Estado e o Município, uma vez que o interesse local, não deve ser considerado a exclusividade, do serviço, mas sim a predominância de interesse do município sobre o Estado.
62
Sobre o tema Meirelles (1993, p.120) busca explicar o interesse local, como
sendo aquele que predomina o interesse municipal, quando comparado com o Estado, sendo esta diferença de grau e não de substância, ou seja, quando o interesse
municipal alcança somente um município este pode ser caracterizado como sendo
do município e quando existir mais municípios interessados este serviço passa a ser
do Estado.
Visando esclarecer o assunto um pouco mais cabe trazer outra citação de
Meirelles (2010, p.362-363), que explica que o Estado cuida do interesse geral dos
grupos ou dos habitantes que estão no seu território sem que exista uma concentração de interesse em um único município. Assim, sendo não deve prevalecer, no caso concreto, o critério da exclusividade e sim o da predominância do interesse considerando as entre outros aspectos as circunstâncias de lugar, a natureza e qual é a
finalidade do serviço.
Como o interesse é um fator subjetivo, é necessário somar outra característica ao interesse local. Desta feita trazida por Carvalho Filho (1999, p. 230), que considera aspectos geográficos na configuração do interesse público.
No caso do serviço prestado pela União o autor entende, quando este tiver
abrangência sobre mais de um Estado este deve ser considerado como sendo um
serviço da esfera da União. Como exemplo é possível citar as rodovias federais que
são vias que abrange mais de um Estado e apesar de não estarem no rol dos serviços impróprios da União, é considerado serviço público devendo no caso de ser
prestado por terceiros obedecer aos mandamentos do artigo 175, da Constituição
Federal.
Da mesma forma caso determinado serviço tenha abrangência somente no
território do Estado e alcance mais de um município ele estaria incluído na esfera
estadual.
Considerando o exemplo das rodovias sobreditas no caso das rodovias estaduais esta seria de competência do Estado quando abranger mais de um município.
Assim o interesse local seria definido pela área em que são prestados os serviços
públicos que são usufruídos apenas pelos cidadãos quando estiverem dentro do
município.
63
Superada a questão referente a área de atuação de cada ente da Administração pública, no caso da União o artigo 21, da Constituição, no caso dos municípios
aqueles que forem afetos ao interesse local e no caso dos Estados os serviços residuais, que não estão enquadrados na competência da União ou dos municípios, cabe examinar as forma de execução do serviço público.
2.3 Formas de execução do serviço público administrativo
Da leitura do exposto até o momento, é possível afirmar que o serviço público
pode ser divido em:
a) Serviço público próprio que por ser atividade típica ser executado pelo próprio Estado, não devendo ser executada de forma indireta, e compreende os serviços ligados a fiscalização tributária, prestação jurisdicional, elaboração de leis e
normas, dentre outras.
b) Serviço público impróprio nos termos do disposto no artigo 175, da Constituição Federal pode ser realizado de forma direta ou indireta, sob a forma de autorização, contrato de gestão, permissão, concessão, parcerias público-privada, os três
últimos sempre através de licitação.
Na mesma linha o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, que dispõe sobre o regime de concessão, além de reforçar a necessidade de
licitação, determina que esta seja realizada na forma de concorrência.
Entretanto cabe citar a exceção do artigo 241 da Constituição Federal, que
seria a prestação de serviço público através do contrato de gestão previsto na Lei nº
9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como
organizações sociais e do convênio de gestão associada;
c) Serviço administrativo que é passível de serem prestados de forma direta
ou de forma indireta através da terceirização e quarteirização. Porém antes de decidir pela possibilidade de execução indireta do serviço administrativo, devem ser analisados alguns aspectos.
Em primeiro lugar se a atividade não é típica e permanente. Caso o serviço
tenha estas qualidades, deve ser prestada pela própria Administração, provendo os
cargos através de concurso público, salvo para os cargos em comissão declarados
64
em lei de livre nomeação e exoneração, conforme a previsão do artigo 37, inciso II,
da Constituição Federal.
Cabe esclarecer que nem toda atividade típica pode ser considerada carreira
típica de Estado. A este respeito cabe trazer a Mensagem nº 1.141, de 15 de dezembro de 2006, (Gabinete da Presidência, 2006), que encaminhou ao Presidente
do Senado Federal, o veto parcial por inconstitucionalidade, do Projeto de Lei nº 97,
de 2006, que dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União.
Neste veto verifica-se a diferença uma vez que a carreira típica, deve ser definida através de lei, visando definir quais os critérios e as garantias especiais que o
servidor estável teria para evitar a perda do cargo, dando maior segurança para que
este pudesse desenvolver as suas atribuições que seriam atividades exclusivas de
Estado, visando evitar qualquer tipo de pressão que levasse este a não desempenhar na forma da lei a sua função.
O segundo aspecto a ser considerado e a distinção entre as atividades essenciais ou atividade fim e as atividades não essenciais ou atividades meio do serviço administrativo.
A atividade fim seria toda aquela atividade especializada realizada pela pessoa jurídica, essenciais a colocação do serviço ou do produto no mercado. Desta
forma o exemplo mais claro de atividade fim no Tribunal de Contas de Santa Catarina, seria a realização do controle externo. Já para uma empresa privada que atuasse no ramo de conservação e limpeza a atividade fim, seria aquelas ligadas a prestação do serviço de zeladoria.
Já a atividade meio seria toda aquela que não fosse relacionada com a atividade fim, não mantendo relação direta com os objetivos das pessoas jurídicas. Utilizando os exemplos sobreditos, no Tribunal de Contas o serviço de vigilância, seria
atividade meio. Para a empresa privada de limpeza e conservação a execução dos
trabalhos de auditoria seria área meio.
O terceiro aspecto a ser observado seria verificar se a atividade desempenhada não está configurando uma atividade permanente da administração, que não
pode sofrer descontinuidade.
65
Como exemplo é possível citar a contratação de contadores pelas prefeituras,
que foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina e gerou o prejulgado 1939, fruto da consulta realizada pela Câmara Municipal de Palmeira. Na
decisão proferida foi determinado ao município que devido ao fato de esta função
ser permanente, o cargo de contador, deveria ser provido através de concurso público ou cargo em comissão e não através de terceirização.
Desta forma mesmo sendo um serviço administrativo o prejulgado aponta na
direção de que este não pode ser prestado de forma indireta caso a função seja caracterizada como atividade permanente.
Porém, cabe ressaltar que existe uma previsão legal que deve ser considerada em relação a esta vedação, que seria o disposto no inciso I, do artigo 18, da Lei
Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
Esta norma admite a prestação do serviço, dos cargos previstos na lei de cargo e salário do órgão, uma vez que determina que seja realizada a contabilização
dos valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos como despesas de pessoal do órgão.
Nesta linha cabe citar a decisão exarada quando do julgamento do processo
ECO 07/00367993, que tinha como objeto seleção de empresas de consultoria para
elaboração de projeto de engenharia rodoviária para pavimentação asfáltica da Rodovia SCT-477, trecho Moema–SC-422–Dr. Pedrinho, numa extensão aproximada
de 50 Km.
Neste processo foi determinado ao Departamento Estadual de Infraestrutura
que considerasse que os custos referentes a contratação de Engenheiro responsável pela execução do projeto, para efeitos de enquadramento no art. 18º, §1º, da Lei
de Responsabilidade Fiscal. Esta regra deve ser aplicada sempre quando houver a
terceirização de cargos que façam parte da estrutura do órgão.
Como exemplo o município ‘a’, possui na sua estrutura a guarda municipal.
Neste caso a contratação de segurança privada para a proteção do patrimônio público, está em desacordo com a norma constitucional, porém, caso haja a contratação
esta despesas entrariam como sendo despesa de pessoal para a Administração com
efeitos sobre os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.
66
Feitas estas distinções, cabe agora discorrer sobre as diversas formas de
prestação de serviço público por terceiros.
2.3.1 A Terceirização na Administração Pública
A terceirização também conhecida como flexibilização empresarial ou do processo produtivo, ocorre sempre que uma empresa necessita de um produto que ela
mesma não produz e pode ser definida como um modelo de gestão empresarial, na
qual se delega determinadas atividades para terceiros, possibilitando desta forma
que a empresa tomadora possa concentrar esforços nos seus objetivos. Ressalvando que a terceirização da atividade fim da empresa encontra diversas restrições legais. (Neto, 2007).
No Brasil este processo teve inicio na metade do século passado, tendo sido
introduzida pelas empresas com capital estrangeiro que começaram a ser instalar no
Brasil, tendo como objetivo principal a redução dos custos de produção.
Já na Administração pública, os primeiros serviços a serem terceirizados foram o de limpeza e vigilância, sendo esta forma de prestação de serviço tendo recebido incentivo através do artigo § 7º, do artigo 10 do Decreto-Lei n° 200/67.
Esta previsão foi uma tentativa para que a Administração pública focasse esforços no planejamento, coordenação, supervisão e controle, uma vez que esta medida evitaria o crescimento da máquina pública e propunha o repasse de atribuições
de menores importâncias para terceiros, que tivessem capacidade técnica e operacional, para que este executasse de forma indireta as tarefas da Administração.
Cabe citar que existem situações em que a Administração ao lançar o edital
para a execução dos serviços, busca terceirizar serviço próprio, que somente seria
possível através do instituto da concessão. Como exemplo é possível citar o edital
de Concorrência n. 066/2010 - Serviços de operação e manutenção dos sistemas de
abastecimento de água, esgotamento sanitário e comercial, com fornecimento de
materiais e equipamentos, objeto de análise do relatório elaborado pelo Gabinete do
Auditor Gerson dos Santos Sicca.
Nesta oportunidade quando da apreciação do processo ELC - 10/00066719, o
voto proferido foi no sentido de que no ano de 2007 havia sido criada a Companhia
Águas de Palhoça e que e esta companhia tinha como objetivo a prestação dos ser-
67
viços de saneamento básico. Assim a contratação de uma empresa para a prestação deste serviço representaria a terceirização de atividade fim.
Diante do fato apontado, o município acabou por promover a revogação do
edital de licitação, sendo nada mais do que uma terceirização que deveria ser enquadrada no disposto no inciso I, do artigo 18, da Lei Complementar nº 101, de 4 de
maio de 2000,
2.3.2 O processo de Quarteirização no Serviço Público
Com o decorrer dos anos outro movimento começa a surgir a partir dos anos
90, que seria a quarteirização, que é regida pelos mesmos princípios da terceirização demonstrada no item anterior.
A quarteirização fica evidenciada quando a Administração ao contratar um
serviço, deixa a gestão da execução do contrato por conta da empresa contratada.
Como exemplo é possível citar a licitação realizada pela Defensoria Pública Geral da
União Coordenação de logística e patrimônio através do Pregão Eletrônico nº
43/2011.
O objeto desta licitação era a contratação de serviços de limpeza e conservação em regime de empreitada por preço global, para atender à Defensoria Pública
da União em São José dos Campos/SP.
Além de realizar o serviço contratado a empresa deveria fornecer materiais,
que não estavam definidos no edital, uma vez que neste somente constava uma lista
exemplificativa, dos materiais necessários a execução, devendo a empresa adjudicada conforme o item 7.3, do edital fornecer “demais produtos que se fizerem necessário”.
No caso a empresa a ser contratada era de limpeza e conservação, atuando
como prestadora de serviço, não tendo sido licitada o fornecimento de produtos. Assim para a prestação dos serviços, essa empresa vai ter que ir ao mercado e conforme o seu juízo e conveniência adquirir o material que ela considerar apropriado a
ser utilizado na execução do contrato.
Fica então evidenciada a transferência da gestão do material, necessário para
a execução do contrato, para a empresa que foi adjudicada, uma vez que cabe a
esta escolher o preço, marca e quantidade dos produtos necessários.
68
Esta forma de contratação demonstra-se mais cômoda para a Administração
uma vez que além de não ter que elaborar um edital de aquisição dos produtos que
passam a ser fornecidos diretamente pela empresa, também não tem gastos para
administrar o material.
Porém, para Albuquerque (1997) a quarteirização ocorre quando existe a contratação de uma empresa visando à execução do serviço de acompanhamento e
controle da atividade de uma empresa contratada pela Administração pública.
Em que pese o pensamento acima, é necessário considerar, até por lógica
matemática, que para haver a quarteirização é necessário que uma empresa terceirizada pela Administração Pública, proceda a contratação de outra empresa.
Outro fato é que nesta forma de contratação, proposta por Albuquerque, a
gestão da execução do contrato das empresas cabe ao Estado sendo que a empresa que fiscaliza, a empresa terceirizada é totalmente subordinada a Administração.
Esta figura difere da subcontratação prevista na Lei nº 8.666/93, uma vez que
neste caso os serviços ou os bens estão definidos no edital. No caso da quarteirização a decisão sobre o que vai ser adquirido, como, quanto e em que momento é da
empresa, que é responsável pela gestão do contrato, no tocante a aquisição de bens
e serviços necessários a execução do contrato.
Como exemplo é possível citar o edital de tomada de preço 20/2010, realizada pelo Departamento Estadual de Infraestrutura, do Estado de Santa Catarina, para
o apoio à supervisão e fornecimento de subsídios à fiscalização de obras rodoviárias
da execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica,
drenagem, obras de arte correntes, sinalização, obras complementares, na rodovia
Costa do Encanto, Lote 02 (Trecho 02): Gibraltar ao Estaleiro, numa extensão de
6,313 Km, Lote 03 (Trecho 03): Laranjeiras BR-280, numa extensão de 3,905 Km,
em São Francisco do Sul e no Lote 01 (Trecho 01): Cubatão - Vigorelli em Joinville,
numa extensão de 1,970 km.
Neste caso o órgão contratou uma empresa para que esta realizasse os serviços de apoio à supervisão e fornecimento de subsídios à fiscalização da obra licitada através do edital de concorrência 09/2010, que tinha como objeto a execução
dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem,
69
obras de arte correntes, sinalização, obras complementares, nas rodovias sobreditas.
Ou seja, a obra foi executada de forma indireta, através da terceirização dos
serviços constantes do edital de concorrência 09/2010 e a fiscalização também foi
objeto de terceirização através do edital de tomada de preço 20/2010, que tinha como objeto auxiliar na fiscalização da empresa construtora.
2.4 O serviço público e o terceiro setor
Existem diversas formas de classificar as organizações existentes em uma
estrutura social. Porém, para a análise neste tópico será utilizada a classificação por
setores. O primeiro setor é formado pelos entes públicos e os órgãos que compõem
a sua estrutura. O segundo setor, seriam as entidades ligadas a produção comercial
de bens e serviços, visando o lucro. Já o terceiro setor, tem na sua composição as
organizações da sociedade civil organizada sem finalidade lucrativa.
Ao enfocar o terceiro setor, é possível conceituar esta forma de organização
como sendo a reunião de pessoas físicas ou jurídicas, legalmente constituída visando um objetivo comum, podendo ser constituída sob as mais diversas formas, como
exemplo: clubes, fundações, sindicatos, institutos e movimento.
As principais formas de participação do terceiro setor, na Administração Pública, seriam as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
As Organizações Sociais decorrem do Plano diretor da reforma do aparelho
do Estado, elaborado pela Câmara da Reforma do Estado, (1995), que buscava implantar a forma de organização denominada Nova Administração Pública.
Para dar efetividade a este Plano, foi editada a Lei nº 9.637/98, que dispôs
sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, que tinha como objetivo a extinção dos órgãos e entidades e a absorção de suas atividades por organizações sociais, sendo possível
destacar os seguintes aspectos:
a) Transferência do Estado para as organizações sociais dos serviços públicos não exclusivos do Estado;
70
b) Visão de que através das organizações sociais, financiada com os recursos
públicos os serviços públicos não exclusivos do Estado, poderiam ser prestados de
uma forma mais eficiente;
c) Celebração de contrato de gestão que permitiria que as Organizações Sociais passassem a receber recursos orçamentários. Dentre as peculiaridades, do
contrato de gestão é possível citar a existência de diretrizes a serem seguidas, devendo a Organização Social,
Além de absorver as atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, a Organização Social deveria dar ênfase no atendimento do cidadãocliente, apresentar resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados e
agir de forma transparente, possibilitando o controle social das ações desenvolvidas.
d) As organizações teriam autonomia financeira e administrativa, nos termos
da lei que autorizou o contrato de gestão devendo o Estado participar da composição do conselho de administração como forma de prevenir qualquer possibilidade de
ocorrer a privatização ou a feudalização dessas entidades.
As Organizações Sociais recebem recursos, direto do orçamento publico,
além de recursos de outras fontes tais como a prestação de serviços, doações, legados, financiamentos, dentre outros.
Os bens públicos, existente no órgão que está firmando o contrato de gestão
podem ser repassados para a entidade, sendo dispensada a licitação, podendo também ser realizada a cessão especial de servidor, com ônus para a origem.
Como exemplo, na esfera federal, a Lei 9.637/98, extinguiu o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron e a Fundação Roquette Pinto, sendo determinado o processo de inventário, de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios, para serem repassados para as Organizações Sociais.
Já o Estado de Mato Grosso, publicou no Diário Oficial do Estado do Mato
Grosso de 22 de abril de 2009 a minuta do contrato de gestão a ser realizado por
intermédio da Secretaria de Estado de Cultura, tendo como objeto a implantação,
administração e gerenciamento integral do Cine Teatro Cuiabápelo pelo período de
cinco anos, podendo ser renovado por igual período, conforme especificação do
Programa de Trabalho proposto pela Organização Social.
71
Nesta minuta constava a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos
de avaliação e desempenho a serem utilizados mediante indicadores de qualidade e
produtividade.
Em Carazinho, através da Lei 5957/03 de 08 de outubro de 2003, o Poder
Executivo foi autorizado a ceder trinta e quatro servidores, para a Sociedade Beneficente CMPP de Carazinho, qualificada como "Organização Social" conforme Decreto
Executivo nº 050/03, de 05/06/03, no período de noventa dias a contar de 09 de junho de 2003.
No caso de Santa Catarina a lei n° 12.929, de 04 de fevereiro de 2004 que
instituiu o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, através da justificativa de ampliar o leque de áreas possíveis de serem objetos de fomento previu a
possibilidade de realizar contrato de gestão nas atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, turismo, esporte, saúde e planejamento e gestão.
A lei supracitada previa a formalização de contratos de gestão Centro de Hematologia e Hemoterapia de Santa Catarina - HEMOSC, e o Centro de Pesquisas
Oncológicas Dr. Alfredo Daura Jorge - CEPON, sem que houvesse a extinção dos
mesmos, garantindo ainda que durante a execução do Contrato de Gestão, a manutenção do quantitativo de servidores efetivos na data da assinatura do contrato de
gestão.
e) como contrapartida a qualificação como organização social os dirigentes
devem possibilitar a participação social no conselho de administração, visando também através da parceria com a sociedade que esta financie parte dos custos da organização;
f) as prioridades para a gestão compartilhada são os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus, sendo o
programa operacionalizado pelo Conselho Nacional de Publicização, com caráter
interministerial.
Já nos casos das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, o
Estado optou por permitir a transferência de funções executivas, de serviços impró-
72
prios para as associações civis, após estas terem cumprido os requisitos previstos
na Lei 9.970, de 23 de março de 1999.
Os requisitos são: ser uma entidade sem finalidade lucrativa, ter estatuto devidamente registrado no Cartório de pessoas jurídicas, determinado a finalidade visada por esta associação, realização de assembleias gerais e ordinárias, ata de
eleição do conselho diretor e fiscal, balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício, declaração de isenção do imposto de renda; inscrição no cadastro
nacional de pessoa jurídica.
Porém nem todas as formas de organização da sociedade, sem fins lucrativos, que cumprem os requisitos sobreditos estão aptas a serem qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
A lei 9.970/99 veda a qualificação ainda que sem finalidade lucrativa para sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; instituições religiosas, organizações partidárias, entidades de benefício mútuo, destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios,
operador de planos de saúde, organizações sociais, cooperativas, fundações, sociedades civis e associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; as organizações creditícias.
Uma das vantagens da associação civil ser qualificada pode ser vista na Lei
nº 12.309, de 9 de agosto de 2010, que é a Lei de Diretrizes Orçamentárias da União para o exercício de 2011, possibilita que a pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público recebam recursos do orçamento da União através de convênios, devendo
neste caso serem observadas as disposições legais aplicáveis à transferência de
recursos para o setor privado, ou termo de parceria.
Os convênios são regidos pelo artigo 116, da lei 8.666/93, e operacionalmente mais complexos, trazendo diversas obrigações a serem observadas na sua formalização, uma vez que além da Lei n° 8.666/93, existem diversas normas que disciplinam este instrumento.
Já a natureza jurídica do termo de parceria é semelhante a dos convênios.
Porém a sua operacionalização é menos burocrática e encontra-se regida pelas disposições da Lei 9.790/99, que visa formar vínculo de cooperação entre a associação
73
e o Estado, na busca da execução e o fomento das atividades de interesse público,
que foi regulamentada pelo do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999.
Essas atividades de interesse público seriam na área da assistência social,
cultura, patrimônio histórico e artístico, educação, segurança alimentar e nutricional;
meio ambiente; economia, voluntariado, direito e política.
A prestação de contas, dos recursos recebidos, deve seguir a determinação
do Decreto sobredito, contendo os seguintes documentos: relatório anual de execução de atividades, demonstrativos contábeis e parecer e relatório de auditoria.
Desta forma a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público difere da
Organização Social, nos aspectos referente a área de atuação, que é mais ampla;
a forma como se estabelece o vinculo com o Estado que seria através de Termo de
parceria ou Convênio e a forma de angariar recursos que seria através de repasse
de recursos de um órgão do Estado.
2.5 Prestação de Serviço Público através da Gestão Associada
Cabe ressaltar que o exposto neste item é uma exceção a previsão do artigo
175, da Constituição Federal, que determina que a prestação de serviços públicos
seja executada diretamente ou indiretamente, através do regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação.
Este fato decorre da alteração efetuada através da Emenda Constitucional nº
19/98, que deu nova redação ao artigo 241, da Constituição Federal, permitindo que
a prestação de serviço público fosse executada na forma de gestão associada de
serviços públicos, através de consórcios públicos ou da formalização de convênios
de cooperação entre os entes federados.
Ambas as formas foram regulamentadas através da Lei nº 11.107, de 6 de
abril de 2005, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, além de admitir a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e
bens essenciais para a execução de serviço exclusivo do Estado.
A definição de gestão associada, pode ser retirada da leitura do inciso IX, do
artigo 2º, do Decreto 6.017/07, que regulamenta a Lei nº 11.107, de 6 de abril de
2005, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, e seria, o exercício do planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos a ser
74
realizada através de consórcio público ou de convênio de cooperação, entre os entes da federação. Porém para a adoção da gestão associada o Distrito Federal e os
Municípios devem disciplinar a matéria através de lei.
2.5.1 A formação de Consórcio Público entre os entes federados
O consórcio público pode ser constituído como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica
de direito privado sem fins econômicos, devendo ser composta exclusivamente por
mais de um ente da federação, visando à cooperação federativa, e a realização de
objetivos e interesses comuns.
A regulamentação para a constituição do Consórcio Público pode ser localizada nos artigos 3º e 4º, inciso XI, da Lei nº 11.107 /05, devendo este ser constituído
por contrato precedido do protocolo de intenções.
Sobre a forma de constituição, quando da consulta realizada, pelo Consórcio
Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina, foi emanado o Prejulgado
1776, do Tribunal de Contas de Santa Catarina, que visualizou duas possibilidades.
A primeira seria a constituição através de associação pública. Neste caso o
Consórcio adquire personalidade de direito público, passando a integrar a Administração indireta dos entes da Federação consorciados.
A segunda seria a constituição de pessoa jurídica de direito privado, que não
passa a integrar a administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados.
Porém qualquer seja o consórcio de natureza pública ou privada, ambas se
sujeita ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, conforme previsão do
art. 31, § 1º, da Constituição Federal.
Como exemplo de consórcios públicos, é possível citar o Consórcio Intermunicipal do Médio Vale do Itajaí, formado pelos municípios de Apiúna, Ascurra, Benedito Novo, Doutor Pedrinho, Indaial, Pomerode, Rio dos Cedros, Rodeio e Timbó,
atuando no setor de turismo, saneamento, infraestrutura, recursos naturais e desenvolvimento econômico.
Já o Consórcio Intermunicipal de Saneamento Ambiental, do Meio Oeste de
Santa Catarina, é constituído por 14 municípios das regiões do Vale do Rio do Peixe
75
e Planalto Catarinense, sendo formado pelos municípios de Adbon Batista, Alto Bela
Vista, Brunópolis, Campos Novos, Capinzal, Ouro, Vargem, Zortéa, Joaçaba, Luzerna, Herval D’ Oeste, Frei Rogério e Fraiburgo e Monte Carlos, cuja finalidade é a
construção e operacionalização de um laboratório Regional de Controle da Qualidade da Água e Esgoto, que esta sendo construído na cidade de Capinzal-SC.
Em Santa Catarina, além dos consórcios intermunicipais, sobreditos é possível citar ainda a existência do Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de
Santa Catarina; Consórcio Intermunicipal de Saúde da Associação dos Municípios
do Extremo Sul Catarinense; Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Integrado do Extremo Sul Catarinense e o Consórcio Intermunicipal de Saúde da Associação dos Municípios da Foz do Rio Itajaí, dentre outros.
2.5.2 O Convênio de gestão associada na Administração pública
A figura do Consórcio público é distinta do Convênio de cooperação uma vez
que o convênio de cooperação é um instrumento formalizado somente entre entes
de esfera diferente, visando autorizar a gestão associada de serviços públicos, através do contrato de gestão. Este convênio deve ser ratificado ou previamente disciplinado por lei própria a ser elaborada pelos signatários.
No Estado de Santa Catarina a utilização do contrato de gestão se dá principalmente na área de saneamento básico através do poder concedente e a Companhia catarinense de água e saneamento, empresa de sociedade de economia mista,
que foi criada através da Lei Estadual n.º 4.547 em 31 de dezembro de 1970, tendo
como objetivo a coordenação, planejamento, e execução dos serviços públicos de
esgotos e abastecimento de água potável, em convênio com municípios do Estado.
Cabe destacar que o conceito de saneamento básico abrange todo o conjunto
de serviços, infraestruturas e instalações operacionais dos serviços de: abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.
Em 2011, a companhia prestava serviços de abastecimento de água potável e
esgotamento sanitário a duzentos municípios no Estado de Santa Catarina. Parte
dessa prestação se dá sob a égide de termos de exploração que estão próximo a
extinção, devido ao decurso do prazo.
76
Em função deste fato a Companhia catarinense de água e saneamento, ao final de cada termo de exploração vem buscando junto ao poder concedente, no caso
os municípios, renovar a prestação dos os serviços de abastecimento e esgotamento através da gestão associada e conforme o último Relatório Anual, publicado pela
Companhia catarinense de água e saneamento em 2008, (Casan, 2009), já havia
sido formalizado convênio de cooperação com vinte e oito municípios do Estado de
Santa Catarina.
Araújo (2009, p.44), explica que os municípios podem trabalhar em conjunto
com outros entes da Federação, buscando através da gestão associada, a racionalização do planejamento, a regulação, fiscalização e a prestação dos serviços de saneamento básico.
Cabe ressaltar que não existe contradição entre o artigo 241 da Constituição
quando esta permite no seu artigo 3º, inciso II, a realização da gestão associada
através de convênio de cooperação e o disposto no artigo 10 da Lei nº 11.445/2007,
que veda a prestação de serviços públicos de saneamento básico mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária quando a entidade não for integrante da administração do titular, uma vez que a figura do Convênio de Cooperação difere dos convênios comuns, que em regra são para o repasse
de recursos relativos a ações federais descentralizadas ou a auxílios ou subvenções
a entes federados as chamadas transferências voluntárias.
Porém para que seja dada efetividade ao convênio de gestão associada, é
necessária a existência do contrato programa. Desta forma, o ente formaliza um
Convênio de Cooperação, para em seguida assinar o contrato de Programa.
A exigência do contrato programa deve-se à previsão do artigo 13, da Lei nº
11.107 de 2005 que dispõe que as obrigações assumidas entre um ente da Federação para com outro ente da Federação ou para com consórcio público, decorrente
da gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos deverão ser
constituídas e reguladas por contrato de programa.
Para a assinatura do contrato programa pode ser utilizada a disposição do artigo 24, inciso XXVI, da Lei 8.666/93, que possibilita a dispensa de licitação quando
houver a celebração de contrato de programa entre entes da federação.
77
Apesar de poder ter como fundamento, a dispensa de licitação, o contrato
programa deverá observar os mandamentos da legislação de concessões e permissões de serviços públicos em especial a forma de cálculo e a regulação dos serviços
a serem prestados, prevendo mecanismo que garantam a transparência da gestão
econômica e financeira, destacando ainda os seguintes requisitos que devem constar do Contrato de Programa:
a) Objeto, à área e ao prazo da concessão;
b) Modo, forma e condições de prestação do serviço;
c) Descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
d) Detalhar as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou
acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
e) Os direitos e obrigações dos entes em relação a alterações e expansões a
serem realizadas no futuro;
f) Indicação dos bens reversíveis; critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; preço do serviço e dos critérios e
procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
g) Direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes
para exercê-la;
h) Penalidades contratuais e administrativas;
i) Obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da convenente ao poder concedente;
j) Exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária;
k) Os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à
concessão;
l) A exigência de garantia do fiel cumprimento, das obrigações relativas às
obras vinculadas à concessão.
78
Os contratos programas visam suprir a lacuna deixada pelos antigos contratos
de concessão que foram firmados anteriormente a edição da lei nº 8.987/95, que não
traziam os requisitos necessários determinados na norma editada posteriormente.
Nesta linha é possível citar Pinto (2006), que esclarece que os contratos de
concessões eram executados como se fosse de competência estadual e tinham como ponto deficitário: estrutura tarifária; obrigações das empresas; custos reais; bens
reversíveis e fórmula de cálculo para a amortização dos bens.
Como exemplo é possível citar o regulamento de serviços de abastecimento
de água e esgotos sanitários, dos serviços prestados pela Companhia Catarinense
de Água e Saneamento, que foi elaborado não pelo Poder concedente, mas sim pelo
concessionário uma vez que o Estado de Santa Catarina através do Decreto nº.
1.388 de 28 de maio de 2008 aprovou a Resolução nº 014/08, de 14 de maio de
2008, do Conselho de Administração da Companhia.
Cabe, ainda, destacar o mandamento da Lei nº 8.429/92, que qualifica como
ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, em especial celebrar contrato
ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio
da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei.
2.6 A prestação de serviços públicos através da Parceira Pública Privada
Em 2002, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, publicou um
boletim intitulado O desafio do planejamento governamental, que tratava da prestação de serviço público através do setor púbico e privado. Na sequencia foi editada a
Lei 10.735/2003, onde o Poder Executivo ficou autorizado a instituir o Programa de
Incentivo aos Projetos de Interesse Social.
Este estudo tinha como objetivo a elaboração de projetos estruturados na
área de desenvolvimento urbano em obras de infraestrutura, focados nos segmentos
de saneamento básico, energia elétrica, gás, telecomunicações, rodovias, sistemas
de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral, habitação, comércio e serviços, tendo como fundo garantidor recebível originado de contratos de
compromisso de compra, de venda, de aluguéis e de taxas de serviços, provenientes de financiamento de projetos sociais, com participação dos setores público e privado.
79
Este foi a genesis para a instituição da parceria público-privada que se deu
através da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 e que podem ser realizadas
através de duas modalidades: a patrocinada ou a administrativa. (Oliveira, 2007,
p.111-113).
A modalidade patrocinada é quando o contrato envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.
Como exemplo é possível citar a concessão de uma rodovia que após a elaboração dos estudos econômico-financeiros incluindo o cálculo da taxa de retorno
do capital investido, verifica-se que a tarifa estimada, apresentou um valor elevado,
com reflexo na demanda e inviabilizando o empreendimento. Diante deste fato o Estado subsidia a tarifa para o usuário tornando este empreendimento atrativo para a
iniciativa privada.
O limite da participação do Estado na tarifa pode ser de 99,99%, uma vez que
a norma apenas define a necessidade de autorização legislativa específica nos casos em que o desembolso da Administração pública for superior a mais de 70% (setenta por cento) da remuneração devida ao parceiro privado.
A modalidade Administrativa difere da primeira, devido ao fato que neste caso
o Estado banca a totalidade da tarifa. Neste contrato de prestação de serviços o papel da Administração Pública é ser usuária de forma direta ou indireta. Como exemplo é possível citar a administração de um presídio, onde o detento não paga pelo
serviço prestado pelo Estado. Neste caso devido à ausência de usuário para pagar a
tarifa, o contrato é bancando na integralidade pelo Estado.
As fontes de recursos públicos para a execução da parceria pública privada
estão dispostas no artigo 8º, da Lei 11.079/2004, e podem advir da: vinculação de
receitas, fundos especiais previstos em lei, contratação de seguro-garantia, garantia
prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras e garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal.
Com relação à forma de pagamento para o parceiro privado, cabe citar a previsão do artigo 6º, da lei 11.079/04, que possibilita que o Estado efetue o pagamento
do contrato através remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme
metas e padrões de qualidade determinados.
80
Cabe destacar que a vedação de novas contratações contida no artigo 22, da
lei em tela, é aplicável somente para a Administração Pública Federal quando o total
das despesas já contratadas exceder no ano anterior, a um por cento da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez
anos subsequentes, exceder a um por cento da receita corrente líquida prevista.
Outra vedação seria a impossibilidade de formalização da parceria quando o
valor do contrato for inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); ou o período do contrato for inferior a cinco anos; ou quando o contrato versar somente sobre:
fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
2.7 A utilização de Autorização para exploração do serviço público
A previsão para a autorização para a exploração de serviço público pode ser
encontrada no inciso XII, do artigo 21, da Constituição Federal, quando esta dispõe
que a exploração dos serviços de telecomunicações pode ser realizada através deste instituto.
Ocorre que a autorização no direito administrativo deve ser considerada através de três aspectos. O primeiro seria decorrente do poder de polícia, quando o Estado autoriza pessoa física ou jurídica a realizar algo que seria proibido sem o consentimento do Estado. Como exemplo é possível citar o porte de arma e a lavra de
recursos naturais.
O segundo aspecto seria autorização de uso, utilizada nos casos em que a
exploração de bens da administração, se dá por terceiros. Como exemplo a figura do
ecônomo que explora lanchonete dentro da repartição pública.
Já o terceiro aspecto envolvendo a execução de serviço público, evidencia um
conflito entre o disposto no inciso XII, do artigo 21, com o artigo 175 ambos da Constituição Federal, uma vez que este determina que a prestação de serviço público seja através de permissão ou concessão.
Desta forma a autorização não poderia ser utilizada para a prestação de serviços públicos, conforme expõe Di Pietro (2000, p. 211), ao comentar a impropriedade da utilização da autorização para a prestação do serviço público.
81
2.8 A Permissão para exploração do serviço público
Esta forma de prestação de serviço público pode ser definida como sendo um
ato unilateral, discricionário e precário, onde o Estado outorga a execução de um
serviço público a terceiros que deve ser executado por sua conta e risco, sendo remunerado através do pagamento de tarifa. Di Pietro (2000, p. 220).
Porém ao estudar sobre a figura da Permissão, também fica evidenciada a
impossibilidade da sua aplicação quando da prestação de serviço público que não
pode ser prestado sob a égide da precariedade.
Como forma de fundamentar esta afirmativa a autora explica que o primeiro
aspecto a ser considerado para afastar a permissão é a fixação de prazo no contrato. A presença de prazo certo e determinado afasta a precariedade da execução do
serviço. Di Pietro (2000, p. 274)
Como a prestação de serviço público em regra exige por parte da concessionária, elevados dispêndio com investimentos, o risco do negócio, no caso da utilização de instrumento precário, acaba por reduzir os possíveis interessados na prestação do serviço, uma vez que não existe segurança que o investimento realizado será
amortizado.
Outro aspecto a ser considerado e a constante prática da Administração de
celebrar contratos de concessão utilizando a figura da permissão. Este fato ocorre
visando revestir a execução do serviço do instituto da precariedade, o que possibilitaria a Administração, revogar a qualquer tempo o contrato de forma unilateral.
Como exemplo da utilização do instituto da permissão de serviço público ao
invés da concessão de serviço público é possível citar os editais remetidos para serem analisados de forma prévia pelos municípios do Estado de Santa Catarina no
período compreendido entre 01 de janeiro de 2003 a 31 de dezembro de 2010. Neste período foram remetidos, quarenta e quatro processos que tratavam de permissão
de serviço público, quando deveriam ter sido realizados como concessão, sendo:
a) quatorze para a permissão de serviços de remoção por guincho, compreendendo também a guarda e depósito de veículos removidos, apreendidos e retirados de circulação pela polícia militar e civil;
82
b) dezenove para a para outorga da permissão para exploração do serviço de
utilidade pública municipal de transporte urbano e rural de passageiros por automóveis utilitários, “táxi”;
c) nove para a prestação de serviços funerários;
d) um para execução do serviço público de gestão da “área azul;
e) um de transporte escolar.
Sobre o tema cabe citar a Decisão nº 0861/2005, do Processo nº
05/00799210, cujo objeto é a outorga de permissão para execução de serviços públicos de remoção por guincho e depósito de veículos automotores no Município de
Joinville, onde o Tribunal de Contas determinou que a Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville somente utilize o instituto da permissão nos casos
em que se admita a delegação a título precário e unilateral conforme determina o art.
2º, inciso IV, da Lei n. 8.987/95.
Esta constatação ocorreu devido ao ato remetido para análise, além de ter as
características de concessão, não trazia a figura do termo de adesão como instrumento de formalização da Permissão, e sim de um contrato com direito e obrigações, não sendo possível considerar a aplicação do instituto da precariedade, com a
Administração tendo o poder de a qualquer momento retirar a empresa da prestação
deste serviço.
Esta inaplicabilidade da figura da permissão decorre também da ausência de
regulamentação deste tema, apesar da previsão do artigo 175, de que serviços podem ser prestados de forma indireta através do regime de permissão, através de
uma análise sistêmica da legislação verifica-se a escassez de normas sobre o tema.
A começar pelos fundamentos legais da lei 8.987/95 que disciplina a matéria.
Nesta lei a figura da permissão aparece 11 (onze) vezes, sendo que destes efetivamente tratam sobre a sua forma os artigos 3º, 5º, 6º, 16, 18, 40 e 41. Os demais artigos versam sobre definições.
Importante salientar que no plano infraconstitucional, foram localizadas três
normas federais que contém o termo permissão de serviço público além da lei nº
8.987/95, que são:
83
a) Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, que dispõe sobre a expansão da
oferta de energia elétrica emergencial, recomposição tarifária extraordinária, cria o
Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa), a Conta
de Desenvolvimento Energético (CDE), dispõe sobre a universalização do serviço
público de energia elétrica;
b) Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996, que trata da sobre a concessão e
a permissão de serviços desenvolvidos em terminais alfandegados de uso público, e
dá outras providências;
c) Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal nº 106, de 24 de novembro de 2000, que estabelece termos e condições para o funcionamento de terminais alfandegados de líquidos a granel.
Desta forma a permissão assim como a autorização apesar de serem utilizada
das mais diversas formas não é adequada para a prestação de serviço público, sendo a forma mais adequada a concessão.
2.9 Aspectos da concessão de serviço público
A concessão de serviço público seria na visão de Mello (2004, p. 652), e Di
Pietro (2000, p. 270) o instituto pelo qual o Estado concede a prestação de serviço
público, por conta e risco do concessionário, nos termos fixados em contrato, preservando o regime jurídico administrativo, que possibilita a alteração do contrato de
forma unilateral, preservando o equilíbrio econômico-financeiro, sendo renumerado
através das tarifas cobradas do usuário.
Conforme Meirelles (2010, p. 409), o contrato de concessão tem como características ser:
a) bilateral, uma vez que está presente a figura do poder concedente e do
concessionário;
b) oneroso, pois o poder concedente estipula obrigações a serem cumpridas e
o concessionário é remunerado para fazer frente a este obrigação;
c) comutativo uma vez que a todo obrigação corresponde uma renumeração;
d) Realizado “intuitu personae”, ou seja, é pessoal e intransferível.
Cabe citar a existência de distinção entre as concessões que não são precedidas de obra pública, e as concessões precedidas da execução de obra pública,
84
ambas delegadas à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que possua capacidade para a execução por sua conta e risco.
Outra distinção importante seria a diferença que existe entre a concessão de
uso, a cessão e a concessão de serviço público que devido a semelhança gramatical
acaba por causar alguma confusão quando da definição de cada um desses atos,
que são regidos por normas diferentes.
A concessão de uso ocorre quando a administração concede a utilização de
um bem, móvel ou imóvel para ser utilizado por particulares. Como exemplo a ocupação dos boxes do Mercado Municipal de Florianópolis, boxes da Central de Abastecimento do Estado de Santa Catarina e a utilização de espaço dentro do órgão
público sejam para a instalação de um posto de atendimento bancário, seja para instalação de uma lanchonete.
A cessão também pode ser de bens móveis e imóveis, porém, para que esta
ocorra, devem ser partes no processo, pessoa jurídica de direito público, uma vez
que esta somente ocorre entre ente público, e decorrente de autorização legislativa.
Já as concessões de serviços públicos são regidas fundamentalmente pela
Constituição Federal, a Lei nº 8.987/95, e a lei 8.666/93, que conforme a previsão do
artigo 124 pode ser utilizada desde que não que não conflitem com a lei nº 8.987/95.
Além das normas, devem ser considerados os princípios, que são outra fonte de direito.
Existem dois princípios fundamentais na Administração pública. O princípio
da legalidade e a supremacia do poder público sobre o particular. Em regra as análises efetuadas pelos Tribunais de Contas são realizadas considerando o princípio da
legalidade, fruto de uma cultura jurídica positivista e uma cultura burocrática.
Porém não se pode olvidar que não existe hierarquia entre princípios. Como
exemplo pode ser que um ato realizado por uma Unidade apresente uma ilegalidade, porém este mesmo ato demonstrou ser a melhor opção econômica. Neste caso
diante da existência do conflito entre o princípio da legalidade e o princípio da economicidade a solução, se daria através da utilização dos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade, Lima (2002).
Porém, conforme Meirelles (2010, p.89-89), para que a Administração proceda ao processo de escolha de uma empresa para a execução do serviço público de
85
forma indireta, torna-se necessário observar os princípios que regem a Administração pública presente na Constituição Federal, Lei n° 8.666/93 e Lei n° 8.987/95.
Da redação do artigo 37, caput, da Constituição federal, destaca-se a existência dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que podem ser resumidos da seguinte forma:
a) legalidade: o conceito de legalidade no Direito público difere do Direito privado uma vez que para este tudo é permitido desde que não exista vedação legal.
Já a Administração pública, somente pode executar os atos previstos em lei;
Não se pode esquecer que na Administração pública sempre se deve olhar o
principio da legalidade pela ótica pública e privada. Primeiro, se existe norma que
autorize a fazer, segundo, se quando da execução do ato não existe alguma vedação legal.
Como exemplo pela ótica do Direito administrativo para a condução de veículo oficial deve haver norma que autorize servidores de determinado cargo ou função
a conduzir o veículo. Com relação ao Direito privado, durante a condução do veículo,
esses servidores, devem observar as normas que emanam do Código de Trânsito
para todos os condutores, sejam eles agentes públicos ou não.
b) Impessoalidade: é possível analisar este princípio sobre dois aspectos. O
primeiro seria que todos os atos executados pelo administrador tem que ter uma finalidade pública, ou seja, não deve buscar favorecer a nenhum individuo em especial, o segundo seria relacionado a impossibilidade do administrador de praticar atos
que configure promoção pessoal;
c) Moralidade: entendida como sendo a conduta que o administrador deve
observar durante a sua vida pública, devendo observar entre outros critérios se o ato
é legal, justo, conveniente, oportuno e honesto;
d) Publicidade: este princípio visa dar divulgação oficial dos atos praticados
pela Administração, que estejam conclusos ou aqueles atos em que haja a determinação legal para que sejam publicados quando estão em determinada fase;
e) Eficiência: incluída através da Emenda Constitucional nº 45/2004. Para
atender este princípio, em seus atos a administração pública tem que buscar resultados, através da racionalização e a busca da perfeição.
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Além dos princípios constitucionais, a administração deve observar os princípios disposto na lei 8.666/93 que são: isonomia, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório
e julgamento objetivo.
a) Isonomia: o procedimento não pode conter cláusulas que favoreçam determinado participante em detrimento de outro. Porém, cabe ressaltar que existe na
legislação vigente diversas disposições que dão preferência a determinados setores.
Como exemplo é possível citar a lei complementar nº 123 de 14 de dezembro
de 2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e a previsão do artigo 15, § 4º, da lei 8.987/95, que define a preferência por
empresa brasileira, quando houver igualdades nas propostas apresentadas;
b) Probidade administrativa: seria uma espécie decorrente da moralidade,
uma vez que esta é subjetiva e a probidade, encontra definições na lei nº 8.429 de 2
de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções a serem aplicáveis aos agentes públicos quando houver enriquecimento ilícito quando da prestação do serviço público,
seja mandato, cargo, emprego ou função;
c) Vinculação ao instrumento convocatório: a administração tem que observar
às disposições constantes do procedimento, vinculando todos os atores as regras ali
dispostas;
d) Julgamento objetivo: não pode ocorrer discricionariedade na forma de julgamento do procedimento, devendo ser afastada qualquer disposição que possua
caráter subjetivo quando da apreciação da proposta.
Além dos princípios constantes da lei 8.666/93, a lei 8.987/95, traz a necessidade da prestação do Serviço ser adequado satisfazendo aos quesitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas, que pode ser definida da seguinte forma:
a) Regularidade: o serviço não pode sofrer variação na sua prestação, devendo manter o nível de qualidade determinado nos estudos efetuados para a concessão;
b) Continuidade: também tratada como permanência que pressupõe: permanente oferecimento do serviço;
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c) Eficiência: englobando a regularidade como sendo a prestação de serviço
satisfatório, qualitativa e quantitativamente;
d) Segurança: entendida como a garantia de que o contrato assinado entre o
concessionário e o poder concedente, será executado conforme acordado, salvo
alterações a serem efetuadas na forma da lei;
e) Atualidade: seria a necessidade de manter a atualidade do serviço através
da adoção das novas técnicas e instalações que surgirem no mercado;
f) Generalidade: devendo o serviço ser igual para todos;
g) Cortesia na sua prestação: definido como o tratamento cortes a todos os
atores englobados pelo serviço;
h) Modicidade: através da cobrança de tarifas razoáveis. Ressalta-se que para a aplicação deste princípio é necessário determinar os parâmetros de qual seria o
valor considerado razoável.
Definido os princípios a que constam das normas aplicáveis a concessão, outro aspecto a ser considerado seria a necessidade da existência de órgão regulador.
As raízes da entidade regulatória podem ser buscadas quando do surgimento
do Estado de Direito, em substituição ao regime absolutista, sendo uma característica do Estado liberal, que teve predomínio no século XIX, e início do século XX.
Com a falência do modelo Keynesiano e a adoção das diretrizes Neoliberais,
marcada pela venda dos ativos públicos e abertura ao capital internacional surgem
as denominadas agência reguladora, em substituição a atuação dos ministérios que
compunham a Administração pública.
A necessidade de regulação do serviço público concedido, merece ser destacada, pois é através das normas que forem definidas quando da regulação, que será
possível a fiscalização e a aplicação de penalidades que podem ir de uma simples
advertência até mesmo a intervenção ou a extinção da concessão.
Porém cabe destacar que os editais de concessão envidados para análise Para o Tribunal de Contas, além de disciplinar a forma de escolha acabam sendo o
próprio regulamento da concessão, ou seja, ao invés de normatizar a licitação acabam por trazer normas relacionadas a execução do serviço a ser executado definin-
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do regras de regulação, se tornando verdadeiros “monstros”, que acaba por elevar o
número das irregularidades e atrasar a análise.
Esta prática apesar ter embasamento na previsão do inciso XVII, do artigo
40, da lei nº 8.666/93, que permite a inclusão de indicações específicas ou peculiares da licitação, acaba por influenciar a execução do serviço, já que as regras de
regulação não são estáticas sendo necessário realizar as adequações necessárias
no transcorrer da execução da concessão, e o edital por ser estático não tem como
sofrer alterações nas suas disposições.
A regulação, conforme Di Pietro, (2002, p. 150 e 151), difere da regulamentação, uma vez que o ato de regular seria o regulamento administrativo. Enquanto a
regulamentação seria o ato emanado pelo chefe do poder executivo visando adequar a norma geral sendo considerado regulamento jurídico.
Verifica-se então que o ato de regular não inova no campo jurídico, não sendo
alcançada desta forma pela vedação constante do artigo 25, do ato das disposições
constitucionais transitórias que proíbe a edição de regulamentação sem que exista
uma norma geral superior os chamados: “Decretos Autônomos”.
Desta forma, destaca-se a necessidade de elaboração do marco regulatório,
que irá balizar a forma como será realizada a concessão e o papel da agência reguladora, que na visão de Conforto (1998, p. 27 a 40), seria todo o conjunto de regras,
orientações, medidas de controle e valoração, visando a existência do controle social da prestação do serviço público tendo o ente regulador como gestor para a adoção de medidas que conduzam a concessionária a uma gestão eficiente, através da
análise e proposituras de ação que sejam necessária frente às diversas especificidades que surgem na prestação do serviço público.
Elaborado o marco regulatório, torna-se necessário que o poder concedente
possua a estrutura necessária para dar efetividade ao acompanhamento da prestação do serviço público, devendo criar a entidade reguladora, ou se associar a uma
agência existente, conforme permite a Lei nº 8.987/95.
Cabe citar a Decisão nº 5029/2009, proferida no processo nº 09/00471921,
analisado pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, que tinha como objeto a outorga da concessão do serviço público de esgotamento sanitário na área de concessão, em caráter de exclusividade, a ser prestado pela concessionária aos usuários
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que se localizam na área de concessão, no Município de Blumenau, Estado de Santa Catarina, onde constou a seguinte determinação:
(...)6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de Blumenau e ao Serviço Autônomo de Água e Esgoto daquele Município que somente celebre contrato
oriundo de procedimento licitatório de concessão de serviço público em que:
(...)
6.2.2. houver instituição da entidade reguladora que atenda à legislação
pertinente (item 2.3 do Relatório DLC n. 207/2009);(...)
Sobre o tema, Rochael (2005), explica que as agências reguladoras criadas
eram vinculadas a Administração pública sendo consideradas, Autarquias especiais,
definidas no artigo 51, da lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998 e no Decreto nº 2487,
de 02 de fevereiro de 1998, atendendo aos seguintes requisitos para serem qualificadas como agência executiva.
a) Necessidade de ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
b) Formalização de Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor a quem é vinculado;
c) Ato do Presidente da República, qualificando o ente como agência executiva;
d) Autonomia orçamentária e financeira visando o cumprimento dos objetivos
e metas definidos nos Contratos de Gestão.
No plano federal foram criadas dez agências reguladoras, porém nem todas
detêm competência de fiscalização do serviço público, conforme consta a seguir.
a) Agência Nacional de Telecomunicações tem como objetivo promover o desenvolvimento das telecomunicações no país, tendo sido criada no ano de 1997;
b) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, tem como
objetivo regular as atividades da indústria de petróleo e gás natural e dos biocombustíveis criada no ano de 1998;
c) Agência Nacional de Energia Elétrica realiza a regulação e fiscalização da
geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica, criada
no ano de 1996;
d) Agência Nacional de Saúde Suplementar regula as operadoras de plano de
saúde, criada no ano de 2000;
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e) Agência Nacional de Vigilância Sanitária tem como objetivo protege a saúde da população e foi criada no ano de 1999;
f) Agência Nacional de Águas, a competência desta agência e implementar e
coordenar a gestão dos recursos hídricos, criada no ano de 2000;
g) A Agência Nacional do Cinema tem como objetivo fomentar a produção,
distribuição e exibição de obras cinematográficas e videofonográficas, tendo sido
criada no ano de 2001;
h) Agência Nacional de Transportes Aquaviários visa regular, supervisionar e
fiscalizar os de transportes aquaviários e a exploração da infraestrutura portuária e
aquaviária, criada no ano de 2001;
i) Agência Nacional dos Transportes Terrestres, responsável pelas pela concessão de ferrovias, rodovias e transporte, criada no ano de 2001;
j) Agência Nacional de Aviação Civil regula e fiscaliza o transporte aéreo, criada no ano de 2006.
No Estado de Santa Catarina, as agências reguladoras, que foram criadas,
têm sido direcionadas para a área de saneamento básico. Atualmente existem atuando no Estado de Santa Catarina as seguintes agências:
a) Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgotos de Joinville, criada em junho de 2001;
b) Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina, criada em outubro de 2005, com abrangência estadual;
c) Agência Reguladora das Águas de Tubarão criada em 27 de junho de
2008;
d) Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços
Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí criada em março de 2010, sendo composta por dez municípios;
e) Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento, criado pela Federação
Catarinense de Municípios dezembro de 2009, que abrange cem municípios.
Cabe relembrar conforme exposto anteriormente, que apesar da criação destas agências o regulamento de serviços de abastecimento de água e esgotos sanitá-
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rios, que disciplina a prestação de serviço da Companhia Catarinense de Água e
Saneamento, é norma criada pelo concessionário no caso o Estado de Santa Catarina e traz no seu artigo 108, como exemplo de aplicação de penalidades ao consumidor:
a) utilização de fonte d’água não autorizada;
b) lançamento de produtos que exigem tratamento prévio na rede coletora;
c) a derivação do ramal antes do hidrômetro e ou a utilização desta derivação
para abastecer a unidade, o popular ‘gato’;
d) qualquer alteração no hidrômetro, dentre outras;
Cabe destacar, ainda, a previsão contida na alínea ‘q’, do artigo sobredito,
que torna esta lista exemplificativa uma vez que qualquer ato que o usuário execute
que não esteja de acordo com as normas da companhia pode ser considerado infração.
Assim, não é o poder concedente, através do órgão regulador, que determina
quais são as regras a serem seguidas pelo usuário, mas sim a concessionária que
estipula quais são da prestação dos serviços por ela executadas, bem como das penalidades a serem aplicadas.
Com relação aos direitos e as obrigações do usuário, é necessário verificar as
determinações do artigo 7º, da lei nº 8.987/95, que lista os seguintes direitos inerentes ao usuário: prestação de serviço adequado; acesso a informações para a defesa
de interesses individuais ou coletivos e a possibilidade de utilização do serviço,
através da escolha entre os prestadores de serviços.
Como obrigação a ser cumprida pelo usuário, na Lei n° 8.987/95, consta que
o usuário deve dar ciência ao poder público e a concessionária das irregularidades
por ele percebidas, comunicando a ocorrência de atos ilícitos da concessionária
além de contribuir para a conservação dos bens públicos utilizados na prestação dos
serviços.
No que diz respeito a obrigações sobredita, em que pese à essência da determinação ter um lado positivo é necessário lembrar, que em um Estado de Direito,
não é possível impor a obrigação dos usuários fiscalizarem os serviços concedidos,
devido à total ausência de disposição constitucional neste sentido.
92
Com relação aos encargos do poder concedente e da concessionária, cabe
destacar a previsão do artigo 18, inciso VII, da lei de concessões, que determinam
que no edital devam constar os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária, prevendo a possibilidade de alterações e expansões a serem realizadas
no futuro, visando à continuidade da prestação do serviço, considerando a peculiaridade de cada serviço, bem como o marco regulatório.
No mesmo sentido o artigo 23, inciso V, da lei 8987/95, prevê como obrigação
a modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações.
Apesar desta previsão entende-se que quaisquer alterações a serem realizadas no
futuro, devem ser objeto de readequação no fluxo de caixa, uma vez que as licitantes apresentam as suas propostas em razão do que foi previamente planejado no
horizonte temporal. Assim sendo não cabem interpretações no sentido de determinar
a realização de qualquer investimento que não esteja previamente previsto.
Ainda existe a previsão legal para os Estados e no Distrito Federal, obrigar as
concessionárias de serviços públicos, a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro
do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias
de vencimento de seus débitos.
Outro aspecto deriva do artigo 18, inciso XV da lei nº 8.987/95, que determina
que a concessão de serviço público deva ser precedida do projeto básico, de forma
que seja possível a sua caracterização.
No mesmo sentido o artigo 7º, § 2º, da lei 8.666/93, determina que os serviços
somente possam ser licitados quando existir o projeto básico, devidamente autorizado pela administração e que o mesmo seja disponibilizado para o exame dos interessados.
Esta etapa é fundamental para o sucesso do processo de concessão, pois é
através do projeto básico, que será definido: como, quando e o que deve ser feito
para a execução do serviço a ser concedido.
A definição de projeto básico consta do inciso IX, do artigo 6º, da lei 8.666/93,
que considera este como sendo o estudo que contenha os elementos necessários e
suficientes do empreendimento a ser realizado de forma a permitir a correta caracterização da obra com base nos estudos técnicos preliminares que possibilite aferir a
viabilidade técnica do empreendimento incluindo as questões ambientais de forma
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que seja possível efetuar a avaliação dos custos, métodos e prazo para a construção da obra.
Ocorre, porém que o inciso XV, da lei nº 8.987/95, dispõe na elaboração do
projeto básico para as concessões, deverá ser utilizados os elementos do projeto
básico que seja adequado a cada caso. Desta forma considerando os elementos
constantes das alíneas ‘a’ a ‘f’, da lei 8.666/93, verifica-se que nos casos de concessão precedida de obra pública, deve ser observada as seguintes prescrições:
a) A solução escolhida deve ser apresentada de forma a se ter uma visão
global da obra, identificando todos os seus elementos construtivos;
b) Quando da adoção de determinada solução técnica, estas devem conter
um nível de detalhamento que permita a uma análise aprofundada de forma a evitar
a necessidade de revisão ou até mesmo o abandono desta solução quando da elaboração do projeto executivo ou da execução da obra;
c) Detalhamento dos serviços a serem executados, contendo o material e
equipamento necessário a sua execução;
d) Disponibilizar as informações que permitam que os interessados analisem
os aspectos referentes aos métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, de forma isonômica, visando não frustrar o caráter
competitivo do certame;
e) Fornecimento de subsídios para que os interessados possam montar a sua
proposta informando a programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e qualquer outro dado relevante para a montagem da proposta.
Com relação ao adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, este somente deve ser considerado na elaboração do projeto básico, quando
o empreendimento for precedido de obra e apresentar potencial poluidor.
Neste caso devem ser observadas as disposições da Resolução Conama nº
237, de 19 de dezembro de 1997, que dispõe sobre conceitos, sujeição, e procedimento para obtenção de Licenciamento Ambiental. Esta Resolução possibilita que o
órgão ambiental defina, quais licenças serão necessárias. Porém em regra são solicitadas as seguintes licenças ambientais:
94
a) Licença ambiental Prévia, também conhecida como LAP que é solicitada
quando o empreendimento está na sua fase inicial sendo um elemento do projeto
básico;
b) Licença de Instalação, esta licença é após a definição do concessionário
que deverá apresentar os planos, programas e projetos para aprovação;
c) Licença de Operação após o cumprimento de todas as etapas autoriza o
inicio da operação da atividade ou empreendimento.
Cabe a cada órgão competente para a emissão da licença definir o prazo de
validade da mesma, sendo que a Resolução limita a validade das licenças ambientais ao máximo de cinco, seis e dez anos respectivamente.
Outro aspecto a ser considerado na concessão é a previsão do artigo 15, da
lei 8.987/85, possibilita que o poder concedente quando da elaboração do edital para
a outorga do serviço público considere no edital os seguintes tipos de julgamentos:
a) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
b) Maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga
da concessão;
c) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado combinado com a
maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;
d) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado combinado com a
melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas;
e) Maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga
da concessão combinado com a melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas;
f) Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
g) Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da
tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
h) Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela
outorga da concessão com o de melhor técnica;
95
i) Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas
técnicas
Nas concessões, além da tarifa, existem a possibilidade da concessionária
aferir receitas alternativas, complementares ou acessórias, sendo necessário que o
edital, contenha um indicativo dessas receitas, uma vez que a definição da fonte
dessas receitas podem não existir quando da elaboração do processo para a concessão do serviço, conforme determinação do inciso, VI do artigo 18, da lei nº
8.987/95.
A definição de receita alternativa pode ser observada no estudo do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (2004), que define esta como sendo a receita proveniente dos projetos associados, decorrente da exploração da faixa
de domínio das rodovias, pela concessionária com a instalação de gasodutos, oleodutos, postos de transmissão de energia elétrica, fibra ótica entre outras, que é paga
pela empresa que ocupou a faixa de domínio a concessionária.
Assim, considerando a peculiaridade de cada serviço, o poder concedente
pode prever em favor da concessionária a arrecadação desses recursos, visando a
modicidade da tarifa, ou seja, os recursos advindos desta receita devem ser considerados quando da elaboração dos estudos econômico-financeiro da concessão, e
devem ser consideradas como item para verificação do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato de concessão.
Desta forma quanto maior esta receita menor será a tarifa, ou o tempo de
concessão ou o valor a ser pago a título de outorga para o poder concedente, conforme o caso.
Um fato que retrata bem o que representa estas receitas figura pode ser visualizado na prestação do serviço de telefonia móvel, onde quando da abertura do
mercado de telefonia móvel somente havia o serviço de transmissão de voz.
Atualmente a gama de serviços oferecido pelas operadoras de telefonia móvel
envolve texto e dados, além oferecerem serviços aos usuários de ringtone, sorteios,
venda de aparelho celular dentre outros, porém, não se tem informações que as receitas provenientes destes serviços estejam sendo compartilhada com o poder concedente ou com usuário visando manter o equilíbrio econômico-financeiro da con-
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cessão que poderia ser na forma de suplementação no pagamento da outorga, ou
aumento de investimentos ou redução do prazo de concessão, ou redução da tarifa.
Com respeito ao controle dos bens de uma concessão, deve-se levar em consideração em primeiro lugar a existência de dois grupos de bens. O primeiro grupo
seria dos bens públicos enquanto o segundo seria os bens privados.
O primeiro grupo que seriam os bens públicos é formado por duas espécies
de bens. A primeira seriam o bem, que já existia antes da concessão do serviço e,
que foi repassado, quando do inicio da concessão, a futura concessionária, para a
execução do serviço. Como exemplo, uma estação de tratamento de água.
A segunda espécie seriam aqueles bens que no decorrer da concessão estavam previstos no fluxo de caixa para serem adquiridos com os recursos advindos da
arrecadação da tarifa.
O segundo grupo seriam aqueles bens da concessionária que foram adquiridos com recursos próprios. Esta figura pode ser visualizada no transporte público
quando uma concessionária, ao começar a operar o sistema traz os veículos que
foram adquiridos com recursos da própria concessionária.
Neste caso considerando uma concessão por cinco anos e uma taxa de depreciação de vinte por cento ao ano, ao final da concessão este bem estaria totalmente depreciado, cabendo ao poder concedente a propriedade do bem que apesar
de ter sido depreciado na sua totalidade ainda guarda o valor residual, uma vez que
a concessionária foi integralmente ressarcida do capital investido.
Porém a regra da prestação do serviço público é a existência de bens que já
integram o patrimônio do poder concedente e bens que serão adquiridos durante a
concessão através dos recursos advindo da tarifa.
Ambos são considerados bens públicos, devendo pelo lado do poder concedente obedecer as regras de contabilização da lei nº 4320/64, e serem lançados, no
sistema de compensação em uma conta contábil, que poderia ser a de “bens em
poder de terceiros”, para poderem ser fiscalizados sobre a sua utilização e o estado
físico que o mesmo se encontra.
Com relação à contabilização pelo lado da concessionária, deve ser observados os princípios referente a contabilidade comercial, devendo os registros contábeis
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na serem elaborados na forma da lei e demais normas aplicável. Assim os bens de
um sistema concessionado, devem ser contabilizados tanto pelo poder concedente
como pela concessionária.
Cabe ressaltar que os bens já existentes e que serão repassados a concessionária devem ser vistoriado e elaborado um laudo de entrega com as condições físicas do bem descrevendo as condições em que este está sendo entregue.
Quando este bem for devolvido, para o poder concedente, deve ser elaborado
o laudo de devolução, para verificar as condições em que o bem está sendo entregue e caso seja constatado que o estado do bem apresenta alguma divergência, a
concessionária deverá indenizar o poder concedente.
Conforme visto anteriormente para que possa ser realizada a concessão do
serviço público é necessária a elaboração do projeto básico, estudos, investigações,
levantamentos e projetos e conforme previsão do artigo 21, da lei nº 8.987/95, essas
despesas prévias a concessão podem ser incorporadas ao fluxo de caixa, para serem amortizadas durante a concessão com os recursos advindos da tarifa cobrada
do usuário.
Outras despesas que podem ser incorporadas, ao fluxo de caixa, seriam
aquelas relacionadas a obras e despesas ou investimentos já efetuados como
exemplo as instalações da estação de tratamento de água citada no exemplo sobredito ou no caso de uma concessão de transporte de passageiros, onde o poder concedente construiu um corredor exclusivo para os ônibus. Todas estas despesas podem ser consideradas no fluxo de caixa, para ser ressarcido pela concessionária,
com os recursos da tarifa.
Outra previsão legal seria sobre a arbitragem. No Brasil a resolução de conflitos em regra se dá através da prestação jurisdicional. Com o advento da chamada
lei da arbitragem, Lei nº 9.307 em 23 de setembro de 1996, surgiu no Brasil a figura
da arbitragem, como alternativa na resolução dos conflitos.
Este instituto tem como fundamento a autonomia da vontade das partes, uma
vez que a estas cabe definir, livremente, as regras de direito que serão aplicadas
tendo como limite os bons costumes e à ordem pública na condução da conciliação.
Na lei de concessões, a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem como
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solução de conflito foi incluída através da previsão constante no artigo 23-A, da Lei
n° 9897/95.
Porém cabe destacar a existência da ressalva constante do artigo 25 da lei nº
9.307/96, que seria a conciliação quando houver direito indisponível. Neste caso o
árbitro ou o tribunal arbitral deverá remeter as partes à autoridade competente do
Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral:
Conforme Meirelles (2010, p. 105-106), o princípio da indisponibilidade do interesse público é aplicável a Administração pública que não pode dispor nem renunciar a poderes que lhe forem conferidos por lei, sendo caracterizado como a prevalência do interesse geral sobre o particular.
Desta forma o instituto da arbitragem apesar da previsão legal, torna-se de difícil aplicação, quando houver um litígio a ser resolvida entre a concessionária e o
poder concedente, que em regra será sobre direito indisponível.
Sobre a intervenção, no serviço público, cabe esclarecer, que não pressupõe
a tomada do serviço concedido pelo poder concedente, mas sim uma salvaguarda
da Administração no sentido de assegurar a adequação na prestação do serviço,
bem como o fiel cumprimento das normas contratuais e regulamentares e legais pertinentes.
Desta forma este é um ato formal, que deve obedecer às normas pertinentes
devendo ser elaborado um Decreto pelo poder concedente, com prazo máximo de
cento e oitenta dias que deverá conter a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
Findo o prazo determinado para a intervenção o interventor que será responsável por todos os atos praticados durante a sua gestão deverá proceder a prestação de contas.
A intervenção difere da extinção uma vez que esta põe fim a prestação do
serviço pelo concessionário enquanto aquela retira da concessionária de forma temporária o poder da execução do serviço público.
As formas de extinção da concessão são as seguintes: advento do termo contratual, encampação, caducidade; rescisão; anulação; e a falência ou extinção da
empresa concessionária. Com a extinção da concessão os bens adquiridos com re-
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cursos que tiveram a posse transferida para a concessionária devem reverter para o
poder concedente.
Cabe ressaltar, que apesar de haver dois atores no processo de concessão,
no caso, o poder concedente e a concessionária, a lei somente prevê a indenização
da concessionária. Esta situação se reflete, em regra, na redação dos editais de
concessão que sempre que existe a figura da indenização, esta somente é prevista
em favor da concessionária e nunca do poder concedente. Feita esta breve exposição cabe discorrer sobre as formas de extinção da concessão.
a) Advento do termo contratual esta é a mais comum de todas as formas de
extinção e ocorre quando o prazo estipulado no contrato chega ao seu final.
b) Encampação seria quando, o poder concedente, durante o prazo da concessão faz cessar o contrato em vigor, retirando desta forma da prestação do serviço a empresa concessionária.
Para isto ocorrer deve ser comprovada a existência de interesse público, devendo ser editada mediante lei específica autorizando o ato, e prévio pagamento da
indenização para a concessionária.
c) Caducidade da concessão é precedida de processo administrativo, com
vista a verificar a existência dos seguintes motivos:
c.1) Serviço prestado de forma inadequada ou deficiente;
c.2) Descumprimento do contrato ou regulamento ou normas relativa a concessão;
c.3) Paralisação do serviço ou concorrer para este fato salvo caso fortuito ou
força maior;
c.4) Perda de condições econômicas, técnicas ou operacionais necessárias a
prestação do serviço;
c.5) Não cumprimento das sanções aplicadas a concessionária pelo poder
concedente no prazo determinado;
c.6) Não atendimento a intimação do poder concedente para a regularização
do serviço;
c.7) Condenação transitada e julgada por sonegação de tributos.
100
d) Rescisão prevista no do artigo 78, da lei 8.666/93, que traz a seguintes
previsões que podem ocasionar a rescisão do contrato de concessão.
d.1) Atraso injustificado no início do serviço;
d.2) Não atender as determinações da fiscalização designada para acompanhar o serviço concedido.
d.3) Cometimento reiterado de faltas na sua execução,
d.4) Dissolução da sociedade;
d.5) Alteração da composição social, da finalidade ou estrutura que cause
prejuízo a execução do contrato;
d.6) Supressão, por parte da Administração, no valor inicial do contrato além
do limite de 25%;
d.7) Não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço;
d.8) Ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato.
e) Anulação, esta forma, leva ao conhecido jargão jurídico de que “ato nulo
não gera direito”, assim, um ato que contenha ilegalidade deve ser anulado e os
efeitos destes atos têm efeito “ex tunc”, ou seja, retroage a data de propositura do
ato, desta forma todo o procedimento a partir do ato ilegal é nulo.
Já a falência ou extinção da empresa concessionária, também são formas de
extinção uma vez que nos dois casos não haveria como a concessionária dar continuidade a prestação do serviço público.
Com relação às concessões anteriores, a lei nº 8987/95, observa-se, o seguintes:
a) As concessões de serviços públicos que foram outorgadas sem o devido
processo licitatório na vigência da Constituição de 1988, devem ser extintas;
b) As concessões que foram outorgadas, antes da entrada da lei em vigor e
que tenham sido outorgadas através de processo licitatório, o prazo de vigência será
aquele fixado no contrato ou no ato de outorga. Após o vencimento deste prazo o
101
serviço poderá ser executado de forma direta ou indireta, observando a forma definida em lei.
c) Caso existam concessões em caráter precário, ou concessão cujo prazo já
tenha vencido, bem como aquelas que tiverem prazo indeterminado, o poder concedente, deverá realizar os devidos estudos necessário ao lançamento do processo
licitatório, desde que, o poder concedente tenha cumprido as seguintes etapas.
c.1) levantamento completo da condição econômica-financeria da concessão
em curso, incluindo a cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos
ainda não amortizados, considerando em até 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei, cujo prazo deverá ser verificado caso a caso;
c.2) Formalização de acordo entre o poder concedente e o concessionário,
definindo os critérios e a forma de indenização de créditos remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, devidamente apurados através de
auditoria independente, tendo como base os estudos realizados no item anterior;
c.3) Publicação da autorização para a prestação precária dos serviços, com
data limite de 31 de dezembro de 2008, desde que atendido os itens anteriores.
Assim, nas formas supracitadas, caso tenha sido cumprido todas as condições contratuais, tanto pelo poder concedente como pela concessionária, ao final da
concessão quando do acerto de contas for realizado este terá como resultado R$
0,00.
Feitas estas considerações cabe agora demonstrar as irregularidades, apontadas quando da realização da análise prévia pelo Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina.
3 IRREGULARIDADES NOS EDITAIS DE CONCESSÕES
Na sequencia do trabalho foram analisados os processos, que foram enviados
através do sistema e-Sfinge Eco-net, bem como aqueles processos que, por não
terem sido enviados pelo sistema, foram objeto de requisições.
Verificou-se então, que foram enviados para análise prévia do Tribunal de
Contas, quatro mil seiscentos e trinta e oito editais. Deste universo, quarenta editais
tinham como objeto a concessão de serviço público.
102
A totalidade dos editais de concessão de serviço público, apresentaram algum
tipo de falha formal, sendo que destes, dezessete atos apresentavam irregularidades
graves, definida como sendo um fato com potencial de causar lesão a Administração
ou a terceiros, que já tinham sido objeto de apontamento pelo Corpo Instrutivo em
editais anteriores.
Como exemplo da ocorrência destas repetições é possível citar dois processos que foram analisados no segundo semestre de 2011, por esta Corte de Contas,
em que foi apontado um fato que vem sendo considerado irregular desde o ano de
1993, e as Unidades continuam incorrendo no mesmo erro, que seria o julgamento
subjetivo da licitação.
a) Processo 11/00125857, Edital de Concorrência n. 009/2011, de
28/03/2011, do Departamento Estadual de Infraestrutura, cujo objeto é a contratação
de empresa de consultoria para elaboração de Projeto de Engenharia Rodoviária e
Estudos Ambientais Especiais para obras de implantação e pavimentação asfáltica
da Rodovia SC-108, trecho BR-470 - Serra da Vila Itoupava, com extensão estimada
em 19,5Km.
Este processo foi julgado em 03 de agosto de 2011, sendo considerado ilegal
e o Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura, foi comunicado da necessidade de anulação do processo licitatório, devido entre outros motivos a “utilização de critérios subjetivos para análise da proposta técnica, em desacordo com o
art. 44, §1º, da Lei n. 8.666/93”.
b) Processo 11/00484822 Edital de Concorrência n. 05/2011, de 08/08/2011,
da Prefeitura Municipal de Imbituba, cujo objeto é a outorga de concessão para prestação de serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, com valor estimado em R$
783.300.000,00.
Este processo foi objeto de apreciação na sessão de 28 de novembro de
2011, destacando a seguinte restrição:
Ausência de critérios com disposições claras e parâmetro objetivo para julgamento das Propostas Técnicas, em desacordo com os artigos 40, VII, 44,
45 e 46, §1º, I, da Lei n. 8.666/93, contrariando assim o princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no caput do art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item
2.6 do Relatório DLC n. 656/2011);
103
As repetições de irregularidades acabam por dificultar a concessão dos serviços públicos. Como exemplo é possível citar o processo ELC 08/00242467 que tinha
como objeto o Edital de Concorrência Pública n. 001/2008 - Outorga de concessão
do serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário de
Tubarão. Este edital foi autuado para ser analisado previamente em 15 de abril de
2008, ficando sobre análise por mais de 2 (dois) anos, uma vez que o mesmo ficou
tramitando até a decisão de arquivamento, devido a sua anulação pela Unidade, em
15 de dezembro de 2010.
Ou seja, o processo que deveria ser julgado em média em trinta dias somente
teve a Decisão proferida 974 (novecentos e setenta e quatro) dias após.
Assim, a seguir, serão relacionados, os dezessetes processos com a respectiva decisão proferida pelo Tribunal Pleno ao final do primeiro ciclo de tramitação do
processo de análise prévia, onde se constatou a existência de irregularidades, formais e graves que, já haviam sido apontadas em processos analisados anteriormente e não foram consideradas.
a) Processo nº 6603904/93, órgão Departamento de Estradas de Rodagem
análise do edital de concorrência n° 001/98, que trata da concessão do sistema rodoviário BR-470:
Acórdão nº 227/99
1. Processo nº. SLC - TC6603904/93
2. Assunto: Grupo 3 – Solicitação de Licitações, Contratos, Convênios e
Atos Jurídicos Análogos
3. Responsável: Oscar Alberto Da Silva Gayer - Ex-Diretor Geral
4. Entidade: Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC
5. Unidades Técnicas: DCE e DCO
6. Acórdão:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da
Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento Interno, em:
6.1. Considerar irregular o Processo Licitatório decorrente do Edital de Concorrência n° 001/98, e por conseqüência, o Contrato n° 166 que trata da
Concessão do Sistema Rodoviário BR-470, face às seguintes irregularidades:
6.1.1. Falta de critérios estatísticos para estimação do volume de tráfego, e
consequentemente da taxa de crescimento utilizada no cálculo da receita e
despesa, que possibilitassem aferir o valor da Tarifa Básica de Pedágio (R$
3,20), em discordância com a determinação do art. 7° da Lei Estadual n°
9.163/93 (itens 22.2 e 24.a do Relatório de Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.2. Não previsão da receita da prestação de serviços (receitas alternativas, complementares e acessórias), conforme estabelece o parágrafo único
do art. 11 da Lei Federal n° 8.987/95 e o parágrafo único do art. 14 da Lei
104
Estadual n° 9.163/93 (item 14.2 do Relatório de Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.3. Utilização de fatores subjetivos no julgamento das propostas de metodologia de execução, contrariando o art. 14 da Lei Federal n° 9.987/95 e o
art. 44, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93 (itens 9.2 e 9.3 do Relatório de
Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.4. Aferição de nota técnica por membro da comissão sem a graduação
requerida (item 8.2.a do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.5. Não remessa das notas individualizadas, contrariando o item 62 do
edital e o art. 41 da Lei Federal n° 8.666/93 (item 8.2.c do Relatório de
Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.6. Não inclusão da determinação de ressarcimento dos custos do
DER/SC, relativo as despesas vinculadas aos estudos, as investigações,
aos levantamentos, aos projetos, as despesas e investimentos vinculados à
concessão, conforme determinam os arts. 21 da Lei Federal n° 8.987/95 e
8° da Lei estadual n° 9.163/93 (item 10 do Relatório de Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.7. Possibilidade de subconcessão total ou parcial ou a transferência da
concessão, de acordo com o estabelecido nos itens 133, 146, 147 e 149 do
edital, contrariando o art. 26 da Lei Federal n° 8.987/95 e o art. 10, § 1°, da
Lei Estadual n° 9.163/93 (item 12 do Relatório de Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.8. Falta de inclusão de serviços oferecidos pela empresa (remoção de
vítimas), em desacordo com o que estabelece o art. 54, § 1°, da Lei Federal
n°
8.666/93
(item
14.1
do
Relatório
de
Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.9. Não inclusão da forma como se fará a divulgação prevista na cláusula
XV, item 5, do contrato, conforme determina o inc. II do art. 23 da Lei Federal
n°
8.987/95
(item
25
do
Relatório
de
Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.10. Não comprovação dos valores a serem cobrados nas diferentes praças de pedágio, conforme determina o art. 7° da Lei Estadual n° 9.163/93
(item 26 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99);
6.1.11. Falta de cláusula, no contrato, que estabeleça o valor da tarifa que
irá ser cobrada do usuário, conforme determina o art. 55, inc. III, da Lei Federal n° 8.666/93, o art. 23, inc. IV, da Lei Federal n° 8.987/95 e o art. 23,
inc. IV, da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 27 do Relatório de Reinstrução
DCE/INSP2/DIV4/800/99).
b) Processo nº 6651404/95, órgão Departamento de Estradas de Rodagem
análise do edital de concorrência nº 011/98, que trata da concessão do sistema rodoviário norte:
Acórdão nº 229/99
1. Processo nº SLC - TC6651404/95
2. Assunto: Grupo 3 – Solicitação de Licitações, Contratos, Conv. e Atos Jurídicos Análogos
3. Responsável: Oscar Alberto da Silva Gayer, ex-Diretor Geral do DER/SC
4. Órgão: Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC
Vinculação: Secretaria de Estado dos Transportes e Obras
5. Unidade Técnica: DCE
6. Acórdão:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo
Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da
Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento Interno, em:
6.1. Considerar irregular o Processo Licitatório decorrente do Edital de Concorrência N. 011/98, que trata da Concessão do Sistema Rodoviário Norte,
face as seguintes
105
irregularidades:
6.1.1.Não comprovação da metodologia utilizada para determinar os valores
utilizados na composição do fluxo de caixa que determinou o valor da Tarifa
Básica de Pedágio em R$ 3,20, contrariando
a determinação do § 1° do art. 6° da Lei Federal n° 8.987/95 (item 17 "a" do
Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.2. Falta de critérios estatísticos para estimação do volume de tráfego,
utilizada no cálculo da receita, que possibilitassem aferir o valor da Tarifa
Básica de Pedágio (R$ 3,20), em discordância com a determinação do § 1°
do art. 6° da Lei Federal n° 8.987/95 (item 17 "d" do Relatório de Instrução
N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.3. Não comprovação da existência das licenças ambientais, Prévia, de
Instalação e de Operação, conforme determina a Resolução n° 237 do CONAMA, e o § 2° do art. 7° da Lei Federal n° 8.666/93 (item 14 do Relatório
de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.4. Não inclusão da determinação de ressarcimento dos custos do
DER/SC, relativo as despesas vinculadas aos estudos, as investigações,
aos levantamentos, aos projetos, as despesa e investimentos vinculados à
concessão, conforme determinam o art. 21 da Lei Federal n° 8.987/95 e o
art. 8° da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 13 do Relatório de Instrução N°
TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.5 Possibilidade de subconcessão total ou parcial ou a transferência de
concessão, de acordo com o estabelecido nos itens 133, 146, 147 e 149 do
edital, contrariando o art. 26 da Lei Federal n° 8.987/95 e art. 10, § 1°, da
Lei Estadual n° 9.163/93 (item 15 do Relatório de Instrução N°
TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.6. Não inclusão da forma como se fará a divulgação prevista na Cláusula XV, item 5, do contrato, conforme determina o inciso II do art. 23 da Lei
Federal n° 8.987/95 (item 18 do Relatório de Instrução N°
TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.7. Não comprovação de cobrança de pedágio no trecho compreendido
entre a BR 101 e a cidade de São Francisco do Sul, contrariando o art. 6°, §
1°, da Lei Federal n° 9.987/95 e a Cláusula XVII, item 4, da minuta do contrato de concessão (item 20 do Relatório de Instrução N°
TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99);
6.1.8. Utilização de fatores subjetivos no julgamento das propostas de metodologia de execução, contrariando o art. 14 da Lei Federal n° 9987/95 e o
art. 44, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93 (itens 11.2 "a" 12.1 e 12.2 do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99).
c) Processo nº 02/00330012, órgão Departamento de Transportes e Terminais
análise do edital de concorrência nº 03/2002, que trata da concessão de linhas de
transporte coletivo:
1. Processo nº ECO - 02/00330012
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Norberto Stroisch Filho - Diretor-Geral
4. Entidade: Departamento de Transportes e Terminais - DETER
Vinculação: Secretaria de Estado dos Transportes e Obras
5. Unidade Técnica: DCE
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n.
202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 03/2002, de
18/01/2002, do Departamento de Transportes e Terminais - DETER, argüindo as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no referido edital pelo Órgão Instrutivo e apontadas no Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.4 n.
101/2002:
106
6.1.1. ausência de revisão e de adaptações necessárias à legislação estadual (Lei n. 5.684/80), conforme determina o art. 1º da Lei n. 8.987/95 (item
1 do Relatório DCE);
6.1.2. possibilidade de transferência da concessão pelo DETER, contrariando o art. 27 da Lei de Concessões (item 4 do Relatório DCE);
6.1.3. falta de exigência de inventário e registro dos bens vinculados à concessão e de prestação de contas, ao poder concedente e aos usuários, da
gestão do serviço, conforme determina o art. 31, II e III, da Lei n. 8.987/95
(item 5 do Relatório DCE);
6.1.4. ausência das cláusulas essenciais do contrato de concessão relativas
a critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidos da qualidade do
serviço, dos direitos e deveres do usuário para obtenção e utilização do serviço, das condições para prorrogação do contrato e da obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder
concedente, previstos no art. 23, III, VI, XII e XIII, da Lei n. 8.987/95 (item 6
do Relatório DCE);
6.1.5. eliminação do risco da concessionária, contrariando o disposto no art.
2º, II, da Lei n. 8.987/95 (item 8 do Relatório DCE);
6.1.6. não-inclusão de receitas alternativas visando a modicidade da tarifa,
conforma estabelece o art. 10 da Lei n. 8.987/95 (item 10 do Relatório
DCE);
6.1.7. não-adequação do serviço prestado ao pleno atendimento ao usuário,
contrariando o disposto no art. 6º da Lei n. 8.987/95 (item 12 do Relatório
DCE).
d) Processo nº 03/06216906, órgão Prefeitura Municipal de Brusque análise
do edital de concorrência nº 005/2003, que trata da concessão de serviço público de
engenharia sanitária, limpeza urbana:
Decisão nº 0381/2004
1. Processo nºECO - 03/06216906
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Interessado: Ciro Marcial Roza - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Brusque
5. Unidade Técnica: DMU
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 005/2003, de
14/07/2003, da Prefeitura Municipal de Brusque, considerando seus termos
em desconformidade com as determinações dos arts. 175 da Constituição
Federal, 3º, 7º, § 2º, I, 30, II, e 40, XI e XVII e §2º, I e IV, da Lei Federal n.
8.666/93 e 9º, § 2º, 18, IV, VIII e IX, da Lei Federal n. 8.987/95, em face das
seguintes impropriedades verificadas no referido edital:
6.1.1. especificação incipiente do objeto da licitação, que resultou em provável prejuízo ao competitório (item II.1 do Relatório ECO/DMU);
6.1.2. exigência exacerbada no item 5.1.19.1, que corroborou para a restrição indevida da eqüidade do competitório (item II.3 do Relatório ECO/DMU);
6.1.3. não-indicação de critério de reajuste que retrate a composição dos
custos (operacionais e administrativos), para que se possa fazer a revisão
do valor do contrato na busca do equilíbrio econômico-financeiro da avença
(item II.4 do Relatório ECO/DMU);
6.1.4. concessão de serviço público por 25 anos (ou mais) a pretexto de
amortização dos investimentos iniciais da futura concessionária (item II.5 do
Relatório ECO/DMU);
6.1.5. ausência de pré-requisitos (estudos prévios) para a definição do prazo de vigência de 25 anos de prestação de serviços concedidos (item 3.2 do
Relatório ECO/DMU);
107
6.1.6. não-previsão, na minuta do contrato, de cláusula estabelecendo a
obrigação do contratado de manter, durante a execução do ajuste, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas no edital, em desacordo ao
art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.1 do Relatório ECO/DMU);
6.1.7. não-envio dos anexos relativos as especificações técnicas, projetos e
orçamento, partes integrantes do edital segundo a Lei Federal n. 8.666/93, e
de envio obrigatório a este Tribunal, conforme determina a Instrução Normativa n. TC-01/2002, e essenciais à análise do edital quanto aos aspectos
técnicos de engenharia, em desacordo com o art. 2º da Instrução Normativa
TC-01/2002 (item 2.1.1 do Relatório ECO/DMU);
6.1.8. não-especificação dos locais de aplicação do serviço e dos materiais
(ruas novas, a restaurar ou a reparar) - item 2.1.1 do Relatório ECO/DMU.
e) Processo nº 03/06740265, órgão Prefeitura Municipal de Balneário Arroio
do Silva análise do edital de concorrência nº 01/2003, que trata da concessão de
serviço público de captação, tratamento e distribuição de água; construção da unidade de captação e estação de tratamento de água:
Decisão nº1524/2004
1. Processo nº ECO - 03/06740265
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Paulo Pedroso Vitor Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Balneário Arroio do Silva
5. Unidades Técnicas: DMU e DCO
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 01/2003, de 06/09/03,
da Prefeitura Municipal de Balneário Arroio do Silva, argüindo as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no referido edital e seus anexos pelo Órgão Instrutivo e apontadas nos Relatórios DCO n. 191/2003 e ECO/DMU n.
964/2004:
6.1.1. prestação de garantia para a proposta (art. 31, III e § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93) de R$ 430.000,00, sem constar a estimativa do valor do
contrato (Cláusula Quarta do Edital), sendo admitido o máximo de 1% sobre
o montante. Desatende, ainda, o art. 18, XV, da Lei de Concessões, que
prevê garantia para o caso de concessões precedidas de execução de
obras e no valor destas;
6.1.2. qualificação econômico-financeira (item 4.4.3 da Cláusula Quarta do
Edital) exige comprovação de Capital Social ou Patrimônio Líquido mínimo
de R$ 215.000,00, o que contraria o § 2º do art. 31 da Lei Federal n.
8.666/93 (considerando a exigência de garantia), além de inexistirem informações sobre o valor estimativo do contrato e percentual incidente (percentual máximo admitido de 10%);
6.1.3. fixação de limite mínimo (item 5.5 da Cláusula Quinta do Edital) para
a formulação da proposta (ou faixa de variação), o que é vedado pelo inciso
X do art. 40 da Lei Federal n. 8.666/93 e não encontra fundamento da Lei
Federal n. 8.987/95 (Lei de Concessões);
6.1.4. falta de indicação no Edital das possíveis receitas alternativas a serem auferidas pela Concessionária (art. 18, VI, da Lei de Concessões) e
seus reflexos no valor da tarifa dos serviços e no equilíbrio econômicofinanceiro do contrato;
6.1.5. falta de determinação no Edital dos direitos e obrigações relativos às
alterações e expansões futuras (art. 18, VII, da Lei de Concessões);
6.1.6. Cláusula Quinta do Contrato não consta previsão de revisão da tarifa
- para menos - na hipótese de receitas alternativas (propaganda na fatura,
108
seguros cobrados na fatura e outros) considerando que estas refletem em
menor valor da tarifa (arts. 9 a 13 da Lei das Concessões);
6.1.7. não é especificado no Contrato o que é considerado serviço adequado (há previsões genéricas no item 8.1.17 da Cláusula VIII e no item 9.5 da
Cláusula IX), tratando-se de cláusula essencial, conforme art. 23, II e III, da
Lei de Concessões;
6.1.8. na Cláusula XI do Contrato é estabelecida a cobrança das faturas,
sem que todavia esteja assegurado aos usuários a escolha da data para
pagamento, como determina o art. 7º-A da Lei de Concessões (mínimo de 6
datas opcionais à escolha dos usuários);
6.1.9. não consta a forma de prestação de contas da concessionária e a publicação das demonstrações financeiras, de acordo com os incisos XIII e
XIV do art. 23 da Lei de Concessões (cláusulas essenciais do contrato);
6.1.10. arts. 49 a 51 do Regulamento da Concessão definem o salário mínimo como parâmetro para a aplicação de multas aos usuários pela concessionária. A utilização do salário mínimo para quaisquer efeitos é vedada
pelo art. 7º, IV, parte final, da Constituição Federal;
6.1.11. no art. 53 do Regulamento é prevista a hipótese de conversão da
multa em dias de trabalho em favor da comunidade, em entidades municipais que têm por finalidade a proteção ambiental. É competência privativa
da União legislar sobre direito penal (art. 22, I, da Constituição Federal);
6.1.12. art. 41, letra d, item 2, do Regulamento dispõe sobre a hipótese de
criação, pela concessionária, de outros tipos de consumo, tratando-se de
procedimento próprio da concedente;
6.1.13. art. 46 do Regulamento estabelece caução condicionando a nãoexigência desta ao desconto em conta bancária do valor da fatura, procedimentos que não encontram amparo na lei;
6.1.14. no art. 57 do Regulamento é previsto que reclamações e recursos
dos usuários são direcionados à concessionária. Entretanto, o art. 7º, IV e
V, da Lei de Concessões estabelece que o usuário tem o direito de fazer as
comunicações ao poder concedente e às autoridades, devendo ser considerado, ainda, o art. 29, VII, da citada lei;
6.1.15. execução da licitação conforme a Lei Federal n. 8.666/93 sem observar os procedimentos e requisitos e sem vinculação expressa da licitação
à Lei Federal n. 8.987/95 (Lei das Concessões), segundo os arts. 124 da Lei
8.666/93, 1º da Lei de Concessões e 175 da Constituição Federal;
6.1.16. o tipo de julgamento da licitação deve observar as hipóteses do art.
15 da Lei das Concessões, no caso concreto, equivalente ao menor valor da
tarifa do serviço público (inciso I do art. 15 da referida lei);
6.1.17. item 8.3 da Cláusula Oitava é equivocado, uma vez que não se verifica nos documentos examinados o estabelecimento de garantia do Contrato, conforme art. 56 da Lei Federal n. 8.666/93;
6.1.18. é equivocada a previsão do item 8.11 da Cláusula Oitava do Edital
(rescisão conforme art. 78 da Lei Federal n. 8.666/93), uma vez que se aplicam aos Contratos de Concessão as disposições da Lei n. 9.987/95 (art. 35
e seguintes);
6.1.19. previsão do item 2.1 da Cláusula II choca-se com a previsão do item
7.1.28 da Cláusula VII do Contrato - implantação da Estação de Tratamento
de Água;
6.1.20. não consta na minuta do contrato o estabelecido no incinso V do art.
23 da Lei das Concessões, especialmente, quanto a modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações, considerando
tratar-se de concessão com prazo de 20 anos;
6.1.21. Cláusula XII do Contrato desatende ao art. 23, IX, da Lei de Concessões, que estipula como cláusula essencial os casos de extinção da
concessão (definidos no art. 35 da referida lei);
6.1.22. o Regulamento da Concessão não explicita os direitos dos usuários,
conforme exige o art. 7º da Lei de Concessões;
6.1.23. o art. 41, letra d, item 1, do Regulamento prevê que a concessionária poderá estabelecer tarifa social. Todavia, não constam critérios e condi-
109
ções para esse efeito e sua repercussão no cálculo do valor da tarifa. A instituição de tarifa social é de competência da concedente;
6.1.24. ausência de informações sobre o cumprimento do art. 5º da Lei de
Concessões (publicação prévia ao edital de ato justificando a conveniência
da outorga da concessão);
6.1.25. ausência de vinculação e observância estrita no Edital, Contrato e
Regulamento ao estabelecido no art. 175 da Constituição Federal;
6.1.26. não constou do processo licitatório (Edital e Contrato) exigência de
declaração de cumprimento do art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, de
acordo com o art. 27, V, da Lei de Licitações (proibição de trabalho dos menores de 16 anos);
6.1.27. ausência de justificativas acerca do preço definido para os consumidores Industriais correspondente a 2,5 vezes a TB (tarifa básica) - código 7,
fs. 19 do processo (Relatório DCO n. 191/2003, fs. 88/91);
6.1.28. ausência de justificativas sobre o preço definido para os consumidores Órgãos Públicos correspondente a 2,5 vezes a TB (tarifa básica) - código 9, fs. 19 do processo (Relatório DCO n. 191/2003, fs. 88/91);
6.1.29. ausência de justificativas acerca dos preços da tabela de serviços
(códigos 11 a 25) correspondentes a unidades definidas multiplicadas pela
TB (tarifa básica), fs. 19 e 20 do processo (Relatório n. DCO n. 191/2003, fs.
88/91).
f) Processo nº 03/07442888 órgão Prefeitura Municipal de Bandeirante, análise do edital de concorrência nº 02/2003, que trata da permissão de serviço público a
título precário de táxi, no Ponto de Táxi:
Decisão nº 4083/2003
1. Processo nº ECO - 03/07442888
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: José Carlos Berti - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Bandeirante
5. Unidade Técnica: DMU
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar nº 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 02/2003, de 03/10/2003,
da Prefeitura Municipal de Bandeirante, argüindo as ilegalidades abaixo
descritas, constatadas no referido edital pelo Órgão Instrutivo e apontadas
no Relatório DMU nº 1347/2003:
6.1.1. não publicação do edital remetido via internet, em desacordo com os
arts. 21 da Lei Federal nº 8.666/93 e 1º e 2º da Instrução Normativa nº TC01/2002 (item 2.1.1 do Relatório DMU);
6.1.2. não previsão do tipo licitação no preâmbulo do edital, em desacordo
com os arts. 40 e 45, §§ 1º, IV, e 5º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1
do Relatório DMU);
6.1.3. não previsão, no preâmbulo do edital, de que a licitação será regida
também pela Lei 8.987/95, em desacordo com o art. 1º da mesma lei (item
2.2.2 do Relatório DMU);
6.1.4. ausência de critérios de julgamento com disposições claras e parâmetros objetivos, em desacordo com os arts. 40, VII, 44, § 1º, e 45 da Lei Federal nº 8.666/93 e 15 da Lei nº 8.987/95 (item 2.3.1 do Relatório DMU);
6.1.5. não previsão das sanções para o caso de inadimplemento, em desacordo com os arts. 40, III, da Lei Federal nº 8.666/93 e 23, VIII, da Lei nº
8.987/95 (item 2.4.1 do Relatório DMU);
6.1.6. não definição dos valores das tarifas a serem cobradas do usuário do
serviço, bem como de seus critérios de reajuste e revisão, em desacordo
com os arts. 18, VIII, e 23, IV, da Lei nº 8.985/95 (item 2.5.1 do Relatório
DMU);
110
6.1.7. minuta de contrato sem indicação dos termos do Contrato de Adesão,
em desacordo com os arts. 18, XVI, e 40 da Lei 8.987/85 (item 2.6.1 do Relatório DMU);
6.1.8. ausência da data de início da vigência do contrato, em desacordo
com os arts. 54, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 e 23 da Lei nº 8.985/95
(item 2.6.2 do Relatório DMU).
g) Processo nº 04/06165416, órgão Prefeitura Municipal de Fraiburgo, análise
do edital de concorrência nº 252/2004-001, que trata da concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário:
Decisão nº 4093/2004
1. Processo nº ECO - 04/06165416
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Edi Luiz de Lemos - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Fraiburgo
5. Unidades Técnicas: DMU e DCO
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 252/2004-001-02, de 23/12/2004, da Prefeitura Municipal de
Fraiburgo, e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios DMU n.
1824/2004 e DCO n. 250/2004.
6.1.1. Indicação no Edital de critérios de fixação, reajuste e revisão da tarifa
imprecisos, contrariando o art. 6º, IX, alínea "f" c/c os arts. 7º, I, § 2º, I e II,
da Lei Federal n. 8.666/93 e 18, VIII, da Lei Federal n. 8.987/95 (itens 2.8.1
e 2.8.2 do Relatório DCO);
6.1.2. Projeto básico sem elementos suficientes para caracterizar, com nível
de precisão adequado, o complexo de obras e serviços objeto da licitação e
o valor estimativo da licitação, contrariando os arts. 6º, IX, alínea "f", c/c o
art. 7º, I, §2º, I e II, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.1 a 2.4 do Relatório
DCO);
6.1.3. Fixação de critérios para a classificação das propostas que conferem
pontuação maior às empresas que comprovarem experiência em gestão de
serviços de abastecimento e coleta de esgotos sanitários, caracterizando
exigência específica limitadora da participação no certame, em desacordo
com os arts. 3º, caput e §1º, inciso I, e 30, II, §§ 1º e 5º, da Lei Federal n.
8.666/93 (itens 2.7 do Relatório DCO e 2.4 do Relatório DMU);
6.1.4. Ausência de comprovação da publicação, prévia ao lançamento do
Edital, de ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo, exigida pelo art. 5º da Lei
n. 8.987/95 (itens 2.1 e 2.7 do Relatório DMU);
6.1.5. Fixação, no Edital, de preço mínimo para a formulação da proposta
com base na receita estimada para o prazo de concessão, em desacordo
com os arts. 3º, caput e §1º, inciso I, 40, inciso X, da Lei Federal n. 8.666/93
e 9º da Lei Federal n. 8.987/95 (item 2.3 do Relatório DMU);
6.1.6. Ausência, no Edital, de justificativas quanto aos índices adotados para avaliação da situação financeira da empresa, em desacordo com o art.
31, §5º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DMU);
6.1.7. Ausência de indicação, no Edital, das possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de
projetos associados, conforme art. 18, inciso VI, da Lei Federal n. 8.987/95
(item 2.8 do Relatório DMU);
6.1.8. Redação imprecisa de cláusula do Edital quanto ao prazo para a solicitação de esclarecimentos, que reduz o prazo para a impugnação, definido
no art. 41, §2º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DMU);
111
6.1.9. Injustificada vedação à participação de empresas consorciadas, limitando os possíveis participantes no certame, em desacordo com o art. 3º,
caput e §1º, inciso I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório
DMU);
6.1.10. Ausência, no Edital e na minuta contratual, de cláusula específica
obrigando a concessionária a estabelecer datas alternativas para o pagamento da tarifa pelos usuários, conforme determina o art. 7º-A da Lei n.
8.987/95 (item 2.11 do Relatório DMU)
h) Processo nº 07/00366750, órgão Empresa Pública de Trânsito e Transporte
de Criciúma análise do edital de concorrência nº 012/2007, que trata da delegação,
através de contrato de concessão, da execução do serviço público de transporte escolar no Município de Criciúma às pessoas físicas ou jurídicas:
Decisão nº 2483/2007
1. Processo nº ECO - 07/00366750
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Luiz Fernando Cardoso - Diretor-Presidente
4. Entidade: Empresa Pública de Trânsito e Transporte de Criciúma S.A. CRICIUMATRANS
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no
art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 012/2007, de 15/06/2007, da Empresa Pública de Trânsito e
Transporte de Criciúma S.A - CRICIUMATRANS, cujo objeto é a delegação,
através de contrato de concessão (anexo 2), da execução do serviço público de transporte escolar no Município de Criciúma às pessoas físicas ou jurídicas vencedoras do processo licitatório, e apontadas pelo Órgão Instrutivo
no Relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 346/2007:
6.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
6.1.1.1. Estipular no item 2.5 do edital procedimento assemelhado ao sistema de registro de preços, contrariando o caput do art. 37 da Constituição
Federal e do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 e o art. 14 da Lei (federal) n.
8.987/95 (item 2.2.1 do Relatório DLC);
6.1.1.2. Estabelecer nos itens 3, alínea c, e 5.1 do edital e na cláusula 2 da
minuta do contrato que a delegação da concessão será efetuada a título
precário, bem como destinado a pessoas físicas, contrariando o art. 2º, II,
da Lei (federal) n. 8.987/95 e o princípio da legalidade (caput do art. 37 da
Constituição Federal e do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 e art. 14 da Lei
(federal) n. 8.987/95) - item 2.2.2 do Relatório DLC;
6.1.1.3. Adotar o tipo licitatório melhor técnica para delegação da exploração de serviço de transporte escolar, em desacordo com os arts. 15 da Lei
(federal) n. 8.987/95 e 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.3 do Relatório DLC);
6.1.1.4. Omitir informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa, implicando na impossibilidade da verificação e manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, contrariando o disposto no Capítulo IV (política tarifária) da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.4 do Relatório DLC);
6.1.1.5. Não definir os valores das tarifas a serem cobradas dos usuários, ficando pendente de negociação entre o concessionário e os responsáveis
pelos alunos, contrariando os arts. 9º, 13 e 23, IV, da Lei (federal) n.
8.987/95, bem como a busca da proposta mais vantajosa para a Administração (caput do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93) - item 2.2.5 do Relatório
DLC;
6.1.1.6. Não apresentar planilha de custos, desrespeitando os arts. 7º § 2º,
II, 40, § 2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 e 18, IV, da Lei (federal) n.
8.987/95 (item 2.2.6 do Relatório DLC);
112
6.1.1.7. Cercear o número de participantes no processo licitatório, contrariando a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública,
além de restringir o caráter competitivo da licitação, contrariando o caput e §
1º, I, do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93, conforme se denota nos itens
5.1, 5.1.3 a 5.1.5, e alínea e do item 6 do instrumento convocatório (item
2.2.7 do Relatório DLC);
6.1.1.8. Não definir os itinerários e horários a serem percorridos para cumprimento do objeto do edital, em descumprimento ao art. 5º da Lei (federal)
n. 8.987/95 (item 2.2.8 do Relatório DLC);
6.1.1.9. Não definir os critérios de reajuste e revisão da tarifa, contrariando o
disposto no caput do art. 9º, e nos arts. 18, VIII, e 23, IV, da Lei (federal) n.
8.987/95 (item 2.2.9 do Relatório DLC);
6.1.1.10. Omitir na minuta do contrato cláusula que disponha sobre os direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do
serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos
equipamentos e das instalações, contrariando o disposto no art. 23, V, da
Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.10 do Relatório DLC);
6.1.1.11. Estabelecer modalidades de rescisão contratual diversa das previstas pela Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.11 do Relatório DLC);
6.1.1.12. Vedar indenização em caso de rescisão contratual, contrariando o
§ 2º do art. 79 da Lei (federal) n. 8.666/93 e o art. 37 da Lei (federal) n.
8.987/95 (item 2.2.12 do Relatório DLC);
6.1.1.13. Omitir o prazo certo para a assinatura do contrato, em oposição ao
disposto nos arts. 40, II, e 64, da Lei (federal) n. 8.666/93, além da do inciso
II do art. 2º, parte final, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.13 do Relatório
DLC);
6.1.1.14. Estipular, no item 12.1 do edital, que os pedidos de esclarecimentos relacionados com a licitação deverão ser apresentados até o prazo máximo de 05 dias antes da data de encerramento do prazo para entrega dos
envelopes, disposição esta que não encontra amparo na Lei (federal) n.
8.666/93 e contraria o princípio de acesso à informação e da transparência,
que devem nortear a Administração Pública.
6.1.2. Outras irregularidades:
6.1.2.1. Inserir cláusulas em desacordo com a Lei (federal) n. 9.503, de 23
de setembro de 2007, conforme se denota na alínea e do item e no item
5.1.2 do edital (item 2.2.14 do Relatório DLC);
6.1.2.2. Estabelecer no item 10.3 da minuta do contrato penalidade de suspensão da concessão pelo fato do concessionário ser denunciado por infração penal através do Ministério Público, antes de seu acolhimento pelo Juiz
competente (item 2.2.15 do Relatório DLC).
Omitir informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa, implicando na
impossibilidade da verificação e manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, contrariando o disposto no Capítulo IV (política tarifária) da Lei (federal) nº 8.987/95 (item 2.2.4 do Relatório DLC); (...)
Não definir os critérios de reajuste e revisão da tarifa, contrariando o disposto no caput do art. 9º, e nos arts. 18, VIII, e 23, IV, da Lei (federal) nº
8.987/95 (item 2.2.9 do Relatório DLC);
i) Processo nº 07/00445110, órgão Prefeitura Municipal de Palhoça análise do
edital de concorrência nº 211/2007, que trata da contratação de empresa para a
concessão dos serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos
urbanos domiciliares, de resíduos com cobrança de tarifa do usuário:
Decisão nº 3076/2007
1. Processo nº ECO - 07/00445110
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Ronério Heiderscheidt - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Palhoça
113
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 211/2007, de 03/08/2007, da Prefeitura Municipal de Palhoça,
cujo objeto é a contratação de empresa para a concessão dos serviços de
coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos domiciliares, de resíduos reutilizáveis/recicláveis, com cobrança de tarifa do usuário,
com valor máximo previsto de R$ 143.880.600,00, e apontadas pelo Órgão
Instrutivo no Relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 394/2007:
6.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
6.1.1.1. Necessidade de comprovação da realização de audiência e consulta públicas sobre o Edital e sobre a minuta do contrato, bem como da existência, no âmbito do Município de Palhoça, do Plano de Saneamento Básico
(inciso I do art. 11 da Lei n. 11.445/07) e das normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes da Lei de Saneamento,
incluindo a designação da entidade de regulação e fiscalização e a previsão
dos elementos descritos no § 2º do art. 11 da Lei n. 11.445/07 (item 2.1 do
Relatório DLC);
6.1.1.2. Vedação injustificada à participação de empresas reunidas em consórcio, em que pese estar licitando objeto complexo, que compreende a
prestação de vários serviços relacionados à limpeza pública, o que gera restrição à competitividade do certame, e, conseqüentemente, ofende o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC);
6.1.1.3. Necessidade de apresentação das justificativas para a adoção dos
índices e valores previstos no item 5.1.17 do Edital, as quais necessariamente devem compor a fase interna da licitação sob pena de ofensa ao disposto no § 5º do art. 31 da Lei (federal) 8.666/93 (item 2.3 do Relatório
DLC);
6.1.1.4. Exigência, nos itens 5.1.19 e 5.1.23 do Edital, de apresentação de
documentação relativa à qualificação técnica não prevista no art. 30 da Lei
(federal) n. 8.666/93, quais sejam, atestado ou declaração, expedido por órgão de controle do meio ambiente referente à comprovação de cadastramento no "Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental", bem como a Licença Ambiental de Operação (LAO) - item
2.4 do Relatório DLC;
6.1.1.5. Necessidade de apresentação de justificativas quanto às quantidades mínimas fixadas nos subitens 5.1.20.2.1, 5.1.20.2.2 e 5.1.20.2.3 do Edital, para fins de qualificação técnica (item 2.6 do Relatório DLC);
6.1.1.6. Desrespeito à vedação de exigência de propriedade e localização
prévia prevista no § 6º, in fine, do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93, em face das exigências contidas no item 5.1.21 do Edital, que resta por obrigar o
proponente a deter a prévia propriedade ou posse de veículos e instalações
(item 2.7 do Relatório DLC);
6.1.1.7. Inexistência de estudo fundamentado, convincente e conclusivo,
com orçamento detalhado em planilhas, que demonstre a correção dos valores estabelecidos para o valor mínimo de oferta de outorga e valor máximo da tarifa média, violando o disposto nos arts. 7º, §2º, II, e 40, §2º, II, da
Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC);
6.1.1.8. Inexistência de regramento adequado para o reajuste da tarifa, com
conseqüente ofensa ao estatuído no inciso VIII do art. 18 da Lei n. 8.987/95
(item 2.10 do Relatório DLC);
6.1.1.9. Possibilidade de revisão das tarifas com base em qualquer alteração das condições inicialmente estabelecidas, sem que haja necessariamente a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (item 2.11 do
Relatório DLC);
114
6.1.1.10. Inexistência de previsão editalícia e contratual acerca da necessária medição dos serviços concedidos (item 2.16 do Relatório DLC);
6.1.1.11. Permissão, no item 27.4 do Edital, do emprego da subjetividade no
julgamento das propostas, em descompasso com o disposto no caput do
art. 45 e no caput do art. 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.17 do Relatório DLC);
6.1.1.12. Necessidade de apresentação de justificativas quanto à viabilidade
da licitação, haja vista a exigência de que, no momento da assinatura do
contrato, o licitante vencedor já deverá deter disponibilidade para uso de um
aterro sanitário ou outro local para destinação final, o que poderá restringir o
universo de licitantes, em afronta ao disposto no art. 3º da Lei (federal) n.
8.666/93 (item II.3 do Voto do Relator);
6.1.1.13. Necessidade de comprovação do cumprimento do disposto no art.
5º da Lei (federal) n. 8.987/95, com a prévia publicação de ato justificando a
conveniência da outorga da concessão ou permissão, caracterizando seu
objeto, área e prazo, inclusive para demonstração de viabilidade da concessão, especialmente no que se refere à possibilidade de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro no curso da relação contratual com recursos
obtidos pela própria concessionária (art. 18, IV, da mesma lei) - item II.3 do
Voto do Relator);
6.1.1.14. Exigência de comprovação de qualificação técnica relativa à totalidade do objeto licitado, violando o disposto no art. 30, §1º, c/c o art. 3º, §1º,
da Lei (federal) n. 8.666/93 (item II do Parecer MPjTC n. 5.852/2007);
6.1.1.15. Limitação de pedido de esclarecimentos até o 8º dia útil que anteceder a entrega dos envelopes, violando não apenas os princípios constitucionais da publicidade, moralidade, lealdade e boa-fé previstos no art. 37 da
Constituição Federal, mas também o direito de petição consagrado no art.
5º, XXXIV, do mesmo diploma normativo (item III do Parecer MPjTC n.
5.852/2007).
6.1.2. Outras irregularidades constatadas no Edital:
6.1.2.1. Inexistência de prazo certo para a assinatura do contrato, por falta
de previsão expressa de prazo para a convocação à assinatura, restando
descumprido o disposto nos arts. 40, II, e 64, da Lei (federal) n. 8.666/93,
bem assim o contido no inciso III, in fine, do art. 18 da Lei n. 8.987/95 (item
2.9 do Relatório DLC);
6.1.2.2. Omissão, no Edital e na minuta contratual a ele anexa, da previsão
das incumbências legais do Poder Concedente aludidas nos incisos X e XII
do art. 29 da Lei n. 8.987/95, bem assim inexistência de expressa fixação da
periodicidade de envio das informações pela concessionária a que se refere
o subitem 12.9 do Edital (item 2.12 do Relatório DLC);
6.1.2.3. Omissão, no Edital e na minuta contratual a ele anexa, da previsão
da obrigação da concessionária descrita no inciso III do art. 31 da Lei n.
8.987/95 (item 2.13 do Relatório DLC);
6.1.2.4. Previsão, nos itens 12.11, 13.2.4 e 27.3 do Edital, bem assim nos
itens 11.3.1.12 e 11.3.2.7 da cláusula 11ª da minuta contratual, de indevida
interferência da Administração no poder diretivo do vencedor do certame
(item 2.14 do Relatório DLC);
6.1.2.5. Incongruência entre o disposto no item 17.3 do Edital e o previsto
no item 13.3 da cláusula 13ª da minuta contratual, no que se refere aos efeitos da "reversão do advento do termo contratual" (item 2.15 do Relatório
DLC);
6.1.2.6. Inexistência, na minuta contratual, do necessário detalhamento dos
critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos
serviços concedidos, importando em desrespeito ao disposto no inciso III do
art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.18 do Relatório DLC);
6.1.2.7. Inexistência, na minuta contratual, da indicação dos órgãos competentes para o exercício da fiscalização, importando em desrespeito ao disposto no inciso VII do art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.19 do Relatório
DLC);
115
6.1.2.8. Inexistência, na minuta contratual, de previsão das condições para
prorrogação do contrato, importando em desrespeito ao disposto no inciso
XII do art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.20 do Relatório DLC);
6.1.2.9. Inexistência, na minuta contratual, de menção à obrigatoriedade,
forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária, importando em desrespeito ao disposto no inciso XIII do art. 23 da Lei n. 8.987/95
(item 2.20 do Relatório DLC).
j) Processo nº 08/00085183, órgão Prefeitura Municipal de Brusque análise do
edital de concorrência nº 01/2008, que trata da escolha de empresa ou consórcio
para a execução dos serviços públicos essenciais de transporte coletivo de passageiros do Município de Brusque:
Decisão nº 0551/2008
1. Processo nº ELC - 08/00085183
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Ciro Marcial Roza - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Brusque
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatada, no Edital de Concorrência n. 01/2008, de 30/01/2008, da Prefeitura Municipal de Brusque,
cujo objeto é a escolha de uma única empresa ou consórcio para a execução dos serviços públicos essenciais de transporte coletivo de passageiros
do Município de Brusque, abrangendo a zona urbana e rural do Município,
de conformidade com o que estabelece a Lei (municipal) n. 3.070, de
20/12/2007, em regime de concessão, com valor máximo previsto de R$
10.625.000,00, e apontadas no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n.
022/2008 e no Parecer MPjTC n. 0653/2008:
6.1.1. escolha do tipo de licitação não adequada para o objeto a ser licitado,
contrariando o caput do art. 46 da Lei (federal) n. 8.6666/93 (item 2.1 do Relatório DLC);
6.1.2. obrigatoriedade de visita técnica - item 1.6 do Edital, contrariando o
princípio da impessoalidade previsto no caput do art. 3º da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC);
6.1.3. exigência de requisitos mínimos para a operação do serviço sem justificativas técnicas - item 3.2 do Edital, contrariando o disposto no inciso I do
§ 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC);
6.1.4. ausência de justificativas para índices contábeis - item 7.4.1 do Edital,
contrariando o disposto no § 5º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item
2.4 do Relatório DLC);
6.1.5. ausência de justificativas para as exigências contidas no item 7.5.1 do
Edital, contrariando o do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 c/c o inciso XXI
do art. 37 da Constituição Federal (item 2.5 do Relatório DLC);
6.1.6. ausência de justificativas para as exigências contidas no item 7.5.1, II,
do Edital, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);
6.1.7. ausência de justificativas para as exigências contidas no item 7.5.1, II,
"b", do Edital, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei n.
(federal) n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC);
6.1.8. ausência de critérios de julgamento objetivo - Anexo VI do Edital, contrariando o princípio previsto nos arts. 44 e 46, I, da Lei (federal) n. 8.666/93
(item 2.8 do Relatório DLC);
6.1.9. ausência de estudos econômico-financeiros para a fixação da tarifa item 2.2 do Edital, contrariando o disposto no § 1º do art. 6º da Lei n.
116
8.987/95 c/c o art. 15 da Lei (municipal) n. 3.070/2007 (item 2.09 do Relatório DLC);
6.1.10. previsão de critério de desempate derrogado parcialmente pela
Emenda Constitucional n. 06/95 - item 9.14, II, do Edital (item 2.10 do Relatório DLC);
6.1.11. ausência de regras obrigando o registro do consórcio antes da celebração do contrato, contrariando o disposto no § 1º do art. 19 da Lei n.
8.987/95 (item 2.11 do Relatório DLC);
6.1.12. exigência da renovação da garantia – item 18.2 do Edital, contrariando o disposto no § 3º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.12 do
Relatório DLC);
6.1.13. permissão para transferência da concessão – item 23.1 do Edital,
contrariando o disposto no XXI do art. 37 da Constituição Federal (item 2.13
do Relatório DLC);
6.1.14. ausência da data de início da execução, contrariando o disposto no
inciso V do art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.14 do Relatório DLC);
6.1.15. exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia da
proposta (item II.1.1 do Parecer MPjTC);
6.1.16. exigência simultânea e genérica de patrimônio líquido e de índices
contábeis (item II.1.2 do Parecer MPjTC).
k) Processo nº 08/00162439, órgão Prefeitura Municipal de Caçador análise
do edital de concorrência nº 01/2008, que trata escolha de seleção de única empresa ou consórcio para a prestação de Serviço Público de Transporte Coletivo de Passageiros no Município:
Decisão nº 0726/2008
1. Processo nº ELC - 08/00162439
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência n. 01/2008
3. Responsável: Saulo Sperotto - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Caçador
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 01/2008, de 11/02/2008, da Prefeitura Municipal de Caçador,
cujo objeto é a seleção de única empresa ou consórcio para a prestação de
Serviço Público de Transporte Coletivo de Passageiros no Município, com
valor máximo previsto de R$ 11.950.000,00, e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.1 n. 063/08 e de InstruçãoDLC/Insp.2/Div.4 n. 095/2008:
6.1.1. Não-especificação no projeto dos abrigos, tampouco no memorial
descritivo, da localização do item 3.4 da planilha orçamentária, painel chapa
acrílico branco 2mm, contrariando o art. 6º, IX, alínea a c/c alínea f, da Lei
(federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 063/08);
6.1.2. Projeto da estação de transbordo em desacordo com o memorial descritivo e planilha orçamentária, contrariando o art. 6º, IX, alínea a c/c alínea
f, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 063/08);
6.1.3. Adoção de preços unitários diferentes para mesmo item do orçamento
básico, em desacordo com o art. 6º, IX, alínea f, da Lei (federal) n. 8.666/93
(item 2.2 do Relatório n. 063/08);
6.1.4. Adoção de critérios de julgamento subjetivos, contrariando o disposto
nos arts. 40, VII, e §1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório
n. 063/08);
6.1.5. Incoerências nos itens 13.4 e 13.8 do Edital, contrariando o disposto
no art. 40, VII, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório n. 063/08);
117
6.1.6. Escolha do tipo de licitação não adequada para o objeto a ser licitado,
contrariando o caput do art. 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório n. 095/2008);
6.1.7. Obrigatoriedade da visita técnica - item 6.2 do Edital, contrariando o
princípio da impessoalidade previsto no caput do art. 3º da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.3 do Relatório n. 095/2008);
6.1.8. Exigência excessiva prevista no item 8.4 do Edital, contrariando o
disposto nos arts. 27 a 29 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório
n. 095/2008);
6.1.9. Ausência de estudos econômico-financeiros para a fixação da tarifa item 12.1 do Edital, contrariando o disposto no § 1º do art. 6º da Lei (federal)
n. 8.987/95 c/c art. 25 da Lei (municipal) n. 46/2003 (item 2.5 do Relatório n.
095/2008);
6.1.10. Previsão de critério de desempate derrogado parcialmente pela
Emenda Constitucional n. 06/95 - item 13.3 do Edital (item 2.6 do Relatório
n. 095/2008);
6.1.11. Fixação do prazo de validade da proposta acima do previsto legalmente, contrariando o disposto no §4º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/92
(item 2.7 do Relatório n. 095/2008);
6.1.12. Permissão para transferência da concessão - item 21.3 do Edital,
contrariando o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal
(item 2.8 do Relatório n. 095/2008);
6.1.13. Ausência de critérios de julgamentos da proposta técnica, contrariando o disposto nos arts. 45, §4º, e 46, caput e §3º, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.15 do Relatório n. 095/2008);
6.1.14. Exigência de requisitos mínimos para a operação do serviço sem
justificativas técnicas - item 2.1.4 do Edital - contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n.
095/2008);
6.1.15. Ausência de cláusula no contrato que trata da forma de fiscalização
deste, em dissonância com o disposto no inciso VII do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.9 do Relatório n. 095/2008);
6.1.16. Cláusula incompleta no contrato que trata da revisão de tarifas, sendo insuficiente para atender ao disposto no art. 27 da Lei (federal) n.
8.987/95 (item 2.10 do Relatório n. 095/2008);
6.1.17. Cláusula incompleta no contrato que trata dos direitos e deveres dos
usuários, sendo insuficiente para atender ao disposto no inciso VI do art. 23
da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.11 do Relatório n. 095/2008);
6.1.18. Cláusula incompleta no contrato que trata da forma da extinção da
concessão, sendo insuficiente para atender ao disposto no inciso IX do art.
23 c/c art. 35 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.12 do Relatório n.
095/2008);
6.1.19. Cláusula incompleta no contrato que trata da prestação de contas e
da publicação de demonstrações financeiras, sendo insuficiente para atender ao disposto nos incisos XIII e XIV do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95
(item 2.13 do Relatório n. 095/2008);
6.1.20. Ausência de cláusula no contrato que trata da estipulação do cronograma físico-financeiro de obra, em descumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.14 do Relatório
n. 095/2008);
l) Processo nº 08/00343069, órgão Prefeitura Municipal de Canoinhas análise
do edital de concorrência nº 008/2008, que trata da escolha de empresa, em regime
de concessão, para a implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo controlado de veículos nas vias e logradouros públicos de Canoinhas:
Decisão nº 2001/2008
118
1. Processo nº ELC - 08/00343069
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Leoberto Weinert - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Canoinhas
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 008/2008, de 15/04/2008, da Prefeitura Municipal de Canoinhas, cujo objeto é a contratação de empresa, em regime de concessão,
para a implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de
estacionamento rotativo controlado de veículos nas vias e logradouros públicos de Canoinhas, no valor previsto de R$ 2.000.000,00, e apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 273/2008:
6.1.1. escolha do tipo de licitação inadequada para o objeto a ser licitado,
contrariando o disposto no caput do art. 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item
2.1 do Relatório DLC);
6.1.2. salvo tecnicamente justificável, as especificações contidas no objeto e
no projeto básico são impertinentes e irrelevantes para o objeto da concessão, contrariando o disposto no § 5º do art. 7º c/c o inciso I do § 1º do art. 3º
da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC);
6.1.3. ausência de quantitativos que expressem a quantidade real a ser licitada, assim como a ausência de orçamentos detalhados que expressem a
composição de todos os seus custos unitários, contrariando o disposto nos
arts. 7º, § 2º, II, e 40 da Lei (federal) n. 8.666/93 e 2º da Lei (municipal) n.
4.216/2007 (item 2.3 do Relatório DLC);
6.1.4. projeto básico insuficiente para atender ao inciso IX do art. 6º da Lei
(federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC);
6.1.5. exigências de capital social/patrimônio líquido e garantia de proposta
no valor estimado da contratação sem os orçamentos dos custos unitários item 4.1, D.1 e D.4, do Edital, contrariando o disposto no art. 31, § 3º, III, c/c
o art. 7º, § 2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC);
6.1.6. exigência prevista no item 2.1 do Edital restringe a participação das
empresas, contrariando o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);
6.1.7. exigência do item 4.1, final do A.2, do Edital não prevista no inciso III
do art. 28 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC);
6.1.8. exigência do item 4.1, final do B.2.4.1, do Edital não prevista no art.
29, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC);
6.1.9. ausência de justificativa para a exigência das quantidades mínimas
exigidas previstas no item 4.1, C.1 do Edital, contrariando o disposto no art.
30, § 5º, c/c o art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório DLC);
6.1.10. ausência de justificativa para a exigência prevista no item 4.1, C.1,
do Edital – comprovação em um único atestado, contrariando o art. 30, § 1º,
c/c o art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório
DLC);
6.1.11. exigência obrigando a visita técnica prevista no item 4.1, C.7, do Edital, contrariando o disposto no art. 30, III, c/c o art. 3º, caput,
da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.11 do Relatório DLC);
6.1.12. ausência de justificativa para os índices contábeis exigidos para habilitação – item 4.1, D.3.1, do Edital, contrariando o art. 31, § 5º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.12 do Relatório DLC);
6.1.13. exigência de comprovação do recolhimento da garantia da proposta
antes da abertura dos documentos de habilitação não previsto legalmente itens 4.1, D.4, e 21.6 do Edital, contrariando o disposto no art. 31, III, c/c o
art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.13 do Relatório DLC);
119
6.1.14. utilização de exigências da fase de habilitação como critérios de julgamento da proposta técnica, contrariando o disposto nos arts. 15, § 2º, e
18 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.14 do Relatório DLC);
6.1.15. ausência de critérios objetivos de julgamento da proposta técnica,
contrariando o disposto nos arts. 15, § 2º, e 18 da Lei (federal) n. 8.987/95
c/c os arts. 40, VII, 43, V, 44, caput, e 45, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93
(item 2.15 do Relatório DLC);
6.1.16. ausência de critérios técnicos para selecionar a melhor proposta
técnica, contrariando o disposto nos arts. 15, § 2º, e 18 da Lei (federal) n.
8.987/95 c/c o art. 46, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.16 do Relatório DLC);
6.1.17. ausência do fluxo de caixa para verificação da viabilidade, do valor e
da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contrariando
o previsto na política tarifária e, em especial, o art. 11 c/c o art. 6º, § 1º, da
Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.17 do Relatório DLC);
6.1.18. valor arrecadado da remuneração mensal de mínimo de 4% sobre a
receita bruta da concessionária sem considerar o prescrito na Lei das Concessões, isto é, a modicidade das tarifas ou no sistema a ser concedido,
configurará um imposto disfarçado e este não tem amparo legal para ser
cobrado, pois não foi criado por lei complementar, conforme disposto no art.
146 da Constituição Federal (item 2.18 do Relatório DLC);
6.1.19. prazo de validade da proposta superior ao previsto legalmente –
itens 4.3.4 e 12.1 do Edital, contrariando o disposto no art. 64, § 3º, da Lei
(federal) n. 8.666/93 (item 2.19 do Relatório DLC);
6.1.20. ausência de prazo certo para a assinatura do contrato, tendo em vista o prazo não previsto da convocação da vencedora - item 10.1 do Edital,
contrariando o disposto nos arts. 40, II, e 64 da Lei (federal) n 8.666/93 e
18, III, in fine, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.20 do Relatório DLC);
6.1.21. permissão da transferência da concessão – item 16.5 do Edital, contrariando o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.21 do
Relatório DLC);
6.1.22. ausência da periodicidade do reajuste e regramentos com fixação de
índices diferentes para o reajuste, prescritos nos itens 18.2 do Edital e 4.2
da Cláusula Quarta do Contrato, contrariando o disposto nos arts. 18, VIII,
da Lei (federal) n. 8.987/95, 40, XI, e 55 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item
2.22 do Relatório DLC);
6.1.23. limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório (preâmbulo do Edital), em até 72 (setenta e duas) horas antes da data fixada para abertura dos envelopes, estipulação esta que não
encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e
da transparência (item 2.23 do Relatório DLC);
6.1.24. regramentos previstos nas Cláusulas Segunda e Décima Primeira do
Contrato são insuficientes para atender à Lei das Concessões e, em especial, ao previsto no art. 23 da Lei n. 8.987/95, em face de ausência das condições para prorrogação do contrato (item 2.24 do Relatório DLC);
6.1.25. previsão de revisão de preços da concessão sem levar em conta as
fontes alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados
– item 4.2 da Cláusula Quarta do Contrato, contrariando os arts. 11,
parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.987/95 e 4º, § 2º, da Lei (municipal) n.
4.216/2007 (item 2.25 do Relatório DLC);
6.1.26. ausência da forma e da periodicidade na Cláusula Sexta do Contrato, que trata da obrigatoriedade de prestação de contas, descumprindo o
disposto nos arts. 23, XIII, da Lei (federal) n. 8.987/95 e 10, § 3º, da Lei
(municipal) n. 4.216/2007 (item 2.26 do Relatório DLC);
6.1.27. regramento contido no item 7.1, e, da Cláusula Sétima do Contrato
obrigando o usuário à aquisição de um bloco é uma cláusula abusiva, contrariando o disposto no inciso V do art. 39 da Lei (federal) n. 8.078/90 - CDC
(item 2.27 do Relatório DLC);
120
6.1.28. utilização do aviso de irregularidade como base para aplicação da
multa sem a presença da autoridade de trânsito – item 7.2 da Cláusula Sétima do Contrato, contrariando o disposto no art. 11, § 2º, da Lei n. 9.503/97
(item 2.28 do Relatório DLC);
6.1.29. ausência de cláusula essencial no contrato exigindo da concessionária a publicação de demonstrações financeiras periódicas, descumprindo o
disposto no art. 23, XIV, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.29 do Relatório
DLC);
6.1.30. ausência do prazo do início dos serviços, contrariando o disposto no
art. 55, IV, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.30 do Relatório DLC).
m) Processo nº 08/00069307, órgão Prefeitura Municipal de Garopaba análise
do edital de concorrência nº 001/2008, que trata escolha concessão de serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário no Município de Garopaba:
Decisão nº 0607/2008
1. Processo nº ELC - 08/00069307
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Luiz Carlos da Silva - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Garopaba
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 001/2008, de 07/02/2008, da Prefeitura Municipal de Garopaba,
cujo objeto é a concessão de serviços públicos de abastecimento de água e
esgotamento sanitário no Município de Garopaba, no valor máximo previsto
de R$ 40.000.000,00, e apontadas nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.3 n.
34/2008 e DLC/Insp.2/Div.4 n. 71/2008 e no Parecer MPjTC n. 670/2008:
6.1.1. Ausência do Plano de Saneamento Básico, em desconformidade com
o art. 19, I, III, IV e V, c/c o art. 11, I, da Lei n. 11.445/07;
6.1.2. Ausência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômicofinanceira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do
respectivo Plano de Saneamento Básico, contrariando o disposto no art. 11,
II, da Lei n. 11.445/07;
6.1.3. Ausência de Projeto Básico, nos termos do art. 7º, § 2º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.4. Ausência de comprovação da realização prévia de audiência e consulta públicas sobre o edital de licitação e minuta do contrato, contrariando o
disposto no art. 11, IV, da Lei n. 11.445/07;
6.1.5. Previsão de possibilidade de transferência da concessão – item 31 da
Seção V do Capítulo II do Edital – em afronta ao disposto no art. 27 da Lei
n. 8.987/95;
6.1.6. Exigência de documentação de habilitação técnica, atestado de participação de visita técnica, sem previsão legal;
6.1.7. Exigência de que os atestados fornecidos somente serão aceitos se
o(s) responsável(eis) técnico(s) possuir(rem) vínculo profissional com a licitante, mas exclusivamente na condição de empregado ou sócio da empresa
– exigência que exorbita ao disposto no art. 30, § 1º, I, da Lei (federal) n.
8.666/93;
6.1.8. Ausência da demonstração das devidas justificativas para utilização
dos índices contábeis exigidos para fins de comprovação da boa situação
financeira dos licitantes, em afronta ao disposto no § 5º do art. 31 da Lei
(federal) n. 8.666/93;
121
6.1.9. Previsão de revogação e anulação do certame por razões de interesse público, em contrariedade ao disposto no art. 49 da Lei (federal) n.
8.666/93;
6.1.10. Exigência de garantia de execução acima do limite imposto pelo inciso III do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.11. Previsão de arrecadação pela entidade fiscalizadora de 2% do valor
da arrecadação pela Concessionária, sem amparo legal;
6.1.12. Existência de cláusulas abusivas, em afronta ao inciso I do § 1º do
art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.13. Inexistência de fluxo de caixa apto à correta estipulação do valor mínimo de oferta de outorga e os valores das tarifas praticadas;
6.1.14. Previsão de prorrogação do prazo da concessão por mais 30 anos,
sem definição das condições para prorrogação, em desacordo com o disposto no inciso XII do art. 23 da Lei n. 8.987/95;
6.1.15. Previsão, na minuta do contrato, de atividade que extrapola ao objeto licitado, em desconformidade com objeto do edital e com a definição dada
ao objeto licitado pela Lei n. 11.445/07, art. 3º, I, alíneas "a" e "b";
6.1.16. Previsão de conferência de direito à entidade fiscalizadora à cobrança de taxa de fiscalização de 3% (três por cento) do valor da arrecadação
da concessionária, indefinido e sem qualquer amparo legal;
6.1.17. Exigência de seguros diversos, sem justificativa e sem previsão legal, e possibilidade de recuso das apólices pelo poder concedente, sem definição dos critérios;
6.1.18. Inexistência de previsão de medição dos serviços concedidos;
6.1.19. Inexistência dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos;
6.1.20. Existência de critérios subjetivos para pontuação das propostas técnicas;
6.1.21. Exigência de atestados para fins de pontuação, que comprovem a
prestação de serviços em municípios com no mínimo 150.000 habitantes,
configurando exigência excessiva, em contrariedade ao disposto no § 3º do
art. 30 c/c o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.22. Ausência das Anotações de Responsabilidade Técnica – ART referente aos Projetos e ao Orçamento da Obra, contrariando os arts. 1º e 2º da
Lei (federal) n. 6.496/77 c/c arts. 1º e 3º da Resolução n. 425/98 do Confea;
6.1.23. Ausência do Orçamento Básico, contrariando o art. 6º, IX, alínea f,
c/c art. 40, §2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.24. Ausência dos limites admitidos para subcontratação, contrariando o
art. 72 da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.25. Ausência de Licença Ambiental Prévia, contrariando o art. 6º, IX, da
Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.26. Carência das normas de regulação, tanto na minuta do edital, como
na minuta do contrato, contrariando o disposto no art. 11, III, da Lei n.
11.445/07 c/c o inciso VII do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95;
6.1.27. Ausência de designação da entidade de regulação e fiscalização,
contrariando o disposto no art. 11, III, da Lei n. 11.445/07 c/c o inciso VII do
art. 23 da Lei n. 8.987/95;
6.1.28. Limitação do direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 15 (quinze) dias antes, da data fixada para apresentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que
não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais da publicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal), do livre
acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência;
6.1.29. Exigência de que a empresa licitante, mesmo em consórcio, tenha
objeto social pertinente e compatível com o objeto licitado - Cláusula que limita a participação de interessados contrariando o disposto no inciso I do §
1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93;
122
6.1.30. Vedação ao encaminhamento da Proposta e dos Recursos via postal - Cláusula que limita a participação de interessados contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.31. Exigência de apresentação de certidão negativa de falência e concordata, sem menção à certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial, instituída pela Lei n. 11.101/05;
6.1.32. Ausência de definição do prazo para assinatura do contrato, conforme determina o inciso II do art. 40 e o art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93,
bem como o inciso III da Lei n. 8.987/95;
6.1.33. Ausência de definição da data de emissão da ordem de serviço e
respectiva data de início da execução dos serviços, conforme determina o
inciso IV do art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93;
6.1.34. Cláusula que permite a manutenção da concessionária na prestação
dos serviços em caso de extinção da concessão, até que se processe e finalize a licitação para a outorga de nova concessão, havendo ausência de
previsão legal para tanto;
6.1.35. Previsão de indenização e pagamento de lucros cessantes à concessionária em caso de encampação pelo concedente, com ausência de
amparo legal e desconformidade com os arts. 36 e 37 da Lei n. 8.987/95;
6.1.36. Inexistência de menção à obrigatoriedade, forma e periodicidade da
prestação de contas da concessionária;
6.1.37. Excesso de prazo para a validade da proposta, em desacordo com o
§ 3º do art. 64 da Lei n. 8.666/93;
n) Processo nº 09/00320559, órgão Prefeitura Municipal de Itajaí análise do
edital de concorrência nº 20/05/2009, que trata concessão das áreas de estacionamento em vias e logradouros públicos do Município de Itajaí, para controle de uso
remunerado das vagas de estacionamento:
Decisão nº 2335/2009
1. Processo nº ELC - 09/00320559
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Jandir Bellini - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Itajaí
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 002/2009, da Prefeitura Municipal de Itajaí, de 20/05/2009, cujo objeto é a concessão das áreas de estacionamento em vias e logradouros públicos do Município de Itajaí, para controle de uso remunerado das vagas de estacionamento, com valor máximo
previsto de R$ 12.569.040,00, e argüir as ilegalidades abaixo descritas,
apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4
n. 118/2009:
6.1.1. Edital e minuta do contrato prevendo, como pagamento pela outorga
da concessão, ao poder concedente, valor percentual de repasse incidente
sobre a receita liquida da operação, em afronta ao princípio da legalidade
previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio
da supremacia do interesse público, além de contrariar os arts. 55, III, e 7º,
§2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93; e tipo de licitação inadequado, já que
torna impreciso o valor da outorga pela concessão (item 2.1.1 do Relatório
DLC);
6.1.2. Ausência de demonstração de cálculo que justifique a tarifa estipulada, bem como previsão de reajuste de até 50% para o segundo ano de concessão sem qualquer justificativa plausível, inobservância do disposto no inciso III dos arts. 175 da Constituição Federal e 7º, § 2º, II, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.1.2 do Relatório DLC);
123
6.1.3. Imprecisão no edital a respeito do objeto e da execução dos serviços
licitados, demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracterizando a indefinição do objeto (art. 40, I) e prejudicando a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (art. 3º, caput, da Lei
(federal) n. 8.666/93); e insuficiência do projeto básico, em desacordo com o
art. 7º, IX, "a" a "f" (item 2.1.3 do Relatório DLC);
6.1.4. Divergência entre item do edital e a minuta do contrato, no que concerne ao número de vagas a serem exploradas, essência do objeto, prejudicando a clareza das condições do certame, em desacordo com o disposto
no art. 40, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.4 do Relatório DLC);
6.1.5. Exigência de documentação de habilitação técnica que extrapola ao
disposto no art. 30, III, da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como coloca em
risco a observância aos princípios arrolados no caput do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93, em especial o da igualdade (itens 2.1.6 a 2.1.6.2 do Relatório DLC);
6.1.6. Exigência da entrega da garantia em data anterior à da abertura do
certame, o que contraria a ordem dos procedimentos estabelecida pelo art.
43, I, da Lei (federal) n. 8.666/93, e dissonância entre o valor expresso por
extenso e o valor numérico da garantia (item 2.1.7 do Relatório DLC);
6.1.7. Ausência de definição dos limites da subcontratação da obra licitada,
em desacordo com a instrução contida no art. 72 da Lei (federal) n. 8.666/93
(item 2.1.9 do Relatório DLC);
6.1.8. Cláusula abusiva - encargos do poder concedente - providenciar o
credenciamento dos funcionários da concessionária para função de agente
de fiscalização - Interferência indevida na autonomia da contratada, em
descumprimento dos arts. 58 da Lei (federal) n. 8.666/93 e 1º, IV, da Constituição Federal, por ferir o princípio da livre iniciativa (item 2.1.10 do Relatório DLC);
6.1.9. Previsão de nova prorrogação contratual, caso haja necessidade de
restabelecer o equilíbrio econômico, contrária à orientação contida no art.
9º, §§ 2º e 4º, da Lei das Concessões (item 2.1.11 do Relatório DLC);
6.1.10. Previsão de reembolso por parte do Poder Concedente, em favor da
concessionária, nos casos de utilização do estacionamento rotativo sem pagamento, cláusula que se mostra contrária aos interesses da Administração
(item 2.1.13 do Relatório DLC);
6.1.11. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
(item 2.1.15 do Relatório DLC);
6.1.12. Previsão de prazo de validade da proposta superior ao previsto no §
3º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.5 do Relatório DLC);
6.1.13. Ausência de previsão das condições impostas pelo poder concedente para prorrogação do contrato de concessão de serviços, em desacordo
com o disposto no art. 23 da Lei n. 8.987/93 (item 2.1.14 do Relatório DLC).
o) Processo nº 09/00494204, órgão Prefeitura Municipal de Porto União, análise do edital de concorrência 004/2009, que trata da operação, com exclusividade,
de todo o sistema de linhas do serviço público de transporte coletivo municipal de
passageiros de Porto União, incluindo futuras linhas municipais que porventura sejam criadas, com veículos de transporte coletivo de passageiros, através da outorga
de concessão:
Decisão nº 3312/2009
1. Processo nº ELC - 09/00494204
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Renato Stasiak - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Porto União
5. Unidade Técnica: DLC
124
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 004/2009, de 27/07/2009, da
Prefeitura Municipal de Porto União, cujo objeto é a operação, com exclusividade, de todo o sistema de linhas do serviço público de transporte coletivo
municipal de passageiros de Porto União, incluindo futuras linhas municipais
que porventura sejam criadas, com veículos de transporte coletivo de passageiros, através da outorga de concessão, pelo prazo de 15 (anos), prorrogável ou renovável por igual período, conforme as Leis (federais) ns.
8.666/93 e 8.987/95 e municipal n. 3.302/07, com valor máximo previsto de
R$ 11.250.000,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo
Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 170/2009:
6.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
6.1.1.1. Adoção do tipo licitatório "melhor técnica e menor tarifa" não indicado em face das características do objeto, resultando em consequente inadequação do critério de julgamento, conforme prevê o art. 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.1 do Relatório DLC);
6.1.1.2. Previsão de aquisição do edital mediante recolhimento da quantia
de R$ 1.000,00 (mil reais) como condição para participação na licitação,
exigência esta não prevista nos requisitos de habilitação constantes no art.
27 da Lei (federal) n. 8.666/93, configurando, ainda, exigência que contraria
o art. 32, § 5º, do mesmo diploma legal, e que se mostra temerária ao abrigo dos princípios resguardados pelo art. 3º da referida Lei (item 2.1.2 do Relatório DLC);
6.1.1.3. Insuficiência do projeto básico, em desacordo com o art. 7º, IX, alíneas "a" a "f" . Objeto da licitação indeterminado, em função da ausência de
estimativa da expansão da concessão, com base em fatores previsíveis, em
desconformidade com o disposto no inciso V do art. 23 da Lei n. 8.987/95,
demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracterizando a
indefinição do objeto (art. 40, I), em desatenção aos termos do art. 7º, § 4º,
da Lei (federal) n. 8.666/93; omissão que compromete e prejudica o caráter
competitivo do certame e a obtenção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, em ofensa ao art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.1.4 do Relatório DLC);
6.1.1.4. Exigência da entrega da garantia em data anterior à da abertura do
certame, o que contraria a ordem dos procedimentos estabelecida pelo art.
43, I, da Lei (federal) n. 8.666/93, e dissonância entre o valor expresso por
extenso e o valor numérico da garantia (item 2.1.5 do Relatório DLC);
6.1.1.5. Exigência de documentação de habilitação técnica que extrapola ao
disposto no art. 30, III, da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como coloca em
risco a observância aos princípios arrolados no caput do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93, em especial o da igualdade (item 2.1.7 do Relatório DLC);
6.1.1.6. Exigência de atestado como comprovação da qualificação técnica,
comprovando a execução de serviço compatível com o objeto da licitação,
pelo prazo mínimo de 8 (oito) anos, bem como através de único contrato,
sem permissão de soma de atestados, configurando violação ao disposto no
art. 30, §§ 3º e 5º, da Lei (federal) n. 8.666/93, atentando também contra os
princípios da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, esculpidos nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º, caput e § 1º,
I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.1.8 a 2.1.8.2 do Relatório DLC);
6.1.1.7. Exigência de prova de propriedade ou direito de uso do local ou
área que será utilizada para garagem da frota, mediante apresentação de
declaração informando o endereço, configurando violação ao disposto no
art. 30, § 6º, da Lei (federal) n. 8.666/93, atentando também contra os princípios da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade,
esculpidos nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º, caput e § 1º, I, da
Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.9 do Relatório DLC);
125
6.1.1.8. Exigência de prestação de compromisso de doação de ônibus a ser
fornecido pela futura concessionária em favor da Secretaria Municipal de
Saúde do Poder Concedente, mediante declaração formal, que carece de
qualquer suporte legal e encontra-se em dissonância com as disposições
contidas no art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93, com violação ao requisito de
liberalidade, inerente ao ato de doação, consoante orienta o art. 538 do Código Civil; encargo que onera, consequentemente, a tarifa do usuário de
transporte público, configurando afronta ao disposto no art. 6º, § 1º, e art. 11
da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.10 do Relatório DLC);
6.1.1.9. Inconsistência dos critérios de avaliação da proposta técnica, critérios que não atestam "melhor técnica"; critérios que implicam em ofensa à
limitação da documentação relativa à qualificação técnica, nos termos do
art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93; critérios subjetivos no julgamento da
proposta, com violação ao princípio do julgamento objetivo assegurado pelo
art. 3º do mesmo diploma legal, bem como em desacordo com os arts. 40,
VII, 44, 45 e 46, § 1º, I, da referida Lei; critérios que, de uma forma geral,
representam circunstância irrelevante e impertinente, que frustram ou restringem o caráter competitivo do certame, em desacordo com o disposto no
art. 3º, § 1º, I, da mesma Lei (itens 2.1.11 e 2.1.11.1 a 2.1.11.8 do Relatório
DLC);
6.1.1.10. Critério para apresentação da proposta da tarifa que atenta contra
o princípio constitucional da economicidade (arts. 37 e 70 da Constituição
Federal) e constitui-se temerária em relação à garantia de cortesia na prestação do serviço público concedido e à modicidade das tarifas, consoante
determina o art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.12 do Relatório DLC);
6.1.1.11. Ausência de definição da política tarifária em consonância com as
disposições do Capítulo IV, da Lei (municipal) n. 3.302/07, bem como previsão ilegal de adequação da tarifa vinculada à idade média inicial da frota,
afronta ao disposto no § 1º do art. 9º da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.14 do Relatório DLC);
6.1.1.12. Previsão de recolhimento de valor da indenização após a homologação do resultado, que carece de definição (item 2.1.15 do Relatório DLC);
6.1.1.13. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa
para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (item 2.1.16 do Relatório DLC);
6.1.1.14. Previsão de possibilidade de transferência da concessão - Cláusula Vigésima Quarta da Minuta do Contrato, em afronta ao disposto no art. 27
da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.17 do Relatório DLC);
6.1.1.15. Não atendimento às exigências contidas nos arts. 6º e 7º da Lei
(municipal) n. 3.302/2007 (item 2.1.18 do Relatório DLC);
6.1.1.16. Ausência do Regulamento editado pelo Prefeito Municipal, mediante Decreto, consoante ordena o art. 52 da Lei (municipal) n. 3.302/2007
(item 2.1.19 do Relatório DLC);
6.1.2. Outras irregularidades:
6.1.2.1. Limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 5 (cinco) dias antes da data fixada para apresentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não
encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e
da transparência (item 2.1.3 do Relatório DLC);
6.1.2.2. Ausência da demonstração das devidas justificativas para utilização
dos índices contábeis exigidos para fins de comprovação da boa situação
financeira dos licitantes, em afronta ao disposto no § 5º do art. 31 da Lei
(federal) n. 8.666/93 (item 2.1.6 do Relatório DLC);
6.1.2.3. Previsão de prazo de validade da proposta de tarifa superior ao
previsto no § 3º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.13 do Relatório DLC);
6.1.2.4. Ausência de cláusula essencial do contrato - Da forma de fiscalização, em desacordo com o disposto no inciso VII do art. 23 da Lei n.
8.987/1995 (item 2.1.20 do Relatório DLC);
126
6.1.2.5. Ausência de cláusula essencial do contrato - da prestação de contas e da publicação de demonstrações financeiras, nos termos dos incisos
XIII e XIV do art. 23 da Lei n. 8.987/1995 (item 2.1.21 do Relatório DLC);
6.1.2.6. Ausência de cláusula essencial do contrato - Da extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.22 do Relatório
DLC);
6.1.2.7. Ausência de cláusula essencial do contrato - Critérios e Fórmulas
de cálculo das amortizações e depreciações dos investimentos, nos termos
do art. 53, IX, da Lei (municipal) n. 3.302/2007 (item 2.1.23 do Relatório
DLC).
p) Processo nº 10/00515610, órgão Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, análise dos editais de concorrência pública 189/SSP/10
a 219/SSP/10, que trata prestação do serviço público de formação de condutores,
sob o regime de concessão:
Decisão nº 4663/2010
1. Processo nº ELC - 10/00515610
2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência
3. Responsável: André Luis Mendes da Silveira - Secretário de Estado
4. Órgão: Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n.
202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. Tc-05/2008, decide:
6.1. Conhecer dos Editais de Concorrência ns. 189 a 219/SSP/10, da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, cujo objeto é a
delegação da prestação do serviço público de formação de condutores, sob
o regime de concessão, com valor máximo previsto de R$ 40.737.279,00
(quarenta milhões, setecentos e trinta e sete mil, duzentos e setenta e nove
reais), e arguir a as ilegalidades a seguir descritas, apontadas pelo Órgão
Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n. 729/2010:
6.1.1. Solicitações de documentos que contrariam o art. 3º, § 1º, I, e o § 6º
do art. 30 da Lei n. 8.666/93: exigência de propriedade na fase de habilitação, em desacordo com o § 6º do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.1.1 do
Relatório DLC), e previsão de realização de vistoria técnica para comprovação de infraestrutura adequada como condição de habilitação, em afronta
ao art. 3º, § 1º, I, do mesmo diploma legal (item 2.1.2 do Relatório DLC);
6.1.2. Objeto licitado de forma incompleta, pela não inclusão das atividades
relacionadas às categorias de habilitação C, D e E, a serem outorgadas
posteriormente ao certame, de acordo com a conveniência administrativa,
em desacordo com o princípio da impessoalidade, previsto no art. 3º, caput,
da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC);
6.1.3. Ausência de orçamento detalhado em planilhas de custos, em conformidade com os arts. 7º, § 2º, II, e 40, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93 (item 2.3
do Relatório DLC);
6.1.4. Ausência de estudos econômico-financeiros para a fixação da tarifa
tendo em vista o § 1º do art. 6º da Lei n. 8.987/95 (item 2.4 do Relatório
DLC);
6.1.5. Valor da tarifa estabelecida em lei anterior - Lei (estadual) n.
14.957/2009, em desacordo com o § 1º do art. 9º da Lei n. 8.987/95 (item
2.5 do Relatório DLC);
6.1.6. Prazo da concessão e a previsão de prorrogação sem a devida sustentação legal, conforme determinam os arts. 23, XII, e 9º, § 4º, da Lei n.
8.987/95 c/c a alínea "d" do inciso II do art. 65 da Lei n. 8.666/93 (item 2.6
do Relatório DLC);
127
6.1.7. Inexistência dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos, em desacordo com o inciso III,
art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.7 do Relatório DLC);
6.1.8. Previsão da possibilidade de suspensão do serviço público, em desacordo com o art. 6º, §§ 1º e 3º, da Lei n. 8.987/95 (item 2.8 do Relatório
DLC);
6.1.9. Inexistência de indicação de órgão regulador do serviço público concedido, em desacordo com o art. 30, parágrafo único, da Lei n. 8.987/95
(item 2.9 do Relatório DLC);
6.1.10. Exigência de documentos de habilitação que extrapolam o determinado pelos arts. 28 a 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório DLC);
6.1.11. Julgamento das propostas técnicas em desconformidade com o disposto nos arts. 46 da Lei n. 8.666/93 e 18, IX, da Lei n. 8.987/95 (item 2.11
do Relatório DLC);
6.1.12. Limitação a uma vaga na indicação para a exploração do serviço
público, em desconformidade com o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei n.
8.666/93 (item 2.12 do Relatório DLC);
6.1.13. Obediência à Resolução n. 358, de 13 de agosto de 2010, do CONTRAN (item 2.13 do Relatório DLC);
6.1.14. Ausência de regras de acessibilidade para os portadores de necessidades especiais, em desacordo com os arts. 8º, I, a, da Resolução n.
358/2000 do CONTRAN e 11 da Lei n. 10.098/2000 (item 2.14 do Relatório
DLC);
6.1.15. Localização do Centro de Formação de Condutores em desconformidade com o art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.15 do Relatório DLC).
q) Processo nº 10/00747821, órgão Fundo Estadual de Recursos Hídricos
análise do edital de concorrência nº 011/2010, que trata prestação da concessão dos
serviços de implantação e operação de centros de inspeções de emissões de gases
e de ruído emitidos por veículos em uso registrados no Estado de Santa Catarina,
em conformidade com o Plano de Controle de Poluição Veicular:
1. Processo n.: ELC-10/00747821
2. Assunto: Edital de Concorrência Pública nº 0011/2010 (Objeto: Concessão dos serviços de implantação e operação de Centros de Inspeções de
Emissões de gases e de ruídos emitidos por veículos em uso registrados no
Estado de Santa Catarina)
3. Responsável: Paulo César da Costa
4. Unidade Gestora: Fundo Estadual de Recursos Hídricos - FEHIDRO
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão n.: 1789/2011
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar nº
202/2000 e 6º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 011/2010, lançado pela
Secretaria de Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável de Santa
Catarina, por meio do Fundo Estadual de Recursos Hídricos - FEHIDRO,
cujo objeto é a concessão dos serviços de implantação e operação de centros de inspeções de emissões de gases e de ruído emitidos por veículos
em uso registrados no Estado de Santa Catarina, em conformidade com o
Plano de Controle de Poluição Veicular – PCPV homologado pelo Decreto
(estadual) nº 3.532, de 28 de setembro de 2010, que prevê a implantação
do Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso – Programa
I/M, destinado à verificação das condições de manutenção da frota de veículos registrados no Estado de Santa Catarina, e arguir as irregularidades
abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução
DLC nº 1042/2010:
128
6.1.1. Impossibilidade de delegação do serviço público de implantação e
operação de centros de inspeções de emissões de gases e de ruído emitidos por veículos em uso registrados no Estado de Santa Catarina ante a
inexistência de lei autorizativa (item 2.1.1 do Relatório DLC);
6.1.2. Estudos que não demonstram a viabilidade econômico-financeira da
concessão e que embasam a estipulação do valor da tarifa, em desacordo
com o art. 6º, § 1º, c/c o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.987/95 (item 2.1.2 do Relatório DLC);
6.1.3. Ausência de prévia justificativa acerca da conveniência da outorga da
concessão, conforme disposto no art. 5º da Lei nº 8.987/95 (item 2.1.3 do
Relatório DLC);
6.1.4. Ausência de quantitativo e localização dos centros de inspeção no
edital, em desconformidade com o art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.4 do
Relatório DLC);
6.1.5. Prazo da concessão e a previsão de prorrogação sem a devida sustentação legal, conforme determinam os arts. 23, XII, e 9º, § 4º, da Lei nº
8.987/95 c/c a alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.5
do Relatório DLC);
6.1.6. Escolha da modalidade do tipo melhor preço para a concessão (combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de
melhor técnica) - item 2.1.6 do Relatório DLC;
6.1.7. Forma de pagamento de valor da outorga que caracteriza tributo (item
2.1.7 do Relatório DLC);
6.1.8. Normas referentes à fiscalização do serviço insuficientes para atender
ao inciso VIII do art. 23 c/c II e IV do art. 38 da Lei nº 8.987/95 e inciso XIII
do art. 55 da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.8 do Relatório DLC);
6.1.9. Inexistência de indicação de órgão regulador do serviço público concedido, em desacordo com o art. 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95
(item 2.1.9 do Relatório DLC);
6.1.10. Indevida delegação ao contratado de atividades inerentes ao poder
de polícia estatal, em afronta ao princípio da indisponibilidade do interesse
público (item 2.1.10 do Relatório DLC);
6.1.11. Exigência de qualificação técnica excessiva, referente à quantidade
de inspeções realizadas anteriormente, para o maior dos lotes de interesse
do licitante, contrariando os arts. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI, da
Constituição Federal (item 2.1.11 do Relatório DLC);
6.1.12. Previsão de desclassificação das propostas técnicas que não alcançarem pontuação mínima e critério de avaliação das propostas técnicas inadequado, por não demonstrar a efetiva capacidade técnica da proponente e
a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no
certame, contrariando o art. 3º, caput e I, da Lei nº 8.666/93, além de descumprir o § 5º do art. 43 do mesmo Estatuto (item 2.1.12.1.1 do Relatório
DLC);
6.1.13. Critérios para o julgamento das propostas estabelecidos de forma
subjetiva, contrariando os arts. 40, VII, 43, V, 44, 45 e 46, § 1º, I, da Lei nº
8.666/93 (item 2.1.12.1.2 do Relatório DLC);
6.1.14. Identificação incompleta da frota–alvo e consequente dificuldade dos
proponentes na realização da proposta (item 2.1.13.1 do Relatório DLC);
6.1.15. Ausência de avaliação e comparação dos diferentes instrumentos e
alternativas de controle da poluição do ar por veículos automotores e a justificativa técnica referente às medidas selecionadas com base no custo e efetividade em termos de redução das emissões e melhoria da qualidade do ar
(item 2.1.14.1 do Relatório DLC);
6.1.16. Extensão geográfica e as regiões a serem priorizadas em desconformidade com o art. 6º, I, da Resolução nº 418/2009 do CONAMA (item
2.1.14.2 do Relatório DLC);
6.1.17. Ausência de previsão de medidas específicas para incentivo à manutenção e à fiscalização da frota de uso intenso (item 2.1.14.3 do Relatório
DLC);
129
6.1.18. Ausência de elaboração de critérios para a certificação de operadores de linha dos centros de inspeção e de estabelecimento de procedimentos de controle de qualidade (item 2.1.14.4 do Relatório DLC);
6.1.19. Ausência de definição dos requisitos previstos no art. 28 da Resolução nº 418/2009 (item 2.1.14.5 do Relatório DLC).
Após demonstrar os processos e as decisões proferidas, serão relacionadas
as principais irregularidades que foram apontadas quando da realização da análise
prévia, das concessões de serviço público com foco naquelas restrições que estão
se perpetuando no tempo.
a) Inconsistência quando da elaboração do Fluxo de Caixa
Processo
6603904/93
03/06740265
07/00366750
08/00162439
09/00320559
10/00747821
Ano
1998
2003
2007
2008
2009
2010
Processo
6651404/95
03/07442888
07/00445110
08/00343069
09/00494204
Ano
1998
2003
2007
2008
2009
Processo
03/06216906
04/06165416
08/00085183
08/00069307
10/00515610
Ano
2003
2004
2008
2008
2010
b) Escolha da empresa vencedora através da utilização de critérios subjetivos
de julgamento.
Processo
6603904/93
07/00445110
08/00343069
10/00515610
Ano
Processo
Ano
Processo
Ano
1998 6651404/95 1998 03/07442888 2003
2007 08/00085183 2008 08/00162439 2008
2008 08/00069307 2008 09/00494204 2009
2010 10/00747821 2010
c) Índice de reajuste, sem refletir a realidade dos custos envolvidos.
Processo
Ano
Processo
Ano
Processo
Ano
03/06216906 2003 03/07442888 2003 04/06165416 2004
07/00366750 2007 07/00445110 2007 09/00320559 2009
d) Ausência de Indicadores, metas e objetivos que possibilitem o acompanhamento e fiscalização da prestação da concessão dos serviços.
Processo
Ano
Processo
Ano
Processo
Ano
02/00330012 2002 07/00445110 2007 08/00069307 2008
10/00515610 2010
130
e) Não observância das formalidades legais, que não trazem prejuízos a
competitividade ou ao processo.
Processo
6603904/93
03/06216906
04/06165416
08/00085183
08/00069307
10/00515610
Ano
1998
2003
2004
2008
2008
2010
Processo
6651404/95
03/06740265
07/00366750
08/00162439
09/00320559
10/00747821
Ano
1998
2003
2007
2008
2009
2010
Processo
02/00330012
03/07442888
07/00445110
08/00343069
09/00494204
Ano
2002
2003
2007
2008
2009
Após demonstrar os processos que sofreram repetições de irregularidades,
cabe discorrer sobre cada uma delas que foram observadas quando da análise prévia, dos editais de concessão de serviço público.
4 SUGESTÕES PARA MONTAGEM E ANÁLISES DAS CONCESSÕES
Após explicitar as irregularidades observadas quando da realização da análise prévia, e identificar aquelas que vêm se perpetuando no tempo, cabe agora propor soluções que possam ser adotadas tanto pelo Poder concedente como pelo órgão de controle responsável pela análise prévia dos editais de licitação das concessões de serviço público, visando solucionar estas irregularidades.
4.1 Elaboração do Fluxo de caixa
Preliminarmente a discussão neste item, cabe citar que apesar do artigo 124,
da lei nº 8.666/93, no seu parágrafo único, dispensar a elaboração do orçamento
detalhado, das obras, com a composição dos custos unitários nos casos de concessão precedida de obra, em que não haja desembolso por parte do poder concedente, este estudo é necessário para a elaboração do fluxo de caixa, com os valores
decorrentes da concessão do serviço público.
O fluxo de caixa deve ser elaborado de forma consistente refletindo a realidade dos custos e das receitas, visando atestar a viabilidade econômico-financeira do
processo de concessão e trazer informações sobre o empreendimento que irão servir de base para a elaboração das propostas a serem apresentadas pelos licitantes,
estimando o período e o montante em que ocorrerão todas as entradas e saídas de
recursos, durante o período de execução do contrato de concessão
131
Um fluxo de caixa mal elaborado compromete todo o empreendimento, desde
o processo de escolha da concessionária, que repele as empresas consolidadas no
mercado, devido à aversão ao risco e a incerteza e atrai empresas aventureiras que
assinam o contrato e depois ficam pleiteando o reequilíbrio econômico-financeiro
com base nas falhas ocorridas na elaboração do fluxo de caixa, onerando o usuário.
Como hipótese, dos efeitos de um fluxo de caixa mal elaborado, é possível
abstrair uma concessão de serviço, cujo valor da tarifa não remunera os custos dos
serviços prestados.
Devido a este fato a regra seria que estes serviços passem a serem executados de forma inadequada, uma vez que a empresa não está tendo o devido retorno
do seu capital, podendo até menos inviabilizar a execução do serviço público.
Já a tarifa acima dos custos e da remuneração dos serviços a ser prestado
pela empresa concessionária possibilita que esta obtenha ganhos que excedem os
seus custos sem que estes ganhos revertam em benefício do usuário, ou do poder
concedente, impondo uma carga indevida ao usuário do serviço.
Com o objetivo de exemplificar o funcionamento das principais variáveis que
compõem o fluxo de caixa, é necessária, a construção de um modelo teórico, onde,
será aplicada a condição “Ceteris paribus”, considerando as seguintes variáveis:
a) Os valores máximos das tarifas a serem cobradas dos usuários;
b) O tempo de duração da concessão;
c) Os investimentos que devem ser realizados;
d) A taxa de retorno do fluxo de caixa,
Partindo então, da premissa que de todas as variáveis do fluxo de caixa descritas acima, duas sejam fixas, e duas possam ser alteradas pelo poder concedente,
é possível abstrair os seguintes comportamentos, que tem validade para todas as
demais combinações possíveis entre as variáveis em tela.
a) Considerando que o volume de investimentos e a taxa de retorno sejam fixos, quanto maior a tarifa, menor o prazo e quanto menor a tarifa, maior o prazo;
b) Considerando constante o volume de investimentos e o prazo, quanto maior a tarifa, maior a taxa de retorno e quando menor a tarifa, menor a taxa de retorno;
132
c) Considerando constante o volume de investimentos e a tarifa, quanto maior
a taxa de retorno, menor o prazo e quando menor a taxa de retorno, maior o prazo;
d) Considerando que o prazo e a taxa de retorno sejam fixos, quanto maior a
tarifa, maior o investimento e quanto menor a tarifa, menor o investimento;
e) Considerando que a tarifa e a taxa de retorno sejam fixas, quanto maior o
prazo, maior o investimento e quanto menor o prazo, menor o investimento;
e) Considerando que a tarifa e o prazo sejam fixos, quanto maior a taxa de retorno, menor o investimento e quanto menor a taxa de retorno maior o investimento.
Assim, caso no estudo do fluxo de caixa, a Unidade avalie que o valor da tarifa está fora da realidade econômica do usuário, é possível proceder a alterações no
fluxo de caixa.
Como exemplo, a tarifa diminui quando menores forem os custos necessários
a execução do serviço, maior o tempo de execução da concessão e menor a taxa
de retorno, sendo competência do poder concedente avaliar estes custos e trabalhar
estas variáveis visando adequar a realidade do usuário do serviço.
Com relação à entrada de recursos este é composto basicamente pela projeção da demanda, através da construção da série histórica, dos usuários do sistema,
e a aplicação de ferramentas estatísticas para realizar a projeção da demanda por
todo o período de duração da concessão.
Em regra esses dados estão disponíveis, quando o poder concedente executa o serviço de forma direta. Já nos casos da prestação indireta os dados referentes
aos usuários do serviço devem ser fornecidos pela concessionária.
Porém, devido a falhas nos processos de concessão de serviço público sejam
novos ou antigos, as concessionárias resistem em fornecer os dados da demanda
do serviço para o poder concedente, uma vez que encaram a prestação do serviço
público como sendo uma atividade privada, dentro de uma visão patrimonialista.
Cabe então, citar a previsão do artigo 30 e 31, da lei nº 8.987/95, que determina que quando da realização de fiscalização o poder concedente deverá ter amplo
acesso a todos os dados relativos a concessão de ordem administrativa, contábil
bem como os recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, sendo
133
obrigação da concessionária que está prestando o serviço, permitir o acesso a estes
dados em qualquer época.
Este acesso é importante para a coleta de dados, uma vez que somente com
uma base histórica é possível realizar estimativas futuras para serem utilizadas no
fluxo de caixa de uma concessão que dura ‘n’ anos. Para isto, tornam-se necessário
a utilização do instrumental estatístico, mais precisamente aquelas que permitam
realizar projeções.
Além da necessidade da utilização de técnicas estatísticas é necessário que
quando da elaboração do fluxo de caixa seja demonstrada qual metodologia foi utilizada na composição do fluxo de caixa.
A descrição da metodologia é fundamental para a compreensão dos cálculos
e dos itens considerados na elaboração do fluxo de caixa sendo necessário que a
Unidade apresente a metodologia utilizada para a sua elaboração.
Como exemplo não basta que seja informado que a demanda estimada é ‘x’,
sem apresentar a metodologia utilizada que é fundamental para aferir a forma como
esta demanda foi estimada e se foi elaborada através do ferramental estatístico.
Da mesma forma, é insuficiente a informação de que os custos operacionais
sejam ‘y’, sem que estes estejam discriminados, de forma que possa ser verificado
se os componentes considerados correspondem a realidade do serviço a ser executados.
Como exemplo, para determinar se o custo, a título de aluguel de imóvel, está
compatível com o serviço que será executado, é necessário que sejam descritas as
características do imóvel, bem como a sua a localização, evitando, como exemplo,
que seja considerado no fluxo de caixa o custo de aluguel de um escritório em São
Paulo, enquanto a concessão é em Santa Catarina.
Cabe ressaltar que o detalhamento da metodologia com a discriminação de
todos os custos envolvidos na concessão não necessitam constar do edital, porém
os mesmo devem estar disponíveis para eventual verificação do Tribunal de Contas
e das empresas interessadas caso estas queiram verificar como foi elaborado o fluxo de caixa.
134
Outro aspecto, importante no fluxo de caixa, é a definição do prazo de duração da concessão do serviço que decorre do fluxo de caixa. Conforme já citado anteriormente as principais variáveis que influenciam os estudos para a concessão do
serviço é o prazo, tarifa, investimentos e a taxa de retorno.
A lei de concessões não traz limites ao prazo de concessão, desta forma em
um fluxo de caixa a determinação do tempo de duração se dá, em regra, em função
do valor da tarifa, do nível de investimentos e da taxa de retorno do investimento.
No fluxo de caixa, também deve ser considerados todos os custos. Um custo
que é muito comum, e onera a tarifa seria a forma de julgamento da licitação pelo
critério da maior oferta. Neste caso, o pagamento ao poder concedente da outorga
da concessão deve ser considerado no fluxo de caixa.
Ressalta-se que os valores percebidos por conta da outorga, deveriam ser utilizados unicamente no sistema, objeto de concessão, não sendo elegíveis investimentos que possam ser usufruídos por pessoa que não seja usuário do sistema,
uma vez que as receitas recebidas são inerente ao sistema concessionado e qualquer custo se reflete na tarifa.
Como exemplo, no caso de uma concessão de serviço para o transporte coletivo de passageiro o poder concedente pode utilizar o valor da outorga para a construção de uma via exclusiva para ônibus, não sendo possível utilizar o valor dado em
outorga para a construção de uma via que pudesse ser utilizada também por outros
veículos que não fazem parte do sistema concessionado.
Resumindo, quanto maior for a outorga paga, maior será o valor da tarifa, não
cabendo estes investimentos serem pagos pelos usuários e usufruídos por toda a
coletividade.
Após discorrer sobre o fluxo de caixa é necessário sugerir medidas que possam eliminar a ocorrência de restrição quando da análise deste estudo.
Uma medida que pode ser adotada pelo poder concedente seria com relação
a montagem do fluxo de caixa. Este estudo tem natureza complexa e em regra a sua
elaboração é terceirizada, através da contratação de empresas de consultorias.
Sobre a atuação das empresas contratadas para a elaboração dos estudos
preliminares o Tribunal Pleno ao analisar a concessão do serviço de esgotamento
135
sanitário de Blumenau emanou através da Decisão nº 5029/2009, a seguinte recomendação:
6.3.2. que, para futuros editais análogos (...)
6.3.2.4. avalie a capacidade técnica das empresas de consultorias contratadas para a elaboração dos estudos técnicos de montagem da engenharia financeira e do Plano de Saneamento Básico, exigindo toda a documentação
referente a esses estudos, incluindo a metodologia e a memória de cálculo
necessária à avaliação dos dados da concessão, visando à proposta mais
vantajosa para a Administração, conforme o disposto no art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93;
Partindo da Decisão exarada, fica evidenciada a necessidade do Poder concedente, quando da escolha da empresa que irá montar a engenharia econômicofinanceira do empreendimento, avaliar através de atestados de capacidade técnica,
que a empresa a ser contradada possui conhecimento suficiente para a realização
dos estudos necessário a concessão, devendo apresentar não só o fluxo de caixa
montado, porém a metodologia utilizada para a sua elaboração.
Já o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina poderia adotar com vista a reduzir as irregularidades quando da análise do fluxo de caixa a metodologia de
análise com base na Instrução Normativa nº 10, de 22 de novembro de 1995, que
dispõe sobre a fiscalização, no âmbito da Administração Pública Federal, das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos e na Instrução Normativa
nº 27, de 2 de dezembro de 1998, que trata da fiscalização pelo Tribunal de Contas
da União dos processos de desestatização.
Nesta norma consta no artigo Art. 7º, do Capítulo III, que versa sobre a fiscalização das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos, dividindo a
análise dos processos para a outorga de concessão de serviço público em quatro
estágios.
O primeiro estágio seria a análise sobre os fluxos de caixa, contemplando a
viabilidade técnica e econômica da concessão, incluindo objeto, área e prazo de
concessão bem como o orçamento das obras realizadas e a realizar, qual a data em
que foi realizada a pesquisa de preço para a composição dos orçamentos, a estimativa de custo estimado e as identificações de fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias e as provenientes de projetos associados, bem como os
gastos com os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas
ou investimentos que tenham sido realizados e esteja vinculado ao sistema conces-
136
sionado, devendo estas informações ser remetidas para análise no mínimo trinta
dias, antes da publicação do edital de licitação.
Atualmente o Tribunal de Contas de Santa Catarina analisa fluxo de caixa
após publicação do edital de licitação, devendo ainda remeter os autos para o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitir o seu parecer, que envia para o Relator para elaborar o seu voto e este submete para apreciação do Tribunal Pleno.
Toda esta análise tem que ser realizada antes da abertura do certame que ocorre
em regra no prazo máximo quarenta e cinco dias
Desta forma, a edição de uma norma regulamentando a análise do fluxo de
caixa, previamente a publicação do edital, possibilitaria que quando do lançamento
do edital o fluxo de caixa já estivesse sido analisado pelo Tribunal de Contas, e caso
seja aprovado, nesta análise, possibilita que o processo de outorga transcorra de
forma mais célere sem que sejam apontadas restrições sobre este assunto.
Assim, dada a importância destes estudos, que demonstram a viabilidade do
empreendimento, esta vem sendo uma das principais restrições que vem sendo
apontados e que poderia ser evitada caso o Tribunal de Contas, tivesse tempo para
analisar os estudos econômicos-financeiros e não houvesse a ausência de elementos que possibilitam aferir, os critérios estatísticos, utilizados bem como da metodologia de cálculo utilizada para elaboração do fluxo de caixa.
4.2 Julgamento subjetivo para escolha da futura concessionária
Esta irregularidade pode ocorrer das mais diversas formas. Como exemplo é
possível citar o item 27.4, do edital de concorrência nº 211/2007, Processo nº
07/00445110, da Prefeitura Municipal de Palhoça :.
27.4 – A Administração Municipal reserva-se o direito de, a qualquer tempo
e a seu exclusivo critério, por despacho motivado, rejeitar as propostas que
julga contrárias aos seus interesses, anular ou revogar a presente Licitação,
sem que disso caiba aos participantes o direito de reclamação ou indenização.
Porém a forma mais comum que vem sendo reiteradamente utilizada pelas
Unidades jurisdicionadas pode ser observada no Processo nº 08/00085183, onde o
Tribunal de Contas ao analisar o item oito do edital de concorrência nº 01/2008 da
Prefeitura Municipal de Brusque, para o transporte coletivo de passageiro, detectou
a existência de subjetividade na proposta técnica, conforme transcrito a seguir.
137
(...) A Proposta Técnica deverá abordar os tópicos a seguir relacionados,
bem como deverá observar os critérios de julgamento descritos no anexo V:
(...) O licitante deverá apresentar a relação de serviços de transporte coletivo urbano prestados pela empresa ou pelas empresas que integram o consórcio, tanto concluídos, como em andamento.
Parte II – Conhecimento da Operação:
A licitante deverá apresentar um texto que descreva o conhecimento
sobre os seguintes assuntos:
Local de prestação dos serviços objeto da concessão:
Características geográficas, demográficas, sociais, econômicas e de desenvolvimento urbano e rural de Brusque com relevância para o transporte coletivo de passageiros, no âmbito municipal;
Características físicas e operacionais e condições de funcionamento do
Terminal Urbano de Passageiros Balthazar Bohn; (...)
Características físicas e condições operacionais do sistema viário
Parte III - Proposta de Organização dos Serviços:
A licitante deverá apresentar um texto que descreva a forma como irá organizar a execução dos serviços objeto da concessão, (...)
Parte IV – Plano Operacional
Considerando as informações dadas no Anexo II. 2 - Especificação dos
Serviços, bem como, os reconhecimentos de campo a serem realizados pelo licitante, deverá ser apresentado um plano de operação para todos os
serviços da modalidade convencional, e para a modalidade seletivo a ser
implantado.(...)
Parte V - Detalhamento Qualitativo e Quantitativo da Execução do Serviço.
Demonstração do dimensionamento da estrutura administrativa e operacional necessária a ser utilizada; (...) (grifo nosso)
Da leitura do item do edital citado, não fica evidenciado quais critérios, objetivo, serão utilizados para determinar que o texto elaborado por uma empresa licitante
seja melhor do que o outro, ou seja, dependendo da composição e experiência da
comissão julgadora uma empresa pode ter nota zero ou dez.
O julgamento subjetivo possibilita que o poder concedente escolha qual empresa deve ganhar o processo. Este fato se materializa duas maneiras. A primeira
pode ser observada, quando o edital prevê que serão desclassificadas as empresas
cuja proposta técnica que não atingirem, setenta por cento, dos pontos possíveis.
Desta forma basta que a comissão julgadora atribua nota 6,9 para a empresa para
retirar esta do certame.
A segunda maneira ocorre no cálculo da nota final de classificação dos licitantes, que normalmente é calculada através da seguinte ponderação: proposta de preço, peso três e a proposta técnica, peso sete, podendo a ponderação assumir outros
pesos, porém sempre a proposta técnica será mais bem avaliada, sendo vencedor o
licitante que obtiver a maior nota final.
Como exemplo: em uma licitação participaram duas empresas. A empresa ‘a’
apresentou uma tarifa de R$ 5,00 (cinco reais) e a empresa ‘b’ uma tarifa de R$ 2,50
138
(dois reais e cinquenta centavos), sendo ambos os preços exequíveis e a proposta
técnica tem peso sete e a de preço peso três.
Calculando a nota da proposta de preço, que seria dada pela relação entre a
menor tarifa com base nas tarifas com valores superiores.
A nota da proposta de preço da empresa ‘a’ seria de: 2,50 = 0,5 * 3 = 1,50
5,00
A nota da proposta de preço da empresa ‘b’ seria de: 2,50 = 1 * 3 = 3,00
2,50
Aplicando o peso três, a empresa ‘b’ teria nota 3 e a empresa ‘a’ nota 0,5.
Passando para a proposta técnica a empresa ‘a’ teve nota 9,4 e a empresa ‘b’
nota 7 (sete).
Calculando a nota da proposta técnica para ‘a’: (9,4 *7) = 6,44
10
Calculando a nota da proposta técnica para ‘b’: (7,0 *7) = 4, 9
10
Calculando a nota final para empresa ‘a’, com 1,50+6,44=7,94.
Calculando a nota final para empresa ‘b’, com 3,00+4,9 = 7,90.
Nesta hipótese a empresa ‘b’ que tinha a menor tarifa não foi adjudicada,
sendo “escolhida” a empresa ‘b’, que teve a maior nota da proposta técnica que foi
aferida sem a existência de critérios objetivos.
Sobre este tema, em 11 de agosto de 1998, o Departamento de Estradas de
Rodagem através do Processo 0346400/89, se insurgiu quando ao apontamento da
existência da subjetividade no edital de Concorrência. Este processo foi encaminhado para a Consultoria Geral, que é o órgão responsável pela instrução dos processos de Recursos sendo então proferida a seguinte Decisão.
1.2 – alterar o item 2.3 da Decisão, para retificar o item do edital que deve
ser modificado, passando para “Alteração do item 61 do Edital – Avaliação
das propostas de Metodologia de Execução, para que defina critérios objetivos de avaliação, com base no § 1° do art. 44, c/c o inciso VII do art. 40 da
Lei 8.666/93 (tópico 11.1 da Informação).”
As fundamentações legais para este apontamento advêm dos princípios que a
Administração Pública deve ter como sustentáculo de sua atuação durante o andamento do processo licitatório, o julgamento objetivo e a impessoalidade, conforme
139
determina a Lei n° 8.987/95, art. 18, inciso IX, e a Lei 8.666/93, nos seus artigos: 3º,
§ 1º, inciso I; 40, inciso VII; 45; 46, § 1°, I e 44, que determinam que a licitação deva
ser processada de forma objetiva.
Verifica-se, que a subjetividade nas licitações não é uma preocupação exclusiva do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, este fato também ocorre
no plano Federal, tendo o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes,
conseguindo eliminar a subjetividade no julgamento, conforme pode ser observado
no edital nº 356/2010-00, que tinha abertura prevista para 22/09/2010.
CRITÉRIOS PARA JULGAMENTO DA PROPOSTA TÉCNICA
A Proposta Técnica será avaliada e pontuada de acordo com os seguintes
critérios objetivos:
a) Capacidade Técnica da Proponente (Total máximo 40 pontos)
a.1) Tempo de Atuação da Proponente:
* 0 < TAB ≤ 4 anos: .2 (dois) pontos;
* 4 < TAB ≤ 6 anos: 4 (quatro) pontos;
* 6 < TAB ≤ 8 anos: 6 (seis) pontos;
* 8 < TAB 10 anos: 8 (oito) pontos;
* TAB > 10 anos: 10 (dez) pontos.
a.2) Experiência Específica da Proponente:
Serão pontuados os serviços de Elaboração de Projeto Executivo de Engenharia relacionados com empreendimentos de infra estrutura e superestrutura ferroviária, executados pela Empresa relacionados no Quadro.04, comprovados mediante atestados e/ou certidões de capacidade técnica emitidos
por pessoas jurídicas de direito ou privado e devidamente certificados/averbados pelo CREA ou Conselho Profissional competente, seguindo
os seguintes critérios:
Obs: Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante principal do projeto, deverá ser juntada à documentação uma declaração formal
do contratante principal confirmando que o Licitante tenha participado da
execução do serviço objeto do contrato.
Tabela de Pontuação (Lote único):
Cada atestado será pontuado conforme tabela abaixo
PONTUAÇÂO
Extensão total em Km de via férrea
≤ 8,0 Km
> 8,0 Km a ≤ 11,0 Km
02 pontos por atestados
04 pontos por atestados
>11,0 Km
04 pontos por atestados
A pontuação total será a soma da pontuação de cada atestado, totalizando
o máximo de 30 pontos.
Serão pontuados um máximo de 5 (cinco) atestados compatíveis com o objeto.
b) Capacidade da Equipe Técnica (Total máximo 60 pontos)
Os profissionais indicados no Quadro 09 — Relação e Vinculação da Equipe Técnica, que serão pontuados, para as funções abaixo, serão pontuados
da seguinte forma: Engenheiro Coordenador, Engenheiro de Projetos Ferroviários Sênior, Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado e Engenheiro
de Obras de Arte Especiais
NIVEL FUNCIONAL
P0
P1
P1
P1
TOTAL
CATEGORIA
Engenheiro Coordenador
Engenheiro de Projetos Ferroviários Sênior
Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado
Engenheiro de Obras de Arte Especiais
VALOR
MÁXIMO
25
15
10
10
60
140
b.1) Engenheiro Coordenador — formação acadêmica em engenharia civil,
valor máximo 25 (vinte e cinco) pontos, computados da seguinte forma:
Serão atribuídos 5 (cinco) pontos por atestado ou certidão que comprove a
Responsabilidade Técnica ou a experiência de Coordenação do profissional
em projetos ou serviços ferroviários envolvendo infra estrutura e superestrutura ferroviária até o máximo de 5 (cinco) atestados.
A comprovação da experiência do Engenheiro Coordenador será avaliada e
comprovada mediante análise dos atestados e/ou certidões emitidos por
pessoas jurídicas de direito público ou privado devidamente registrados no
CREA.
b.2) Engenheiro de Projetos Ferroviários Sênior formação acadêmica em
engenharia civil, valor máximo de 15 (quinze) pontos, computados da seguinte forma:
Experiência em serviços de empreendimentos ferroviários corresponderá 3
(tres) pontos por atestado até o máximo de 5 (cinco) atestados.
A comprovação da experiência do Engenheiro de Projetos Ferroviários Sênior será avaliada e comprovada mediante análise dos atestados e/ou certidões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado devidamente registrados no CREA.
b.3) Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado— formação acadêmica em
engenharia civil, valor máximo de 10 (dez) pontos, computados da seguinte
forma:
• Experiência em projeto geométrico/traçado ferroviário, correspondera a 2
(dois) pontos por atestado, até o máximo de 5 (cino) atestados.
A comprovação da experiência do Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado será avaliada e comprovada mediante análise dos atestados
e/ou certidões emitidos por
pessoas jurídicas de direito público ou pr ivado devidamente r egistr ados no
CREA.
b.4) Engenheiro de OAE (Obras de Arte Especiais) — formação acadêmica
em engenharia civil, valor máximo de 10 (dez) pontos, computados da seguinte forma:
Experiência em projetos de OAE ferroviárias ou rodoviárias, corresponderá
a 2 (dois) pontos por atestado, até o máximo de 5 (cinco) atestados.
A comprovação da experiência do Engenheiro de OAE será avaliada e
comprovada mediante análise do currículo apresentado e dos atestados
e/ou certidões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado
devidamente registrados no CREA.
Obs: Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante principal do projeto, deverá ser juntada à documentação uma declaração formal
do contratante principal confirmando que o Profissional tenha participado da
execução do serviço objeto do contrato.
b.5) Serão considerados, adicionalmente, para cada profissional, em sua
pontuação o critério de permanência, através da aplicação do seguinte fator:
Fp— Fator de Permanência:
*Se o Profissional for do quadro de funcionários permanentes da empresa
há mais de um ano: Fp = 1,0
* Se o Profissional não for do quadro de funcionários permanentes da empresa há mais de um ano ou, ainda, a ser contratado: Fp = 0,8
Verifica-se nos critérios de julgamento da proposta acima que o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, vem seguindo a linha proposta pela
Instrução Normativa MT nº 001/2007, de 04/10/2007, publicada em 05/10/2007, que
uniformizou os procedimentos e rotinas a serem observados pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes na instrução de processos licitatórios e das
141
diversas recomendações do Tribunal de Contas da União no sentido de se reduzir a
subjetividade da análise técnica,
Diante deste fato para evitar questionamento seja pelos licitantes seja pelo
Tribunal de Contas do Estado, foi elaborado, a título de sugestão, um modelo de
proposta técnica para uma concessão do serviço de saneamento básico.
O modelo inclui ainda o cálculo da nota final, demonstrando que é possível
realizar uma proposta técnica eliminando o julgamento subjetivo. Porém quando da
sua utilização cabe considerar que:
a) Este modelo deve ser adaptada para os demais tipos de serviços concessionados respeitando as suas peculiaridades
b) A experiência da Empresa deverá ser comprovada através de Certidão de
registradas na entidade profissional competente.
c) A experiência do Técnico Responsável deverá ser comprovada através de
Certidão de Acervo Técnico emitida pela entidade profissional competente.
d) A Formação deverá ser comprovada através de Diplomas emitida por entidades reconhecida pelo MEC.
e) Os atestados/acervos/diplomas, somente poderão ser utilizados uma única
vez para efeitos de pontuação.
f) Para os itens ‘a’ e ‘b’, não é permitido pontuar em mais de um subitem.
g) Como as empresas foram avaliadas na fase de habilitação quanto a sua
capacidade técnica, a proposta técnica não terá efeito desclassificatório.
h) A forma de avaliação tem que ser 100% objetiva.
Apuração nota da proposta de preço
NP =
(100 x MP)
PP
Sendo:
NP
=
Nota atribuída à Proposta de Preços
MP
=
Menor Preço Total de Todas as Propostas
Apuração da nota Técnica
142
Pontuação máxima = 1630
a) Experiência da empresa, peso três, total de pontos = 27,61.
Nt1 = ((((a.1 + a.2) * 3) / 1630) *100)
Sendo:
NT1
= Nota total atribuída à experiência da empresa
a.1
= Nota atribuída à experiência da empresa na execução de concessão
do serviço de saneamento
a.2
= Nota atribuída à experiência da empresa na prestação de serviço ter-
ceirizado na área de saneamento
b) Experiência do técnico responsável, peso cinco, total de pontos = 61,35.
Nt 2 = ((((b.1 + b.2 + b.3) * 5) / 1630) *100)
Sendo:
NT2
= Nota total atribuída à experiência do técnico responsável
b.1
= Nota atribuída à experiência do técnico responsável em concessão
de saneamento
b.2
= Nota atribuída à experiência do técnico responsável na prestação de
serviços terceirizados na área de saneamento
b.3
= Nota atribuída à formação do técnico responsável na área da licitação
c) Formação da equipe técnica, peso dois, total de pontos = 11,04.
Nt3 = ((((c.1 + c.2 + c.3) * 2) / 1630) *100)
Sendo:
NT3
= Nota total atribuída à formação da equipe técnica
c.1
= Nota atribuída à Formação da equipe técnica com Doutorado na área
da licitação
c.2
da licitação
= Nota atribuída à Formação da equipe técnica com Mestrado na área
143
c.3
= Nota atribuída à Formação da equipe técnica com Graduação na
área do objeto da licitação
d) Nota técnica final pontuação máxima cem.
Nft = NT1 + NT2 + NT3
Sendo:
NFT = Nota total atribuída à Proposta de Preços
NT1
= Nota total atribuída à experiência da empresa
NT2
= Nota total atribuída à experiência do técnico responsável
NT3
= Nota total atribuída à formação da equipe técnica
e) Classificação final
N=
(6 × NTF ) + (4 × NP)
10
onde:
N
=
Nota Classificatória Final
NTF
=
Nota Técnica (Nota Final da Proposta Técnica)
PP
=
Preço Total da Proposta em Análise
Tabela de pontuação técnica
a) Empresa licitante
a.1) Experiência da empresa na execução de concessão do serviço de saneamento
EXPERIÊNCIA DA EMPRESA
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: cinco Trabalhos ou
mais
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: quatro Trabalhos
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: três Trabalhos
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: um ou mais Trabalhos
Total de pontos
NOTA
100
80
70
60
144
a.2) Experiência da empresa na prestação de serviço terceirizado na área de
saneamento básico
EXPERIÊNCIA DA EMPRESA
Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação
rizado na área de saneamento: cinco Trabalhos ou mais
Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação
rizado na área de saneamento: quatro Trabalhos
Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação
rizado na área de saneamento: três Trabalhos
Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação
rizado na área de saneamento: um ou mais trabalhos
Total de pontos
NOTA
de serviço terceide serviço terceide serviço terceide serviço tercei-
50
40
30
20
b) Técnico responsável
b.1) Experiência do técnico responsável em concessão de saneamento
EXPERIÊNCIA DO TÉCNICO RESPONSÁVEL
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: cinco Trabalhos ou
mais
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: quatro Trabalhos
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: três Trabalhos
Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: um ou mais Trabalhos
Total de pontos
NOTA
100
80
70
60
b.2) Experiência do técnico responsável na prestação de serviços terceirizados na área de saneamento
EXPERIÊNCIA DO TÉCNICO RESPONSÁVEL
Execução de trabalhos na prestação
mento: cinco Trabalhos ou mais
Execução de trabalhos na prestação
mento: quatro Trabalhos
Execução de trabalhos na prestação
mento: três Trabalhos
Execução de trabalhos na prestação
mento: um ou mais Trabalhos
Total de pontos
de serviços terceirizados na área de saneade serviços terceirizados na área de saneade serviços terceirizados na área de saneade serviços terceirizados na área de sanea-
NOTA
50
40
30
20
b.3) Formação do técnico responsável na área de saneamento básico
FORMAÇÃO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO
Doutorado na área de saneamento básico
Mestrado na área de saneamento básico
Especialização na área de saneamento básico
Graduação na área de saneamento básico
Total de pontos
NOTA
50
40
30
20
145
c) Formação da equipe Técnica
c.1) Formação da equipe técnica com Doutorado na área de saneamento básicoFORMAÇÃO DA EQUIPE TÉCNICA
Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: cinco ou mais
Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: quatro
Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: três
Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: um ou mais
Total de pontos
NOTA
40
30
20
10
c.2) Formação da equipe técnica com Mestrado área de saneamento básico
FORMAÇÃO DA EQUIPE TÉCNICA
Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: cinco ou mais
Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: quatro
Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: três
Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: um ou mais
Total de pontos
NOTA
30
20
10
05
c.3) Formação da equipe técnica com Graduação área de saneamento básico
FORMAÇÃO DA EQUIPE TÉCNICA
Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: cinco ou mais
Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: quatro
Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: três
Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: um ou mais
Total de pontos
NOTA
20
10
05
01
4.3 Utilização de fórmula paramétrica móvel para o reajuste da tarifa
Durante a execução dos serviços, é necessário proceder ao reajuste e eventualmente a repactuação dos valores inicialmente contratados.
O reajuste seria, conforme Sandroni (1996, p. 98) o mecanismo utilizado para
recomposição da remuneração devido a variação no nível geral de preços, dado o
decurso de tempo entre a data da proposta e o adimplemento da obrigação visando
à compensação da desvalorização da moeda, ou seja, nele não há nenhum tipo de
ganho, apenas recomposição do valor perdido.
Sobre o assunto, Meirelles (2010, p. 219-220) expõe que esta é uma medida
derivada de uma convenção entre as partes que visa resguardar o equilíbrio financeiro e econômico do contrato sendo uma conduta contratual não sendo possível
enquadrar na teoria da imprevisão por ser fruto da realidade econômica uma vez
que pode ser estimada e ter os seus efeitos mitigados.
Gasparini (2002, p. 558) também considera a relação entre “encargoremuneração”, citada acima, ao explicar que: “O reajuste de preço, como é facilmen-
146
te percebido, procura preservar o equilíbrio econômico ou financeiro do contrato inicialmente celebrado”.
A aplicação do índice de reajuste deve ter como data base a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, devendo ser adotada a data mais antiga, entre estas duas, visando garantir o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, conforme está disposto no inciso VII, do artigo 18,
da lei 8.987/85, combinado com o artigo 40, XI, da Lei 8.666/93, que permite a utilização de índices gerais ou setoriais, obedecendo à periodicidade anual.
Uma visão que cabe ser citada no que diz respeito ao tema é o entendimento
de Justen Filho (2002, p.504), que expõe que o reajuste de preço seria decorrente
da aplicação de índices setoriais, enquanto a atualização financeira seria referente
aos índices gerais de inflação:
A afirmação feita pelo autor dividindo o reajuste e a atualização financeira não
parece estar de acordo com os conceitos econômicos, uma vez que o índice previsto
no contrato pode ser geral ou setorial. A adoção de um ou de outro vai ser em função da natureza do objeto. Sendo que ambos os indexadores, seja específico ou
geral, possuem idêntica finalidade, qual seja: recomposição das perdas, através do
reajuste dos valores inicialmente contratados.
Já a repactuação, também chamada de reequilíbrio econômico-financeiro, teve como origem a chamada teoria da imprevisão. Esta teoria surgiu da aplicação da
cláusula “rebus sic stantibus”, cuja origem remonta a idade média e tinha como objetivo guardar a correlação prevista no ajuste inicial, durante toda a execução do contrato, funcionando da seguinte forma: ocorrendo um fato, que ocasionasse um encargo indevido, no contrato, sem interferência das partes, o valor devido deveria ser
reavaliado com a finalidade de eliminar qualquer desequilíbrio existente no contrato.
Di Pietro (2000, p. 260-261).
Atualmente os fatos que possibilitam a repactuação constam do artigo 65, da
Lei n° 8.666/93, que define este como sendo: imprevisível ou previsível, porém com
consequências incalculáveis, casos fortuitos e de força maior.
Sobre o tema cabe citar o Prejulgado 869 do Tribunal de Contas de Santa Catarina, quando analisou os pressupostos da revisão dos valores admitida pelo art.
65, inciso II, alínea d, da Lei Federal nº. 8.666/93.
147
Decisão N° 2265/00
Somente se admite reajuste de preços quando o contrato administrativo original contiver cláusula permitindo o reajuste, vedada a inserção de cláusula
de reajuste no decorrer da execução contratual. Admitida a revisão dos valores contratuais quando atendidos os preceitos do art. 65, inciso II, alínea
d, da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, quando circunstâncias extracontratuais (álea extraordinária) imprevisíveis no momento da avença, ocorridas na
vigência do contrato, afetem substancialmente sua economia, e desde que
o contratado comprove o desequilíbrio econômico-financeiro, mediante
apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte. Compete
à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido, podendo louvar-se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instrumentos, a fim de que o ato revisional atenda os princípios da Administração
Pública e esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para
os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público.
Com relação à possibilidade de aplicação simultânea do reajuste contratual e
a repactuação dos valores, contratuais, Justen Filho (2002, p. 504), entende ser
possível. Na mesma linha Gasparini (2004, p123) também compartilha desta ideia
ao afirmar que isto seria possível desde que o índice utilizado não viesse a contemplar a necessária recomposição dos custos das empresas.
Apesar do exposto acima, cabe esclarecer, que o reajuste, é um fato previsível e com repercussão estimada, que se dá em data determinada, diferentemente da
repactuação, que devido a teoria da Imprevisão, seria uma ocorrência excepcional
ocorrendo em datas aleatórias.
Assim, como a periodicidade destas formas de recomposição é diferente, seria necessária a ocorrência de diversas coincidências, para a concessão simultânea
do reajuste e da repactuação, ressalvando a possibilidade de concessão de diversas
repactuações e de um reajuste, no mesmo exercício, porém em datas diferentes.
Neste caso os valores que foram repactuados devem ser expurgados, quando
da época de concessão do percentual concedido a título de reajuste, uma vez que
em tese estes valores constam da metodologia de cálculo do índice setorial.
Tal fato visa evitar a concessão em duplicidade da variação ocorrida, ou seja,
repactuação mais reajuste, uma vez que os índices setoriais, diferentemente dos
índices gerais, retratam as variações efetivas dos custos envolvidos na prestação do
serviço.
Como exemplos de índices setoriais, podem ser citados os calculados pela
Fundação Getúlio Vargas, para o Departamento Nacional de infraestrutura, que são
os índices de reajustamentos de obras rodoviárias: que se divide em terraplenagem,
148
obras de artes especiais, pavimentação, consultoria, drenagem, sinalização horizontal, pavimentação cimento portland, conservação Rodoviária e ligante betuminosos.
Já como exemplo de índices gerais, é possível citar os: índices gerais de preços, calculados pela Fundação Getúlio Vargas que se dividem em: índice geral de
preços-disponibilidade interna, índice geral de preços-dez e índice geral de preços
de mercado, bem como o índice nacional de preços ao consumidor amplo, calculados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas.
Cabe ao poder concedente visando manter uma relação equânime entre a renumeração devida e o serviço ou fornecimento a ser prestado determinar os índices
que irão ser utilizados para reajustar o contrato durante todo o período de sua execução, ressalvando que a utilização de índices inadequados causa desequilíbrio no
contrato.
Como exemplo, foi utilizado o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna, como indexador em uma licitação que tenha como objeto a pavimentação de
uma via, a elevação do custo do cimento asfáltico usinado quente, não consta na
composição de cálculo deste índice, não refletindo o aumento, deste insumo.
Outro exemplo: um contrato para a construção de uma edificação que utiliza
como indexador, o índice de preço ao consumidor amplo que mede a variação de
famílias que ganham entre um a quarenta salários mínimos. Quando houver uma
elevação do preço do aço, este índice também não refletirá, esta variação de custos.
Em que pese à metodologia utilizada no Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna, abranger 60% do índice de preço no atacado, 30% do índice de preço
ao consumidor e 10% pelo índice nacional da construção civil. Este jamais conseguirá retratar com precisão a variação de preço dos produtos químicos que são utilizados neste tipo de serviço.
Nos dois casos citados, como o índice escolhido para reajustar os contratos
não envolvem todos os custos dos serviços a serem executados, ao ocorrer uma
elevação de um destes custos é imposto um custo ao particular que irá solicitar a
repactuação dos valores e quando da época do reajuste, a Administração não poderá expurgar este valor do índice a ser concedido, uma vez os materiais citados não
estão no cálculo de composição do índice.
149
Na análise efetuada dos processos que foram objeto de apreciação pelo Tribunal pleno verificou-se a existência de quatro situações:
a) Determinação de reajuste através de Decreto;
b) Utilização de índice geral para reajustar a tarifa;
c) Reajuste tendo como base a ineficiência da empresa; e
d) Utilização de fórmula com composição de índices.
A primeira situação carece de fundamentos legais e técnicos, para sua aplicação, uma vez o índice é decidido pelo Poder executivo. Em regra esta forma é utilizada como fator de promoção do governante que diante de uma eleição utiliza o reajuste como moeda de troca por voto.
Assim foi no Paraná quando o governador Jaime Lerner utilizou este expediente nas concessões rodoviária no Estado, o que acabou gerando um desequilíbrio
no contrato de concessão que teve que ser revisto, com a redução de investimentos.
(Varga, 2007, p.90).
A segunda, ao utilizar índice único ocasiona o desequilibro o contrato uma vez
que uma concessão é composta de diversos custos que diferem na sua natureza.
Como hipótese a utilização do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna na
concessão de saneamento básico, nos dois casos citados anteriormente.
A terceira forma seria a forma de cálculo do reajuste aplicado nas concessões de transporte coletivo, que tiveram um avanço significativo na forma de determinação da tarifa fruto dos estudos realizados pela Empresa Brasileira de Planejamento de Transporte através do Grupo Executivo de Integração da Política de
Transportes extinto, pela Lei nº 11.772/2008.
Este órgão em conjunto com a Empresa Brasileira de Transporte Urbano, com
o Fórum Nacional dos Secretários Municipais de Transportes, Associação Nacional
das Empresas de Transporte Urbano, Associação Nacional de Transporte Público e
a Secretaria de Desenvolvimento do Ministério dos Transportes, elaborou em 1993,
o estudo tarifário que é utilizado até os dias de hoje.
Estes estudos eram voltados para os municípios de pequeno porte, que não
tinham pessoal técnico com formação adequada que possibilitasse o aprofundamento dos estudos para determinação das tarifas. Porém este estudo dada a sua simpli-
150
cidade de utilização espalhou-se por todos os municípios criando o que se costuma
chamar de “caixa preta”.
Neste trabalho a previsão da base de metodologia de cálculo do índice a ser
aplicado no reajuste da tarifa tem como base a variação dos custos da concessionária. A utilização desta metodologia propícia que a concessionária seja reajustada em
função da elevação dos seus custos.
A princípio esta afirmativa parece ser correta, porém conceitualmente conflita
com os princípios da concessão de serviço públicos uma vez que a empresa é recompensada pela sua ineficiência, ou seja, quando maior for a variação de custos de
um período para outro maior é o reajuste. Como não é utilizado o índice, setorial,
que reflita a realidade do mercado, a empresa não necessita buscar a eficiência e a
melhoria do transporte,
A quarta forma utilizada para reajustar os contratos seria através da composição de índices dos principais custos envolvidos na concessão. Como exemplo a
fórmula: IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo) + P5 (IPCAi / IPCAo)].
Esta fórmula utiliza cinco componentes de custos diferentes na sua composição. O primeiro seria a variação da mão de obra, o segundo energia elétrica o terceiro seria a transformação química, o quarto construção civil e por fim um índice geral
para reajustar os demais custos não discriminados.
Esta pode ser considerada uma das melhores cláusulas de reajuste, para
concessões, analisada pelo Tribunal de Contas, e constava da cláusula 19, da minuta do contrato do edital de concorrência nº 01/2008, lançado pelo Fundo Municipal
de Água e Saneamento de Tubarão, cujo objeto era a outorga de concessão para
prestação do serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento
sanitário, conforme segue:
CLÁUSULA 19 – REAJUSTE
19.1. OS VALORES DAS TARIFAS SERÃO REAJUSTADOS, A CADA 12
(DOZE) meses, com base na fórmula estabelecida no item 19.2 abaixo.
19.2. Considerar-se-á como data-base para efeito de cálculo do primeiro
REAJUSTE a data de apresentação das propostas. O REAJUSTE das TARIFAS será efetivado no mês de junho de cada ano da CONCESSÃO, de
acordo com a fórmula abaixo:
IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo)
+ P5 (IPCAi / IPCAo)]
Onde:
151
IR é o índice de reajuste e P1, P2, P3, P4 e P5 são fatores de ponderação a
serem aplicados sobre os índices definidos abaixo. O somatório dos mesmos deve ser igual a 1 e os seus valores são aqueles propostos pela LICITANTE VENCENDORA em sua PROPOSTA COMERCIAL.
IMOi é o índice de mão de obra (coluna 29) publicado pela Fundação Getulio Vargas – FGV, correspondente ao segundo mês anterior ao da alteração
tarifária;
IMOo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à
data-base definida neste instrumento;
IEEi é o valor da tarifa de energia elétrica referente ao Grupo A - Convencional, Subgrupo A4 (2,3 kV a 25 kV), valor de consumo em MWh, praticada
pela concessionária local, correspondente ao segundo mês anterior ao da
alteração tarifária;
IEEo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à
data-base definida neste instrumento;
ITQi é o índice da coluna 53 (Total da Indústria de Transformação Química) da Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, correspondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária;
ITQo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à
data-base definida neste instrumento;
ICCi é o índice da coluna 1A (Índice Nacional da Construção Civil) da Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, correspondente
ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária;
ICCo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à
data-base definida neste instrumento;
IPCAi é o índice de preços ao consumidor amplo publicado pelo IBGE, correspondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária;
IPCAo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à
data-base definida neste instrumento;
Porém esta fórmula, ainda não possibilita a recomposição dos custos decorrentes da execução da concessão uma vez que está não reflete a variação dos insumos utilizados, conforme o período e mantém uma proporção de vinte por cento
do custo fixa para durante todo o período de concessão, conforme pode ser visualizado a seguir:
IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo)
+ P5 (IPCAi / IPCAo)] <=> IR = P1 + P2 + P3 + P4 + P5 <=> 100% = 20% + 20% +
20% + 20% + 20%,
A distorção que ocorre devido a participação ser fixa pode ser visualizada ao
analisar a seguinte hipótese: durante o período de concessão, trinta anos, será utilizado o valor de 20% do índice nacional da construção civil, no caso ICC, para reajustar o valor da tarifa, porém os investimentos em obras estão previstos para serem
executados nos cinco primeiros anos.
152
Transcorrido os cinco anos a empresa concluiu a obra, porém a tarifa, que
não terá mais custos desta natureza, ainda será reajustada por vinte e cinco anos
por custos que não serão mais realizados.
Como o reajuste visa à recomposição da tarifa da concessão, é necessário
que o índice calculado retrate com a maior fidelidade possível os principais custos
envolvidos na concessão.
Desta forma, visando reajustar os valores das concessões será proposta, a
partir da metodologia utilizada pelo Fundo Municipal de Água e Saneamento de Tubarão uma fórmula paramétrica, para reajuste anual da tarifa, considerando o peso
dos custos, conforme o fluxo de caixa de determinado empreendimento.
Destaca-se que a operacionalização deste modelo, no caso concreto, se dará
primeiro com a determinação dos índices que guardam relação com os custos da
concessão e depois o cálculo do peso, considerando a apuração anual dos custos
do fluxo de caixa da empresa vencedora, uma vez que o modelo a seguir é de uma
concessão do serviço de saneamento básico.
Desta forma a fórmula apresentada pode ser escrita da seguinte forma:
IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo) +
P5 (IGP-DIi / IGP-DIo)]
Onde:
IR = índice de reajuste a ser aplicado na tarifa
P (1, 2, 3, 4, e 5) = proporção a ser executada a cada ano, conforme o os valores propostos pela licitante vencedora em sua proposta comercial;
IMOi = índice de mão de obra (coluna 29) publicado pela Fundação Getulio
Vargas referente ao período anterior da data base do reajuste;
IMOo = índice de mão de obra (coluna 29) publicado pela Fundação Getulio
Vargas referente ao mês da data base do reajuste;
IEEi = valor da tarifa de energia elétrica referente ao Grupo A - Convencional,
Subgrupo A4 (2,3 kV a 25 kV), valor de consumo em MWh, praticada pela concessionária local, referente ao período anterior da data base do reajuste;
IEEo = valor da tarifa de energia elétrica referente ao Grupo A - Convencional,
Subgrupo A4 (2,3 kV a 25 kV), valor de consumo em MWh, praticada pela concessionária local, referente ao mês da data base do reajuste;
153
ITQi = índice da coluna 53 (Total da Indústria de Transformação Química) da
Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, referente ao período
anterior da data base do reajuste;
ITQo = índice da coluna 53 (Total da Indústria de Transformação Química) da
Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, referente ao mês da
data base do reajuste;
ICCi = índice da coluna 1A (Índice Nacional da Construção Civil) da Revista
Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, referente ao período anterior
da data base do reajuste;
ICCo = índice da coluna 1A (Índice Nacional da Construção Civil) da Revista
Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas referente ao mês da data base;
IGP-DIi = índice geral de preço - disponibilidade interna, da Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas referente ao período anterior da data base do reajuste;
IGP-DIo = índice geral de preço - disponibilidade interna, da Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas referente ao mês da data base do reajuste.
Neste caso a fórmula paramétrica iria apresentar variações da participação
dos custos, que seriam reajustados conforme a sua efetiva utilização conforme descrito no fluxo de caixa.
4.4 Estipulação de Indicadores metas e objetivos
Fazendo um breve histórico, sobre os indicadores, estes foram criados nos
Estados Unidos no ano de 1996, e visava avaliar como a sociedade era impactada
pela corrida espacial. Com a evolução dos estudos os indicadores passam a agregar
aspectos refrente ao quadro social, político e econômico.
Com o crescimento do planejamento governamental, ocorreu um aumento na
demanda por indicadores, sendo possível citar os seguintes estudos: Social Trends
na Inglaterra; em 1973, Données Sociales na França, Social Indicators nos EUA,
Gesellschaftsliche Daten na Alemanha; e, em 1974, Social Indicators of Japan e
White Paper on National Life no Japão.
Deste período é possível destacar a existência de três indicadores. O primeiro
seria o que mede a taxa de mortalidade de menores de cinco anos (TMM5), que foi
154
considerado pelo Fundo das Nações Unidas para a Infância, como sendo o melhor
indicador de uma sociedade.
O segundo seria O Índice de Desenvolvimento Humano que demonstra entre
outros aspectos a expectativa de vida ao nascer e o terceiro seria o índice da Liberdade Humana, que retrata como os governos observam os direitos humanos.
No Brasil o Conselho de Desenvolvimento Social, em cumprimento às diretrizes do lI Plano Nacional de Desenvolvimento, em 1975, determinou que o Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística coordenassem a organização e gerenciamento
dos indicadores sociais no Brasil. (Santagada, 1993 p. 250)
Na busca da construção de indicadores sociais, foi elaborado um estudo na
área de saneamento básico chamado Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento.
Este estudo traz indicadores referente a prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, sendo mantido pela Secretaria Nacional de
Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades.
Feito este breve histórico, é possível definir que os indicadores sociais são
construções estatísticas que visam demonstrar a situação da população, avaliando
as diversas mudanças que ocorrem na sociedade, fruto da dinâmica social, tendo
como base as ações desempenhadas na política pública, sendo uma etapa para a
determinação dos objetivos e metas a serem alcançados quando da concessão do
serviço público a ser concedido, (Sabóia 2006).
No caso em tela, os indicadores devem buscar identificar entre outros os aspectos a atual situação da infraestrutura dos serviços públicos, de uma forma transparente que possibilite a compreensão dos usuários para que estes tenham condições de avaliar o serviço prestado, seja através dos indicadores de desempenhos e
de gestão. (Molinari, 2006, p.54).
Na mesma linha Silva (2006, p. 42), explica que para que um serviço público
possa ser avaliado, é necessária a existência de indicadores que demonstrem a realidade do serviço.
Estes indicadores são prévios a concessão e visam à construção de objetivo
e metas que possam ser mensurados, possibilitando desta forma que o poder con-
155
cedente possa ter instrumentos de comparação e avaliação a serem considerados
quando da fiscalização do serviço público.
Neste sentido, quando da análise do Processo nº 02/00330012, que tratava
da análise do edital de concorrência nº 03/2002, do Departamento de Transportes e
Terminais, foi apontado pelo Tribunal de Contas o seguinte fato:
ausência das cláusulas essenciais do contrato de concessão relativas a critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidos da qualidade do serviço, dos direitos e deveres do usuário para obtenção e utilização do serviço,
das condições para prorrogação do contrato e da obrigatoriedade, forma e
periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente, previstos no art. 23, III, VI, XII e XIII, da Lei nº 8.987/95 (item 6 do
Relatório DCE);
Estabelecida a necessidade dos indicadores, cabe ressaltar que estes devem
guardar relação com o objeto a ser analisado, para isto é necessário determinar o
grau de confiabilidade do indicador.
Esta determinação é realizada através da verificação do grau de aderência do
indicador, que pode ser no limite, aderente, ou indiferente, sendo que quando maior
a aderência maior a relação com o objeto.
Para verificar a aderência, torna-se necessário conhecer as propriedades intrínsecas do indicador. Como a literatura sobre este tema é farta, como delimitação
metodológica optou-se por utilizar as propriedades definidas por Jannuzzi ( 2005,
p.139 e 140), que são as seguintes:
a) Relevância para a agenda política. Esta propriedade é fundamental para,
evitar que durante o processo ocorra mudanças de rumo devido a alterações na
agenda governamental.
O grau de aderência pode ser mensurado partindo do modelo de múltiplos
fluxos abordado no estudo de Capella (1995), onde os problemas, soluções e dinâmica política interagem possibilitando uma oportunidade de inclusão do tema na
agenda política.
Assim as questões relevantes seriam fruto de uma série de forças que interagem entre si na busca do coupling, que seria a junção dos fluxos, que se tornaram
importantes a ponto de serem consideradas na composição da agenda governamental. Desta forma na definição da política a ser aplicada deve ser considerado os diversos atores que vão interagir com o sistema.
156
Neste sentido a determinação do artigo 39 da lei 8.666/93, determina que
quando o valor da licitação for superior a R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), deve ocorrer previamente audiência pública com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital.
b) Validade de representação do conceito. O indicador deve manter estreita
relação com o objeto para qual foi concebido. No caso da concessão de serviço público de saneamento básico o número de economias atendidas com a rede coletora
em relação à população local, tem mais validade do que um indicador que mensure
as rendas percebidas pela população em relação à população local.
c) Confiabilidade da medida. Para ter aderência os dados utilizados como base para a construção do indicador tem que partir de uma fonte confiável. Desta forma deve ser elaborado através da construção de série histórica e utilização de técnicas estatísticas.
d) Cobertura populacional. Outro aspecto a ser considerado nos indicadores
para a prestação do serviço público e que este deve buscar abranger a totalidade
dos usuários do serviço, não devendo considerar a população como um todo, uma
vez que o sistema concessionado é fechado.
e) Sensibilidade às ações previstas. Este item está relacionado a dinâmica do
serviço público. O indicador deve demonstrar como as ações implementadas influenciam o serviço público e como a adoção destas ações estão repercutindo na prestação do serviço público.
De nada adiantaria um indicador que não demonstrasse de forma rápida o
comportamento de determinada ações no sentido de contribuir de forma positiva na
melhoria do serviço ou caso contrário que a ação representou uma piora do serviço
prestado
f) Especificidade ao programa. A concessão de serviço público é uma espécie
do gênero política pública. Sendo que essa ainda possui diversas subespécies que
seriam a natureza do serviço a ser concedido.
Desta forma uma concessão para o transporte coletivo possui diversas especificidades que são inerentes a esta prestação de serviço. Da mesma forma a concessão na área de saneamento básico que possui a lei nº 11.445/07, traz consigo
157
diversas especificidades, que devem ser consideradas quando da construção do
índice.
g) Transparência metodológica na sua construção. Quando da construção do
indicador é de fundamental importância que seja elaborada a memória de cálculo,
descrevendo todas as etapas e cálculo que foram utilizados na elaboração deste
indicador.
Sem a memória de cálculo todo o processo fica comprometido, pois este é
condição de validade para a confiabilidade da medida. Sem ter como verificar a forma como foi elaborado o indicador é impossível aceitar este como sendo válido.
h) Facilidade operacional para sua obtenção. Esta propriedade também guarda relação com a confiabilidade da medida, uma vez que é necessário ter uma base
de dados disponível para elaborar os indicadores.
No caso da prestação direta esses dados podem ser elaborados pelo poder
concedente. No caso das concessionárias, cabe ao poder concedente através de
seus agentes de regulação determinar a elaboração dos dados que possam ser utilizados nos indicadores elaborados.
i) Periodicidade na sua atualização. Conforme descrito no item anterior é fundamental os dados referente ao acompanhamento do serviço público sejam informados ao poder concedente de forma regular e constante, possibilitando desta forma dar possibilitar a avaliação dos indicadores..
k) Desagregabilidade populacional e territorial. Como a população de usuários
não é homogênea torna-se necessário na construção do indicador que este reflita a
especificidade de cada amostra, levando em consideração as características de do
grupo em relação ao serviço a ser concedido, direcionando desta forma do indicador
para a população alvo e não para a coletividade de forma geral.
l) Comparabilidade da série histórica. Para a construção do indicador é necessário que exista dados de anos anteriores para que possam ser realizadas comparações como forma de avaliar se houve progressão ou retrocesso no aspecto avaliado por este indicador.
158
A ausência de dados anteriores dificulta a compreensão da efetividade da
ação que foi desenvolvida incluindo a criação de parâmetros dos objetivos e metas a
serem alcançados.
Além destas propriedades os indicadores devem ser de fácil compreensão e
entendimento para o usuário, devendo trazer elementos que seja importante na percepção destes, sendo de fundamental importância para o acompanhamento e fiscalização do serviço concedido, seja pelo poder concedente, seja pelos órgãos de controle externos.
4.5 Formalidades legais
Devido ao princípio da legalidade a Administração Pública deve observar os
mandamentos legais quando da elaboração do edital, visando evitar a ocorrência de
erros formais, que apesar de não trazerem prejuízos de forma direta ao certame
quando são detectados na análise efetuada pelo Tribunal de Contas são objeto de
restrição e devem ser corrigidos.
A necessidade do Tribunal de Contas de apontar erros formais se justifica
uma vez que as disposições editalícia devem ser observadas pela Administração
que não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, nos termos do artigo 41, da lei 8.666/93.
Sobre o tema cabe citar Gasparini (2005), para quem as formalidades devem
ser observadas, com a finalidade de preservar a segurança jurídica da relação, não
sendo desta forma possível a adoção de outros critérios por conta de uma dada situação.
De sorte que não cabe, por exemplo, à Comissão de Licitação, na fase da
análise e julgamento dos documentos de habilitação, considerar habilitada
uma proponente que tenha apresentado somente 2 dos 5 atestados de capacidade técnica exigidos pelo edital, por entender que tal exigência afronta
o princípio da competitividade, sendo, portanto, ilegal. Se assim não for deve-se aceitar, não o rigor, mas a flexibilização do princípio da estreita vinculação de todos ao edital, o que sobre ser um manifesto equívoco levaria total insegurança ao regime licitatório, pois todos estariam submissos às interpretações de momento feitas por esse órgão colegiado responsável pela
direção e julgamento do certame.
Desta forma existindo a necessidade de corrigir algum item do edital, a Administração deveria promover a anulação da licitação e conforme o caso elaborar novo
edital, conforme a previsão do artigo 49, da Lei 8.666/93.
159
Assim, considerando a grande ocorrência de restrições de ordem formal que
foram detectadas quando da realização deste trabalho, cabe destacar alguns aspectos a serem observados pela Unidade.
O primeiro seria quando a Administração ao elaborar o edital, acaba por exercer uma função típica do poder legislativo, impondo normas, que não constam da lei
e que devem ser seguidas pelos licitantes.
Como exemplo foi determinado no edital que a licitante deverá apresentar a
sua proposta em três vias grampeadas no canto superior direito com todas as folhas,
rubricadas no canto inferior esquerdo, encadernada com capa na cor preta e devidamente assinada.
A determinação sobredita não teve como origem o legislador, mas sim partiu
da Administração, responsável pela elaboração do edital e caso não sejam seguidas
os licitantes, pode ser desclassificado com base no artigo 41, da Lei nº 8.666/93, que
determina que as regras do edital não possam ser descumpridas.
Assim, verifica-se que muitas vezes estas normas são irrelevantes, impertinentes e até mesmo, inúteis, ao certame. Nestes casos o Tribunal de Contas avoca
o inciso I, do § 1º, do artigo 3º, da Lei 8.666/93 e constitui uma irregularidade.
Para evitar estes fatos é necessário que a Unidade entenda que a principal
função do edital e seus anexos e a escolha da proposta mais vantajosa. Desta forma
este deve ser um instrumento simples e conciso, sendo impossível que o edital, traga todos os casos possíveis e imagináveis, que podem ocorrer durante a execução
do serviço.
No caso das concessões de serviço público, as normas de execução do contrato é tarefa dos órgãos reguladores, devendo a Administração se ater quando da
elaboração do edital aos artigos 18, da Lei nº 8.987/95 e 40 da Lei nº 8.666/93 e no
caso da minuta do contrato os artigos 23 da Lei nº 8.987/95 e 55 da Lei nº 8.666/93.
A seguir consta a lista de itens que devem ser considerados quando da montagem do procedimento licitatório, visando evitar a existência de irregularidades de
ordem formal. Ressalvando que nos casos de concessão dos serviços de saneamento básico devem ser observados também os ditames da lei nº 11.445/07 e que
esta lista não é exaustiva podendo no caso concreto ser ampliada.
160
Itens a serem considerados no edital de concessão de serviço público
Artigos
Art. 18, I
Art. 18, II
Art. 18, III
Art. 18, IV
Art. 18, V
Art. 18, VI
Art. 18, VII
Art. 18, VII
Art. 18, IX
Art. 18, X
Art. 18, XI
Art. 18, XII
Art. 18, XII
Art. 18, XIV
Art. 18, XV
Art. 18-A,
Artigos
Art. 40, Caput
Art. 40, I
Art. 40, II
Art. 40, III
Art. 40, VI
Art. 40, VII
Art. 40, VIII
Art. 40, XI
Art. 40, XV
Lei nº 8.987/95
Objeto, metas e prazo da concessão;
Descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
Prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do
contrato;
Prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados,
estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação
das propostas;
Critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade
técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
Possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem
como as provenientes de projetos associados;
Direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a
alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
Critérios de reajuste e revisão da tarifa;
Critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento
técnico e econômico-financeiro da proposta;
Indicação dos bens reversíveis;
Características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos
à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
Expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações
Condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
Minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no
art. 23 na lei nº 8.987/95, quando aplicáveis;
Nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra
pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas
para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao
valor da obra.
O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento;
Lei nº 8.666/93
Número de ordem em série anual .
Repartição e seu setor.
Modalidade .
Regime de execução.
Tipo de licitação.
Local/dia/hora, para o recebimento e para abertura das propostas.
Objeto sucinto, porém descrito de forma clara.
Prazo e condições para a assinatura do contrato.
Sanções por inadimplemento da obrigação contraída
Condições de Habilitação e forma de apresentação das propostas
Critérios de Julgamento claros e objetivos
Locais, horas e códigos de acesso às informações nos casos de utilização
de comunicação a distância.
Critérios de reajuste monetários claros e índices corretos
Normas para recursos
161
Itens a serem considerados na elaboração da minuta do contrato de concessão
Artigos
Art. 23, I
Art. 23, II
Art. 23, III
Art. 23, IV
Art. 23, V
Art. 23, VI
Art. 23, VII
Art. 23, VIII
Art. 23, IX
Art. 23, X
Art. 23, XI
Art. 23, XII
Art. 23, XIII
Art. 23, XIV
Art. 23, XV
Art. 23, Parágrafo único
Art. 23, Parágrafo único, I
Artigos
Art. 55, I
Art.55, VII
Art. 55, IX
Art. 55, XI
Art. 55, XII
Art. 55, XIII
Art. 55,2°
Art. 61
Lei nº 8.666/93
Objeto, à área e ao prazo da concessão;
Modo, forma e condições de prestação do serviço;
Indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
Preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão
das tarifas;
Direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária,
inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e
expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
Direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
Forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e
práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
Penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária
e sua forma de aplicação;
Casos de extinção da concessão;
Bens reversíveis;
Critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas
à concessionária, quando for o caso;
Condições para prorrogação do contrato;
Obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
Exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária.
Foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução
de obra pública deverão, adicionalmente:
Estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão;
Lei nº 8.666/93
Objeto e seus elementos característicos descrito de forma clara
Direitos e deveres das partes
Reconhecimento dos Direitos da Administração
Vinculação ao edital de concorrência
Legislação aplicável ao contrato, em especial aos casos omissos.
Obrigação de o contratado manter-se durante toda a execução do contrato
em compatibilidade com as obrigações assumidas (habilitação e qualificação)
Constar que o Foro será a sede da Administração
Publicação resumida na Imprensa Oficial
4.6 Divulgação efetiva das irregularidades observadas na análise prévia
Uma medida que poderia ser tomada pelo Tribunal de Contas, visando a redução da repetição das irregularidades, seria um aumento da forma de divulgação
das decisões exaradas pelo Tribunal Pleno.
162
Essas decisões apesar de serem disponibilizadas através do veículo oficial de
publicação do Tribunal de Contas do Estado e das sessões estarem sendo transmitidas ao vivo pela TVAL e internet ainda não estão sendo observadas pelas Unidades por dois motivos.
O primeiro é que quando o julgamento do Tribunal Pleno se refere a processos de outra Unidade, e por não dizer respeito diretamente à própria Unidade, esta
não tem interesse em saber o assunto analisado.
O segundo seria o desconhecimento das restrições que estão sendo objeto
de apreciação e julgamento, bem como quais foram as decisões emanadas pelo Tribunal Pleno sobre estas matérias.
Assim como forma de suplantar esta dificuldade, poderia ser criado um link no
site do Tribunal que contivesse a informações sobre os resultados das decisões do
Tribunal Pleno quando da apreciação dos processos que tratam das concessões de
serviço público possibilitando que a informação fosse disponibilizada, de forma direcionadas as Unidades.
Como complemento ao link, o Tribunal de Contas, que possui o endereço de
email de todos os responsáveis pelo controle interno das Unidades, poderia elaborar
uma lista de email para remeter um quadro com as restrições referente a área de
concessão de serviço com link de acesso ao site do Tribunal para que haja um
acesso rápido e direto das restrições apontadas.
Este expediente já é utilizado pelo Tribunal de Contas da União que através
do email, [email protected], remete para os interessados o Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos.
A disponibilização da busca por palavras chave na pagina de pesquisa dos
processos do Tribunal de Contas, que é voltadas para o público externo, seria outra
medida que poderia ser adotada como forma de aumentar as informações das decisões do Tribunal Pleno para que as Unidades tomasse ciência das irregularidades
apontadas nos processos julgados. Este funcionalidade também consta do site
https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:6, do Tribunal de Contas da União.
163
5 CONCLUSÃO
No Estado de Santa Catarina o processo de concessões vem ocorrendo de
forma lenta, porém com claros sinais de aceleração, seja na área do transporte público com o vencimento dos prazos das antigas concessões, seja na área de saneamento com os municípios optando pela concessão ao invés da gestão associada
com a companhia de água e saneamento do Estado.
Algumas iniciativas de reduzir a ocorrência da repetição de irregularidades, já
estão sendo tomadas, como exemplo, a realização dos ciclos de estudos municipais,
evento que ocorre anualmente, onde houve apresentação sobre as concessões de
serviços públicos, bem como a realização de consultas informais, antes da publicação do edital.
Porém este estudo denota que estas iniciativas ainda são insuficientes para
eliminar a ocorrência da repetição de irregularidades nos editais que são analisados
previamente, uma vez que na amostra realizada, foi verificado que:
a) As irregularidades referente ao fluxo de caixa, ocorreu em 94,11%,dos processos. Para evitar este fato é necessário que o Tribunal de Contas, realize antes da
publicação do edital a análise dos estudos econômico-financeiros da concessão. Já
a Unidade deve verificar a capacidade técnica das empresas responsáveis pela elaboração desses estudos;
b) A utilização de critérios subjetivos foi apontada em 64,70% dos processos
analisados. Para evitar a ocorrência desta restrição a Unidade poderia adotar o modelo de julgamento da proposta técnica constante no item 4.2, deste estudo;
c) Já para evitar a ocorrência de restrição referente a adoção de índice de
reajuste, que não reflete a realidade dos custos envolvidos, que ocorreu em 35,29%,
dos processos, foi proposta a adoção de uma fórmula de reajuste paramétrica móvel, utilizando como base os dados do fluxo de caixa, conforme exposto no item 4.3
deste estudo.
d) A Ausência de Indicadores, metas e objetivos que possibilitem o acompanhamento e fiscalização da prestação da concessão dos serviços, ocorreu em
23,52% dos processos, porém cabe ressaltar que este é uma restrição com forte
tendência a crescimento, devendo para evitar esta ocorrência que a Unidade verifi-
164
que a capacidade técnica das empresas responsáveis pela elaboração desses estudos.
e) A não observância das formalidades legais, que não trazem prejuízos a
competitividade ou ao processo, ocorreu em 100% dos processos analisados, devendo, a Unidade para evitar este fato observar as prescrições dos artigos 18 e 23
da Lei nº 8.987/95 e 40 e 55, da Lei nº 8.666/93, podendo utilizar o check-list constante no item 4.5.
Além dessas medidas que podem ser adotadas tanto pelo Tribunal de Contas
como pela Unidade, cabe ressaltar que a busca pelo atendimento ao interesse público não deve ocorrer somente pelo aspecto da fiscalização, mas também pela orientação as Unidades que é uma linha de atuação que está se desenvolvendo em todos
os Tribunais de Contas.
Assim o Tribunal de Contas além da realização dos ciclos municipais e da
consulta informal, também pode adotar outras formas mais efetivas de divulgar as
irregularidades que foram objeto de apreciação quando do julgamento no Tribunal
Pleno, tais como: criação de um link com decisões sobre concessões; lista de email,
com as decisões e disponibilizar a busca por palavras chave na pagina de pesquisa
dos processos do Tribunal de Contas.
Outro fato, seria é a busca por uma maior especialização do corpo instrutivo,
que ocorreu como exemplo com a abertura do curso de pós graduação na área de
Controle Externo nas Concessões de Serviços Públicos, este projeto coordenado
pelo Instituto de Contas, que deve dar uma substanciosa melhora na análise técnica,
dos processos de concessão no Estado.
Cabe ressalvar a carência de servidores que acaba por impossibilitar uma
atuação mais ampla do Tribunal de Contas que se vê na necessidade de adotar critérios cada vez mais rígidos para selecionar os editais a serem analisados previamente.
Todas as medidas sugeridas neste estudo visam contribuir para que as Unidades quando do lançamento dos editais de concessão de serviço público não tenham o processo atrasado por restrições que ocorrem rotineiramente e poderiam ser
evitadas, caso tivessem ciência dos julgamentos dos editais de outras Unidades e
165
adotassem as devidas medidas corretivas e que o Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina possa maximizar a análise cumprindo o seu papel constitucional.
166
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