Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA E JURISPRUDENCIAL DO
CONCURSO PÚBLICO NO BRASIL
Autora: Gabrielle de Matos Pacheco dos Santos
Orientador: Prof. Msc. Mauro Sérgio dos Santos
Brasília - DF
2010
GABRIELLE DE MATOS PACHECO DOS SANTOS
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA E JURISPRUDENCIAL DO CONCURSO PÚBLICO NO
BRASIL
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Mauro Sérgio dos
Santos.
Brasília
2010
Monografia de autoria de Gabrielle de Matos Pacheco dos Santos, intitulada “A
EVOLUÇÃO HISTÓRICA E JURISPRUDENCIAL DO CONCURSO PÚBLICO NO
BRASIL”, apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito
da Universidade Católica de Brasília, em ___ de ________________ de 2010, defendida e
aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
___________________________________________
Prof. Msc. Mauro Sérgio dos Santos
Orientador
___________________________________________
___________________________________________
Brasília
2010
Dedico este trabalho à minha família, que me
apoiou em todos os momentos.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus, que me dá forças para continuar a caminhada em busca de meus
objetivos. Ao professor e orientador Mauro Sérgio dos Santos, que auxiliou e muito
contribuiu para elaboração do presente trabalho. À minha família que me incentivou e apoiou
na realização desta monografia.
RESUMO
Com o advento da Constituição Federal de 1988 o concurso público passou a ser obrigatório,
com previsão expressa no art. 37, II, da Carta Magna. Este instituto tem como objetivo a
seleção de pessoal, pela Administração, que esteja apto a assumir cargo ou emprego público.
O concurso público possui inúmeras vantagens, sendo as principais o fato de proporcionar às
pessoas iguais condições de disputarem cargos ou empregos na Administração direta e
indireta e, em conseqüência, selecionar as mais capacitadas para compor sua força de
trabalho. O concurso público também possui como objetivo impedir o ingresso de pessoas na
Administração sem prévia aprovação através deste certame, ressalvadas as exceções previstas
na Constituição Federal. A jurisprudência reforçou e inovou em vários aspectos o concurso
público, concedendo aos candidatos maiores prerrogativas, que norteiam toda a fase de
realização do certame, e também posteriormente quando esta é finalizada, passando-se ao
momento da convocação dos candidatos aprovados.
Palavras-chave: Constitucional. Administrativo. Princípios. Concurso público. Edital. Direito
dos candidatos.
ABSTRACT
With the advent of the Constitution of 1988, the tender has become mandatory, with express
provision in art. 37, II of the Constitution. This institute aims at the selection of staff by
management that is able to assume public office or position. The tender has numerous
advantages, the main ones being the fact of providing people with equal conditions to
compete against posts or employment in the direct and indirect, in turn, select the most
qualified to compose its workforce. The tender has also aimed at preventing the entry of
people in the Administration without prior approval through this exhibition, with the
exceptions provided for in the Constitution. The law has strengthened and has innovated in
many ways the open, giving greater privileges to the candidates, that guide every phase of
exhibit, and also later when it is finished, passing the time of convening the successful
candidates.
Keywords: Constitutional. Administrative. Principles. Restricted. Bid. Right candidates.
LISTA SIGLAS E ABREVIATURAS
AC – Apelação Cível
ADI – Ação direta de inconstitucionalidade
AMS – Apelação em Mandado de Segurança
Art. – Artigo
CF/88 – Constituição Federal de 1988
EC – Emenda constitucional
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
RE – Recurso extraordinário
REO – Remessa Ex-Officio
REsp – Recurso especial
RMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ- Superior Tribunal de Justiça
TRF 1- Tribunal Regional da 1ª Região
TRF 4 – Tribunal Regional da 4ª Região
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 12
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO PÚBLICO ............................ 15
1.1 – CONSTITUIÇÃO DE 1824 ........................................................................................ 16
1.2 – CONSTITUIÇÃO DE 1891 ........................................................................................ 17
1.3 – CONSTITUIÇÃO DE 1934 ........................................................................................ 18
1.4 – CONSTITUIÇÃO DE 1937 ........................................................................................ 19
1.5 – CONSTITUIÇÃO DE 1946 ........................................................................................ 20
1.6 – CONSTITUIÇÃO DE 1967 ........................................................................................ 20
1.7 – CONSTITUIÇÃO DE 1988 ........................................................................................ 21
1.8 – DISPENSA DO CONCURSO PÚBLICO .................................................................. 23
1.8.1 – Contratação temporária para atender a excepcional interesse público ................. 23
1.8.2 – Cargo comissionado ............................................................................................. 24
1.8.3 – Função de confiança ............................................................................................. 25
1.8.4 – Nomeação para determinados cargos vitalícios nas hipóteses constitucionalmente
excepcionadas ................................................................................................................... 25
1.8.5 – Promoção Vertical ................................................................................................ 26
1.8.6 – Execução indireta de atividades materiais de interesse da Administração Pública
.......................................................................................................................................... 26
1.8.7 – Aproveitamento no serviço público de ex-combatente de guerra ........................ 27
1.8.8 – Admissão excepcional de profissionais qualificados nas empresas estatais
exploradoras de atividade econômica ............................................................................... 27
1.9 – ACESSO AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS POR ESTRANGEIROS ...... 28
1.10 – FONTES DO CONCURSO PÚBLICO .................................................................... 28
1.11 – CONCEITO DO CONCURSO PÚBLICO ............................................................... 29
CAPÍTULO II – CONCURSO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .......................... 31
2.1 – PRINCÍPIOS DO CONCURSO PÚBLICO ................................................................ 31
2.1.1 – Princípio da Obrigatoriedade ................................................................................ 31
2.1.2 – Princípio da Igualdade .......................................................................................... 32
2.1.3 – Princípio da Competitividade ............................................................................... 37
2.1.4 – Princípio da Instrumentalidade ............................................................................. 37
2.1.5 – Princípio da Publicidade ....................................................................................... 38
2.1.6 – Princípio da Seletividade ...................................................................................... 40
2.1.7 – Princípio da Probidade Administrativa ................................................................ 40
2.1.8 – Princípio da Razoabilidade ................................................................................... 41
2.1.9 – Princípio da Vinculação ao Edital ........................................................................ 41
2.1.10 – Princípio Proibitivo da quebra da ordem de classificação .................................. 42
2.1.11 – Princípio do Duplo Grau de Jurisdição .............................................................. 43
2.1.12 – Princípio do Julgamento Objetivo ...................................................................... 43
2.2 – CONTROLE ADMINISTRATIVO DO CONCURSO PÚBLICO ............................ 43
2.2.1 – Garantia do Recurso Administrativo .................................................................... 44
2.2.2 – Anulação administrativa do concurso público...................................................... 45
2.2.3 – Convalidação do concurso público ....................................................................... 45
2.2.4 – Superveniência de lei que altera as condições de concurso público em andamento
.......................................................................................................................................... 46
2.2.5 – Revogação do concurso público ........................................................................... 47
2.2.6 – Controle do concurso público pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas
.......................................................................................................................................... 47
2.3 – CONTROLE DO CONCURSO PÚBLICO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ........... 48
2.3.1 – Instrumentos extrajudiciais ................................................................................... 48
2.3.2 – Instrumentos Judiciais .......................................................................................... 49
2.4 – CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO ................................. 50
2.4.1 – Controle jurisdicional das provas objetivas .......................................................... 51
2.4.2 – Controle jurisdicional das provas discursivas ...................................................... 52
2.4.3 – Controle jurisdicional das provas orais ................................................................ 53
2.4.4 – Controle jurisdicional das provas de capacidade física e das provas de habilidade
específica .......................................................................................................................... 54
2.4.5 – Controle jurisdicional das provas de títulos ......................................................... 55
CAPÍTULO III – A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO CONCURSO PÚBLICO NO
BRASIL .................................................................................................................................... 56
3.1 – PROCEDIMENTO DO CONCURSO PÚBLICO ...................................................... 56
3.1.1 – Etapa interna ......................................................................................................... 56
3.1.2 – Etapa externa ........................................................................................................ 61
3.2 – DIREITOS DOS CANDIDATOS ............................................................................... 75
3.2.1 – Direitos decorrentes da realização do concurso público ...................................... 75
3.2.2 – Direitos decorrentes da aprovação em concurso público ..................................... 79
CONCLUSÃO .......................................................................................................................... 86
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................................... 88
12
INTRODUÇÃO
O concurso público no Brasil é obrigatório, visto que a Constituição Federal
estabelece a necessidade de sua realização, para provimento de cargos e empregos públicos da
Administração Pública direta e indireta. O concurso público é universal, permitindo que
qualquer pessoa dele participe, a qual será submetida a todas as suas etapas e caso, ao final,
obtenha sucesso se tornará um agente público com relação de emprego com o Estado.
O concurso público é pautado por diversos princípios universalmente aceitos e
amparados pelo estatuto jurídico vigente, os quais norteiam a sua realização. Diversas regras
foram estabelecidas a fim de proteger os candidatos que participam do certame, garantindo
também uma maior lisura ao procedimento.
Dessa forma, o concurso público sofre controle administrativo por parte da
Administração Pública; controle judicial que, obviamente, é executado pelo Poder Judiciário,
e ainda controle sujeito do Ministério Público, a fim de garantir que todo o certame transcorra
conforme os preceitos legais, respeitando todas as fases e os direitos dos candidatos
participantes.
A escolha do tema objeto do presente trabalho, qual seja, o estudo sobre o instituto do
concurso público, se deu em razão do período atual em que vivemos, onde a cada dia são
lançados novos certames, os quais são amplamente divulgados, possuindo uma grande
participação da sociedade. Já virou parte do nosso cotidiano a descoberta a cada dia de novos
concursos públicos, que são disseminados pelos meios de comunicação mais diversos, entre
os quais se destacam: a mídia impressa, representada pelos jornais, revistas; a mídia falada,
através do rádio; a mídia televisiva; e por último a mídia eletrônica consolidada pelas
ferramentas do mundo web.
A natureza do instituto do concurso público permite que qualquer pessoa, desde que
cumpridos os requisitos previstos no edital, participe do certame, independente de sua origem,
resguardadas as premissas constitucionais.
O presente trabalho foi estruturado em três capítulos: a evolução histórica do concurso
público, o concurso público na Constituição Federal de 1988 e a evolução jurisprudencial do
concurso público no Brasil.
O primeiro capítulo tratou da evolução histórica das formas de admissão no serviço
público, passando pelo sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição,
13
chegando ao concurso público. Após, tratou-se da evolução do concurso público nas
Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, e por fim a Carta Magna de
1988 que perdura até os dias atuais. Também foram examinadas as fontes, o conceito do
concurso público e a possibilidade de acesso aos cargos públicos pelos estrangeiros.
Posteriormente foram abordados os casos que configuram excepcionalidade à regra da
obrigatoriedade do concurso público, materializando-se nas hipóteses de dispensa do
procedimento previsto na Constituição Federal, as quais só podem ser concretizadas se
cumpridos os requisitos constitucionais.
O segundo capítulo inicialmente discorreu acerca dos princípios que regem o concurso
público, quais sejam: obrigatoriedade, igualdade, competitividade, instrumentalidade,
publicidade, seletividade, probidade administrativa, razoabilidade, vinculação ao edital,
proibitivo da quebra da ordem de classificação, duplo grau de jurisdição e julgamento
objetivo.
Também foi estudado o controle do concurso público pelas perspectivas da
Administração Pública, do Ministério Público e do Poder Judiciário. Nesse sentido analisouse o poder de autotutela e a convalidação do concurso público pela Administração, a
legitimidade e instrumentos judiciais e extrajudiciais à disposição do Ministério Público para
zelar pelo concurso público.
Por fim, abre-se o terceiro capítulo que inicia abordando o procedimento e as
formalidades do concurso público, que possui duas fases: interna, que diz respeito à abertura e
previsão orçamentária; e externa, relativa à divulgação do edital até a homologação do
certame. Posteriormente são elencados os direitos que amparam os candidatos participantes de
um concurso público.
Os direitos que protegem os candidatos de um certame em análise são divididos em
dois momentos distintos. O primeiro diz respeito aos direitos decorrentes da realização do
concurso público: isenção de taxa de inscrição para os candidatos hipossuficientes
economicamente, direitos dos portadores de deficiência, exigência dos requisitos de
habilitação do cargo ou emprego público somente na posse ou no ato de contratação, previsão
de recurso administrativo. O segundo trata dos direitos decorrentes da aprovação no concurso
público: direito à nomeação versus expectativa de direito, respeito à ordem de classificação
dos aprovados, escolha da lotação de acordo com a ordem de classificação, cadastro de
reserva e final de lista e prazo de validade do concurso e sua prorrogação.
14
A presente monografia é do tipo explicativa, ou seja, aquela que visa identificar os
fatores que determinam ou contribuem para a ocorrência dos fenômenos, aprofundando o
conhecimento da realidade, explicando a razão.
O trabalho foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, na qual foram utilizados
os principais doutrinadores que escrevem sobre o tema e também farta jurisprudência dos
tribunais brasileiros, sobretudo do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça. Por meio desses procedimentos técnicos, visa-se a obtenção de dados acerca do objeto
de pesquisa quanto ao seu reflexo na vida real.
15
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO PÚBLICO
Desde o período da Antiguidade a seleção de pessoas a fim de realizar serviço para o
Estado, como empregados, foi uma preocupação das autoridades governamentais. Sempre se
objetivou encontrar um método eficiente para essa escolha, pois é do bom resultado desse
procedimento que depende, em grande parte, o adequado funcionamento e desempenho da
atividade administrativa. Os mais conhecidos métodos utilizados pela Administração Pública
para a contratação de pessoal administrativo, ao longo dos tempos, segundo José Cretella
Júnior, são: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso1.
O sorteio teve uso restrito, utilizado para a ocupação de cargos de natureza política,
sendo pouco utilizado nos cargos de natureza administrativa, o que não impedia sua utilização
para a escolha do futuro empregado estatal. Nessa modalidade sorteava-se um ou mais nomes
de pessoas que demonstravam interesse, dentre os escritos em uma espécie de tábua que os
romanos chamavam de sors, sortis. Eram duas as espécies: o sorteio simples e o sorteio
condicionado. A primeira aplicava-se indistintamente às pessoas que antes passavam por um
processo seletivo. Condicionado era o sorteio utilizado no caso de pessoas que reuniam
determinadas condições. O sorteio teve pontos positivos e negativos, o primeiro porque o
sorteado era independente, excluindo-se o favoritismo, e o segundo porque a nomeação não
visava a capacidade do indivíduo, dependente, portanto de sua sorte ou azar.
Há notícias também sobre a compra e venda dos cargos públicos de natureza
administrativa, que ocorreu na Idade Média a partir de Carlos VII da França. Foi criado
organismo público responsável pela venda de tais cargos, para que o Estado, dono do cargo
público, pudesse vendê-lo ao particular interessado. Tais cargos poderiam ser transmitidos
hereditariamente. Esse processo tinha na sua utilização uma excelente forma de arrecadação
de receita, sendo muito utilizado por diversos países, como a Alemanha, Espanha e Itália.
Essa forma de ingresso no cargo público privilegiava as pessoas mais ricas, e não o mais
capaz, prejudicando a prestação do serviço público.
Na Idade Média foi muito utilizado para ingresso no serviço público a sucessão
hereditária. Nessa espécie o cargo público era transmitido por sucessão causa mortis ao
herdeiro varão mais velho. O grande problema da sucessão hereditária para ocupação de cargo
público era que o herdeiro por muitas vezes não estava à altura de seu antepassado. Em casos
como tais, os herdeiros, visando suprir sua dificuldade na execução do serviço, delegavam a
1
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 506.
16
terceiros suas responsabilidades, não garantindo, porém o adequado desempenho da função
pública.
Ainda durante o período da Idade Média o Estado utilizou-se de uma forma de
ingresso na carreira pública, que também lhe rendia receita, denominada arrendamento. Neste,
o Estado cobrava pela ocupação do cargo público, porém pouco a pouco tal espécie foi sendo
proibida, o que acabou resultando no seu desaparecimento.
A nomeação foi a espécie em que a autoridade governamental atribuía a alguém o
cargo público, sem qualquer tipo de interferência. Nesta modalidade, a administração poderia
escolher entre os melhores interessados em ocupar o cargo público, como também ser
arbitrária, sob a influência da imposição partidária, praticando assim o nepotismo e o
apadrinhamento. É utilizada até hoje em muitos países inclusive no Brasil, no caso de
provimento de cargos, funções e empregos públicos. Ao lado desta modalidade, vigora a
nomeação condicionada a certas exigências previstas em lei, como exemplo temos o caso da
lista composta com nomes previamente selecionados por determinados órgãos indicados a
ocupar uma vaga de Desembargador Federal, mediante nomeação do Presidente da República,
dentre os indicados pela OAB.
A eleição, direta ou indireta, é outra forma de se preencher cargos públicos, sendo
ainda utilizada em diversos países. A direta caracteriza-se pela eleição do próprio povo, ao
contrário da indireta que é a eleição por certo colegiado (conjunto de professores, alunos e
funcionários de uma Universidade). Um dos problemas da eleição é que pode ser manipulada
por líderes políticos, em contrapartida tem como ponto positivo a configuração da democracia
participativa. No Brasil não existe previsão da eleição direta, porém em alguns casos
específicos pratica-se a eleição indireta, como por exemplo, na escolha do reitor em
Universidades Públicas.
Vistas essas considerações iniciais, passemos à análise do surgimento do concurso
público no Brasil.
1.1 – CONSTITUIÇÃO DE 1824
No ano de 1822 foi proclamada a Independência do Brasil, o que trouxe como
primeiro ponto a ser resolvido a necessidade de unicidade nacional, inexistente em razão dos
poderes regionais e locais que dominavam o país. Surgia dessa forma um problema a ser
17
enfrentado pelo novo Governo, que foi solucionado através da Constituição Política do
Império do Brasil de 25.03.1824.
Durante essa fase monárquica a organização política estava totalmente ligada ao Poder
Moderador, centralizado na pessoa do Imperador. Utilizando-se desse poder o Imperador agia
sobre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, influía sobre a autonomia das
províncias, dirigindo assim todo o mecanismo administrativo do país.
Tendo em vista o contexto acima tratado, as funções públicas eram exercidas por
pessoas escolhidas pelo Imperador com base na “confiança”. Desse modo, o Imperador
delegava, direta ou indiretamente, o exercício de determinada função a uma pessoa de sua
confiança, sem que fosse utilizado qualquer outro critério. Ficava a cargo do Imperador a
admissão ou exoneração dos funcionários públicos, quando achasse conveniente. Contudo a
Constituição de 1824 já assegurava o direito de acesso ao concurso público a todo cidadão,
em seu art. 179, XIV, dispondo que “todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos
Civis, Politicos ou Militares, sem outra differença, que não seja a dos seus talentos, e
virtudes.”.
Entretanto, nesse período foram elaboradas algumas normas esparsas que previam
uma forma imparcial para o acesso aos cargos públicos, como exemplo tem-se o Decreto
Imperial nº 25, de 12 de agosto de 1833, que foi um marco histórico do concurso público no
Brasil, o qual “determina sobre a forma dos exames para o grão de Doutor e provimento das
cadeiras de Lentes, nos Cursos Jurídicos de Olinda, e São Paulo”2. O art. 2º do referido
Decreto prescrevia que “a approvação tanto para o gráo de Doutor, como para ser este provido
em concurso às Cadeiras, será feita por maioria de votos dos Lentes assistentes, revogadas as
disposições dos estatutos em contrário”3.
1.2 – CONSTITUIÇÃO DE 1891
Com a proclamação da República foi promulgada a Constituição de 1891, chamada de
Constituição Republicana, a qual estabeleceu que a Nação Brasileira, verbis:
(...) adotava como forma de governo a República Federativa, e constituía-se, por
união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do
2
MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu
Controle jurisdicional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 7.
3
Ibid., p.7.
18
Brasil (art. 1º). Cada uma das antigas províncias formara um Estado e o antigo
Município neutro se transformara no Distrito Federal, que continuou a ser a capital
da União (art. 2º). Perfilhou-se o regime representativo (art. 1º). Optou-se pelo
presidencialismo à moda norte-americana.4
Tal Constituição rompeu a divisão quadripartite existente no período do Império,
adotando assim a doutrina tripartite que estabelece como órgãos da soberania nacional o
Poder Legislativo, Judiciário e Executivo, independentes e harmônicos entre si. Firmou
também a autonomia dos Estados, conferindo-lhe competências remanescentes, e também a
dos Municípios.
A Constituição de 1891 manteve o sistema discricionário de contratação e exoneração
de servidores públicos, em seu art. 73: “os cargos publicos, civis ou militares, são accessiveis
a todos os brazileiros, observadas as condições de capacidade especial, que a lei estatuir,
sendo, porém, vedadas as accumulações remuneradas”.
1.3 – CONSTITUIÇÃO DE 1934
A Constituição de 1934 foi resultado da Assembleia Nacional Constituinte convocada
por Getúlio Vargas, em virtude da Revolução Constitucionalista de 1932. Esta Constituição
ampliou os poderes da União, rompendo com o bicameralismo rígido, e atribuindo a
concretização do exercício do Poder Legislativo à Câmara dos Deputados, sendo o Senado
Federal um órgão de colaboração desta. Além disso, estatuiu vários princípios acerca do
funcionalismo público.
Segundo Márcio Barbosa Maia, a Constituição de 1934 foi o marco histórico para o
concurso público no Brasil, pois “estabeleceu a utilização de mecanismo imparcial para o
provimento de cargos públicos”5, o qual foi mantido pelas Constituições de 1937 e 1946,
conforme disposto no art. 170, § 2º, da Constituição de 1934, verbis:
Art. 170. O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funccionarios Publicos,
obedecendo ás seguintes normas, desde já em vigor:
...
2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e
nos demais que a lei determinar, effectuar-se-á depois de exame de sanidade e
6
concurso de provas ou títulos.
4
SILVA, 2006, p. 78
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 8.
6
Op. Cit.
5
19
O dispositivo acima transcrito sedimentou o concurso público como princípio
constitucional expresso, estabelecendo a utilização de mecanismo imparcial para o
provimento de cargos públicos.
Dessa forma, tem-se que o concurso público era aplicável somente nas hipóteses
expressamente previstas em lei e exclusivamente para os cargos de carreira. Neste último caso
o concurso público somente era aplicável para a investidura no cargo inicial, e os demais
cargos da estrutura administrativa eram providos de forma derivada, ou seja, por sucessivas
promoções verticais.
A Constituição de 1934 também estabeleceu o instituto da estabilidade dispondo que
os funcionários públicos adquiriam a estabilidade após dois anos, no caso de terem sido
nomeados em virtude de concurso público de provas e, em geral, depois de dez anos de
efetivo exercício, só perdendo o cargo público por sentença judicial transitada em julgado ou
mediante processo administrativo, sendo assegurada a ampla defesa e o contraditório.
1.4 – CONSTITUIÇÃO DE 1937
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937 teve como alguns de seus
objetivos: fortalecer o Poder Executivo, atribuindo-lhe uma intervenção mais direta na
elaboração das leis; diminuir o papel do parlamento nacional na sua função legislativa; a
nacionalização de algumas atividades e fontes de riqueza; proteção ao trabalho nacional,
defesa dos interesses nacionais; eliminar as causas que influenciavam as lutas e dissídios de
partidos, reformando o processo representativo na eleição do parlamento e na sucessão
presidencial; atribuir ao Estado o papel de orientador e coordenador da economia nacional,
colocando como predominante a iniciativa individual e reconhecendo o poder de criação, de
organização e intervenção do indivíduo.
A Constituição de 1937 conservou a sistemática introduzida pela Constituição de
1934, mantendo, dessa forma, a obrigatoriedade de concurso público para a primeira
investidura nos cargos de carreira e, para os demais cargos conforme previsão legal. Tendo
por base esse contexto, tem-se que os concursos públicos eram de provas ou títulos.
20
1.5 – CONSTITUIÇÃO DE 1946
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18/09/1946 teve como
base para sua elaboração as Constituições de 1891 e 1934. Apesar de voltar-se para as fontes
formais do passado, tal Constituição cumpriu seu papel de redemocratização, proporcionando
ao país estrutura para seu desenvolvimento.
A Constituição de 1946 seguiu os mesmos passos da Constituição de 1934 no que diz
respeito ao instituto do concurso público, tratados no tópico anterior.
1.6 – CONSTITUIÇÃO DE 1967
A Constituição de 1967 teve como objetivo fundamental a segurança nacional,
concedendo mais poderes à União e ao Presidente da República. Diminuiu a autonomia
individual, autorizando a suspensão de direitos e de garantias constitucionais, sendo, portanto,
mais autoritária que as Constituições anteriores, exceto a de 1937. Foi menos intervencionista
que a de 1946, porém avançou em relação à limitação do direito de propriedade, autorizando
a desapropriação mediante pagamento de indenização por títulos da dívida pública, para fins
de reforma agrária. Estabeleceu de forma mais eficaz os direitos dos trabalhadores.
Tal Constituição durou pouco, tendo em vista as várias crises que se sucederam. Assim
em 13/12/1968 tem-se o AI 5, que rompeu com a ordem constitucional então vigente.
Segundo Márcio Barbosa somente com a Constituição de 1967 que “o concurso
público passou a ser obrigatório para o provimento de todos os cargos públicos, nos casos
indicados na legislação, excetuando-se os cargos em comissão.”7 A nova Constituição vedou
a possibilidade de seleção de candidatos com base unicamente em títulos, consagrando o
concurso público de provas e ou de provas e títulos. O art. 95 da Carta de 1967 regulamentou
o assunto da seguinte forma:
Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os
requisitos que a lei estabelecer.
§1º A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos.
§2º Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei,
de livre nomeação e exoneração.
7
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 09.
21
Como se vê, pela primeira vez universalizou-se o instituto do concurso público de
provas ou de provas e títulos para todos os cargos públicos, à exceção daqueles de livre
nomeação e exoneração.
1.7 – CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição de 1988 é um documento de fundamental importância para o Estado
brasileiro, como também para o constitucionalismo em geral, eis que materializa um texto
atualizado e inovador em vários aspectos, sobretudo nos temas relacionados à Administração
Pública.
A estrutura dessa Constituição difere das anteriores, compreendendo nove títulos, a
saber: dos princípios fundamentais; dos direitos e garantias fundamentais, englobando os
direitos individuais e coletivos, os direitos sociais dos trabalhadores, da nacionalidade, dos
direitos políticos e dos partidos políticos; da organização do Estado, sendo adotada a estrutura
da federação; da organização dos poderes, sendo divididos em Poder Legislativo, Poder
Judiciário e Poder Executivo, mantendo o sistema presidencialista, seguindo-se um capítulo
acerca das funções essenciais à justiça, com ministério público, advocacia pública (da União e
dos Estados), advocacia privada e defensoria pública; da defesa do Estado e das instituições
democráticas, pelo estado de defesa, estado de sítio e da segurança pública; da tributação e do
orçamento; da ordem econômica e financeira; da ordem social; das disposições gerais. Por
fim vem o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A Carta de 1988 ficou conhecida como “Constituição Cidadã”, por possuir ampla
participação popular em sua elaboração, além de ser voltada para a plena realização da
cidadania.
Com o advento da atual Constituição de 1988 ocorreu efetivamente a universalização
do concurso público para cargos e empregos públicos, nos termos do art. 37, II, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
22
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
Houve controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao alcance do dispositivo
constitucional supramencionado, dessa forma o Supremo Tribunal Federal resolveu a
discussão, estabelecendo que é incompatível com a atual sistemática constitucional o instituto
da ascensão funcional, pois a Constituição de 1988 não fez qualquer limitação do concurso
público somente à primeira investidura8.
O concurso público na forma disciplinada na Constituição Federal é aplicável às
pessoas estatais:
(...) sendo obrigatório, inclusive nos casos de transformação de cargos e a
transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas
das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público
de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento
no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos
daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido9.
Para Diógenes Gasparini:
Também independem de aprovação em prévio concurso público de provas ou de
provas e títulos, sem que o cargo seja de provimento em comissão, a nomeação de
Ministros para o Tribunal de Contas da União e de Conselheiros para os Tribunais
dos Estados e Municípios como ocorre no Tribunal de Contas do Município de São
Paulo (art. 73, § 2º, c/c art. 84, XV, da CF); a nomeação de Ministros do Supremo
Tribunal Federal (art. 101, da CF) e a nomeação para atender ao chamado quinto
constitucional (art. 94, da CF) na composição dos tribunais, entre tantas outras. 10.
8
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENÇÃO OU ACESSO, TRANSFERÊNCIA E
APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS.
O critério do mérito aferível por concurso público de prova e título é, no atual sistema constitucional,
ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para
cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira,
para o ingresso nela que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos,
não sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a
investidura se fará pela forma de provimento que é a “promoção”.
Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são
formas de ingresso em carreira diversa daquela para qual o servidor público ingressou por concurso, e que não
são, por si mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção,
sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.
O inciso II do art. 37 da Constituição Federal também não permite o “aproveitamento”, uma vez que, nesse
caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.
Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro.
STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADIN 231-7/RJ. Relator Ministro Moreira
Alves. Data da Decisão: 05/08/1992. Órgão Julgador: Plenário. Publicação: 13/11/1992 e – DJ. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=231. Acesso em 14 de
novembro de 1992.
9
MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 45
10
MOTTA, Fabrício (coord.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, p.
23/24.
23
1.8 – DISPENSA DO CONCURSO PÚBLICO
O concurso público é a forma mais democrática e legítima para se buscar as melhores
pessoas para ingressarem no serviço público. Essa é a regra geral para a acessibilidade na
Administração Pública, porém a Constituição prevê exceções à regra.
1.8.1 – Contratação temporária para atender a excepcional interesse público
A Constituição estabelece hipótese excepcional de dispensa de concurso público para
suprir as necessidades temporárias de excepcional interesse público, art. 37, IX da CF:
Art. 37.
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público;
Nesses casos o concurso público seria inviável, considerando sua formalidade e
demora o que obstaria o célere suprimento de pessoal perante contingências anormais no
serviço público.
Para se proceder a tal tipo de contratação faz-se necessária a observância de alguns
requisitos, quais sejam: previsão em lei formal, contratação por tempo determinado,
necessidade temporária de excepcional interesse público e taxatividade.
O primeiro requisito diz respeito à necessidade de previsão em lei formal, no âmbito
de cada unidade federativa, acerca da possibilidade desse tipo de contratação. Na esfera de
competência da União, a Lei nº 8.745/93 que estabelece os casos e condições gerais para os
contratos por prazo determinado para atender excepcional interesse público.
O segundo requisito exige que a contratação seja provisória, pois se esta for
permanente seria necessária a realização de prévio concurso público. Nesse contexto tem-se
que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, no tocante
ao limite do prazo do contrato, com suas prorrogações.
O terceiro requisito está relacionado à necessidade de que a contratação temporária
seja para atender situações realmente excepcionais, não de normal interesse público, pois
excepcionais são situações anormais, de exceção, de repercussões imprevisíveis.
24
O último requisito, taxatividade, exige que as hipóteses que admitem esse tipo de
contratação estejam expressamente previstas em lei ordinária, não sendo admissível o
emprego da analogia.
1.8.2 – Cargo comissionado
No caso dos cargos em comissão a Constituição Federal dispensa a exigência do
concurso público, porém isso não significa que a escolha de seus ocupantes será inteiramente
livre, conforme limitação do art. 37, V, da CF:
Art. 37 (...)
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Os cargos em comissão são de ocupação transitória, sendo seus titulares nomeados em
virtude da relação de confiança existente com a autoridade nomeante.
A natureza do cargo em comissão impede que seus ocupantes adquiram estabilidade.
Da mesma forma como sua ocupação independe de formalidade (aprovação prévia em
concurso público), sua exoneração também não exige nenhuma condição especial, ficando a
critério da autoridade nomeante, sendo considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37,
II da CF).
Como observado a lei estabelecerá os casos, condições e percentuais mínimos a que se
sujeitam os cargos em comissão, porém há que se observar a restrição ao nepotismo,
estabelecida na Súmula Vinculante nº 13 do STF:
Súmula Vinculante nº 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de confiança
ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.11
O descumprimento de tal preceito sumulado viola o princípio da moralidade
administrativa, previsto no art. 37, I da CF. Esse princípio obriga cada agente público, antes
11
BRASIL.
Súmulas
Vinculantes
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_1_a_29_e_31_da_Su
mula_Vinculante.pdf>. Acesso em 06 de outubro de 2010.
25
da prática de qualquer ato administrativo, a pensar na justiça de sua conduta para que o justo
se materialize e crie condições dignas para a transformação da realidade.
1.8.3 – Função de confiança
As funções de confiança estabelecidas pelo art. 37, V da CF, só podem ser exercidas
por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinando-se, obrigatoriamente, a atividades de
direção, chefia e assessoramento, possuindo natureza permanente, art. 9º, parágrafo único da
Lei nº 8.112/90.
Essas funções são de livre nomeação e exoneração, chamadas de funções
comissionadas ou de funções gratificadas.
Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direto Administrativo Brasileiro, esclarece:
Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são
definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade
do serviço que visam a atender, como ocorre nos casos de contratação por prazo
determinado (CF, art. 37, IX). Daí por que as funções permanentes da
Administração só podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as
transitórias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os
servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções. Como visto, a EC
19, restringe o exercício das funções de confiança apenas para o titular de cargo
efetivo, vale dizer, o concursado. Dessa forma, o fator confiança fica restrito ao
âmbito interno da Administração.12
1.8.4 – Nomeação para determinados cargos vitalícios nas hipóteses constitucionalmente
excepcionadas
A Carta Magna dispensou a exigibilidade do concurso público para alguns cargos
vitalícios de composição nos diversos tribunais, isto porque a natureza jurídico-política de
alguns cargos, ou mesmo a necessidade de conferir um pluralismo jurídico dentro dos
tribunais, com a presença de integrantes de outras carreiras ou atividades jurídicas.
No caso prático temos como exemplo o Supremo Tribunal Federal, onde todos os seus
membros não necessitam se submeter ao concurso público para integrar a Corte, sua
composição se dá por livre escolha do Presidente da República, entre cidadãos com mais de
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 423.
26
trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e
reputação ilibada, nomeados pelo chefe do Poder Executivo Federal, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 101, da CF).
Também é caso de excepcionalidade da exigência do concurso público a nomeação
para os seguintes cargos vitalícios: Ministros do Superior Tribunal de Justiça, sendo um terço
de juízes dos Tribunais Regionais Federais, um terço de desembargadores dos Tribunais de
Justiça e um terço, em partes iguais, de advogados e membros do Ministério Público Federal,
Estadual e do Distrito Federal e Territórios; Ministros do Tribunal Superior do Trabalho;
Ministros do Superior Tribunal Militar; um quinto dos cargos de magistrado dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais do Trabalho; cargos
temporários (um biênio, reconduzível por mais um) de Ministro do Tribunal Superior
Eleitoral e de Juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais.
1.8.5 – Promoção Vertical
A promoção vertical é uma espécie de provimento derivado. Ocorre provimento
derivado quando um cargo fica vago, por qualquer causa, e vem a ser suprido por agente que
o titulariza por direito que lhe advém de relação anterior havida com a Administração Pública,
de cujos quadros faz parte.
A promoção vertical é aplicável a agentes públicos integrantes de carreira escalonada,
é a forma de passar de um a outro cargo de gradação superior na mesma carreira, sendo
obrigatoriamente o cargo inicial provido por meio de concurso público.
1.8.6 – Execução indireta de atividades materiais de interesse da Administração Pública
A contratação de serviços de terceiros pela Administração deve ser realizada somente
nas hipóteses juridicamente admissíveis. Esses terceiros não possuem qualquer vínculo com a
entidade onde prestam serviços, não assumem cargos, empregos ou funções públicas e não se
submetem às normas constitucionais sobre servidores públicos.
27
A contratação tem como objetivo a prestação de serviço pela empresa contratada,
destinando-se à execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares de interesse da Administração por intermédio de terceiros, mediante prévio
procedimento licitatório, objetivo diversa do fornecimento de mão-de-obra, o que ensejaria a
necessidade de realização de concurso público.
No âmbito da Administração Federal direta e indireta é o Decreto nº 2.271, de 7-71997 que disciplina a contratação de serviços.
1.8.7 – Aproveitamento no serviço público de ex-combatente de guerra
A Constituição Federal, em seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
prevê a possibilidade de ex-combatente de guerra ser aproveitado no serviço público sem
aprovação prévia em concurso público:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas
durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro
de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com
estabilidade;
1.8.8 – Admissão excepcional de profissionais qualificados nas empresas estatais
exploradoras de atividade econômica
As empresas estatais exploradoras de atividade econômica terão liberdade para
contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que:
(a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem
profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e
interesse ou
(b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de
suas normais atividades
(...)
Trata-se, in casu, de compatibilizar a exigência de concurso com o espírito deste
preceptivo, para que os dois possam conviver sem elisão de nenhum deles, mas
apenas com a restrição indispensável à positividade de ambos, de maneira a
preservar, no limite do possível, o sentido animador de cada qual. 13
13
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime dos Servidores da Administração direta e indireta. 3ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 148.
28
1.9 – ACESSO AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS POR ESTRANGEIROS
A Constituição Federal de 1988 no art. 37, I, em sua redação original, previa
acessibilidade de cargos, empregos e funções públicas aos brasileiros natos e naturalizados
que preenchessem os requisitos legais, sendo permitida a contratação de estrangeiros na
hipótese do art. 37, IX, “... atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público”. Tal disposição foi regulamentada pela Lei nº 8.745, de 9-12-1993, alterada pela Lei
nº 9.849, de 26-10-1999, incluindo dentre as hipóteses de contratação de estrangeiro o cargo
de professor e pesquisador visitante.
Com a Emenda Constitucional nº 11, de 30-04-1996, foram introduzidos dois
parágrafos no art. 207 da Constituição Federal, autorizando as universidades e instituições de
pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros,
na forma da lei. Essa disposição foi regulamentada, em âmbito federal, pela Lei nº 9.515, de
20-11-1997, sendo introduzido na Lei nº 8.112, de 11-12-1990 o art. 5º, § 3º dispondo que “as
universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus
cargos com professores técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os
procedimentos desta Lei”. Em âmbito estadual e municipal cabe a cada um estabelecer as
normas próprias.
A Emenda Constitucional nº 19/98 alterou o art. 37, I da CF estendendo o direito de
acesso a cargos, empregos e funções públicas aos estrangeiros, cabendo a cada entidade da
federação legislar a esse respeito, considerando que tal matéria não é de competência
privativa da União, além de ser dispositivo que dependa de regulamentação:
Art. 37. (...)
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma
da lei;
1.10 – FONTES DO CONCURSO PÚBLICO
A Constituição Federal constitui fonte primária do concurso público no Brasil, sendo a
principal demarcadora dos contornos jurídicos do instituto.
O objeto ora em análise caracteriza-se como processo administrativo de seleção e
recrutamento de pessoal para o acesso a cargo público, tendo conexão com a autonomia
29
político-administrativa dos arts. 18, 25, § 1º e 30, I da CF, pois cada unidade federativa possui
ampla autonomia para dispor sobre a organização de seus próprios serviços públicos e,
consequentemente, sobre a forma de admissão aos cargos e empregos públicos que compõem
a sua estrutura administrativa.
Dessa forma observa-se que a competência para legislar sobre concurso público
compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, mediante adoção de leis
próprias em cada esfera governamental.
Com o passar dos tempos cada vez torna-se mais necessária a positivação do concurso
público, a fim de eliminar o arbítrio das bancas examinadoras nos procedimentos de seleção e
recrutamento de agentes públicos, conferindo, assim, maiores garantias para a coletividade.
Dessa forma, observa-se a necessidade de se estabelecer normas gerais sobre
concursos públicos:
(...) pois a omissão estatal em se adotar tal providência funciona, na prática, como
uma „delegação normativa‟ aos editais dos certames, os quais nem sempre são bem
elaborados e, muitas vezes, transmudam-se em verdadeiros regulamentos
autônomos, visto que não se respaldam em uma matriz normativa de índole legal.14
1.11 – CONCEITO DO CONCURSO PÚBLICO
O concurso público possui natureza de um procedimento externo, ampliativo e com
característica concorrencial. Externo, porque é aberto à coletividade; ampliativo, pois visa ao
exercício de um direito constitucional; concorrencial, porque envolve uma competição entre
os participantes do processo seletivo.
O concurso público compreende uma sequência ordenada de atos tendentes à
realização de um objetivo final da Administração Pública, qual seja a seleção e o
recrutamento de pessoas capacitadas para assumir cargos ou empregos públicos.
Esse processo seletivo está voltado para um objetivo determinado, constituindo,
portanto, um processo administrativo especial, marcado por regras e princípios específicos.
O objeto material (coisa sobre a qual recai o ato) do concurso público são os cargos
públicos vagos em que haja necessidade de seu imediato provimento. O objeto jurídico (efeito
jurídico imediato do ato) está relacionado com o preenchimento de tais lugares vagos na
14
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 13
30
estrutura administrativa (compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e
suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista)
por pessoas previamente classificadas e selecionadas por intermédio da realização de provas
ou provas e títulos, observando-se a ordem de classificação dos candidatos, nascendo um
vínculo jurídico de natureza funcional (cargo público) ou trabalhista (emprego público) entre
o cidadão e o Poder Público.
Diante do acima exposto é possível concluir que o concurso público é um processo
administrativo especial, ampliativo, concorrencial, que tem por objetivo selecionar e recrutar
pessoas, atendendo aos requisitos legais, para assumir cargos ou empregos públicos vagos na
estrutura administrativa estatal, mediante realização de provas ou provas e títulos, obedecendo
à ordem de classificação dos candidatos.
31
CAPÍTULO II – CONCURSO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição Federal, em seu art. 37, II, com redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, dispõe que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
A Carta Magna, ao mencionar o instituto do concurso público, refere-se a um processo
seletivo disponível a todos os interessados, não sendo permitidas restrições infundadas, que
visem impor obstáculos à participação do candidato no certame. O Supremo Tribunal Federal
se posicionou nesse sentido, editando as Súmulas nºs 684 e 686:
Súmula 684. É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público.
Súmula 686. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público.15
Maria Sylvia Zanella Di Pietro dispõe em sua obra Direito Administrativo:
Quando a Constituição fala em concurso público, ela está exigindo procedimento
aberto a todos os interessados, ficando vedados os chamados concursos internos,
só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da Administração Pública. Daí
não terem mais fundamento algumas formas de provimento, sem concurso público,
previstas na legislação ordinária anterior à Constituição de 1988, como a
transposição (ou ascensão) e a readmissão. 16
2.1 – PRINCÍPIOS DO CONCURSO PÚBLICO
2.1.1 – Princípio da Obrigatoriedade
Conforme já mencionado, a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 37, II a
forma de investidura em cargo público que dependerá de prévia aprovação em concurso
público. Tal disposição constitucional é aplicável à União, Estados, Distrito Federal e
15
BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms
/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Sumula.pdf>. Acesso em 06 de out. de 2010.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 524.
32
Municípios e os seus desdobramentos autárquicos, fundacionais, empresas públicas e
sociedades de economia mista, a qual só poderá ser dispensada nas hipóteses específicas,
autorizadas pela Constituição Federal.
Esse princípio possui suas exceções, que são casos em que o concurso público não
será obrigatório, são elas:
- contratação temporária para atender a excepcional interesse público, nos termos do
art. 37, X, da CF;
- nomeação para cargos em comissão e funções de confiança, nos termos do art. 37, II,
da CF;
- nomeação para determinados cargos vitalícios nas hipóteses constitucionalmente
excepcionadas;
- promoção vertical;
- execução indireta de serviços licitados;
- aproveitamento no serviço público de ex-combatente de guerra;
- admissão excepcional de profissionais especializados nas empresas estatais
exploradoras de atividade econômica.
2.1.2 – Princípio da Igualdade
O concurso público é uma forma de concretização do princípio da igualdade,
conforme se observa no artigo 37, I da Constituição Federal, in verbis:
Art. 37. (...)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
As opções quanto a forma de realização do concurso, as condições de participação de
interessados e os critérios de avaliação das provas e dos títulos, deverão já estar previamente
fixadas pela lei, sendo esta que assegurará o tratamento isonômico a todos os candidatos.
Adilson Abreu Dallari dispõe que no concurso público:
(...) as exigências de participação somente são conciliáveis com o sistema jurídico
quando corresponderem a uma característica essencial necessária ou
inquestionavelmente conveniente para o desempenho das funções correspondentes
ao cargo em disputa17.
17
MOTTA, Fabrício (coord.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, p. 97.
33
2.1.2.1 – Jurisprudência sobre concurso público
Acerca desse princípio, importante a análise da jurisprudência, que já examinou
diversos aspectos dos concursos públicos, inclusive em relação a possíveis tratamentos não
isonômicos dentre os interessados em ocupar uma vaga em um órgão ou ente público.
2.1.2.1.1 – Idade
A Constituição Federal estabelece requisitos mínimos de idade para ingresso no
serviço público em sentido amplo, conforme se observa nos artigos 101 e 73, § 1º, onde são
estabelecidas idades mínimas e máximas para a nomeação de Ministros de Supremo Tribunal
Federal e do Tribunal de Contas, quais sejam: idade mínima de 35 anos e máxima de 65 anos.
Assim, verifica-se que a fixação de limite de idade não é incompatível com a Constituição.
Ocorre que a própria Constituição em seu art. 7º, XXX proibiu a fixação da idade
como critério de admissão.
Para resolver tal divergência o STF editou as Súmulas nºs 14 e 683:
Súmula nº 14. Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da
idade, inscrição em concurso para cargo público.
Súmula nº 683. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se
legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 18
A Súmula nº 14 foi cancelada pelo Recurso Extraordinário nº 74355/RJ, que possui a
seguinte ementa:
Funcionalismo. Concurso. Limite de idade. Delegação. Fixação, pelo Poder
Executivo, em instruções especiais, de limite de idade para concurso público.
Existência de lei que delegou tal poder. Sua legitimidade. Recurso provido. Votos
vencidos.19
18
BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Sumula.pdf>. Acesso em 06 de out. de 2010.
19
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 74355/RJ. Relator Ministro Bilac Pinto. Data da Decisão:
06/12/1973. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 13/09/1974 e – DJ p. 6566. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%2074355.NUME.%20OU%20RE
%2074355.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 06 de outubro de 2010.
34
A Súmula nº 683 firmou o entendimento de que somente a lei pode estabelecer
requisito de idade, sendo tal requisito pertinente às funções do cargo ou emprego a ser
preenchido.
Em suma, conforme a Constituição Federal somente a lei pode estabelecer requisito
mínimo (ou máximo) de idade para ingresso no serviço público. Porém, a lei pode,
expressamente, delegar essa prerrogativa à Administração, para que esta estabeleça tais
requisitos em ato normativo, que discipline, de maneira geral, a realização do concurso, mas
desde que exista uma relação de pertinência entre o limite estabelecido e o conteúdo
ocupacional do cargo ou emprego. Não se constatando o cumprimento de tais condições, a
exigência será inconstitucional.
2.1.2.1.2 – Sexo
A Constituição em seu art. 7º, XXX também vedou a discriminação de sexo como
critério de admissão no serviço público. Sendo a norma mais clara nesse sentido o art. 5º, I da
CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Somente a lei poderá estabelecer que certos cargos ou empregos públicos sejam
preenchidos por pessoas de determinado sexo, desde que haja relação entre o sexo do servidor
(a) e o trabalhado realizado por ele. A discriminação sem razão, em virtude do sexo é
inconstitucional:
CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIO DE ADMISSAO - SEXO.
A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de
admissão considerando o sexo - artigo 5., inciso I, e par. 2. do artigo 39 da Carta
Federal. A exceção corre a conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem
sócio-constitucional. O concurso público para preenchimento de vagas existentes no
Oficialato da Polícia Militar, no Quadro de Saúde - primeiro-tenente, médico e
35
dentista - enquadra-se na regra constitucional, no que proíbe a distinção por motivo
de sexo.20
2.1.2.1.3 – Religião
A Constituição Federal em seu art. 19, I, estabelece o caráter laico do Estado
Brasileiro:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência
ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
A Carta Magna ainda protege a liberdade de crença em seu art. 5º, incisos VI e VIII:
Art. 5º (...)
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de
culto e de suas liturgias;
(...)
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção
filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Esses incisos do art. 5º da CF podem ocasionar consequências em relação a horários e
regimes de trabalho, e quanto ao desempenho de certas funções, em razão da
incompatibilidade com convicções religiosas.
Relacionado ao acesso ao serviço público, a Constituição estabelece a prestação de
serviços de caráter religioso no caso de presidiários e militares e do ensino fundamental.
No caso dos presidiários e militares a Carta Magna assegura um direito a esses, e não
um dever do Estado. Existindo voluntários para prestar tal assistência, não poderá esta ser
impedida, porém o problema surge quando não houver voluntários, levando-se em
consideração, ainda, a proibição de prestação de trabalho sem remuneração.
Quanto à educação fundamental tem-se que é obrigatória a contratação de professores
de religião, o que gera conflito para o concurso público de ingresso:
Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a
assegurar a formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos,
nacionais e regionais.
§ 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários
normais das escolas públicas de ensino fundamental.
20
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 120305/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio. Data da Decisão:
08/09/1994. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: 09/06/1995 e – DJ p. 17236. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(re%20120305.NUME.%20OU%20re%
20120305.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 06 de outubro de 2010.
36
2.1.2.1.4 – Formação técnica
Quanto a este ponto importante mencionar o dispositivo constitucional, que estabelece
que determinadas profissões só podem ser exercidas por quem cumprir os requisitos
legalmente previstos:
Art. 5º (...)
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
O conflito em relação a tal exigência configura-se quando um candidato se inscreve
em um concurso antes de obter a qualificação necessária ao cargo ou emprego público objeto
do concurso, vindo a obter o diploma depois de aprovado no concurso e antes da nomeação ou
posse. Essa controvérsia foi resolvida com a edição da Súmula nº 266 do Superior Tribunal de
Justiça: “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e
não na inscrição para o concurso público.”21
Tal entendimento também foi acolhido pelo STF, conforme julgado abaixo transcrito:
Concurso público – Auxiliar de enfermagem – A exigência de habilitação para o
exercício do cargo objeto do certame dar-se-á no ato da posse e não da inscrição do
concurso – Precedente (RE 184.425, 2ª T., Carlos Velloso, DJ 12.6.98)22
2.1.2.1.5 – Exame psicotécnico
A submissão a exame psicotécnico é um tema que gera divergências, visto seu caráter
subjetivo e episódico. O primeiro problema está relacionado ao fato que diferentes analistas
podem extrair conclusões diversas acerca dos mesmos fatos. O segundo problema reside no
caráter precário ou temporário das conclusões do exame, visto que elas revelam ou refletem
uma situação momentânea, que poderia ser diferente caso fosse realizado o exame em um
momento diferente.
A Súmula nº 686 do STF vem no sentido de evitar as exigências abusivas e
despropositadas: “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público”23, entendimento também observado em outros precedentes:
21
BRASIL. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/
SumulasSTJ.pdf>. Acesso em 07 de outubro de 2010.
22
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 423.752/MG. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Data da
Decisão: 17/08/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 10/09/2004 e – DJ p. 59. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%20423752.NUME.%20OU%20R
E%20423752.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 07 de outubro de 2010.
37
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. NECESSIDADE DE
CRITÉRIOS OBJETIVOS E DE PREVISÃO LEGAL. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
INVIABILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 STF. 1. A orientação deste Tribunal é
firme no sentido da possibilidade da cobrança do exame psicotécnico em concurso
público desde que estabelecido por lei e que tenha por fundamento critérios
objetivos, inclusive com a possibilidade de reexame. Precedentes. 2. Reexame da
matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional. Inviabilidade do
recurso extraordinário. Súmulas nºs. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento. 24
Dessa forma, observa-se que:
(...) o exame psicotécnico pode revelar uma condição pessoal de cada candidato,
concluindo por sua aptidão ou inaptidão, mas não serve para a disputa entre
interessados, destinada a evidenciar os melhores, que é uma característica elementar
do concurso público de ingresso.25
2.1.3 – Princípio da Competitividade
A competitividade deve ser garantida, pois sem esta:
(...) o concurso público não alcançaria, em termos de resultado o objetivo de
selecionar as melhores pessoas para prestar serviços ao Estado, em flagrante arrepio
ao princípio da eficiência administrativa (CF/88, art. 37, caput – EC n. 19/98).26
Assim, o edital do concurso público deve observar os requisitos já contemplados em
lei, a fim de não estabelecer exigências ou restrições que comprometam o caráter competitivo
do certame, contrariando a finalidade do concurso público, excetuando-se aquelas
indispensáveis à fiel execução do procedimento desde que compatíveis com as atribuições do
cargo ou do emprego público que constitui seu objeto.
2.1.4 – Princípio da Instrumentalidade
O concurso público não se sujeita ao princípio do informalismo, tendo em vista sua
relevância social, culminando na necessidade de obediência aos ditames da isonomia, da
23
BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Sumula.pdf>. Acesso em 07 de outubro de 2010.
24
STF. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 660815/RR. Relator Ministro
Eros Grau. Data da Decisão: 30/10/2007. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: 23/11/2007 e – DJ p.
105. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%20423752.
NUME.%20OU%20RE%20423752.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 08 de outubro de 2010
25
MOTTA, 2007, p. 113.
26
Ibid., p. 27.
38
impessoalidade, e da moralidade. Conforme ensinamento dos juristas Márcio Barbosa e
Ronaldo Pinheiro de Queiroz tem-se que:
(...) a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas no concurso público
constitui um dos métodos que devem ser aplicados pela Administração Pública e
pelo Poder Judiciário no afã de se evitar a decretação de nulidade de certames
findos ou em estágio avançado de realização, cujo vício de ilegalidade verificado
não é suscetível de comprometer o seu caráter competitivo e os princípios da
moralidade e da impessoalidade, evitando-se, destarte, uma grave injustiça social e
um manifesto inconveniente para o interesse público o princípio da coletividade. 27
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento defendendo a necessidade da
observância do princípio da instrumentalidade das formas, na realização do concurso público:
ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - PRINCIPIO DA LEGALIDADE
- SUA HARMONIZAÇÃO COM A ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES
JURIDICAS E A BOA-FÉ - CANDIDATA ADMITIDA A CONCURSOANTES
DE COMPLETAR A IDADE MINIMA PREVISTA NO EDITAL - RECUSA DE
NOMEAÇÃO DA CANDIDATA QUE ALÉM DE APROVADA JÁ ATINGIRA A
IDADE LIMITE - ILICITUDE DA RECUSA - RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO.
O concurso público como procedimento administrativo, deve observar o princípio da
instrumentalidade das formas (art. 244 do CPC). Em sede de concurso público não
se deve perder de vista a finalidade para a qual se dirige o procedimento. Na
avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do
princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princípios da
estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essenciais à
perpetuação do estado de direito. Limite de idade em concurso público é requisito
par o exercício de emprego. Assim, se o candidato que não satisfazia o requisito no
momento da inscrição foi admitido ao concurso e aprovado, não é lícito a
administração recusar-lhe a investidura, se no momento da contratação a idade
mínima já se contemplara.28
2.1.5 – Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade exige a transparência na atividade administrativa, a fim de
que os administrados possam acompanhar e conferir se está sendo bem ou mal conduzida.
O princípio da publicidade é pressuposto lógico para a eficácia e a efetividade dos
demais princípios e regras jurídicas. Visualiza-se a aplicação de tal princípio por meio da
publicação do edital do concurso público, que deverá ser feita tanto pelo órgão oficial, como
pela imprensa, sendo certo que o seu grau de publicidade variará de acordo com a as
27
MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu
Controle jurisdicional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 30.
28
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 423.752/MG. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Data da
Decisão: 17/08/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 10/09/2004 e – DJ p. 59. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%20423752.NUME.%20OU%20R
E%20423752.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 07 de outubro de 2010.
39
características dos cargos oferecidos, a sua quantidade e o interesse que possam suscitar na
coletividade.
Podem ser impostas restrições a este princípio tendo em vista o interesse público e o
princípio da isonomia, no caso do conteúdo das provas escritas, em face da aplicação dos
critérios da sigilosidade e da simultaneidade, e ao perfil profissiográfico da avaliação
psicológica.
Conforme ensinamento do doutrinador Hely Lopes Meirelles: “A publicidade não é
elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos
irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua
exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.”29
Diante de tais considerações é possível concluir que o princípio da publicidade exige a
transparência dos certames, sendo admissível sigilo para preservar a intimidade, a vida
privada, a imagem das pessoas ou a segurança da sociedade e do Estado. Estatui-se, ainda,
que:
- a divulgação dos certames deve ser ampla, a fim de possibilitar que se alcance o
maior número de candidatos possível. O aviso referente ao concurso (informando a sua
realização e onde e como se pode ter acesso ao edital) deve ser divulgado com antecedência
na imprensa oficial, em meio eletrônico e em jornal de grande circulação;
- a divulgação dos resultados das etapas preliminares também deve ser ampla,
identificando os candidatos de forma nominal, e com antecedência que permita a interposição
de recursos;
- o acesso aos atos que servem como elementos de defesa deve ser facilitado e
irrestrito, não se permitindo a negativa de vista de provas, laudos ou atas de correção, por
exemplo;
- o acesso aos locais onde se realizam provas orais ou práticas deve ser liberado ao
público, observando-se as medidas mínimas necessárias ao seguro e tranqüilo seguimento do
concurso;
- a publicidade deve ser oficial, sendo esta uma condição de eficácia de todos os atos
referentes ao concurso (editais, resultados parciais e definitivos, convocações para etapas,
impugnações, etc.).
29
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 96.
40
2.1.6 – Princípio da Seletividade
O concurso público tem como objetivo selecionar pessoas com qualificação
necessária para prestar serviços de qualidade ao Poder Público. A aplicação de tal princípio
permite que se proceda a uma seleção criteriosa, adequada e justa dos agentes que irão
compor a estrutura estatal, dentro do universo de candidatos interessados no certame.
Nos procedimentos concorrenciais, a competitividade leva à seletividade, pois a
competição proporciona e estimula uma escolha mais eficaz e eficiente.
Dessa forma, a existência de um número reduzido de concorrentes pode comprometer
a seletividade dos concursos públicos, o que não é conveniente para o interesse público,
comprometendo seus objetivos.
O princípio em análise está relacionado com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, pois a seleção pressupõe uma escolha adequada e compatível com a
finalidade pública da Administração, quando da realização do certame.
2.1.7 – Princípio da Probidade Administrativa
Esse princípio traduz-se no dever de o agente servir à Administração com honestidade
e lealdade, não podendo aproveitar-se de seus poderes ou facilidades decorrentes do exercício
da função pública para lograr proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.
Dessa forma, o agente público não pode frustrar a licitude do concurso público, e caso
isso ocorra restará configurado ato de improbidade que atente contra os princípios da
administração pública, previsto no art. 11, V da Lei, nº 8.429/92.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92) pretendeu ter alcance mais
amplo, não impedindo que o agente público incorra em apenas uma das figuras de
improbidade administrativa. Assim, se o agente frustrar a licitude de concurso público, e
mesmo que tal conduta não cause lesão ao erário ou não importe enriquecimento ilícito, será
enquadrado como ímprobo. Logo, se o agente público além de frustrar a licitude do concurso
público (violação aos princípios da Administração), incorrer nas demais espécies de
improbidade (enriquecimento ilícito e lesão ao erário) a consequência de tal conduta será o
agravamento das sanções do art. 12 da Lei n° 8.429/92.
41
2.1.8 – Princípio da Razoabilidade
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo:
(...) enuncia-se a este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da
discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em
sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que
presidiram a outorga da competência exercida. 30
O princípio da razoabilidade objetiva verificar a compatibilidade entre os meios e os
fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração
Pública, com lesão aos direitos fundamentais.
A falta de regulamentação legal do concurso público tem ampliado a
discricionariedade das bancas examinadoras, em relação à escolha de critérios de avaliação
dos candidatos e das demais condições gerais do certame. Assim, o princípio da razoabilidade
limita a discricionariedade administrativa, agindo como um freio às bancas examinadoras, já
que não existe regulamentação legal para o instituto do concurso público. Dessa forma, o
administrador deverá pautar sua conduta em critérios racionais e conforme padrões comuns da
sociedade.
2.1.9 – Princípio da Vinculação ao Edital
Conforme preceitua Fabrício Motta:
Reza o consagrado aforismo que „o edital é a lei do concurso público‟. Essa
máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em
síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem
obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos
interessados em participar do certame como também contém os ditames que o
regerão).31
O princípio da vinculação ao edital está relacionado aos princípios da legalidade e da
moralidade.
O edital de um concurso público é ato normativo editado pela Administração Pública
para disciplinar o processamento do certame, vinculando a Administração e o candidato.
30
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008, p. 108.
31
MOTTA, 2007, p. 143
42
Na preparação, realização e controle dos concursos públicos, deve a Administração
observar a boa-fé, respeitando a confiança que lhe é destinada pelo cidadão, vinculando-se às
regras legalmente e normativamente regentes do certame.
Diante de tais considerações, conclui-se que:
- o edital não pode trazer exigências que extrapolem as estabelecidas em lei, à qual
está subordinado (art. 37, I, da CF);
- qualquer alteração editalícia, após sua divulgação, deve ser seguida de comunicação
aos candidatos e nova publicação, reabrindo-se os prazos, caso necessário;
- iniciado o certame, não são admitidas alterações nos critérios inicialmente fixados
para apuração de médias, correção de provas, cálculo de vagas e pontuação de títulos, dentre
outros, sob pena de nulidade do certame;
- a Administração não pode utilizar-se de método astucioso de interpretação para
evitar a aplicação das regras editalícias.
2.1.10 – Princípio Proibitivo da quebra da ordem de classificação
Ao final de todas as fases de um concurso público é elaborada a lista final dos
candidatos aprovados, na ordem de classificação. Tal lista deve ser cumprida quando da
convocação dos aprovados no certame, conforme preceitua a súmula n° 15 do Supremo
Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”32
Esse princípio está previsto na Constituição Federal, nos arts. 93, I e 129, § 3º. Apesar
de a CF tratar do princípio proibitivo somente nos capítulos específicos do Poder Judiciário e
do Ministério Público, tem-se que sua interpretação sistemática deve ser estendida para todos
os concursos públicos:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, através de
concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil em todas as suas fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três
anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação
Art. 129.
32
BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Sumula.pdf>. Acesso em 09 de out. de 2010.
43
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público
de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil
em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de
atividade jurídica e observando-s, nas nomeações, a ordem de classificação.
2.1.11 – Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
O princípio do duplo grau de jurisdição garante ao candidato a possibilidade de
submeter ao reexame matéria já apreciada e decidida inicialmente, quando não satisfeito com
a decisão.
Esse princípio materializa-se no concurso público com a garantia do recurso
administrativo aos candidatos participantes do certame.
2.1.12 – Princípio do Julgamento Objetivo
Quando da elaboração do edital que regerá o concurso público, deverão ser
estabelecidos os critérios de julgamento e correção das futuras provas de forma objetiva.
É ilegal a fixação superveniente de critérios de correção das provas de concursos
públicos. Assim, toda prova de concurso deve possuir critérios e parâmetros prévios e
objetivos para sua correção. Esse princípio, como se vê, decorre do princípio da vinculação do
edital, anteriormente examinado.
2.2 – CONTROLE ADMINISTRATIVO DO CONCURSO PÚBLICO
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro o controle administrativo pode ser definido
como a:
(...) fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas políticas (União,
Estados e Municípios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas,
44
nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade e o
cumprimento das suas finalidades institucionais.33
A fase de abertura do concurso público, onde são examinados aspectos orçamentários,
financeiros, técnicos e políticos, denominada etapa interna (esta será analisada no capítulo
III), está sujeita ao controle hierárquico, o qual pode ser de legalidade ou de mérito (autotutela
administrativa).
A fase de divulgação do concurso e ao final a convocação dos candidatos aprovados,
denominada de fase externa (a qual será analisada no capítulo III), envolve dois novos
sujeitos, quais sejam, a banca examinadora, órgão dotado de ampla autonomia, e os
candidatos inscritos no concurso. Assim, observa-se que o procedimento é plúrimo, abarcando
as relações jurídicas surgidas entre cada candidato com a Administração Pública. Nesse
contexto tem-se que o controle de legalidade está presente na medida em que se deve buscar,
em cada caso, se eventual nulidade afeta todo o procedimento, ou somente algumas relações
jurídicas que compõem sua estrutura.
Encerrada a atividade da banca examinadora, o concurso público submete-se ao
controle de mérito e de legalidade da autoridade competente para a sua homologação.
2.2.1 – Garantia do Recurso Administrativo
Recurso administrativo é o meio hábil que propicia o reexame de decisão interna pela
própria Administração, por razões de legalidade e de mérito administrativo.
O recurso administrativo deve ser aceito em sede de concurso público, pois a sua
inadmissão viola o princípio constitucional da ampla defesa, art. 5º, LV, da CF.
Esse recurso, ou outro meio revisional que o substitua é um direito subjetivo à
disposição dos candidatos, não podendo a Administração negar ou obstruir esse direito.
Para que o direito à interposição de recurso administrativo seja concretizado é
imprescindível que sejam garantidos os meios necessários para o seu exercício. Assim, o
candidato deve ter acesso a sua prova, bem como a decisão da comissão examinadora.
33
DI PIETRO, 2010, p. 486
45
2.2.2 – Anulação administrativa do concurso público
Segundo Márcio Barbosa Maia: “a anulação administrativa consiste na extinção levada
a efeito pela Administração Pública de um ato ou procedimento deflagrado no exercício de
suas atividades, com eficácia ex tunc, em face de sua incompatibilidade com o ordenamento
jurídico.”34
Há vícios de ilegalidade que alcançam todo o procedimento do concurso público
(exemplo: falta de publicação do edital), conduzindo este à sua eliminação do mundo jurídico
com efeitos retroativos. Existem outros que atingem apenas determinada fase do concurso
(exemplo: vício na prova de capacidade física, por ter sido realizado em local inapropriado).
No último caso a Administração deverá anular os atos ilegalmente praticados, com efeitos
retroativos à origem do vício, mantendo-se intactos os atos anteriores não alcançados pela
superveniente nulidade.
2.2.3 – Convalidação do concurso público
No Direito Administrativo a convalidação traduz o dever de suprir determinados
vícios de legalidade do ato administrativo.
Para analisar esse instituto importante destacar os elementos do ato administrativo,
quais sejam:
- sujeito (competência e capacidade): é admissível a convalidação, desde que não se
trate de competência outorgada com exclusividade, caso em que não poderá ocorrer delegação
ou avocação;
- forma: admissível a convalidação;
- motivo e finalidade: não é admissível a convalidação;
- objeto: não é admissível a convalidação.
Diante dos apontamentos iniciais é possível uma análise da possibilidade de
convalidação do concurso público:
- concurso público deflagrado e homologado por autoridade incompetente: trata-se de
vício de competência, o que admite a convalidação do ato, devendo a autoridade competente
34
MAIA; QUEIROZ, 2007, pgs. 142/143
46
ratificar todo o procedimento com efeitos retroativos. Não será admissível a convalidação
caso se trata de atribuições de índole exclusiva;
- concurso público cujo ato de homologação não atendeu às formalidades legais: é
possível a convalidação, pois a homologação é mera condição de eficácia do concurso, não
contaminando as fases anteriores e regulares do procedimento;
- concurso público, com candidatos aprovados e nomeados, desprovido do ato formal
de homologação: é admissível a convalidação, eis que a mera ausência do ato de
homologação, por si só, não altera as finalidades essenciais do procedimento, excetuando-se a
hipótese em que a autoridade homologante vislumbre lesão aos princípios da publicidade, da
igualdade, da seletividade, da competitividade, da moralidade e da impessoalidade;
- concurso público realizado com deficiência de publicidade: não e admissível a
convalidação, pois a publicidade é condição imprescindível para que o concurso público
cumpra sua função, que é a de selecionar pessoas para trabalharem no serviço público, desde
que cumpridos todos os princípios do certame.
2.2.4 – Superveniência de lei que altera as condições de concurso público em andamento
Caso surja uma lei alterando de forma significativa as condições para acesso de
determinado cargo público no decorrer de um concurso público destinado ao seu provimento,
podem ser adotadas duas condutas, conforme entendimento de Márcio Barbosa Maia35:
- sendo as novas exigências relacionadas a aspectos meramente procedimentais do
concurso público (exemplo: condições para abertura, exigências orçamentárias, prazos para a
realização das provas, etc.) as alterações não poderão inviabilizar a continuação do certame se
as etapas já estiverem concluídas ou em fase avançada de realização;
- no caso das alterações normativas supervenientes serem relacionadas aos requisitos
de admissão no cargo ou emprego público, a Administração avaliar a conveniência e
oportunidade de prosseguir o certame, alterando o edital a fim de adaptá-lo às novas
exigências, ou poderá decretar o cancelamento, dando início a novo concurso público nos
moldes da nova ordem jurídica vigente.
O Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre este tema:
35
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 150.
47
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO
ADQUIRIDO INEXISTENTE. ALEGADA CONTRADIÇÃO NO QUE TOCA AO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL E À IMPOSSIBILIDADE
DE INVESTIDURA NO CARGO. Acórdão que, sendo expresso em reconhecer a
validade de mudança dos requisitos para o provimento de cargo, ante o advento de
lei nova, independentemente de encerramento ou não do certame, não apresenta a
balda apontada. Embargos rejeitados.36
2.2.5 – Revogação do concurso público
Quando um ato administrativo de natureza discricionária, por motivos supervenientes
à data de sua prática, tornar-se inconveniente ou inoportuno, compete à Administração
Pública revogá-lo. Essa disposição é aplicável aos concursos de ingresso no quadro de pessoal
da Administração Pública interessada no certame.
Observa-se que a revogação é medida excepcional, devendo ser devidamente
justificada. O concurso público pode ser revogado quando se revelar supervenientemente
inconveniente ou inoportuno.
A revogação ocorre ao fim ocorre por meio de ato administrativo devidamente
justificado, concedendo-se a todos os participantes do certame o direito ao contraditório e à
ampla defesa.
Não compete ao Judiciário a decidir acerca da revogação de um concurso público,
salvo no que diz respeito aos próprios concursos de ingresso nas carreiras administrativas ou
judiciais, caso em que sua atribuição será administrativa e não jurisdicional. Cabe-lhe também
decidir sobre a legalidade, mas nunca sobre o mérito, da revogação.
2.2.6 – Controle do concurso público pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas
No contexto da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, o controle do concurso
público ficará sob a responsabilidade do Poder Legislativo e dos Tribunais de Contas, tendo
36
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 290346-9/MG. Relator Ministro Ilmar Galvão. Data da
Decisão: 05/03/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 26/04/2002 e – DJ p. 79. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(re%20290346.NUME.%20OU%20re%
20290346.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 06 de outubro de 2010.
48
como objetivo a aplicação dos princípios da legalidade, da legitimidade e da economicidade,
conforme disposição constitucional:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas
e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento
em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
2.3 – CONTROLE DO CONCURSO PÚBLICO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público tem como função buscar a realização da Constituição em todos
os seus temos, a fim de alcançar os objetivos da República Federativa do Brasil, dentre os
quais se destaca a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
O Ministério Público detém legitimidade para a defesa do concurso público, seja pela
sua condição de guardião do ordenamento jurídico, seja por ser o protetor dos interesses e
direitos coletivos em sentido amplo, bem como detém mecanismos para sua proteção, haja
vista sua estrutura e independência, e seus poderes destinados a esse fim, que lhe foram
concedidos pelo legislador constituinte e ordinário.
O membro do Ministério Público deve zelar pelo cumprimento do princípio da
obrigatoriedade do concurso para provimento de cargo efetivo ou emprego público. Deve
também se preocupar com a resolução de conflitos no âmbito extrajudicial, devendo a
judicialização ser adotada como última hipótese. A solução extrajudicial é mais ágil e rápida,
desobstrui o Poder Judiciário e outros órgãos do Estado, além de ser uma forma de o
Ministério Público atuar por ato de sua responsabilidade.
2.3.1 – Instrumentos extrajudiciais
2.3.1.1 – Inquérito Civil
O inquérito civil é um procedimento administrativo instaurado e presidido pelo
Ministério Público, de natureza inquisitorial, que tem como objetivo apurar a ocorrência de
danos efetivos ou potenciais a interesses que lhe incumba defender.
49
O inquérito civil tem como finalidade propiciar a coleta de provas necessárias, para
que assim seja averiguado suposto dano, ou perigo de dano, a interesses coletivos.
2.3.1.2 – Recomendação
A recomendação tem por objetivo advertir o infrator para que faça ou deixe de fazer
algo, com a finalidade de melhorar um serviço público ou para prevenir ou remover lesão à
ordem jurídica, interesses, direitos e bens tutelados pelo Ministério Público.
2.3.1.3 – Termo de ajustamento de conduta
O termo de ajustamento de conduta visa firmar um compromisso com os interessados
no intuito de prevenir ou reparar dano a interesse ou direito difuso, coletivo ou individual
homogêneo.
2.3.2 – Instrumentos Judiciais
2.3.2.1 – Ação Civil Pública
A ação civil pública é o instrumento utilizado para a defesa cível dos direitos e
interesses metaindividuais, podendo ser proposta pelos legitimados do art. 5º da Lei nº
7.347/85 (Lei da ação civil pública).
O concurso público enquadra-se como um direito difuso de toda a sociedade, tendo em
vista sua realização e correta condução, assim a resolução judicial do conflito passa por uma
ação civil pública.
Dessa forma, a ação civil pública é o meio adequado a instaurar a abertura de processo
civil coletivo, a fim de buscar solução judicial dos mais diversos conflitos envolvendo
concurso público em sua dimensão coletiva.
50
2.3.2.2 – Ação civil de responsabilidade por atos de improbidade administrativa
O ato de improbidade administrativa culmina em sanções graves como a perda dos
valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente, ressarcimento integral do
dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios. Tendo em vista a gravidade das penalidades aplicadas por ato de improbidade
administrativa, não há como deixar esse tema para ser resolvido na esfera extrajudicial,
devendo ser provocada a atuação do Poder Judiciário.
2.4 – CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO
O controle jurisdicional da Administração Pública versa sobre o poder de fiscalização
e correção exercido pelo Poder Judiciário, que possui como objetivo assegurar a sua atuação
com os princípios e as regras que lhe são impostas pelo ordenamento jurídico.
As bancas examinadoras possuem discricionariedade técnica, podendo adotar diversas
posições, desde que razoáveis, para atender ao objetivo do concurso público, por meio dos
critérios escolhidos pela comissão, levando-se em consideração o princípio da eficiência
administrativa. A jurisprudência coaduna com esse entendimento:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
REPROVAÇÃO DE CANDIDATO. PRETENSÃO DE REVISÃO DO
RESULTADO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE "LATO SENSU".
CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE, NO CASO.
1. A argumentação de que ao Poder Judiciário não é permitido avaliar o conteúdo de
resposta de questão em concurso público tem a mesma natureza daquela segundo a
qual o juiz não pode ingressar no campo próprio da discricionariedade
(discricionariedade técnica) do administrador.
2. A reprovação de candidato em concurso público subsume-se no conceito de ato
administrativo.
3. O conteúdo do ato administrativo está, sim, sujeito a controle judicial, sob o
critério de razoabilidade.
4. O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso
da competência administrativa, no caso de um concurso, se a banca examinadora
elegeu como padrão a melhor resposta para a questão, mas cabe-lhe ponderar
(quando for o caso, mediante instrução probatória) se o ato conteve-se dentro de
limites aceitáveis. Na dúvida sobre se o ato está ou não dentro do razoável, deve
optar por sua confirmação, preservando a solução dada pela banca examinadora.
51
5. A barreira que tem sido oposta ao controle judicial do ato de formulação e
correção de provas, sob o rótulo de preservação da discricionariedade da
Administração, atende, na realidade, ao objetivo prático de evitar a inundação do
Poder Judiciário com litígios dessa natureza, de difícil exame, pela quantidade e
porque dependentes da apreciação de matérias altamente especializadas. A
verdadeira razão é uma suposta impossibilidade material, não impossibilidade
jurídica.
6. Caberá ao ora apelante o ônus de demonstrar, mediante perícia ou outro meio
apropriado, que a opção eleita pela banca examinadora está fora dos limites da
razoabilidade, resultando a dúvida em seu prejuízo. A dificuldade que terá nessa
empreitada não pode ser considerada, a priori, impossibilidade jurídica do pedido.
7. Reforma de sentença em que foi indeferida a petição inicial.
8. Parcial provimento à apelação para anular a sentença, com retorno dos autos ao
Juízo de origem para regular processamento.37
2.4.1 – Controle jurisdicional das provas objetivas
As bancas examinadoras possuem discricionariedade no que diz respeito às provas
objetivas, porém tal discricionariedade é restringida na medida em que devem ser observados
os critérios técnico-jurídicos, e na possibilidade de controle jurisdicional.
O entendimento jurisprudencial sobre a possibilidade de interferência do judicial nas
decisões das bancas examinadoras é no sentido de que não cabe ao Judiciário substituir-se à
banca examinadora, salvo no que se refere a vícios de legalidade ocorridos no próprio
procedimento administrativo, à luz do edital e demais regras do certame:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE
REGISTRO. PRETENSÃO DE ANULAR QUESTÃO DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO.
1. A questão (sic) posta em debate cinge-se à verificação do direito líquido e certo
do recorrente de ver anulada uma questão da prova objetiva do Concurso Público
para admissão nas Atividades Notariais de Registro do Estado do Rio Grande do
Sul, a pretexto de a mesma não possuir alternativa correta.
2. Segundo o entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
bem como no do Supremo Tribunal Federal (sic), é vedado ao Poder Judiciário o
reexame dos critérios usados pela banca examinadora na elaboração, correção e
atribuição de notas em provas de concursos públicos, devendo limitar-se ao exame
da legalidade do procedimento administrativo e da observância das regras contidas
no respectivo edital. Precedentes.
3. No caso dos autos, a pretensão do recorrente, muito embora esteja amparada na
alegação de que a administração incorreu em ilegalidade, aplicando prova objetiva
contendo questão sem resposta correta, tem como objetivo principal, em verdade,
refutar o mérito administrativo, o que, indubitavelmente, não encontra amparo neste
Superior Tribunal.
37
TRF 1.APELAÇÃO CÍVEL: AC 00016618320044013500/GO. Relator Desembargador Federal João Batista
Moreira. Data da Decisão: 18/01/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 23/04/2010 e – DJF-1 p.
206. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
52
4. Assim, tendo em vista que a pretensão é revisar o mérito da questão, ou seja,
modificar os critérios de elaboração e avaliação de questões, já reexaminadas em
recurso administrativo, não pode obter êxito o impetrante, visto que a atuação do
judiciário cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do concurso público.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. 38
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
PROVA OBJETIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO
EDITAL. INOCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O fato de a Emenda à Constituição que prevê a reforma do Poder Judiciário ter
entrada em vigor após a publicação de edital não inviabiliza a formulação de
questões a seu respeito, tendo em vista que o seu conteúdo apresenta pertinência
com aquele previsto no edital.
2. A formulação de questões de prova de concurso as quais contemplem o conteúdo
programático previsto no edital não configura afronta aos princípios da legalidade e
da vinculação ao edital.
3. Consoante já manifestou este Tribunal, em termos de interpretação das normas
editalícias de concurso público, a competência do Poder Judiciário limita-se ao
exame do princípio da vinculação ao edital. Cabe ao administrador o poder-dever de
se valer da discricionariedade na escolha do conteúdo das questões, desde que se
restrinja ao conteúdo previsto no edital. Não há, em conseqüência, direito líquido e
certo a amparar as recorrentes. Recurso ordinário desprovido. 39
2.4.2 – Controle jurisdicional das provas discursivas
A banca examinadora deve estabelecer parâmetros mínimos e objetivos para a
correção das provas discursivas, a fim de ser condizente com o princípio da motivação e o
direito ao recurso administrativo, pois nenhuma atividade possui liberdade absoluta.
Assim, nos casos de condutas abusivas da banca examinadora no contexto da
aplicação e correção das provas discursivas, é possível o seu controle jurisdicional, no intuito
de proteger os princípios do concurso público e sua legalidade:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DA
MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ. CONTROLE JUDICIAL DO ATO
ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA.
EXIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTÃO NÃO VALORADA NO
ESPELHO DE CORREÇÃO DA PROVA DE SENTENÇA PENAL. AUSÊNCIA
DE RAZOABILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA
MORALIDADE. INCLUSÃO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREÇÃO.
REDISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS.
38
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 20984/RS. Relator Ministro
Benedito Gonçalves. Data da Decisão: 03/11/2006. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 12/11/2009 e
– DJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo
=20984&b=ACOR. Acesso em 14 de outubro de 2010.
39
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 21650/ES. Relator Ministro
Paulo Medina. Data da Decisão: 22/08/2006. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 22/10/2006 e – DJ p.
314. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo
=21650&b=ACOR. Acesso em 14 de outubro de 2010.
53
1. É cediço que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de
sua compatibilidade com as disposições legais e constitucionais que lhe são
aplicáveis, sob pena de restar configurada invasão indevida do Poder Judiciário na
Administração Pública, em flagrante ofensa ao princípio da separação dos Poderes.
2. Desborda do juízo de oportunidade e conveniência do ato administrativo, exercido
privativamente pelo administrador público; a fixação de critérios de correção de
prova de concurso público que se mostrem desarrazoados e desproporcionais, o que
permite ao Poder Judiciário realizar o controle do ato, para adequá-lo aos princípios
que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 37 da Carta Constitucional.
3. Mostra-se desarrazoado e abusivo a Administração exigir do candidato, em prova
de concurso público, a apreciação de determinado tema para, posteriormente, sequer
levá-lo em consideração para a atribuição da nota no momento da correção da prova.
Tal proceder inquina o ato administrativo de irregularidade, pois atenta contra a
confiança do candidato na administração, atuando sobre as expectativas legítimas
das partes e a boa-fé objetiva, em flagrante ofensa ao princípio constitucional da
moralidade administrativa.
4. Recurso ordinário provido.40
2.4.3 – Controle jurisdicional das provas orais
Na aplicação das provas orais pelas bancas examinadoras, por muitas vezes
inviabiliza-se o ingresso o acesso dos candidatos, isso porque não há uma exteriorização
material de seu conteúdo para o mundo jurídico, além da ausência de motivação, o que
impossibilita a interposição de recurso administrativo perante a comissão do concurso.
A banca examinadora deve adotar tratamento uniforme aos candidatos, conforme
entendimento jurisprudencial:
CONCURSO PÚBLICO PARA INVESTIDURA NA CARREIRA DA
MAGISTRATURA
DO
TRABALHO. PROVA
ORAL. CARÁTER
ELIMINATÓRIO. CONSTITUCIONALIDADE. REVISÃO DE MÉDIA.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E VEDAÇÃO NO EDITAL. OFENSA À
ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS.
1. Improcedência das preliminares de decadência e de impossibilidade jurídica do
pedido, uma vez que o disposto no artigo 41, § 2º, da Lei 8.666/93 não se aplica
aos concursos para ingresso em cargo público, bem como porque o pedido da autora
visa apenas a estender a ela o mesmo tratamento dado pela Administração, em caso
idêntico ao dela.
2. Ocorrência de ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade (Carta
Magna, arts. 5º, "caput"; 37, "caput"), uma vez que havendo no edital do certame
vedação expressa ao arredondamento de médias, não poderia a Comissão
Organizadora, sem fundamentação, dar provimento ao recurso de apenas uma das
candidatas, majorando sua média na prova oral, para considerá-la aprovada
no concurso, e não proceder da mesma forma em relação aos demais candidatos que
também recorreram. Precedentes do STJ e do STF, em casos análogos.
3. Apelação provida.41
40
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 27566/CE. Relator Ministro
Jorge Mussi. Data da Decisão: 17/11/2009. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 22/02/2010 e – DJ.
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo
=27566&b=ACOR. Acesso em 14 de outubro de 2010.
54
2.4.4 – Controle jurisdicional das provas de capacidade física e das provas de habilidade
específica
Neste ponto, tem-se que é pacífico na jurisprudência que em sede de provas de
capacidade física e das provas de habilidade específica, é direito dos candidatos que a
realização dos testes e exames ocorram em ocasião diversa da prevista no cronograma inicial
do concurso, quando se constatarem incapacidades ou turbações temporárias que sejam
compatíveis com o cronograma do concurso público e nas situações de gravidez e convicção
religiosa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE
CARGOS DA POLÍCIA FEDERAL. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. BARRA
FIXA NA MODALIDADE DINÂMICA. LEGALIDADE. NOVA MARCAÇÃO
DA PROVA DECORRENTE DE CIRURGIA NO PULSO. POSSIBILIDADE.
CASO FORTUITO. PRECEDENTES DO STF.
1. Com relação ao teste de barra, modalidade dinâmica, a autora, ao submeter-se
ao concurso para provimento de cargos da carreira da Polícia Federal, anuiu com as
disposições contidas no Edital nº 25/2004, o qual prevê a realização das
provas de capacidade física, em conformidade com o disposto no art. 11, da
Instrução Normativa nº 03/2004/DGP/DPF.
2. Sendo o edital do concurso instrumento formal que regula o certame, deve ser
respeitado em todas as suas regras, não podendo ser desconsiderado, sob pena de
invalidação de todo o processo administrativo, especialmente se o candidato não
impugnou previamente qualquer item do edital.
3. Não se verifica qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela Administração
Pública quanto à realização do teste dinâmico de barra fixa para as candidatas do
certame, isto é, quanto à exigência de realização de uma flexão. Ao contrário,
afigura-se razoável tal exigência, tendo em vista a boa aptidão física de que devem
gozar os integrantes das carreiras da Polícia Federal, no tocante às atividades
cotidianamente desenvolvidas.
4. Com relação à marcação de nova data para o teste de barra, não se afigura
plausível o entendimento esposado pela União de que feriria o princípio da
isonomia, pois a questão em tela é caso de força maior, eis que a autora submeteu-se
a intervenção cirúrgica no pulso esquerdo um dia antes das provas físicas e mesmo
assim, logrou notas altas em todas, menos na de barra, que não realizou por forçar
muito o pulso. Precedentes do STF.
5. Oficie-se imediatamente ao Departamento de Polícia Federal a fim de que designe
nova data para que a autora realize o teste de barra na modalidade dinâmica. 6.
Aprovada a candidata na prova de barra dinâmica, a Administração deve nomear e
dar posse do cargo de agente de Policia Federal. (Posição da Maioria).
7. Apelações da autora e da União improvidas.
8. Remessa oficial prejudicada.42
41
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200333000078258/BA. Relatora Desembargadora Federal Maria Isabel
Gallotti Rodrigues. Data da Decisão: 16/03/2005. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 27/04/2005 e –
DJ p. 26. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
42
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL:AC 200834000239662/DF. Relatora Desembargadora Selene Maria de
Almeida. Data da Decisão: 07/04/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 21/05/2010 e – DJ p. 94.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
55
2.4.5 – Controle jurisdicional das provas de títulos
Para um controle jurisdicional mais eficaz das provas de títulos, faz-se necessária a
delimitação prévia de critérios de pontuação e avaliação no edital do concurso público:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
PROVA DE TÍTULOS. PREVISÃO EDITALÍCIA. PENDENTE CONCLUSÃO
DO
CURSO
DE
PÓS-GRADUAÇÃO.
ATRIBUIÇÃO
DEPONTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação
das provas e tampouco das notas atribuídas aos candidatos, em concurso
público, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento
administrativo, qual seja, à verificação da legalidade do edital e do cumprimento de
suas normas pela comissão responsável. Precedentes do STJ e do TRF/1ª Região.
II - Agravo de instrumento desprovido.43
Pois bem, examinados os principais contornos relativos ao instituto do concurso
público no Brasil, passa-se, no capítulo seguinte, à análise das fases que compõem o certame
e os direitos que amparam os candidatos que participam do processo seletivo.
43
TRF 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 200501000049294/MG. Relatora Desembargador Federal
Souza Prudente. Data da Decisão: 05/06/2010. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 31/07/2006 e – DJ p.
166. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
56
CAPÍTULO III – A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO CONCURSO PÚBLICO
NO BRASIL
3.1 – PROCEDIMENTO DO CONCURSO PÚBLICO
O concurso público constitui um procedimento composto por atos realizados de forma
ordenada, com o objetivo de selecionar pessoas aptas a ocupar cargos ou empregos públicos,
para posterior admissão.
O procedimento do concurso público é iniciado internamente na Administração
Pública, a qual verificará a existência de dotação orçamentária e a respectiva autorização para
a realização do certame. Posteriormente a Administração estabelecerá as condições gerais do
certame por meio de um regulamento, para então escolher a banca examinadora que será
responsável pela elaboração do edital e condução do certame. O edital deverá conter os
requisitos para a admissão nos cargos ou empregos públicos, as datas, horários e condições
para a inscrição dos candidatos, os critérios de avaliação das provas, a metodologia para sua
aplicação e demais formalidades imprescindíveis à sua realização.
Com a publicação do edital inicia-se a etapa externa do concurso público, passando
pela fase de inscrição, realização das provas, correção ou julgamento das provas e fase da
homologação do concurso. Dependendo da natureza e complexidade do cargo ou do emprego
público, a realização das provas poderá ocorrer em várias etapas, como provas objetivas,
discursivas, práticas, psicológicas, orais e de títulos.
3.1.1 – Etapa interna
A etapa interna deve ocorrer sem o conhecimento de eventuais interessados, sob pena
de violação dos princípios da moralidade administrativa e da igualdade. A informação
divulgada em entrevista à mídia, por autoridade pública, acerca da preparação para concurso
futuro, não viola os princípios acima mencionados, visto que essa informação foi ofertada em
caráter geral. Tal situação está de acordo com o interesse público, pois quanto maior for a
57
publicidade, maior será o número de candidatos, proporcionando à Administração a
possibilidade de escolha entre os melhores.
3.1.1.1 – A abertura do concurso público e a necessidade de previsão orçamentária
O concurso público tem o objetivo de selecionar pessoal qualificado e apto a prover as
necessidades da Administração Pública, nesse sentido importante destacar a necessidade de
que o cargo ou emprego público, objeto do concurso, tenha sido criado por lei, que esteja
vago (pelo menos um). Assim, verifica-se que o concurso público só pode ser aberto se existir
cargo vago, pois somente a necessidade de preenchimento de vaga justifica o concurso
público.
A abertura do certame pressupõe a real necessidade de provimento de vagas
existentes, sendo:
(...) inconcebível a expiração imotivada do prazo de validade do concurso sem a
nomeação de todos os aprovados dentro das vagas divulgadas no respectivo edital,
ou dentro das vagas criadas posteriormente (reserva de cadastro), cuja necessidade
se consubstancie dentro de tal período (...).
Assim, não é necessário que no momento da deflagração do certame existam as
vagas assinaladas no edital, desde que, efetivamente, surjam no respectivo prazo de
validade do concurso.44
A abertura do concurso público é ato discricionário da Administração, visto que esta
analisará a conveniência e a oportunidade de sua realização e seu reflexo no orçamento,
devendo se ajustar às diretrizes da Lei de Responsabilidade Fiscal, LC nº 101/2001.
A Portaria MP nº 450/2002, que regula a realização de concurso público no âmbito do
Poder Executivo Federal, estabelece que a realização do certame necessita de prévia
autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Apesar de a Administração possuir discricionariedade na abertura do concurso
público, esta não pode ser utilizada no intuito de desviar a finalidade do certame.
A previsão orçamentária, condição para a abertura do concurso público, possui
fundamento na Constituição Federal:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
44
MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu
Controle jurisdicional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 80.
58
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de
despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II – se houver autorização especifica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas
as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
3.1.1.2 – Execução direta do concurso público e sua delegação para outro órgão ou entidade
Cabe à Administração Pública decidir se o concurso público será realizado por seus
próprios meios (execução direta) ou por meio de outro órgão ou entidade (execução indireta).
No caso da execução indireta a Administração deverá utilizar prévio procedimento
licitatório para a contratação dos serviços relativos à execução do concurso público, exceto
quando restar caracterizada a dispensa, como no caso do art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração
Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência
desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado;
A forma de execução indireta do concurso público, não retira da Administração o
poder de fixar as condições gerais do certame e as exigências mínimas, para o adequado
exercício do cargo ou emprego público, objeto do concurso. Essas exigências e condições
deverão constar no regulamento do certame e no contrato a ser estabelecido entre o Poder
Público e a entidade do concurso público.
3.1.1.3 – Constituição e designação da banca examinadora do concurso público
O concurso público deve ser executado com ampla liberdade técnica e científica, a fim
de atender seu objetivo. Dessa forma, é necessário criar órgãos colegiados com autonomia
administrativa, técnica e científica, para executarem atividades relacionadas à seleção de
pessoal, sem a interferência política das autoridades superiores dos órgãos e das entidades
diretamente interessadas no concurso público.
59
Assim, a banca examinadora ou comissão de concurso possui ampla autonomia no
exercício de suas funções, sendo responsável pela elaboração do edital, devendo obedecer às
diretrizes regulamentares. Cumpre à banca examinadora conduzir o concurso até sua
homologação pela autoridade competente, devendo estabelecer as condições gerais do
certame, aplicar e corrigir as provas, julgar os títulos, receber e decidir os recursos e adotar as
demais providências decorrentes do edital, do regulamento e das disposições legais aplicáveis.
Salienta Hely Lopes Meirelles que:
É conveniente, ainda, que as bancas ou comissões examinadoras, se constituídas por
servidores, o sejam somente com os efetivos, para se assegurar a independência no
julgamento e afastar as influências estranhas. Outra cautela recomendável é a de não
colocar examinadores de hierarquia inferior à do cargo em concurso ou que tenham
menos títulos científicos ou técnicos que os eventuais candidatos, sem o quê ficará
prejudicada a eficiência das provas, além de constituir uma capitis deminutio para os
concorrentes mais categorizados que os integrantes da banca.45
Com o objetivo de respeitar o princípio da publicidade faz-se necessária a divulgação
prévia dos nomes dos examinadores, em órgão oficial. Tal atitude garante aos candidatos
participantes dos concursos públicos o conhecimento dos responsáveis por sua avaliação.
É imprescindível que a banca examinadora seja imparcial, em respeito aos princípios
da isonomia, impessoalidade e da moralidade. No caso de violação do dever de
imparcialidade pelos
agentes públicos, restará caracterizado ato
de improbidade
administrativa, conforme estatui a Lei nº 8.429/1992:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)
A imparcialidade pode ser desrespeitada em decorrência de causas de natureza
absoluta (impedimento) ou de natureza relativa (suspeição). Acerca da causa impeditiva
importante ressaltar que se trata de circunstância objetiva, que por si mesma influencia na
imparcialidade da banca examinadora. Já a causa de suspeição decorre de circunstância
subjetiva que pode ou não influenciar o agente. É conveniente que
o edital trate das
causas de impedimento e de suspeição, porém, caso isso não ocorra tem-se que o dever de
imparcialidade subsiste, podendo arguir tais causas, independente da existência de dispositivo
legal expresso ou de regra regulamentar ou editalícia específica. É admitida a aplicação
subsidiária da lei nº 9.784/99, que estabelece:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade
que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;
45
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 440.
60
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade
íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos
cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Para não prejudicar a continuidade das atividades da banca examinadora, no caso de
ser constatada a existência de impedimento ou suspeição, é necessário que se estabeleça
previamente os suplentes que atuarão em tais hipóteses.
É importante que os membros da banca examinadora possuam idoneidade técnica e
científica, acerca da área do concurso público, caso contrário ficará prejudicada a eficácia, a
efetividade e a eficiência do certame.
3.1.1.4 – Formalidades preliminares dos concursos públicos realizados pelo Poder Executivo
da União
No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional vigora a
Portaria MP nº 450, de 6 de novembro de 2002, que estabelece normas gerais para a
realização de concursos públicos. Estabelece o art. 19 desta Portaria, que suas disposições não
são aplicáveis às carreiras de Diplomata, do Ministério das Relações Exteriores e às de
Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Assistente Jurídico e Procurador
Federal, da Advocacia Geral da União.
Os concursos públicos a serem realizados pelo Poder Executivo da União dependem
de prévia autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. O pedido de
autorização deverá conter, conforme Portaria MP nº 450, de 06 de novembro de 2002:
Art. 6º.
a) o perfil necessário aos candidatos para o desempenho das atividades;
b) a descrição do processo de trabalho a ser desenvolvido pela força de trabalho
pleiteada e o impacto dessa força de trabalho no desempenho das atividades
finalísticas do órgão ou entidade;
c) o número de vagas disponível em cada cargo ou emprego público;
d) a evolução do quadro de pessoal nos últimos três anos, em 31 de dezembro, com
movimentações, ingressos, desligamentos e aposentadorias nos próximos três anos,
por perfil;
e) a estimativa atual do quantitativo de pessoal cedido; e
f) a estimativa do impacto orçamentário-financeiro no ano em exercício e nos dois
anos subseqüentes, acompanhada da memória de cálculo.
No âmbito da Administração direta e indireta da União, os editais de concursos
públicos deverão ser publicados, na íntegra, no Diário Oficial da União e por meio eletrônico,
exceto no caso do número de vagas ser inferior a dez, o que permite a publicação de forma
resumida.
61
3.1.2 – Etapa externa
3.1.2.1 – Fase da divulgação e da convocação
Designada a banca examinadora, esta deverá elaborar o edital que regerá o certame,
publicando-o com antecedência que possibilite ampla divulgação e tempo razoável para
atingir o maior número de interessados. O edital pode ser impugnado diretamente pela pessoa
lesada, tanto na esfera administrativa, quanto pela via judicial, inclusive por intermédio do
mandado de segurança.
Aplica-se analogicamente o art. 21, § 2º da Lei nº 8.666/93 ao concurso público,
quanto ao prazo mínimo entre a data da divulgação do edital e a aplicação das provas, sendo
tal prazo de no mínimo 45 dias.
Ocorrendo alguma alteração superveniente no edital que possa comprometer o caráter
competitivo do certame, deverá ser reaberto o prazo de inscrições, respeitando-se o princípio
da isonomia.
O edital deverá conter todas as informações relativas ao respectivo concurso público,
entre elas destacam-se:
- o nome da repartição, órgão ou entidade interessada e a descrição do objeto do
certame;
- nomenclatura e indicação do quantitativo dos cargos ou empregos oferecidos, além
de seu vencimento e local de lotação;
- reserva de vagas destinadas às pessoas portadoras de necessidades especiais;
- previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório,
conforme a deficiência de cada candidato;
- o regime jurídico do cargo ou do emprego;
- os locais onde serão realizadas as inscrições e as provas, com os prazos, datas e
horários;
- o prazo e as condições para a entrega dos títulos, quando for o caso;
- programa de disciplinas exigidas no concurso, por cada cargo oferecido;
- critério para a avaliação das provas, detalhando a pontuação atribuída para cada uma
delas;
- critérios objetivos de desempate relacionados com os requisitos necessários ao
exercício do cargo;
62
- as instruções e as normas para a realização das provas de capacidade física, avaliação
psicológica e de habilitação específica;
- previsão de recursos administrativos e seus respectivos prazos;
- a forma pela qual será comunicado ao candidato: a data e o horário de realização das
provas, o resultado do concurso e a publicação dos atos de nomeação dos aprovados;
- a data provável do término da correção das provas e a sua divulgação aos candidatos;
- os meios necessários à obtenção de informações relativas e esclarecimentos relativos
ao certame, e a possibilidade de impugnação do edital com os prazos e as condições;
- outras indicações específicas ou peculiaridades do concurso.
3.1.2.2 – Fase da inscrição
3.1.2.2.1 – Formalização da inscrição no concurso público
Para que um candidato participe de um concurso público é necessário que este faça sua
inscrição no processo seletivo de forma voluntária, sendo que tal inscrição estará sujeita à
homologação pela autoridade administrativa competente.
Conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles, temos que:
(...) os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do
concurso na época e nas condições inicialmente estabelecidas pela Administração;
esses elementos podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser
cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou após a sua realização. E assim
é porque os concorrentes têm apenas expectativa de direito, que não obriga a
Administração a realizar as provas prometidas. 46
O edital do concurso público deve estabelecer prazo razoável para a inscrição dos
candidatos, não impondo obstáculos desnecessários para o exercício de tal faculdade, o que
poderia comprometer o caráter competitivo do certame. Importante ressaltar que, como dito,
deverá ser obedecido o prazo mínimo de 45 dias entre a data da publicação do edital e a
realização das primeiras provas. A inscrição deverá ser disponibilizada em horário adequado e
em local de fácil acesso, com abrangência geográfica compatível com a natureza e a
quantidade de cargos ou empregos ofertados pelo ente estatal.
46
MEIRELLES, 2009, pgs. 441/442.
63
3.1.2.2.2 – A taxa de inscrição do concurso público e sua isenção
A taxa de inscrição cobrada no concurso público pela Administração Pública, e paga
pelos candidatos, serve para custear as despesas e aos encargos referentes à execução do
certame.
A Lei nº 8.112/90 prevê, no âmbito da União, que é possível a cobrança da taxa de
inscrição quando indispensável para o custeio do concurso público, devendo tal condição ser
comprovada pela Administração na etapa interna do procedimento. A taxa de inscrição no
concurso público deverá seguir critérios objetivos e proporcionais ao montante das despesas
do certame:
Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em
duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de
carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado
no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de
isenção nele expressamente previstas. (grifo nosso)
A parte final do dispositivo legal acima transcrito ressalva as hipóteses de isenção da
taxa de inscrição no concurso público. O hipossuficiente sempre terá direito à isenção na taxa
de inscrição, em respeito aos princípios fundamentais da igualdade e da razoabilidade, sendo
este o entendimento jurisprudencial:
AÇÃO CÍVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CONCURSO
PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO. EDITAL
1/2008. TAXA DE INSCRIÇÃO. CANDIDATOS
HIPOSSUFICIENTES. ISENÇÃO. LEI N. 8.112/1990, ART. 11.
1. Legitimidade do Ministério Público Federal para ajuizar ação civil pública
visando a ampliar a concorrência no concurso público para provimento dos cargos
de Analista e Técnico Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região Bahia, mediante o estabelecimento de hipóteses de isenção em favor dos candidatos
comprovadamente carentes.
2. Embora seja legal a cobrança de taxa para inscrição em concurso público (Lei n.
8.112/1990, art. 11), deve ser garantida a isenção aos candidatos que comprovarem
que não têm condições de arcar com o seu pagamento. Precedentes desta Corte.
3. Acolhimento do pedido de restituição dos valores pagos pelos candidatos
comprovadamente hipossuficientes, segundo os critérios do Decreto 6.593/2008, que
não desborda do pedido inicial.
4. Apelações e remessa oficial a que se nega provimento. 47
47
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200833000148951/BA. Relatora Desembargadora Federal Maria Isabel
Gallotti Rodrigues. Data da Decisão: 29/01/2010. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 22/02/2010 e –
DJF-1 p. 246. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
64
3.1.2.2.3 – Requisitos para investidura nos cargos e acesso aos empregos públicos e
requisitos para a inscrição no concurso público ou para a participação em determinada fase
procedimental
Analisando-se o art. 37, I e II da CF, observa-se que os requisitos para acesso os
cargos, empregos e funções públicas devem ser exigidos na investidura, que é finalizada com
a posse (cargo público) ou contratação (emprego público). Tal exigência poderá ser prévia
quando constituir pressuposto para a realização do concurso público:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
I – os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma
da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
A Lei nº 8.112/90 prevê em seu art. 5º os requisitos para investidura em cargo público:
Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I – a nacionalidade brasileira;
II – o gozo dos direitos políticos;
III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V – a idade mínima de dezoito anos;
VI – aptidão física e mental.
Observa-se que tal dispositivo legal dispõe acerca dos requisitos para a investidura, e
não para a inscrição no concurso público. No caso de se constatar que os requisitos não serão
alcançados no período limite para a assunção do cargo público, a Administração poderá vetar
a inscrição de determinado candidato.
Importante também mencionar que a Administração Pública pode exigir dos
candidatos, no ato da inscrição do concurso público, ou em determinada fase procedimental, o
cumprimento de determinada qualificação ou condição imprescindível para a própria
realização das provas, como por exemplo, no caso de exames de habilidade específica.
65
3.1.2.2.4 – Requisitos diferenciadores de admissão nos cargos e empregos públicos e o
princípio da reserva legal
O Poder Público, observando os princípios da reserva legal, da razoabilidade e da
igualdade, poderá estabelecer requisitos diferenciadores de admissão em relação a diversos
aspectos, como a idade, determinados atributos físicos, psicológicos, etc.
3.1.2.2.5 – Requisitos diferenciados de admissão nas empresas estatais exploradoras de
atividade econômica
As empresas estatais exploradoras de atividade econômica possuem regime jurídico de
natureza híbrida (público-privada), sendo-lhes aplicadas as normas jurídicas dos
empreendimentos privados. Por outro lado, em se tratando de seu controle,
forma
de
admissão de pessoal, contratação de serviços, compras, alienações e obras e nas demais
situações decorrentes de sua natureza de ente administrativo, será aplicado o regime jurídico
público.
3.1.2.3 – Fase da realização das provas
As
provas
dos
concursos
públicos
podem
ser
escritas
(objetivas,
discursivas/dissertativas e mistas), orais, de capacidade física, psicotécnicas, práticas e de
títulos. Tais espécies de provas podem ser de caráter exclusivamente classificatório ou
eliminatório, ou ainda ambos.
3.1.2.3.1 – Provas objetivas
Prova objetiva é aquela onde as questões são elaboradas por meio de critérios
uniformes e impessoais, com proposições de múltipla escolha, ou outro parâmetro adequado,
sujeitas a respostas padronizadas. Esse tipo de prova pode sujeitar-se a sistema de pesos,
66
desde que esteja previsto no edital e atenda aos princípios da proporcionalidade e da
seletividade.
Na elaboração das questões das provas objetivas faz-se necessária a utilização de
critérios técnico-científicos, tendo em vista o grau de discricionariedade juridicamente
aceitável. Assim, o conteúdo temático das questões formuladas nas provas objetivas deve
possuir reconhecido prestígio científico ou estar em conformidade com posições técnicas
consolidadas na respectiva área de conhecimento objeto de avaliação.
O poder discricionário das bancas examinadoras reside primeiramente na elaboração
do edital, onde serão estipulados: o conteúdo programático das provas, escolha das disciplinas
e temas objeto dos exames, critérios de avaliação das questões e de sua correção, indicação,
quando for o caso, dos pesos de cada matéria e métodos para a ponderação, definição de
parâmetros para a nota de corte, e suas respectivas fórmulas matemáticas; em segundo lugar,
o poder discricionário reside na delimitação do conteúdo programático previsto no edital na
confecção das provas. Após tais definições a banca examinadora se vincula às suas escolhas,
visto que as questões formuladas serão avaliadas por meio de critérios técnico-científicos.
No intuito de preservar a plena igualdade de condições entre os candidatos quando da
aplicação das provas objetivas, a Administração deverá garantir a simultaneidade de sua
realização e a sigilosidade do conteúdo dos respectivos exames. A não observância de tais
critérios configura ato de improbidade administrativa, pois frustra a licitude do concurso
público, nos termos do art. 11, V, da Lei nº 8.429/92.
O sigilo das provas objetivas deverá ser respeitado até o dia e horário previstos para a
sua efetiva aplicação.
3.1.2.3.2 – Provas discursivas ou dissertativas
As provas discursivas ou dissertativas são formuladas em proposições abertas e que
exigem do candidato maior conhecimento acerca do tema proposto e o consequente
desenvolvimento lógico e dissertativo na elaboração da resposta. As provas discursivas
também se sujeitam aos critérios da simultaneidade e da sigilosidade.
Na avaliação das provas discursivas é possível observar uma maior discricionariedade
da banca examinadora, pois é inviável que a comissão do concurso, previamente, estabeleça
todos os parâmetros objetivos para a avaliação dos candidatos. Na prova discursiva existem
67
diversos fatores que contribuem para a aplicação, avaliação e a correção das questões
formuladas, o que impossibilita a confecção de uma única solução e de caráter excludente de
outras possibilidades abertas.
Os candidatos possuem o direito de obter, tempestivamente, da banca examinadora os
critérios utilizados na correção de suas respectivas provas discursivas, para, sendo necessário,
interpor o competente recurso administrativo.
No intuito de frear a discricionariedade das bancas examinadoras é plenamente
possível a elaboração de uma resposta padrão, que conduzirá a correção das provas
discursivas.
A Administração Pública, com o objetivo de simplificar o concurso público, tornandoo mais célere pode aplicar de forma conjunta questões objetivas e discursivas em um mesmo
corpo de provas.
3.1.2.3.3 – Provas Orais
As provas orais são aquelas em que as questões dos examinadores e as repostas dos
examinandos são transmitidas direta, pessoal e verbalmente em sessão pública aberta para
essa finalidade.
Importante observar que não se aplica às provas orais os critérios da sigilosidade e da
simultaneidade.
Ronaldo Pinheiro de Queiroz argumenta:
Convém assinalar que a fase oral constitui um dos momentos mais delicados do
concurso público, em face das seguintes circunstâncias: a) a identidade do
candidato, nesta fase, é conhecida e as suas características físicas e psíquicas são
reveladas para a banca examinadora, pois a prova é pública; b) via de regra, a prova
oral é antecedida sindicância social, a qual revela o perfil individual, social e
econômico do candidato; c) o candidato já demonstrou o mínimo de conhecimento
para o cargo nas provas objetivas e discursivas e, por isso, a prova oral é decisiva; d)
o grau de discricionariedade da banca examinadora na prova oral é o mais amplo
dentre as provas de conhecimento; e) em conseqüência, o estado de sujeição do
candidato em face da banca examinadora é extremamente acentuado. 48
Para que seja garantido ao candidato um mínimo de objetividade em sua avaliação na
prova oral, a banca examinadora deverá observar determinados critérios na aplicação da
prova, a fim de preservar o interesse do candidato:
48
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 114.
68
a) A prova oral não pode possuir caráter de entrevista ou ser realizada com apenas
um examinador;
b) Os pontos que serão abordados na prova oral devem ser sorteados previamente;
c) A prova oral deve ser pública, garantindo aos candidatos o controle e a
transparência do concurso público;
d) Garantia do direito de defesa do candidato e a necessidade de gravação da sessão
pública da prova oral.
3.1.2.3.4 – Provas de capacidade física
As provas de capacidade física possuem caráter exclusivamente eliminatório, sendo
aquelas onde a banca examinadora submete os candidatos a vários exames e testes, no intuito
de verificar as condições físicas e orgânicas necessárias para o desempenho de determinados
cargos e empregos públicos.
A banca examinadora que conduzirá essa prova e que avaliará se o candidato possui a
capacidade mínima necessária para determinado cargo ou emprego público, deverá ser
conduzida por pessoa com qualificação profissional compatível com a natureza dos testes
aplicados.
A prova de capacidade física deverá respeitar o princípio da reserva legal, eis que
somente lei poderá estabelecer “requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do
cargo o exigir”, nos termos do art. 39, § 3º, da CF.
Não se aplica a esse tipo de prova os critérios da sigilosidade e simultaneidade. Assim,
caso o candidato comprove, de forma justificada, a impossibilidade temporária de se submeter
às provas de capacidade física no momento estipulado no edital, a Administração deverá fixar
nova data ou um novo horário para que o candidato realize os testes:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO.
PROVA
DE
CAPACIDADE. CASO FORTUITO. REPROVAÇÃO. SEGUNDA CHAMADA
ASSEGURADA POR DECISÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO. MANUTENÇÃO
DO CANDIDATO NO CERTAME. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
ISONOMIA. PRELIMINARES.
1. É juridicamente possível o pedido de anulação de teste psicológico realizado
em concurso público, pois, a princípio, não é ele vedado pelo ordenamento jurídico.
2. Desnecessária a citação de candidatos convocados para a realização do curso de
formação para o cargo almejado pelo Autor, visto que não se objetivou, com o
provimento judicial, subtrair a vaga de nenhum outro concorrente, mas assegurarlhe, a realização de segunda chamada de prova física e psicológica, para fins de
69
prosseguir no certame, de acordo com a classificação por ele obtida. Preliminares
rejeitadas.
3. Os candidatos em concurso público vítimas de caso fortuito ou de força maior,
comprovado nos autos (ferida na base do 4º quirodáctilo esquerdo, o que o impedia
de realizar as funções normais da mão esquerda), que os impeça de realizar ou
comprometa seriamente seu desempenho em prova de capacidade física (barra fixa),
têm direito à realização de segunda chamada. Precedentes desta Corte.
4. Caso em que o edital do certame estabelecia que, no momento da realização do
teste, era vedada utilização de luvas e/ou qualquer outro artifício para a proteção das
mãos.
5. Carece de razoabilidade a vedação, no edital do certame, da possibilidade da
segunda chamada no caso antes especificado.
6. O objetivo do concurso público é selecionar os melhores candidatos em avaliação
aplicada a todos em igualdade de condições. O candidato lesionado fisicamente não
se encontra em igualdade de condição com os demais concorrentes que não sofreram
contusão. Tal entendimento não ofende o princípio da isonomia, que tem por escopo
tratar desigualmente os desiguais na medida em que estes se desigualam. Do
contrário, haveria indevida prevalência da sorte, que não é critério nem parâmetro
capaz de escolher o melhor concorrente.
7. Registre-se que, desde 2001, o candidato concluiu o curso de formação, após ser
aprovado, em segunda chamada, nos testes físico e psicológico, cuja participação foi
assegurada por intermédio de decisão judicial.
8. Apelação da UNIÃO e remessa oficial desprovidas.49
O candidato não poderá invocar crença religiosa a fim de obter tratamento
diferenciado na realização das provas, em respeito ao princípio da isonomia, onde “ninguém
será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,
salvo se as invocar par eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei”, nos termos do art. 5º, VIII, da CF.
Ocorre que em julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estabeleceu-se que
no caso de possibilidade de compatibilizar o exercício de liberdade de crença com o interesse
público, a Administração pode alterar a data da prova para determinado candidato:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL.
DIREITO DE PRESTAR PROVA FISICA DE CONCURSO EM DIA DIVERSO
DO DETERMINADO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA.
1. Tratando-se de prova física, sem necessidade de sigilo ou simultaneidade, não há
prejuízo ao interesse público, nem ao procedimento do concurso, se por força de
liminar a impetrante realizou a prova em momento não conflitante com sua crença
religiosa, por pertencer a Igreja Adventista do Sétimo Dia, que tem o sábado como
dia de guarda.
2. Resguardo do princípio constitucional que assegura a liberdade de crença e de
consciência, bem como aqueles que regem a Administração quando se trata de
concurso público.
3. Remessa oficial improvida.50
49
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200138000142735/MG. Relator Juiz Federal Pedro Francisco da Silva
(conv). Data da Decisão: 17/03/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 09/07/2010 e – DJF-1 p. 123.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
50
TRF 4. REMESSA EX-OFFICIO: REO 95.04.09256-0/RS. Relatora Maria Gonçalves Goraieb. Data da
Decisão: 12/12/1995. Órgão Julgador: Quarta Turma. Publicação: 24/01/1996 DJ p. 2506. Disponível em:
http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php. Acesso em 01 de novembro de 2010.
70
As candidatas que sofram alterações fisiológicas e psicológicas decorrentes de estado
gravídico não podem ser excluídas do certame por ocasião da realização das provas de
capacidade física:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO.
POLICIAL
FEDERAL.
GRAVIDEZ SUPERVENIENTE À INSCRIÇÃO NO CERTAME. PROVA DE
CAPACIDADE FÍSICA. SEGUNDA
CHAMADA.
PARTICIPAÇÃO
ASSEGURADA POR DECISÃO JUDICIAL.
1. Firmou-se a jurisprudência desta Quinta Turma no sentido de descaber, em rigor,
a realização de segunda chamada em prova de capacidade física de concurso
público, quando há expressa vedação no respectivo edital.
2. Na situação da causa, porém, forçoso ratificar-se a sentença de 1º grau, em
homenagem ao princípio da segurança das relações jurídicas, dada a ocorrência de
aspectos circunstanciais peculiares, consistentes no fato de a candidata encontrar-se
na 16ª semana de gestação e, antes mesmo da data designada para a prova de
capacidade física, ter alcançado medida judicial (jan/2005) garantindo a realização
do exame em momento posterior (segunda chamada), vindo a lograr aprovação
nessa etapa do certame.
3. Sob outra perspectiva, carece de razoabilidade a vedação genérica, no edital, de
realização de segunda chamada em prova de capacidade física, sem prever situações
em que o candidato é vítima de caso fortuito ou de força maior que o impeça de
realizar a prova, no dia aprazado, ou comprometa seriamente seu desempenho, como
aconteceu na situação da causa.
4. Apelação da UNIÃO e remessa oficial desprovidas.51
3.1.2.3.5 – Provas de habilidade específica
As provas de habilidade específica são aquelas que avaliam determinadas aptidões
técnicas ou talentos práticos dos candidatos, necessários ao exercício das atividades inerentes
aos cargos ou empregos objetos do certame, como por exemplo, a prova de digitação, de
vocação musical.
Não são aplicados a esse tipo de prova os critérios de sigilosidade e simultaneidade,
possuindo as mesmas peculiaridades das provas de capacidade física.
Os requisitos e as condições para a prova de habilidade específica devem ser exigidos
quando da inscrição no concurso público, ou no momento de sua aplicação.
51
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200534000020550/DF. Relator Desembargador Federal Fagundes de
Deus. Data da Decisão: 22/09/2008. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 13/02/2009 e – DJF-1 p. 522.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
71
3.1.2.3.6 – Provas de avaliação psicológica ou exame psicotécnico
Segundo o art. 1º da Resolução nº 001/2002, do Conselho Federal de Psicologia, a
avaliação psicológica, para a seleção de candidatos, consiste em “um processo, realizado
mediante o emprego de um conjunto de procedimentos objetivos e científicos, que permite
identificar aspectos psicológicos do candidato para fins de prognóstico do desempenho das
atividades relativas ao cargo pretendido”.
A avaliação psicológica deve procurar aferir somente as situações de manifesta
incompatibilidade da estrutura psicológica do candidato em relação ao perfil do cargo em
disputa. Não viola, portanto, a objetividade e a legitimidade, a não divulgação do perfil
exigido para o cargo objeto do certame, visto que tal atitude poderia sugerir aos candidatos a
adoção de comportamentos direcionados para o perfil do cargo almejado.
A avaliação psicológica deve respeitar determinados requisitos constitucionais:
a) Previsão em lei formal, conforme exigência da Súmula 686 do Supremo Tribunal
Federal, “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público”52;
b) Compatibilidade da avaliação psicológica com a natureza do cargo ou emprego
público;
c) Deve ser impessoal, não se permitindo que a relação entre o psicólogo e o
examinando interfira no resultado do teste
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL
RODOVIÁRIO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. IRRECORRIBILIDADE.
OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
1. É legítima a exigência do exame psicotécnico em concurso para preenchimento de
vaga da carreira de Policial Federal instituído pela Lei nº 9.654/98, na medida em
que a Constituição Federal delega em seu art. 37, inciso I, que os critérios de
admissão serão estabelecidos por este instrumento legal.
2. Contudo, embora revestida de legalidade a exigência do psicotécnico, não pode o
seu resultado ter caráter sigiloso e irrecorrível, como na hipótese dos autos,
porquanto é inconstitucional a inserção de cláusulas do edital que impeçam o acesso
do candidato ao resultado do exame.
3. Nesse sentido, o exame psicotécnico somente é admissível, quando seu resultado
é passível de reversibilidade e publicidade, de modo a se excluir a subjetividade do
avaliador e a ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e
da impessoalidade (STJ, 6ª Turma, RESP 254710, Rel. Hamilton Carvalhido, DJ
05/02/2001, pág. 139).
3. Apelação e Remessa Oficial desprovidas.53
52
BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Sumula.pdf>.
Acesso em 02 de novembro de 2010.
72
d) Garantia do devido processo legal na realização da avaliação psicológica:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO.
DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO
QUE DEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. NECESSIDADE
DEMONSTRADA. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO
PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. EXAME
PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. AGRESSÃO A PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
I - Afigura-se cabível a produção de prova testemunhal com vistas a esclarecer os
fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor, consistentes, dentre outros, nas
condições adversas da aplicação do exame psicológico, mormente por se tratar de
direito protegido pela garantia fundamental do devido processo legal e da ampla
defesa, constitucionalmente consagrada (CF, art. 5º, incisos LIV e LV).
II - Na hipótese dos autos, em que o autor pretende, tão-somente, o reconhecimento
de seu direito de prosseguir no concurso público, não há que se cogitar de formação
de litisconsórcio necessário com os demais participantes do certame, uma vez que a
pretensão, aqui, deduzida, não interfere na ordem de classificação do concurso, o
que, em tese, autorizaria o chamamento daqueles candidatos eventualmente
preteridos, em virtude da decisão judicial a ser proferida.
III - O exame psicotécnico afigura-se legítimo, desde que previsto em lei e no edital
de regência do concurso público, sendo vedado, no entanto, o caráter sigiloso e
irrecorrível do teste, bem assim a adoção de critérios meramente subjetivos,
possibilitando ao avaliador um juízo arbitrário e discricionário do candidato, por
afrontar a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, nos termos do
art. 5º, incisos XXXIV, "b" e LV, da Carta Política Federal.
IV - Hipótese, ademais, em que restou assegurado ao autor, tão-somente, o direito a
que seja submetido a nova avaliação psicológica e o prosseguimento no certame,
com nomeação e posse no cargo, em caso de aprovação.
V - Os direitos advindos da nulidade do exame, em referência, consistentes no
prosseguimento no certame, bem como na nomeação e posse do autor demandante
no cargo de Delegado da Polícia Federal, conforme assegurado na sentença
monocrática, deverá, contudo, obedecer a ordem de classificação por ele obtida no
certame.
VI - Remessa oficial e apelações da União Federal e do autor parcialmente providas,
tão-só, para que seja observada a ordem de classificação do candidato no certame,
bem como para elevar a verba honorária para R$ 1.000,00 (um mil reais), em favor
do autor.54
3.1.2.3.7 – Provas de títulos
A prova de títulos consiste na avaliação do candidato por meio de suas efetivas
produções científicas, técnicas ou artísticas, obedecidas as regras estabelecidas pelo edital do
concurso público. Esse tipo de prova possui caráter apenas classificatório, visto que:
53
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 199938000002585/MG. Relator Desembargador Federal Daniel Paes
Ribeiro. Data da Decisão: 25/09/2006. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 09/10/2006 e – DJ p. 111.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
54
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200233000162251/BA. Relator Desembargador Federal Souza Prudente.
Data da Decisão: 05/03/2007. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 07/05/2007 e – DJ p. 63. Disponível
em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 03 de novembro de 2010.
73
(...) a titulação dos candidatos não pode servir de parâmetro para a aprovação ou
reprovação no concurso público, pena de serem prejudicados seriamente aqueles
que, contrariamente a outros candidatos, e às vezes por estarem em início da
profissão, ainda que não tenham tido oportunidade de obterem esta ou aquela
titulação. Entendemos, pois, que os pontos atribuídos à prova de títulos só podem
refletir-se na classificação dos candidatos, e não em sua aprovação ou reprovação.
De outro lado, revela-se ilegítima a pontuação desproporcional atribuída a títulos;
aqui a Administração deve respeitar o princípio da proporcionalidade, pois que, não
agindo dessa maneira, pesarão fundadas suspeitas sobre o propósito de
favorecimento de determinados candidatos. Só assim é possível considerar o
concurso de provas e títulos compatível com o princípio da impessoalidade inscrito
no art. 37 da CF.55
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a prova de títulos pode ser
eliminatória:
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO.
TÍTULOS.
CARÁTER
ELIMINATÓRIO. POSSIBILIDADE. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. PRINCÍPIO
DA ISONOMIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO.
1. Possível, consoante o entendimento deste STJ, a atribuição de caráter eliminatório
à prova de títulos, desde que respeitados os princípios administrativos da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e finalidade.
2. Silente o Edital do Concurso, quanto ao momento em que deveriam ser
apresentados os títulos, não é dado à Comissão Examinadora implementar
posteriormente o regramento, alterando-o de forma desigual, em desfavor de uns e
outros. Ofensa ao princípio da isonomia que se reconhece.
3. Ao Poder Judiciário só é dado corrigir eventual ilegalidade, jamais substituir, em
suas atribuições, a banca examinadora constituída para tal fim.
4. Recurso em Mandado de Segurança conhecido e parcialmente provido. 56
O STF se posicionou de forma diversa no Recurso Extraordinário nº 221.966 que teve
como relator o Ministro Marco Aurélio, decidindo que a prova de títulos pode ensejar
pontuação que, conjugada com as provas, leve à reprovação do candidato:
3.1.2.4 – Fase de classificação dos candidatos
3.1.2.4.1 – Classificação provisória dos candidatos e o direito ao recurso administrativo
Posteriormente à correção das provas, a banca examinadora divulgará a relação
provisória dos candidatos classificados, a fim de que estes possam tomar conhecimento de
55
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008, p. 562.
56
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 12908/PE. Relator Ministro
Edson Vidigal. Data da Decisão: 02/04/2002. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 10/06/2002 e – DJ p.
226. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=
12908&b=ACOR. Acesso em 02 de novembro de 2010.
74
suas notas, e exercer os direitos constitucionalmente assegurados decorrentes dos princípios
da Administração Pública.
Deverá ser feita a divulgação, pela banca examinadora, das relações provisórias de
resultados tantas quantas forem as fases do concurso. Para tanto é necessária a observância de
um prazo razoável, que possibilite aos candidatos tomar conhecimento de suas notas, e adotar
as medidas administrativas ou judiciais cabíveis.
O prazo razoável deve ser fixado de forma que viabilize e assegure aos candidatos: o
efetivo conhecimento por parte do candidato das razões que levaram a banca a atribuir a
determinada nota e o acesso a tais informações; adoção de eventuais medidas daí decorrentes,
como a interposição de recurso administrativo ou outros instrumentos revisionais; divulgação
tempestiva do resultado do julgamento do recurso administrativo.
3.1.2.4.2 – Classificação definitiva dos candidatos
A divulgação da relação definitiva dos candidatos aprovados no concurso público será
feita após a aplicação e correção de todas as provas do certame e divulgadas as decisões dos
recursos administrativos interpostos de sua última etapa.
A classificação no concurso público é obtida quando o candidato alcança a pontuação
mínima estabelecida no edital, para as provas de caráter eliminatório, ou atinge a média geral
exigida para o conjunto de provas realizadas.
Serão aprovados no concurso público aqueles candidatos que se classificarem dentro
do número de vagas previstas no edital ou dentro das vagas criadas no curso do prazo de
validade do certame, eis que a classificação não implica necessariamente a aprovação do
candidato.
3.1.2.5 – Fase de homologação do concurso
A homologação é o ato administrativo pelo qual a Administração verifica a legalidade
e a regularidade do concurso público e a conveniência e oportunidade de sua realização,
75
sendo, portanto, um ato de controle e eficácia do certame. Assim, para que o concurso público
tenha eficácia e produza efeitos é necessário que seja homologado.
A homologação se dá após a aplicação das provas e divulgação da relação definitiva
dos candidatos classificados.
3.2 – DIREITOS DOS CANDIDATOS
Neste tópico abordaremos direitos que amparam os candidatos, em rol não exaustivo,
os quais são divididos em dois momentos: o primeiro diz respeito aos direitos daqueles que se
encontram na condição de candidatos ao cargo ou ao emprego, e o segundo os direitos dos
aprovados no concurso.
3.2.1 – Direitos decorrentes da realização do concurso público
3.2.1.1 – Isenção de taxa de inscrição para os candidatos economicamente hipossuficientes
Conforme informado anteriormente, quando da execução de um concurso público, a
fim de custear as despesas e encargos advindos de sua execução, a Administração Pública ou
seus delegados pode cobrar taxas.
Segundo Márcio Maia e Ronaldo Queiroz:
(...) a organização do concurso deve resguardar sempre o direito de isenção de taxa
de inscrição para os candidatos economicamente hipossuficientes, ou seja, para
aqueles que comprovadamente não podem arcar com esse ônus sem o sacrifício
próprio ou de sua família
Importante destacar que o fato de no edital não constar a isenção de taxa não tem o
condão de suprimir esse direito, motivo pelo qual pode o candidato fazer
requerimento expresso à organização do concurso, com base n direito
constitucional de petição, pleiteando o seu direito de isenção de taxa ficando a
Administração obrigada a responder motivadamente ao candidato e, restando
comprovada sua condição de hipossuficiência econômica, deverá deferir o pedido
de inscrição gratuita.57
57
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 216.
76
3.2.1.2 – Direitos dos portadores de deficiência com relação ao concurso público
O artigo 37 da Constituição Federal em seu inciso VIII dispõe:
Art. 37
(...)
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas
portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.
Tal dispositivo constitucional tem eficácia limitada, tendo sido implementado pela Lei
n° 7.853/89, que foi regulamentada pelo Decreto n° 3.298/99, que estabeleceu o direito de o
portador de deficiência participar do concurso público, bem como à reserva de vaga:
Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever
em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para
provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que
é portador.
§ 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de
condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de
cinco por cento em face da classificação obtida.
§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em
número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro
subsequente.
A Lei 8.112/90 também assegurou esse direito em seu art. 5°, § 2°:
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
(...)
§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em
concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis
com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20%
(vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
Os percentuais acima mencionados são aplicáveis à União e sua administração
indireta. No caso dos Estados, estes podem fixar percentuais diferentes, como ocorre no
Distrito Federal, onde o percentual é de 20% (vinte por cento).
O resultado final do concurso será publicado em duas listas distintas, uma geral
contendo a classificação de todos os candidatos, e outra especial, contendo apenas a
classificação dos candidatos portadores de deficiência. Assim, no momento da nomeação ou
contratação devem ser chamados alternada e proporcionalmente os candidatos das duas listas
(a de classificação de todos os candidatos e a de classificação apenas dos portadores de
necessidades especiais):
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. PORTADOR
DE
NECESSIDADE
ESPECIAL. VAGAS
SUPERVENIENTES. RESERVA. CRITÉRIO. TOTALIDADE. RECURSO
PROVIDO.
I – A Constituição Federal assegura que a lei reservará percentual de cargos e
empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os
critérios de sua admissão (art. 37, inciso VIII).
77
II – A Lei nº 8.112/90, por seu turno, estabelece que para aquelas pessoas será
reservado, em cada concurso, o máximo de 20% (vinte por cento) das vagas
oferecidas (artigo 5º, § 2º, segunda parte).
III – Na espécie, o edital do certame para o provimento de cargos de Analista
Judiciário do e. TRF da 1ª Região, com observância do percentual mínimo previsto
no Decreto nº 3.298/99 (art. 37, § 2º), fixou em 5 % (cinco por cento) a reserva para
deficientes. Mais ainda, dispôs que esse limite deveria observar as vagas
disponibilizadas por localidade, e não a totalidade das vagas oferecidas no concurso.
IV - Tal circunstância, conforme restou definida, obstaculiza a efetivação do
comando constitucional e legal pertinentes, sendo que o desmembramento uniforme
das vagas por localidade poderia levar - como de fato ocorrera no caso - a situações
em que todos os deficientes inscritos no concurso fossem alijados do acesso aos
cargos, a despeito da nomeação, em número suficiente para a materialização da
reserva, dos demais candidatos. Recurso ordinário provido.58
O Decreto nº 3.298/99 estabelece certos itens que devem constas nos editais de
concurso público, porém tal rol não é exaustivo:
Art. 39. Os editais de concursos públicos deverão conter:
I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva
destinada à pessoa portadora de deficiência;
II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos;
III - previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório,
conforme a deficiência do candidato; e
IV - exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da
inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com
expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de
Doença - CID, bem como a provável causa da deficiência.
A Administração deverá providenciar e garantir que os candidatos portadores de
deficiência possam realizar as provas numa condição que lhes torne equiparável aos demais
candidatos, fornecendo-lhe os instrumentos necessários e as respectivas adaptações. Para
tanto o Decreto nº 3.298/99 dispõe acerca da possibilidade do portador de deficiência requerer
esse tratamento diferenciado:
Art. 40. (...)
§ 1o No ato da inscrição, o candidato portador de deficiência que necessite de
tratamento diferenciado nos dias do concurso deverá requerê-lo, no prazo
determinado em edital, indicando as condições diferenciadas de que necessita para a
realização das provas.
§ 2o O candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para
realização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompanhada de parecer
emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital
do concurso.
58
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 30841/GO. Relator Ministro
Felix Fischer. Data da Decisão: 13/04/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 21/06/2010 e – DJ.
Disponível
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=+200902195677&b=A
COR. Acesso em 03 de novembro de 2010.
78
3.2.1.3 – Exigência dos requisitos de habilitação do cargo ou emprego somente na posse ou
no ato da contratação
Não é razoável a exigência de tais requisitos no ato da inscrição do concurso público,
devendo ser exigidos no ato da posse ou da contratação. Conforme entendimento da Súmula
n° 266 do Superior Tribunal de Justiça “o diploma ou habilitação legal para o exercício do
cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público” 59.
Os requisitos de habilitação são condições de ingresso no serviço público, e não de
participação no certame, a não ser que sua implementação prévia constitua pressuposto para a
realização do concurso público, exemplo disso é o caso de exigência de carteira nacional de
habilitação dos candidatos inscritos para
concurso de motorista ou agente de segurança,
cuja habilitação legal para dirigir constitui pressuposto
para a realização das provas prática
de direção.
O entendimento acima esposado coaduna com a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIPLOMA DE GRADUAÇÃO
REGISTRADO. EDITAL QUE PREVÊ QUE O CANDIDATO POSSUA O
DOCUMENTO NA ÉPOCA DA INSCRIÇÃO. NÍVEL DE ESCOLARIDADE.
EXIGÊNCIA DEVIDA SOMENTE NO ATO DA POSSE. COMPROVAÇÃO DA
CONCLUSÃO DO CURSO POR CERTIFICADO. DIPLOMA EM FASE DE
REGISTRO.
1. O nível de escolaridade é exigência concernente ao desempenho do
cargo público, razão por que a demonstração desse requisito faz-se necessária
somente quando da investidura do candidato. Desse modo, revela-se ilegítima a
disposição do edital que estipula que o candidato já possua o diploma de curso
superior registrado desde a inscrição no certame. Inteligência da Súmula 266 do
STJ.
2. É desarrazoado negar a posse ao candidato que, na época da nomeação, já possuía
o nível de escolaridade necessário ao exercício do cargo, requisito esse comprovado
por meio de certificado emitido pela instituição de ensino, sendo certo que o
diploma estava em fase de registro e a sentença determinou sua apresentação ao
órgão competente, sob pena de perdimento do direito reconhecido no referido
julgado.
3. Apelação da União e remessa oficial desprovida. 60
3.2.1.4 – Previsão de recurso administrativo
O edital deve prever a possibilidade de interposição de recurso administrativo contra
decisões da comissão examinadora, sendo que na hipótese de inexistência de tal instituto fica
caracterizada flagrante inconstitucionalidade:
59
BRASIL. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/
SumulasSTJ.pdf>. Acesso em 02 de novembro de 2010.
60
TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200101000371682/MG. Relator Desembargador Federal Fagundes de
Deus. Data da Decisão: 30/06/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 30/07/2010 e – DJF-1 p. 98.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 03 de novembro de 2010.
79
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA
FEDERAL. REPROVAÇÃO NA PROVA OBJETIVA. VIOLAÇÃO AMPLA
DEFESA E CONTRADITÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. Não se vislumbra violação das garantias constitucionais de ampla defesa e do
contraditório em virtude de falta de abertura de novo prazo
para interposição de recurso contra gabarito final de prova objetiva de concurso
público, uma
vez
que
já
fora
anteriormente
oportunizada
a interposição de recursos pelos candidatos e que a publicação do gabarito final já
sintetiza os resultados das respostas da Banca Examinadora aos recursos interpostos
e
julgados.
A
admissibilidade
da
tese
resultaria
na
sucessiva interposição de recursos a cada nova resposta da comissão julgadora e
inviabilizaria a realização do processo seletivo.
2. As respostas constantes do gabarito final que foram alteradas estão devidamente
fundamentadas na legislação e jurisprudência e não há evidência de duplicidade de
respostas corretas e que justifique a intervenção do Judiciário no controle
da legalidade dos atos administrativos.
3. O candidato que não logrou aprovação e classificação na prova objetiva
do concurso público não tem direito líquido e certo à participar das fases
subseqüentes do certame.
4. Apelação a que se nega provimento. 61
3.2.2 – Direitos decorrentes da aprovação em concurso público
3.2.2.1 – Direito à nomeação x expectativa de direito
Na doutrina e na jurisprudência prevalecia o entendimento de que o candidato
aprovado somente teria expectativa de direito à nomeação, já que o provimento dos cargos
estaria dentro da esfera discricionária da Administração Pública. Com base em tal
posicionamento a Administração, em determinados momentos, praticava desvios de finalidade
do concurso público, utilizando outros meios para contratar pessoas, não nomeando os
candidatos aprovados no certame.
Tal posicionamento sofreu modificações ao longo do tempo, o que resultou no
entendimento atual, onde o candidato possui direito subjetivo à nomeação, no caso de
aprovação dentro do número de vagas previstas no edital que rege o certame.
Assim, no momento em que a Administração manifesta o inequívoco interesse de
prover o cargo, a mera expectativa de direito do candidato aprovado se transforma em direito
subjetivo à nomeação e respectiva posse no cargo. Esse é o entendimento jurisprudencial,
conforme julgado abaixo colacionado do Supremo Tribunal Federal:
61
TRF 1. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS 200534000057017. Relator Juiz Federal
Rodrigo Navarro de Oliveira. Data da Decisão: 28/09/2010. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação:
19/09/2010 e – DJF-1 p. 131. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 03 de novembro
de 2010.
80
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE
APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA
CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE:
DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO
À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS
VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação
para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a
vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes
candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é
suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. 62
Este também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgados
abaixo transcritos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO
DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão
geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que
versem sobre o mesmo tema.
2. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento
convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a
Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
3. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de
cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de
candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa em
direito subjetivo.
4. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação
de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se
tratar de ato vinculado.
5. Agravo Regimental desprovido.63
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.
1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela
Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação.
2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos
vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do
certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das
vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes.
3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao
provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em
concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da
razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao
Poder Público observar.
62
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 227480/RJ. Relatora Ministra Menezes Direito. Data da
Decisão: 16/09/2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 21/08/2009 e – DJ p. 537. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(227480.NUME.+OU+227480.ACMS.)
&base=baseAcordaos. Acesso em 05 de novembro de 2010.
63
STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AgRg no RMS
30851/SP. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Data da Decisão: 17/08/2010. Órgão Julgador:
Quinta Turma. Publicação: 06/09/2010 e – DJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.
jsp?tipo_visualizacao=null&livre=CONCURSO+P%DABLICO+EXPECTATIVA&b=ACOR. Acesso em 05
de novembro de 2010.
81
4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da
nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de
previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF).
5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. 64
A Administração possui na maioria dos casos discricionariedade ao realizar um
concurso público, dessa forma pode-se concluir que quando deflagra o certame, o faz porque
há necessidade de provimento dos cargos vagos. Caso não seja verificada essa necessidade
seria o administrador irresponsável por estar abrindo concurso público, com os mais diversos
ônus para a Administração, sem a necessidade de admitir mais pessoas no serviço público,
atitude que pode gerar consequências no âmbito da improbidade administrativa.
Dessa forma, observa-se que ao realizar um concurso público, a Administração
vincula-se aos termos previstos no edital, bem como à necessidade de concluir o concurso e
nomear os candidatos.
Em recente posicionamento jurisprudencial sedimentou-se mais um direito ao
candidato aprovado no concurso público, no caso de ser aprovado além do número de vagas.
Ocorre na hipótese de um candidato de que foi aprovado dentro do número de vagas recusar a
ocupar sua vaga, assim o candidato seguinte na lista de aprovado possui direito subjetivo a ser
nomeado:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE
PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL,
CONSIDERADAS AS DESISTÊNCIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES.
1. De acordo com entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça,
mesmo após expirado o prazo de validade do concurso público, há interesse
processual do candidato na impetração de mandado de segurança contra ato
omissivo consubstanciado na ausência de sua nomeação.
2. Tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança
jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação
orçamentária, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do
certame, consideradas as desistências dos candidatos melhor classificados, não tem
mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação.
Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.65
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA
CONCURSO
PÚBLICO
NECESSIDADE
DO
PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS
64
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 27311/AM. Relator Ministro
Jorge Mussi. Data da decisão: 04/08/2009. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 08/09/2009 e – DJ p.
624. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=27
311&b=ACOR. Acesso em 05 de novembro de 2010.
65
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 21323/SP. Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura. Data da decisão: 01/06/2010. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação:
21/06/2010 e – DJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao
=null&processo=200600220681&b=ACOR. Acesso em 05 de novembro de 2010.
82
NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA
ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.
1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no
edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo,
se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do
preenchimento de novas vagas.
2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em
razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na
ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das
novas vagas disponibilizadas.
3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou
os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do
cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos
subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo
de desistência.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. 66
3.2.2.2 – Respeito à ordem de classificação dos aprovados
O candidato regularmente aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ver
respeitada a sua nomeação de acordo com a ordem de classificação, e a Administração deve
zelar por esse direito, conforme entendimento da súmula n° 15 do Supremo Tribunal Federal,
“dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação,
quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”67.
O Superior Tribunal de Justiça se manifestou nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DO BANCO DE RESERVAS
DO RECURSOS HUMANOS. AUSÊNCIA DE VAGAS PRÉ-EXISTENTES.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Constituição Federal previu duas ordens de direito ao candidato devidamente
aprovado em um concurso público: (a) o direito de precedência, dentro do prazo de
validade
do
certame,
em
relação
aos
candidatos
aprovados
em concurso superveniente e (b) o direito de convocação por ordem descendente
de classificação de todos os aprovados.
2. A jurisprudência mais abalizada sobre o tema já assentou a orientação de que
referidos direitos subjetivos estão condicionados ao poder discricionário da
Administração, quanto à conveniência e oportunidade da convocação dos aprovados,
de sorte que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito ao
habilitado.
3. Todavia, a habilitação em concurso público dentro do número de vagas previstas
no Edital, convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser
nomeado para o cargo a que concorreu.
66
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 32105/DF. Relatora Ministra
Eliana Calmon. Data da decisão: 19/08/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: 30/08/2010 e – DJ.
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=+201000
809590&b=ACOR. Acesso em 05 de novembro de 2010.
67
BRASIL.
Súmulas
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Sumula.pdf>.
Acesso em 03 de novembro de 2010.
83
4. Diante da inexistência da previsão de vagas abertas no Edital em questão, o
recorrente não possui direito líqüido e certo à nomeação, mas mera expectativa de
direito, em que pese sua aprovação em primeiro lugar, máxime se tendo em conta
que, no prazo de validade do certame, não se abriu vaga específica para o cargo em
que se deu a habilitação do recorrente.
5. Recurso Ordinário desprovido, em conformidade com o parecer ministerial. 68
3.2.2.3 – Escolha da lotação de acordo com a ordem de classificação
Conforme entendimento do Márcio Maia e Ronaldo Queiroz:
“... o direito subjetivo de o candidato escolher sua lotação inicial em conformidade
com a ordem de classificação deflui da própria Constituição, sendo uma
decorrência lógica do princípio proibitivo da quebra da ordem de classificação dos
aprovados (CF/88, arts. 37, IV, 93, I, e 129, § 1°), bem como dos princípios da
moralidade e impessoalidade.”69
O Superior Tribunal de Justiça dispôs acerca do tema:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - ANALISTA
AMBIENTAL DO IBAMA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO CONVOCAÇÃO POSTERIOR - NOMEAÇÃO - LOTAÇÃOESCOLHIDA
SEGUNDO A ORDEM CLASSIFICATÓRIA - LOCAIS DISPONÍVEIS
DEVIDAMENTE OFERECIDOS - POSSE - SURGIMENTO DE NOVAS
VAGAS - OUTROS APROVADOS CONVOCADOS - LOTAÇÃO DE
CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR, NO LOCAL DE
PREFERÊNCIA DO IMPETRANTE - AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO - SEGURANÇA
DENEGADA.
1 - Não há que se falar em preterição quando da nomeação, se, ao candidato
aprovado em concurso público, foi dada a oportunidade de escolha do local de
exercício do cargo, observada a sua ordem de classificação, tendo o mesmo
efetivamente tomado posse, em local diverso do pretendido, posto não existir vaga
na lotação de sua preferência (cidade de Brasília-DF). Desta forma, correta a
Administração ao chamar os demais candidatos aprovados para preencher as novas
vagas surgidas na cidade de Brasília, porquanto não existiam quando da nomeação
e posse do impetrante. Ademais, foi oferecida a todos os aprovados a possibilidade
de recusar a opção de vaga, passando para a última colocação na lista
classificatória (item 11.4.4 do Edital). Competia, pois, ao impetrante, se assim
desejasse, fazer esta opção e aguardar o surgimento de uma vaga em lotação mais
satisfatória. Inexistência de qualquer ilegalidade. Precedente (Ag Rg RMS
13.175/SP).
2 - Incabível, também, suposto direito a "remoção" embasado no requerimento
pleiteando sua lotação inicial em Brasília, porquanto formulado antes do candidato
ser convocado para tomar posse (pedido de 06.09.2002 e posse em 11.10.2002),
não sendo sequer servidor público,gozando, apenas, de expectativa de direito.
Outrossim, na ocasião da posse (11.10.2002), sequer havia vagas em Brasília,
tendo surgido, apenas, muito tempo depois de sua lotação em outra cidade. O
edital do certame é taxativo (item 11.4.6) quanto a impossibilidade de remoção no
qüinqüênio após a posse. Ausência de direito líquido e certo a ser amparado.
68
STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: ROMS 200701983088/MS. Relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Data da Decisão: 02/09/2008. Órgão Julgador: Quinta Turma.
Publicação: 29/09/2008 e – DJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visuali
zacao=null&processo=200701983088&b=ACOR. Acesso em 02 de novembro de 2010.
69
MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 230.
84
3 - Segurança denegada. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios a teor das
Súmulas 512/STF e 105/STJ.70
3.2.2.4 – Cadastro de reserva e final de lista
O cadastro reserva é formado por candidatos que tenham sido aprovados no concurso,
mas não classificados entre o número de vagas, e estão aptos a assumir o cargo ou emprego
público caso convocados pela Administração, que dependerá do interesse público. Alguns
órgãos públicos, de forma irregular, estão realizando concursos públicos sem um número de
vagas definido, visando apenas a formação de cadastros de reserva.
O cadastro reserva tem prazo de validade igual ao do concurso público, que pode ser
de até dois anos prorrogáveis por igual período.
O candidato, caso queira, pode renunciar à sua classificação no concurso público,
requerendo que seja deslocado para o final da lista dos aprovados. Para recorrer a tal instituto
o candidato deverá fazê-lo antes de sua nomeação, pois depois que esta ocorre é aberto prazo
para que o candidato tome posse, não sendo possível requerer seu deslocamento para o final
da lista.
3.2.2.5 – Prazo de validade do concurso e sua prorrogação
O prazo de validade do concurso conforme disposto na Constituição Federal será de
até dois anos podendo ser prorrogável uma única vez por igual período (art. 37, III). A
Administração tem discricionariedade na fixação do prazo inicial de validade do certame, bem
como na análise da conveniência e oportunidade em sua prorrogação.
Esse prazo não constitui impedimento para que a Administração lance um novo
concurso dentro do prazo de validade do anterior, desde que os candidatos aprovados
inicialmente sejam convocados com prioridade sobre os novos concursados (art. 37, IV, da
CF).
70
STJ. MANDADO DE SEGURANÇA: MS 200301269515/DF. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Data da
Decisão: 28/04/2004. Órgão Julgador: Terceira Seção. Publicação: 01/07/2004 e – DJ p. 170. Disponível em:
http:///www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=
200301269515&b=ACOR. Acesso em 02 de novembro de 2010.
85
Conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por
igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido
obrigatoriamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados
terão precedência para nomeação sobre os novos concursados (art. 37, IV). Como
consequência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as
vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existissem quando da
abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá
deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra,
nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio
de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do inciso IV não
valeria nada, sendo o mesmo uma “letra morta”.
Na legislação federal, por força do art. 12, § 2º, da Lei 8.112 (que dispõe sobre o
regime jurídico dos servidores públicos civis da União, suas autarquias e fundações
federais), “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade não expirado”. (grifos do original) 71
O concurso público, portanto, pode ter prazo de validade de seis meses, de um ano ou
qualquer outro que seja igual ou inferior a dois anos, podendo ainda este prazo ser prorrogado
apenas uma vez e por idêntico período. Assim, no Brasil, após prorrogação, o prazo máximo
de validade que um concurso público pode atingir é de quatro anos.
71
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008, pgs. 278/279.
86
CONCLUSÃO
O concurso público é um instituto fundamental para concretização da moralidade,
impessoalidade e eficiência no acesso aos cargos e empregos públicos da Administração
Pública direta e indireta.
Os princípios norteadores do concurso público são de extrema importância para uma
correta realização do certame. Assim, devem ser respeitados e observados tanto na fase de
preparação como na fase de concretização do concurso público.
O concurso público além de ser obrigatório, conforme disposição constitucional,
possui caráter competitivo, visto que este último é requisito imprescindível para que o
certame selecione as melhores pessoas, a fim de prestar serviços ao Estado. Para que a
competitividade seja garantida é necessário que o concurso público possua publicidade, pois
por meio desta os candidatos terão conhecimento do processo seletivo, para então participar.
Em observância ao princípio da igualdade deve ser dado tratamento isonômico aos
candidatos participantes do concurso público, devendo os critérios para realização e avaliação
das provas já estarem previamente fixados, quando da abertura do certame. Critérios como
idade, sexo, religião, formação técnica e exame psicotécnico não podem ser utilizados no
intuito de praticar qualquer tipo de discriminação com determinados candidatos.
O edital que rege cada concurso público é ato normativo que disciplina o
processamento do certame, o qual vincula a Administração e o candidato. Dessa forma, o
edital deve prever todas as fases do certame, estabelecendo suas respectivas regras, as quais
devem ser cumpridas por ambas as partes.
Importante ressaltar que os requisitos exigidos para determinado cargo ou emprego
público, somente podem ser exigidos quando da investidura do candidato aprovado, não
sendo, portanto, permitida a exigência de cumprimento de determinado requisito quando da
inscrição da pessoa.
As provas nos concursos públicos podem ser escritas, que são as objetivas e
discursivas, orais, de capacidade física, psicotécnicas, práticas e de títulos. A definição de
qual espécie de prova que será utilizada em cada certame dependerá da complexidade do
cargo a ser ocupado.
O concurso público submete-se ao controle da Administração Pública, do Poder
Judiciário e do Ministério Público, considerando-se o poder de autotutela e a convalidação do
87
certame pela Administração, a legitimidade e instrumentos judiciais e extrajudiciais
disponíveis às pessoas e ao Ministério Público, a fim de proteger o instituto do concurso
público. Isso é necessário tendo em vista a vulnerabilidade do candidato diante tanto da
Administração Pública, que estabelece as regras, e em determinados casos não as cumpre,
quanto das bancas examinadoras, que comumente se consideram acima de qualquer suspeita.
Com a finalização da fase de realização do concurso público, é lançada a lista dos
aprovados em ordem de classificação, daqueles que obtiveram êxito em todas as fases. Essa
lista de classificação deve ser rigorosamente cumprida, quando da convocação dos candidatos
aprovados.
Aos candidatos aprovados no certame dentro do número de vagas é garantido o direito
à nomeação, tendo em vista que quando a Administração deflagrou o concurso público
demonstrou seu interesse em prover os cargos descritos no edital. Esse direito é um grande
avanço dos Tribunais brasileiros, visto que as pessoas aprovadas em concursos públicos, na
maioria das vezes, estudam durante anos, sacrificando muitas coisas em suas vidas, para
dedicar-se a determinado concurso público. Dessa forma, não é justo que tal esforço não seja
reconhecido no caso desse candidato, que tanto se esforçou, ser aprovado dentro do número
de vagas previstas no edital.
O certame de admissão de pessoal, objeto do presente trabalho, é o meio mais justo de
selecionar, dentre os cidadãos, aqueles que possuam habilitação necessária para desempenhar
as funções públicas.
O instituto do concurso público é o mais eficaz na seleção de pessoas aptas a
desempenhar funções estatais. Ocorre que, apesar da Constituição Federal estabelecer a
obrigatoriedade do concurso público para a admissão no serviço público, ainda assim,
ocorrem tentativas de se burla tal preceito constitucional. Nesses casos observa-se que o
serviço público torna-se ineficiente, com uma má execução de suas atividades, as quais seriam
melhor desempenhadas por pessoas que fossem previamente aprovadas em rigorosa seleção
de pessoal, como ocorre com o democrático instituto do concurso público.
88
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de
1988.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 06
de outubro 2010.
_____. Lei nº 8112/90, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário
oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 11 de dezembro de 1990. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm. Acesso em 07 de novembro
de 2010.
_____. Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e
dá outras providências. Diário oficial da República Federativa do Brasil, DF, 06 julho de
1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em
07 de novembro de 2010.
_____. Lei nº 9784/99, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito
da Administração Federal. Diário oficial da República Federativa do Brasil, DF, 01 de
fevereiro de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9784.htm. Acesso
em 07 de novembro de 2010.
______. Lei nº 8429/92, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego
ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
Diário oficial da República Federativa do Brasil, DF, 03 de junho de 1992. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8429.htm. Acesso em 07 de novembro de 2010.
_____. STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADIN 231-7/RJ.
Relator Ministro Moreira Alves. Data da Decisão: 05/08/1992. Órgão Julgador: Plenário.
Publicação:
13/11/1992
e
–
DJ.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=231.
Acesso em 14 de novembro de 1992.
_______. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 74355/RJ. Relator Ministro Bilac
Pinto. Data da Decisão: 06/12/1973. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 13/09/1974
e
–
DJ
p.
6566.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%2074355.NUME
.%20OU%20RE%2074355.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 06 de outubro de 2010.
_________. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 120305/RJ. Relator Ministro
Marco Aurélio. Data da Decisão: 08/09/1994. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação:
09/06/1995
e
–
DJ
p.
17236.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(re%20120305.NUME
.%20OU%20re%20120305.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 06 de outubro de 2010.
89
________.STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 423.752/MG. Relator Ministro
Sepúlveda Pertence. Data da Decisão: 17/08/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma.
Publicação:
10/09/2004
e
–
DJ
p.
59.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%20423752.NUM
E.%20OU%20RE%20423752.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 07 de outubro de
2010.
______. STF. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI
660815/RR. Relator Ministro Eros Grau. Data da Decisão: 30/10/2007. Órgão Julgador:
Segunda Turma. Publicação: 23/11/2007 e – DJ p. 105. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%20423752.
NUME.%20OU%20RE%20423752.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 08 de outubro
de 2010.
_______.STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 423.752/MG. Relator Ministro
Sepúlveda Pertence. Data da Decisão: 17/08/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma.
Publicação:
10/09/2004
e
–
DJ
p.
59.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE%20423752.NU
ME.%20OU%20RE%20423752.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 07 de outubro
de 2010.
________. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 290346-9/MG. Relator Ministro
Ilmar Galvão. Data da Decisão: 05/03/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação:
26/04/2002
e
–
DJ
p.
79.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(re%20290346.NUME
.%20OU%20re%20290346.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 06 de outubro de 2010.
________. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 227480/RJ. Relatora Ministra
Menezes Direito. Data da Decisão: 16/09/2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação:
21/08/2009
e
–
DJ
p.
537.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(227480.NUME.+OU
+227480.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 05 de novembro de 2010.
_______. STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA: AgRg no RMS 30851/SP. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Data da Decisão: 17/08/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 06/09/2010 e – DJ.
Disponível
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.
jsp?tipo_visualizacao=null&livre=CONCURSO+P%DABLICO+EXPECTATIVA&b=ACO
R. Acesso em 05 de novembro de 2010.
_______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
27311/AM. Relator Ministro Jorge Mussi. Data da decisão: 04/08/2009. Órgão Julgador:
Quinta Turma. Publicação: 08/09/2009 e – DJ p. 624. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=27
311&b=ACOR. Acesso em 05 de novembro de 2010.
______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
21323/SP. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Data da decisão: 01/06/2010.
Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 21/06/2010 e – DJ. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao
=null&processo=200600220681&b=ACOR. Acesso em 05 de novembro de 2010.
90
_______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
32105/DF. Relatora Ministra Eliana Calmon. Data da decisão: 19/08/2010. Órgão Julgador:
Segunda
Turma.
Publicação:
30/08/2010
e
–
DJ.
Disponível
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=+20100
0 809590&b=ACOR. Acesso em 05 de novembro de 2010.
_______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: ROMS
200701983088/MS. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Data da Decisão:
02/09/2008. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: 29/09/2008 e – DJ. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visuali
zacao=null&processo=200701983088&b=ACOR. Acesso em 02 de novembro de 2010
_______. STJ. MANDADO DE SEGURANÇA: MS 200301269515/DF. Relator Ministro
Jorge Scartezzini. Data da Decisão: 28/04/2004. Órgão Julgador: Terceira Seção. Publicação:
01/07/2004
e
–
DJ
p.
170.
Disponível
em:
http:///www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=
200301269515&b=ACOR. Acesso em 02 de novembro de 2010.
_______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
20984/RS. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Data da Decisão: 03/11/2006. Órgão
Julgador: Primeira Turma. Publicação: 12/11/2009 e – DJ. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo
=20984&b=ACOR. Acesso em 14 de outubro de 2010.
_________. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
21650/ES. Relator Ministro Paulo Medina. Data da Decisão: 22/08/2006. Órgão Julgador:
Sexta Turma. Publicação: 22/10/2006 e – DJ p. 314. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo
=21650&b=ACOR. Acesso em 14 de outubro de 2010.
_________. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
27566/CE. Relator Ministro Jorge Mussi. Data da Decisão: 17/11/2009. Órgão Julgador:
Quinta
Turma.
Publicação:
22/02/2010
e
–
DJ.
Disponível
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo
=27566&b=ACOR. Acesso em 14 de outubro de 2010.
______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
12908/PE. Relator Ministro Edson Vidigal. Data da Decisão: 02/04/2002. Órgão Julgador:
Quinta Turma. Publicação: 10/06/2002 e – DJ p. 226. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=
12908&b=ACOR. Acesso em 02 de novembro de 2010.
______. STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS
30841/GO. Relator Ministro Felix Fischer. Data da Decisão: 13/04/2010. Órgão Julgador:
Quinta
Turma.
Publicação:
21/06/2010
e
–
DJ.
Disponível
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=+20090
2195677&b=ACOR. Acesso em 03 de novembro de 2010.
________. TRF 1.APELAÇÃO CÍVEL: AC 00016618320044013500/GO. Relator
Desembargador Federal João Batista Moreira. Data da Decisão: 18/01/2010. Órgão Julgador:
91
Quinta Turma. Publicação: 23/04/2010 e – DJF-1 p. 206.
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
Disponível
em:
________. TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200333000078258/BA. Relatora
Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues. Data da Decisão: 16/03/2005.
Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 27/04/2005 e – DJ p. 26. Disponível em:
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
_______. TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL:AC 200834000239662/DF. Relatora
Desembargadora Selene Maria de Almeida. Data da Decisão: 07/04/2010. Órgão Julgador:
Quinta Turma. Publicação: 21/05/2010 e – DJ p. 94. Disponível em:
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
_______. TRF 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 200501000049294/MG. Relatora
Desembargador Federal Souza Prudente. Data da Decisão: 05/06/2010. Órgão Julgador: Sexta
Turma.
Publicação:
31/07/2006
e
–
DJ
p.
166.
Disponível
em:
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 14 de outubro de 2010.
_______. TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200833000148951/BA. Relatora
Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues. Data da Decisão: 29/01/2010.
Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 22/02/2010 e – DJF-1 p. 246. Disponível em:
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
______. TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200138000142735/MG. Relator Juiz Federal
Pedro Francisco da Silva (conv). Data da Decisão: 17/03/2010. Órgão Julgador: Quinta
Turma.
Publicação:
09/07/2010
e
–
DJF-1
p.
123.
Disponível
em:
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
________.TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200534000020550/DF. Relator Desembargador
Federal Fagundes de Deus. Data da Decisão: 22/09/2008. Órgão Julgador: Quinta Turma.
Publicação: 13/02/2009 e – DJF-1 p. 522. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm.
Acesso em 01 de novembro de 2010.
________.TRF 1.
APELAÇÃO CÍVEL: AC 199938000002585/MG. Relator
Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro. Data da Decisão: 25/09/2006. Órgão Julgador:
Sexta Turma. Publicação: 09/10/2006 e – DJ p. 111. Disponível em:
http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 01 de novembro de 2010.
_______.TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200233000162251/BA. Relator Desembargador
Federal Souza Prudente. Data da Decisão: 05/03/2007. Órgão Julgador: Sexta Turma.
Publicação: 07/05/2007 e – DJ p. 63. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm.
Acesso em 03 de novembro de 2010.
_______.TRF 1. APELAÇÃO CÍVEL: AC 200101000371682/MG. Relator Desembargador
Federal Fagundes de Deus. Data da Decisão: 30/06/2010. Órgão Julgador: Quinta Turma.
Publicação: 30/07/2010 e – DJF-1 p. 98. Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm.
Acesso em 03 de novembro de 2010.
______.TRF 1. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS
200534000057017. Relator Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira. Data da Decisão:
28/09/2010. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicação: 19/09/2010 e – DJF-1 p. 131.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/default.htm. Acesso em 03 de novembro de 2010.
92
_____. TRF 4. REMESSA EX-OFFICIO: REO 95.04.09256-0/RS. Relatora Maria
Gonçalves Goraieb. Data da Decisão: 12/12/1995. Órgão Julgador: Quarta Turma.
Publicação:
24/01/1996
DJ
p.
2506.
Disponível
em:
http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php. Acesso em 01 de novembro de
2010.
______.
Súmulas
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_1_a_736_da_Su
mula.pdf>. Acesso em 06 de out. de 2010.
______.
Súmulas
do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf>. Acesso em 02 de novembro de 2010.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Lei nº 8.112: atualizada, comentada, manualizada,
revisada; com atualização pela internet. 9 ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3 ed., São Paulo: Editora
Saraiva, 2008.
MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime Jurídico do
Concurso Público e o seu Controle jurisdicional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed., São Paulo:
Malheiros Editora, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime Jurídico dos Servidores da administração
direta e indireta. 3 ed., São Paulo: Malheiros Editora, 1995.
MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público:
procedimentos, restrições e controles. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MOTTA, Fabrício (coord.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2007.
PAULO, Bonavides. Curso de direito Constitucional. 21 ed., São Paulo: Malheiros Editora,
2007.
93
PRADO, Leandro Cadenas. Servidores Públicos Federais – Lei nº 8112/90. 8 ed., Rio de
Janeiro: Impetus, 2008.
POLTRONIERI, Renato. Discricionariedade dos atos administrativos e a ambigüidade da
norma jurídica positiva. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed., São Paulo:
Malheiros Editora, 2006.