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Dinâmica das relações de trabalho nas situações de crise
(em torno da flexibilização das regras juslaborais)
1
1. Ponto prévio: crise e Direito do Trabalho.
«Dinâmica da relação de trabalho nas situações de crise». Eis o
tema sobre o qual incidirá a minha intervenção neste colóquio.
Permitam-me uma nota pessoal: confesso que não pude deixar de sorrir
quando tomei conhecimento do tema que me pediram para abordar,
fazendo dupla com o Prof. Doutor BERNARDO XAVIER. A razão é simples,
conta-se em duas palavras: eu concluí a minha licenciatura em Direito,
em Coimbra, no já remoto ano de 1986; fui, quase de imediato, contratado como assistente-estagiário pela FDUC; e uma das primeiras
funções que tive foi a de prestar alguma colaboração na organização de
uma importante iniciativa que iria decorrer em Coimbra, em Abril desse
mesmo ano de 1986 – as IV Jornadas Luso-Hispano-Brasileiras de
Direito do Trabalho. Ora, acontece que um dos principais temas a que
essas jornadas se dedicaram tinha por título, justamente, «O Direito do
Trabalho na Crise». E o relatório nacional sobre esse tema foi apresentado, precisamente, por BERNARDO XAVIER.
O tempo, inexorável, dita as suas leis. Quase sem nos apercebermos, decorreram já vinte e três anos sobre essas IV Jornadas… Mas a
crise, essa, nunca mais nos abandonou, ora na vertente de crise
económica e de emprego, ora na vertente de crise do próprio Direito do
Trabalho. A crise, dir-se-ia, instalou-se, veio para ficar.
1
Texto que serviu de base à comunicação proferida no Colóquio Anual sobre
Direito do Trabalho, organizado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa, no dia
14 de Outubro de 2009. Aproveito o ensejo para agradecer o honroso convite que me
foi endereçado para participar nesse colóquio, bem como a disponibilidade revelada
pela Revista do Ministério Público para publicar o texto.
2
Vinte e três anos volvidos, e num colóquio dedicado ao impacto da
crise nas relações de trabalho e no direito que as regula, creio que se
justifica inteiramente revisitar o que então foi dito e aquilo que ficou
escrito sobre o tema, em particular no relatório apresentado por
BERNARDO XAVIER 2. E isto, por uma dupla razão: por um lado, porque
tal nos permitirá registar, ainda que a traço grosso, a evolução do nosso
direito laboral ao longo deste período; por outro lado, e num plano mais
pessoal, esta é também uma forma de prestar pública homenagem a um
dos grandes vultos do Direito do Trabalho pátrio – mesmo quando,
como tantas vezes sucede, as nossas opiniões não coincidem totalmente.
2. A flexibilização das regras juslaborais.
Seja-me permitido começar por recordar algumas banalidades
relativas ao «código genético» do Direito do Trabalho. É sabido que este
ramo do ordenamento surgiu como um direito regulador de uma relação
essencialmente conflitual e estruturalmente assimétrica, como um
direito de tutela dos trabalhadores subordinados, como uma ordem
normativa de compensação da debilidade fáctica destes face aos
respectivos empregadores. Um direito que, enquanto tal, não confia nos
automatismos do mercado nem na liberdade contratual. Aliás, nas
palavras de ANTOINE LYON-CAEN, «o Direito do Trabalho nasceu contra o
imperialismo do contrato»3.
Este é, pois, um direito cuja função originária consistia em limitar
a concorrência entre os trabalhadores no mercado de trabalho, evitando
2
Publicado em Temas de Direito do Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 1990,
pp. 101-138. Com especial interesse, cfr. ainda, nessa mesma obra, o relatório geral
apresentado sobre o tema, da autoria de JORGE LEITE (pp. 21-49).
3 «Actualité du contrat de travail», Droit Social, n.º 7-8, 1988, p. 540.
3
uma «corrida para o fundo», uma race to the bottom por parte destes,
isto é, prevenindo uma «licitação negativa» entre estes, motivada pela
escassez de vagas de emprego. Daí a tradicional e singular imperatividade do ordenamento juslaboral ― o princípio do favor laboratoris, o
princípio da norma social mínima, etc.
Porém, como é sabido, os anos 70 do século passado assistiram
ao início da crise do Direito do Trabalho, começando a avolumar-se o
coro de críticas ao monolitismo, ao garantismo e à rigidez das normas
jurídico-laborais. O Direito do Trabalho vê-se então remetido para o
banco dos réus, é colocado no pelourinho4, é acusado de irracionalidade
regulativa e de produzir consequências danosas, isto é, de criar mais
problemas do que aqueles que resolve, em particular no campo económico e no plano da gestão empresarial (é o chamado «efeito-boomerang»
das normas juslaborais, grandes responsáveis, diz-se, pelas elevadas
taxas de desemprego).
Desta forma, no último quartel do séc. XX a flexibilização afirmase como novo leitmotiv juslaboral e o Direito do Trabalho passa a ser
concebido, sobretudo, como um instrumento ao serviço da promoção do
emprego e do investimento, como variável da política económica,
mostrando-se dominado ― quando não obcecado ― por considerações
de eficiência (produtividade da mão-de-obra, competitividade das
empresas, etc.). O Direito do Trabalho atravessa, assim, uma profunda
crise de identidade, com a sua axiologia própria (centrada em valores
como a igualdade, a dignidade, a solidariedade, etc.) a ser abertamente
questionada. Fala-se, não sem alguma razão, numa autêntica «colonização economicista» deste ramo do ordenamento jurídico.
Os processos e o ritmo de flexibilização e desregulamentação do
direito laboral português podem ser ilustrados tomando como ponto de
referência o já mencionado relatório apresentado por BERNARDO XAVIER,
4
A expressão é de ALAIN SUPIOT, «O direito do trabalho ao desbarato no
“mercado das normas”», Questões Laborais, n.º 26, 2005, p. 122.
4
em 1986, nas IV Jornadas Luso-Hispano-Brasileiras de Direito do
Trabalho. Nesse relatório, o seu autor, atendendo à incidência da crise
no emprego e ao seu impacto no Direito do Trabalho, escrevia já que
«em toda a parte do mundo se vai dando conta de que a maleabilização
das regras de admissão e cessação constitui para os empregadores a
condição mais importante para melhorar a competitividade das empresas» (pp. 107-108). E, entre muitas outras matérias, BERNARDO XAVIER
chamava a atenção para os seguintes traços do nosso ordenamento:
i) Quanto ao contrato de trabalho a prazo, o mesmo havia-se
convertido no instrumento patronal mais apto para conseguir a almejada flexibilização dos vínculos laborais, visto que os empregadores
adoptaram, quase sistematicamente, a prática de contratar a prazo,
inclusive os trabalhadores destinados a satisfazer necessidades permanentes das empresas. Ainda assim, persistiam significativas limitações
legais na matéria, designadamente no tocante aos contratos a prazo
incerto, os quais não eram permitidos;
ii) Quanto ao chamado «trabalho temporário», conquanto se
tratasse de uma realidade em ascensão em toda a parte, Portugal ainda
carecia de um enquadramento jurídico do fenómeno, cuja licitude era,
aliás, discutida;
iii) Não havia regimes jurídicos próprios para os chamados
«empregados de confiança», sendo que a duração do período experimental era, em regra, de apenas 15 dias;
iv) O regime do despedimento era extremamente rígido, sendo
que, a mais do controlo judicial a efectuar a posteriori, existia um
controlo administrativo prévio em matéria de despedimento colectivo,
cujo processo era, aliás, extremamente pesado;
v) Quanto à dinâmica da relação laboral, o sistema surgia, aos
olhos de BERNARDO XAVIER, como «suficientemente equilibrado» em
matéria de mobilidade geográfica, mas já no tocante à mobilidade
5
profissional/funcional o mesmo dava lugar a uma «rigidez extremamente nociva». Nesta matéria, BERNARDO XAVIER insurgia-se contra a
confusão corrente entre os conceitos de objecto do contrato e de categoria profissional, sustentando que o objecto da prestação do trabalho
deveria ser considerado em termos amplos, não se cingindo às funções
inerentes à categoria do trabalhador;
vi) Por último, quanto às relações entre a convenção colectiva e a
lei, o sistema baseava-se no tradicional princípio do favor laboratoris,
segundo o qual a convenção colectiva não poderia incluir disposições
que importassem um tratamento menos favorável para os trabalhadores
do que o estabelecido pela lei. Segundo o autor do relatório, aquele
princípio do favor estava já a esbater-se no plano internacional e deveria ser superado no plano nacional, assim conferindo um estatuto de
maioridade às associações sindicais, descomprimindo a contratação
colectiva e favorecendo a adequação desta aos sectores económicos e às
conjunturas e, daí, às crises.
Pergunta-se: vinte e três anos depois, quid juris? Algo mudou?
Vejamos, ainda que de forma telegráfica.
Quanto ao contrato a termo, a própria lei admite-o hoje em ordem
à satisfação de necessidades permanentes das empresas (assim, desde
logo, no tocante à contratação de trabalhadores à procura de primeiro
emprego, de desempregados de longa duração ou em caso de início de
laboração da empresa ou estabelecimento). Ademais, a nossa lei
também já admite, em muitas situações, o recurso ao termo incerto.
Também o trabalho temporário é uma realidade reconhecida,
legitimada e enquadrada pelo nosso direito positivo, surgindo no Código
do Trabalho como uma modalidade contratual ao lado de outras figuras
«flexibilizadoras»: o trabalho a tempo parcial, o trabalho intermitente e o
teletrabalho subordinado.
6
Quanto ao pessoal de direcção, a lei prevê agora o mecanismo da
comissão de serviço, também utilizável para prover ao exercício de
outras funções de especial confiança (secretariado pessoal, p. ex.),
mecanismo este extremamente dúctil e facilmente dissolúvel pelo
empregador, dado que a comissão de serviço é livremente denunciável
por qualquer das partes.
A duração-regra do período experimental passou de 15 dias para
três meses, sendo certo que, em relação a determinados trabalhadores,
aquela duração pode atingir seis ou mesmo oito meses. O período
temporal durante o qual a lei permite o que a CRP proíbe (o despedimento imotivado) sofreu, assim, um considerável alargamento.
Entretanto, o despedimento colectivo deixou de estar sujeito a
controlo administrativo prévio, sendo que, ao seu lado, surgiram outras
modalidades de despedimento baseado em causas objectivas (despedimento por extinção do posto de trabalho e despedimento por inadaptação).
Quanto à dinâmica da relação laboral, surgiram novos mecanismos flexibilizadores da mão-de-obra, antes desconhecidos (pense-se, p.
ex., na figura da adaptabilidade do tempo de trabalho, a qual poderá ser
instituída, não só por via de regulamentação colectiva, mas também por
acordo individual entre as partes ou até, verificados que sejam certos
requisitos, ser imposta ao trabalhador), e a lei alargou o objecto do
contrato de trabalho, esclarecendo que o mesmo não se restringe às
tarefas
compreendidas
na
categoria do
trabalhador, abrangendo
também as «funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas»
(art. 118.º, n.º 2, do CT). E, sobretudo, quer em matéria de mobilidade
funcional quer em matéria de mobilidade geográfica, o regime legal
passou a ter um carácter assumidamente supletivo, pois as partes
podem incluir no contrato individual cláusulas sobre a matéria, alargando os poderes patronais de gestão da mão-de-obra, seja quanto ao
7
quid da prestação, seja quanto ao local onde a mesma deve ser efectuada.
Por último, o CT já se encarregou de aniquilar o princípio do
tratamento mais favorável ao trabalhador nas relações entre a lei e a
convenção colectiva, pelo que as normas legais possuem agora, em
regra, um carácter «colectivo-dispositivo», podendo a convenção colectiva de trabalho afastar-se delas, seja para beneficiar seja mesmo para
desfavorecer os trabalhadores.
Desta forma, o legislador deixa de conceber a convenção colectiva
como um instrumento basicamente vocacionado para a melhoria das
condições de trabalho e a lei laboral deixa de se perfilar, tipicamente,
como norma social mínima, insusceptível de afastamento in pejus por
fonte inferior. Do mesmo passo, o CT anuncia que as garantias do
trabalhador, no plano funcional (limitação do ius variandi) como no
plano espacial (salvaguarda da inamovibilidade), poderão ser postas em
xeque por via do contrato individual ― isto é, por meio de uma simples
cláusula contratual adrede estipulada pelos sujeitos.
3. A relegitimação da liberdade contratual.
Assiste-se, pois, à redescoberta do princípio da liberdade contratual (concebido este como Gestaltungsfreiheit, como faculdade de as
partes fixarem livremente o conteúdo do contrato de trabalho), ao
chamado «regresso ao contrato» e à «individualização da relação», à
revalorização do poder jurisgénico das partes, etc. ― tudo isto se traduzindo num meio discreto, mas seguramente muito eficaz, de prosseguir
a estratégia de flexibilidade laboral e de reforçar os poderes empresa-
8
riais5. Porém, tendo em conta a célebre, e sempre actual, máxima de
LACORDAIRE («entre o rico e o pobre e entre o forte e o fraco é a lei que
liberta e a liberdade que oprime»), fica a dúvida: não estaremos nós a
entrar no séc. XXI e, alegadamente, a modernizar o Direito do Trabalho,
retomando os mitos do séc. XIX? Haverá boas razões para que o novo
Direito do Trabalho reabilite e potencie o vetusto princípio da liberdade
contratual?
Na resposta a esta questão, não resisto a transcrever estas lapidares palavras de ADALBERTO PERULLI: «Semelhante exaltação pós-moderna
do dogma da vontade equivale, na ausência de garantias legais ou de
natureza colectiva, a um mero elogio formal da autonomia individual
como vector de composição dos interesses de ambas as partes, já que
abre caminho a uma flexibilidade de facto imposta no interesse da
empresa: o resultado alcançado não consiste em restituir novos espaços
de liberdade ao trabalhador, nem em “descolonizar” o indivíduo das
malhas apertadas da norma e do colectivo, mas sim numa nova e mais
dura condição de subordinação»6.
Na verdade, numa relação de poder como é, tipicamente, a relação
laboral, a liberdade contratual não existe, no plano substantivo, e não
pode deixar de ser fortemente condicionada, no plano normativo. A
(sobre)valorização do poder jurisgénico das partes traduzir-se-á, neste
campo, em reconhecer o poder jurisgénico de apenas uma dessas partes
(obviamente, da mais poderosa, a entidade empregadora), cuja vontade,
de facto, fará lei. Manifestamente, o mundo do trabalho subordinado
não é hoje, como não era ontem, um mundo caracterizado por uma
qualquer «composição espontânea ou paritária de interesses», própria
do universo civilista, como ensinava ORLANDO DE CARVALHO.
5
Assinalando este ponto, MONTEIRO FERNANDES, «L’effettività nel diritto del
lavoro: il caso portoghese», Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, n.º 1, 2006, p. 18, n.
16.
6 «Interessi e tecniche di tutela nella disciplina del lavoro flessibile», Giornale di
Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, n.º 95, 2002, p. 376.
9
A título de exemplo, veja-se como este Supremo Tribunal já foi
chamado a pronunciar-se sobre litígios emergentes de «cláusulas de
mobilidade geográfica», em dois acórdãos bastante recentes (Acórdão de
12-2-2009, cujo relator foi o Conselheiro VASQUES DINIS, e Acórdão de
12-3-2009, tendo como relator o Conselheiro SOUSA
PEIXOTO):
o STJ
deparou-se, em ambos os casos, com um exercício formal de liberdade
contratual, que deixava o trabalhador largamente desprotegido quanto à
exacta determinação do local de execução da prestação laboral.
4. A segmentação do mercado de trabalho.
A retórica discursiva em torno da flexibilidade mostra-se, porém,
altamente sedutora, sendo o clássico (e, dir-se-ia, historicamente ultrapassado) conflito social entre empregadores e trabalhadores substituído
pelo novo conflito entre insiders (os trabalhadores com vínculo por
tempo indeterminado e com emprego estável) e outsiders (os desempregados e os que apenas dispõem de um emprego precário, como os
contratados a prazo e os falsos trabalhadores independentes). Um
Direito do Trabalho demasiado rígido e excessivamente garantístico
seria, afinal, o grande responsável por esta segmentação e pelo
dualismo do mercado de trabalho, criando uma fractura entre os que
estão dentro e os que estão fora da «cidadela fortificada» do direito laboral.
Vistas as coisas sob este prisma, a defesa dos interesses dos
outsiders reclamaria a eliminação dos direitos (ou melhor: dos privilégios) dos insiders. E o apetite flexibilizador de alguns revela-se, por isso,
insaciável ― «sempre mais!»: sempre mais mobilidade, sempre mais
adaptabilidade, sempre mais desregulamentação, tudo em nome das
10
supostas exigências do sacrossanto e omnipotente «Mercado», concebido
este como a Grundnorm de toda a ordem jurídica.
Entre nós, julga-se que a simples comparação entre, por um lado,
o teor do relatório apresentado por BERNARDO XAVIER em 1986, com as
críticas então formuladas, e, por outro lado, o actual ordenamento jurídico-laboral, mostra, sem margem para dúvidas, que foram dados
passos muito significativos em matéria de flexibilidade do mercado de
trabalho. Muita coisa mudou, nas nossas leis, nestes últimos vinte e
três anos. E quase tudo mudou num sentido «flexibilizador». Mas dediquemos um pouco mais de atenção a esta autêntica «palavra mágica».
5. Da flexibilidade à flexigurança.
Flexibilidade. Trata-se, como se disse, de uma palavra mágica,
encantatória. Flexível significa maleável, ágil, suave... vocábulos, todos
eles, que emitem sinais positivos. Flexível opõe-se a rígido ― e o que é
rígido é mau, o que é rígido parte-se. Mas flexível também pode significar dócil, complacente, submisso. Neste sentido, flexível opõe-se a firme
― e o que é firme é bom, o que é firme não se dobra. Na verdade, entre a
maleabilidade e a docilidade vai uma distância não despicienda. Tal
como entre a suavidade e a complacência. Tal como, afinal, entre a rigidez e a firmeza.
Boa parte da polémica em torno do termo “flexibilidade” reside,
assim, na polissemia do mesmo, na diversidade de acepções ― nem
todas positivas ― que comporta. Ninguém quer, julga-se, um Direito do
Trabalho rígido e áspero. Mas alguns aspiram, parece, a um Direito do
Trabalho mole e condescendente. Alguns suspiram mesmo por um
Direito do Trabalho frouxo…
11
Ora, a meu ver, um Direito do Trabalho flexível jamais poderá
deixar de ser um Direito do Trabalho robusto e vigoroso. Creio que o
Direito do Trabalho terá de ser flexível naquele sentido ideal, de «resistência tênsil», apontado por RICHARD SENNETT: «Ser adaptável à mudança
de circunstâncias mas sem ser quebrado por ela».7
De qualquer modo, é inegável que, nos nossos dias, a flexibilidade
do mercado de trabalho constitui um objectivo omnipresente e incontornável, assumindo-se aquela, nas certeiras palavras de RICCARDO
DEL
PUNTA, como um valor «sociologicamente pós-industrial e culturalmente
pós-moderno»8. Aliás, nesta matéria surgiu mesmo um fulgurante
neologismo à escala europeia ― a chamada flexigurança ―, a qual, dizse, assentaria numa espécie de «triângulo mágico» de políticas de articulação e compatibilização entre (i) flexibilidade acrescida em matéria
de contratações e despedimentos (flexibilidade contratual, «de entrada e
de saída»), (ii) protecção social elevada (leia-se: adequada) no desemprego, (iii) políticas activas de formação, qualificação e emprego, propiciando uma transição rápida e não dolorosa entre diversos empregos.
A este propósito, vale a pena consultar o documento do Conselho
de Ministros da União Europeia, de 5 de Dezembro de 2007, intitulado
Definição de princípios comuns de flexigurança na União Europeia. Aí se
identificam oito princípios comuns de flexigurança, lendo-se no ponto 1
que a flexigurança é um meio para «criar mais e melhores empregos,
modernizar os mercados de trabalho e promover o trabalho de qualidade através de novas formas de flexibilidade e segurança para aumentar a adaptabilidade, o emprego e a coesão social», acrescentando o
ponto 2 que «a flexigurança implica a conjugação deliberada de mecanismos contratuais flexíveis e fiáveis, estratégias abrangentes de aprendizagem ao longo da vida, políticas activas e eficazes para o mercado de
7
A Corrosão do Carácter, Terramar, Lisboa, 2001, p. 73.
«L’economia e le ragioni del diritto del lavoro», Giornale di Diritto del Lavoro e
di Relazioni Industriali, n.º 89, 2001, p. 12.
8
12
trabalho, e sistemas de protecção social modernos, adequados e
sustentáveis».
A flexigurança surge, pois, como um concentrado de flexibilidade
e de segurança ― flexibilidade na relação laboral, no emprego; segurança no mercado de trabalho, no desemprego ―, em que a tradicional
«protecção do emprego/estabilidade do posto de trabalho» é sacrificada
em prol da ideia de uma «mobilidade protegida/segurança na vida
activa». Como se lê no ponto 5 daquela Definição de princípios, «a flexigurança interna (no interior da mesma empresa) e externa (entre
empresas) são igualmente importantes e devem ser ambas promovidas.
Um grau suficiente de flexibilidade contratual deve ser acompanhado de
segurança nas transições entre empregos».
Ou
seja,
em
lugar
de
tutelar
o
emprego,
promove-se
a
empregabilidade do trabalhador. Diz-se, inclusive, que, no séc. XXI,
lutar pela estabilidade do posto de trabalho vale tanto como lutar por
um lugar sentado a bordo do Titanic… Assim sendo, importa, sobretudo, ensinar o trabalhador a nadar. Sendo certo, contudo, que se a
água estiver demasiado fria, também de pouco lhe valerá saber nadar…
Quanto à flexigurança, o cerne do problema consiste em determinar a dosagem certa de cada um dos elementos que compõem o respectivo conceito, em efectuar um adequado trade-off entre flexibilidade e
segurança ― sem que, contudo, se deva olvidar a sábia advertência de
MARIO GIOVANNI GAROFALO: «Os direitos no mercado [de trabalho], se não
forem sustentados por direitos na relação [laboral], são escritos na
água»9. Aliás, a referida Definição de princípios não deixa de alertar para
que «a flexigurança requer uma boa relação eficácia-custo na afectação
de recursos e deverá manter-se plenamente compatível com a solidez e
a sustentabilidade financeira dos orçamentos públicos» (ponto 8). Daí a
9
«Post-moderno e diritto del lavoro ― Osservazioni sul Libro verde ‘Moddernizare il diritto del lavoro’», Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, n.º 1,
2007, p. 141.
13
dúvida sobre se a flexigurança não representará, afinal, mais uma vã
tentativa de quadratura do círculo10.
Pergunta-se: até onde irá, e até quando perdurará, esta vertigem
flexibilizadora, esta «corrida para a flexibilização», da qual já em 1986
nos falava BERNARDO XAVIER? Talvez até reformular o art. 53.º da CRP?
Talvez até se consagrar, com ou sem ambiguidades, o princípio do
despedimento livre, ad nutum? «Free to hire, free to fire», permitindo-se
que o empregador despeça o trabalhador por qualquer razão, ou mesmo
sem razão?
A exigência de revisão do quadro constitucional vigente, maxime
no que diz respeito ao art. 53.º da CRP, é uma velha reivindicação
empresarial e consta, por exemplo, da «Posição comum das Confederações Patronais sobre o quadro de revisão do Código do Trabalho e
respectiva Regulamentação»11. Como é sabido, o art. 53.º da CRP
estabelece que «é garantida a segurança no emprego, sendo proibidos os
despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos».
Note-se que «estabilidade» não é sinónimo de emprego vitalício. Sabe-se
que a era da nova economia globalizada, dinâmica, inovadora e ferozmente competitiva, obedece à lógica do efémero, do volátil e do imprevisível, sendo incompatível com o ideal do «emprego para toda a vida» que,
de algum modo, imperou no século passado. Daí, porém, não se segue
inexoravelmente que o ordenamento jurídico tenha de contemporizar
10
Para uma perspectiva geral sobre a flexigurança, cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y
BRAVO-FERRER, «Flexiseguridad: el debate europeo en curso», Relaciones Laborales,
II, 2007, pp. 113-137, PER KONGSHØJ MADSEN, «Flexicurity – Towards a Set of
Common Principles?», International Journal of Comparative Labour Law and Industrial
Relations, vol. 23, n.º 4, 2007, pp. 525-541, e DOMINIQUE MÉDA, «Flexicurité: quel
équilibre entre flexibilité et sécurité?», Droit Social, n.º 7/8, 2009, pp. 763-775. Entre
nós, ALFREDO BRUTO DA COSTA, «O debate sobre a flexigurança», Questões Laborais,
n.º 30, 2007, pp. 125-137, e FERNANDO MARQUES, «O debate sobre a flexigurança e
a situação portuguesa», Boletim de Ciências Económicas, FDUC, vol. L, 2007, pp. 317352.
11 Cujo texto pode ser consultado no n.º 29 de Questões Laborais, 2007, pp.
61-80.
14
com despedimentos arbitrários, dispensando o empregador de justificar
a sua decisão extintiva e isentando esta última do escrutínio judicial.
Ou seja, se a estabilidade no emprego não é, decerto, um valor absoluto, também creio que ela não deve ser vista como um valor obsoleto12.
6. Conclusão
Em jeito conclusivo, julgo ser algo falaciosa a tese segundo a qual
a flexibilização do direito laboral equivale, sic et simpliciter, a ganhos de
eficiência do aparelho produtivo e, logo, a uma maior competitividade
das empresas. A verdade é que, até hoje, a ciência económica nunca
conseguiu demonstrar a existência de uma relação causal entre o nível
de protecção do emprego e as taxas de desemprego. Aliás, a este
respeito devo dizer que não posso deixar de compartilhar o cepticismo
de UMBERTO ROMAGNOLI, expresso na seguinte boutade: «A ideia segundo
a qual, para ajudar e proteger todos os que procuram trabalho, é necessário ajudar e proteger menos quem tem trabalho, é filha da mesma
maldade com a qual se sustenta que, para fazer crescer cabelo aos
calvos, é necessário rapar o cabelo a quem o tem»13.
Porém, ainda que assim fosse, isto é, ainda que uma tal correlação viesse a ser estabelecida sem margem para dúvidas, sempre conviria não perder de vista que uma regra jurídica (em especial, uma regra
jurídico-laboral) nunca poderá encontrar um arrimo válido e bastante
em meras considerações de eficiência, sob pena de cairmos numa visão
12
Escrevia, em 1986, BERNARDO XAVIER: «Diz-se comummente nos meios
empresariais ― e isto não é apenas uma blague ― que é mais fácil conseguir um divórcio do que um despedimento» (p. 125). Ora, se antes o era, também hoje o é… Mas, em
bom rigor, isso será de estranhar? É que, ao menos em princípio, o casamento supõe a
manutenção do amor recíproco, a relação laboral não…
13 «Divagazioni sul rapporto tra economia e diritto del lavoro», Lavoro e Diritto,
n.º 3, 2005, p. 531.
15
puramente mercantil do Direito e das suas funções. Na verdade, existem outros valores, de índole não económica (desde logo, a dignidade do
trabalho e da pessoa que o presta), que ao Direito do Trabalho cabe
preservar e promover − ontem como hoje. Ora, a preocupação com o
trabalho digno e com a salvaguarda dos direitos humanos no trabalho
não pode ser sobrelevada por uma pura lógica de produtividade laboral
e de competitividade empresarial.
A chamada «mão-de-obra» será, decerto, um factor produtivo, a
conjugar com os demais no todo que é a empresa. Mas, antes e acima
disso, a mão-de-obra são pessoas. Como alguém certa vez escreveu, o
trabalho não existe, o que existe são pessoas que trabalham. O exemplo
da recente vaga de suicídios na France Telecom aí está para, uma vez
mais, nos relembrar cruamente este simples facto. Por isso, fazemos
nossas as palavras de BERNARDO XAVIER, no trecho final do seu relatório:
«Não se pretenderá, contudo, restituir ao mercado de trabalho a sua
“verdade” através de uma simples liberalização ou anomia: se esse
mercado deixasse de sofrer a influência de uma ideia regulativa
expressa em normas jurídicas, ficariam negados os fundamentos históricos, éticos e políticos do direito do trabalho e destruir-se-ia um século
de conquista de níveis elevados de protecção social» (p. 138).
A crise que hoje atravessamos não foi, seguramente, motivada
pelo garantismo das normas laborais e pela rigidez do mercado de
trabalho. Trata-se, pelo contrário, de uma «crise dos mercados», resultante da insuficiente regulação dos mesmos. Trata-se, diz-se, de uma
crise da chamada «economia de casino». Não foi o Direito do Trabalho o
responsável pela crise, pelo que ninguém esperará, por certo, que o
Direito do Trabalho lhe forneça a solução milagrosa. Mas, a este propósito, não deixa de ser curioso ― e até refrescante ― verificar que um
autor norte-americano como ROBERT REICH, que exerceu funções governativas no sector laboral ao tempo da administração Clinton, aponta
para a necessidade de reforço dos sindicatos como meio de contribuir
16
para a ultrapassagem da crise em que vivemos. Na sua óptica, proteger
os trabalhadores que desejam formar um sindicato e punir as práticas
patronais intimidatórias neste domínio revela-se tão justo como necessário. Conclui o autor: «Se tornarmos mais fácil a criação de sindicatos
para todos os trabalhadores americanos, isso dará à classe média o
bargaining power de que carece para obter melhores salários e mais
regalias. E uma forte e próspera classe média é necessária para que a
nossa economia tenha êxito»14.
Depois de escutarmos tantas vozes, ao longo de tantos anos, a
sustentarem que os sindicatos não passam de um «cartel de mão-deobra», sendo responsáveis pela rigidificação do mercado de trabalho e
pela criação de «ineficiências», ter-se-á de convir que este outro olhar
sobre o papel desempenhado pelas associações sindicais não deixa de
ser muito estimulante. Afinal, os sindicatos e a sua acção podem
produzir efeitos benéficos para a economia geral! Afinal, o Direito do
Trabalho poderá não fazer parte do problema, mas sim da solução! A
ver vamos o que nos reservam os próximos capítulos.
João Leal Amado
(Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)
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«Why Stronger Unions Can Help Us Out of This Mess», artigo publicado no
Los
Angeles
Times,
de
26-1-2009,
disponível
em
www.robertreich.org/reich/20090126.