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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA
FACULDADE DE DIREITO
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
PROF. JOSEMAR ARAÚJO – [email protected]
FOLHA DE APOIO 06
A partir da ideia matriz de bem, organizam-se os sistemas éticos,
deduzem-se princípios e chegam-se às normas morais, que vão
orientar as consciências humanas em suas atitudes.
Setores da Moral
Direito, moral e ética
Os conceitos de moral e ética, embora sejam diferentes, são com
frequência usados como sinônimos. Aliás, a etimologia dos
termos é semelhante: moral vem do latim mos, moris, que
significa "maneira de se comportar regulada pelo uso", daí
"costume", e de moralis, morale, adjetivo referente ao que é
"relativo aos costumes".
Ética vem do grego ethos, que tem o mesmo significado de
"costume". Em sentido bem amplo, a moral é o conjunto das
regras de conduta admitidas em determinada época ou por um
grupo de homens. Nesse sentido, o homem moral é aquele que
age bem ou mal na medida em que acata ou transgride as regras
do grupo.
A ética ou filosofia moral é a parte da filosofia que se ocupa com
a reflexão a respeito das noções e princípios que fundamentam a
vida moral. Essa reflexão pode seguir as mais diversas direções,
dependendo da concepção de homem que se toma como ponto
de partida.
Paulo Nader argumenta que o paralelo entre o Direito e a Moral
não pode conduzir a resultados claros e positivos, sem a prévia
distinção entre os vários setores da Moral. Impõe-se, em primeiro
lugar, a distinção entre a Moral natural e a Moral positiva,
analogamente às duas ordens que o Direito apresenta.
A Moral natural
Não resulta de uma convenção humana. Consiste na ideia de
bem captada diretamente na fonte natureza, isto é, na ordem que
envolve, a um só tempo, a vida humana e os objetos naturais. A
Moral natural toma por base não o que há de peculiar a um povo,
mas considera o que há de permanente no gênero humano.
Corresponde à ideia de bem que não varia no tempo e no espaço
e que deve servir de critério à Moral positiva. Esta se revela
dentro de uma dimensão histórica, como a interpretação que o
homem, de um determinado lugar e época, faz em relação ao
bem.
A Moral positiva
Moral é um conjunto de normas que regulam o comportamento
do homem em sociedade, e estas normas são adquiridas pela
educação, pela tradição e pelo cotidiano. Durkheim explicava
Moral como a “ciência dos costumes”, sendo algo anterior à
própria sociedade. A Moral tem caráter obrigatório.
Possui três esferas distintas, que o autor denomina por: a) Moral
autônoma; b) Ética superior dos sistemas religiosos; c) Moral
social. Explica que qualquer referência sobre a Moral deve,
forçosamente, particularizar a esfera correspondente, pois a não
diferenciação pode conduzir a qualificações falsas.
A Moral sempre existiu, pois todo ser humano possui a
consciência Moral que o leva a distinguir o bem do mal no
contexto em que vive. Surgindo realmente quando o homem
passou a fazer parte de agrupamentos, isto é, surgiu nas
sociedades primitivas, nas primeiras tribos. A Ética teria surgido
com Sócrates, pois se exigi maior grau de cultura. Ela investiga e
explica as normas morais, pois leva o homem a agir não só por
tradição, educação ou hábito, mas principalmente por convicção
e inteligência. Vásquez (1998) aponta que a Ética é teórica e
reflexiva, enquanto a Moral é eminentemente prática. Uma
completa a outra, havendo um inter-relacionamento entre ambas,
pois na ação humana, o conhecer e o agir são indissociáveis.
A Moral autônoma corresponde à noção de bem particular a cada
consciência. O homem atua como legislador para a sua própria
conduta. A consciência individual, que é o centro da Moral
autônoma, com base na experiência pessoal, elege o dever-ser a
que se obriga. Esta esfera exige vontade livre, isenta de qualquer
condicionamento.
Miguel reale explica que “as leis éticas, ou melhor, as normas
éticas, não envolvem apenas um juízo de valor sobre os
comportamentos humanos, mas culminam na escolha de uma
diretriz considerada obrigatória numa coletividade. Da tomada de
posição axiológica resulta a imperatividade da via escolhida, a
qual não representa assim mero resultado de uma nua decisão,
arbitrária, mas é a expressão de um complexo processo de
opções valorativas, no qual se acha, mais ou menos
condicionado, o poder que decide.
A Noção da Moral
Esta se identifica, fundamentalmente, com a noção de bem, que
constitui o seu valor. As teorias e discussões filosóficas que se
desenvolvem em seu âmbito giram em torno do conceito de bem.
Esta é a palavra-chave no campo da Moral e que deflagrou, ao
longo da história, interminável dissídio, que teve início na antiga
Grécia, entre os estoicos e os seguidores de Epicuro. Para o
estoicismo o bem consistia no desprendimento, na resignação,
em saber suportar serenamente o sofrimento, pois a virtude se
revelava como a única fonte da felicidade. Em oposição à escola
fundada por Zenão de• • ítio, o epicurismo identificou a ideia de
bem com o prazer, não um prazer desordenado, mas concebido
dentro de uma escala de importância. Modernamente os
sistemas éticos ainda se dividem, com variações, de acordo com
o velho antagonismo grego.
A Ética superior dos sistemas religiosos consiste nas noções
fundamentais sobre o bem, que as seitas religiosas consagram e
transmitem a seus seguidores. Ao aderir ou confirmar a fé por
determinada Religião, a consciência age em estado de liberdade,
com autonomia de vontade. Se o sistema religioso não for um
todo coerente e harmônico e se alguns preceitos se desviarem
de suas linhas doutrinárias gerais, pode ocorrer conflito entre
essas normas e a consciência individual. Neste momento, a ética
superior se revela heterônoma, isto é, os preceitos serão
acatados não com vontade própria, mas em obediência à crença
em uma força superior, que o próprio sistema religioso procura
expressar. Aponta ainda a autonomia dessa esfera da Moral sob
o argumento de que a Religião só fornece conteúdos normativos,
como princípios gerais reitores da atuação moral, o que permite,
aos seguidores da seita religiosa, em certa flexibilidade, uma
faixa de liberdade, que favorece a adaptação da conduta àqueles
princípios.
A Moral social constitui um conjunto predominante de princípios e
de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta a
conduta dos indivíduos. Socialmente cada pessoa procura agir
em conformidade com as exigências da Moral social, na certeza
de que seus atos serão julgados à luz desses princípios. Os
critérios éticos não nascem, pois, de uma determinada
consciência individual. Na medida em que a Moral autônoma não
coincide com a Moral social, esta assume um caráter
heterônomo e impõe aos indivíduos uma norma de agir não
elaborada por sua própria consciência.
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Distinção entre Direito e Moral
Paulo Nader adverte que São várias as teorias, fórmulas e
critérios de distinção entre Direito e Moral atualmente
apresentados. Todos têm sido alvo de críticas, a tal ponto que se
corre o risco de um recuo histórico, à época em que as normas
éticas constituíam um todo homogêneo e indiferenciado. Para o
exame da matéria, utiliza-se do método adotado por Alessandro
Groppali, que traça o paralelo entre o Direito e a Moral,
separando os aspectos forma e conteúdo..
Distinções de ordem formal
a) A Determinação do Direito e a Forma não Concreta da Moral Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras
que definem a dimensão da conduta exigida, que especificam a
fórmula do agir, a Moral, em suas três esferas, estabelece uma
diretiva mais geral, sem particularizações.
b) A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral - As
normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva,
isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a
alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Daí se
dizer que a cada direito corresponde um dever. Se o trabalhador
possui direitos, o empregador possui deveres. A Moral possui
uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas. Perante
ela, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Ficase apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Assim,
enquanto o Direito é bilateral, a Moral é unilateral.
c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral - A partir de
Tomásio, surgiu o presente critério, desenvolvido por Kant,
posteriormente, e conduzido ao extremo por Fichte. Afirma-se
que o Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a
Moral, pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente,
que os dois campos seguem linhas diferentes. Enquanto a Moral
se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência,
julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a
intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro
plano e, em função destas, quando necessário, investiga o
animus do agente.
d) Autonomia e Heteronomia - De uma forma generalizada, os
compêndios registram a autonomia, querer espontâneo; como
um dos caracteres da Moral. Nesta parte, é indispensável a
distinção suscitada por Heinrich Henkel. Se a adesão
espontânea ao padrão moral é inerente à Moral, a autonomia
não ocorre em relação à Moral social. Diante do conjunto de
exigências morais que a sociedade formula a seus membros, o
agente se sente compelido a seguir os mandamentos. Neste
setor, não há espontaneidade da consciência. O fenômeno que
se dá é o de adaptação das condutas aos padrões morais que a
sociedade elege. A Moral social, portanto, não é autônoma. Em
relação ao Direito, este possui heteronomia, que quer dizer
sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas são impostas
independentemente da vontade de seus destinatários. O
indivíduo não cria o dever-ser, como acontece com a Moral
autônoma. A regra jurídica não nasce na consciência individual,
mas no seio da sociedade. A adesão espontânea às leis não
descaracteriza a heteronomia do Direito.
e) Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral – Uma
das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. Entre os
processos que regem a conduta social, apenas o Direito é
coercível, ou seja, capaz de adicionar a força organizada do
Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal
de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do
destinatário, a adesão espontânea. Quando o sujeito passivo de
uma relação jurídica, portador do dever jurídico, opõe resistência
ao mandamento legal, a coação se faz necessária, essencial à
efetividade. A coação, portanto, somente se manifesta na
hipótese da não observância das normas jurídicas. A Moral, por
seu lado, carece do elemento coativo incoercível. Nem por isso
as normas da Moral social deixam de exercer uma certa
intimidação. Consistindo em uma ordem valiosa para a
sociedade, é natural que a inobservância de seus princípios
provoque uma reação por parte dos membros que integram o
corpo social. Essa reação, que se manifesta de forma variada e
com intensidade relativa, assume caráter não apenas punitivo,
mas exerce também uma função intimidativa, desestimulante da
violação das normas morais.
Distinções quanto ao conteúdo
a) O Significado de Ordem do Direito e o Sentido de
Aperfeiçoamento da Moral - Ao dispor sobre o convívio social, o
Direito elege valores de convivência. O seu objetivo limita-se a
estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual
possam atuar as forças sociais. A função primordial do Direito é
de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece
consistência ao edifício social. A realização individual; o
progresso científico e tecnológico; o avanço da Humanidade
passam a depender do trabalho e discernimento do homem. A
Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é
absorvente, estabelecendo deveres do homem em relação ao
próximo, a si mesmo e, segundo a Ética superior, para com
Deus. O bem deve ser vivido em todas as direções.
Teorias dos Círculos
A teoria dos círculos concêntricos-Jeremy Bentham (1748- 1832),
jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito
e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem
jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois
círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral.
Desta teoria, infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que
o do Direito; b) o Direito se subordina à Moral. As correntes
tomistas e neotomistas, que condicionam a validade das leis à
sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de
pensamento.
2o) A teoria dos círculos secantes - Para Du Pasquier, a
representação geométrica da relação entre os dois sistemas não
seria a dos círculos concêntricos, mas a dos círculos secantes.
Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência
comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente.
3a) A visão kelseniana - Ao desvincular o Direito da Moral, Hans
Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes.
Para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento
essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos
morais.
4o) A teoria do "mínimo ético" - Desenvolvida por Jellinek, a
teoria do mínimo ético consiste na ideia de que o Direito
representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bemestar da coletividade. Para o jurista alemão toda sociedade
converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à
garantia e preservação de suas instituições.
A prevalecer essa concepção o Direito estaria implantado, por
inteiro, nos domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese
dos círculos concêntricos.
Fontes:
CHAUI, Marilena. Introdução à História da Filosofia. Rio de
Janeiro: Ática, 2000.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo:
Saraiva, 2002.