O COMÉRCIO ELETRÔNICO DE BENS INCORPÓREOS E O
DIREITO DO CONSUMIDOR
Odmar José Guerrieri1
RESUMO: O presente trabalho tem a pretensão de trazer a tona alguns
problemas e possíveis soluções para o comercio de bens incorpóreos através
da rede mundial da Internet.
INTRODUÇÃO
Ao propiciar o advento do tempo real, a revolução tecnológica da informação,
por meio da Internet, “diminuiu” o mundo, tornando-o mais interdependente ao romper
as limitações das distâncias na relação comercial, social e nas organizações,
favorecendo desta forma a multiplicação de contatos e informações necessárias a
contemplar uma relação de consumo entre compradores e vendedores virtuais, que
desenrolam através da rede mundial da Internet.
O presente tema representa novidade perante o mundo jurídico e é inegável que
tais avanços importaram na introdução de diversos conceitos na vida de todos: “tempo
real”, “imagem digitalizada” e “assinatura eletrônica”, apenas alguns exemplos. Eram
termos pouco utilizados uma década atrás. Ao mesmo tempo em que a realidade começa
a suportar esses novos conceitos, é colocada em dúvida a adequação dos institutos do
direito em atender às novas demandas, revelando uma inter-relação dos novos conceitos
com os institutos que até então vigiam como paradigmas e que foram se consolidando
desde a segunda metade do século XVII.
Essa revolução tecnológica transformou do ponto de vista político, jurídico e
institucional, o mercado financeiro e setores de produção, transpondo as fronteiras,
antes utilizadas para restringir as transações de bens e serviços, fatores de produção,
tecnologia, conhecimento, idéias. “Ao propiciar o advento do tempo real, a revolução
da técnica e tecnologia da informação, ‘diminuiu’ o mundo, tornando-o mais
interdependente ao romper as limitações de distância e de seu tempo na organização e
na interação social.”2
A economia convencional ou tradicional assentou seus fundamentos em dois
suportes: a revolução industrial e a empresa. A nova economia, ou melhor, a economia
eletrônica, apóia-se na revolução da informação, embora esta, por si só, não seja um
bem de consumo final, porem é através dela que os consumidores estão habilitados a
formular escolhas a serem adotadas no mercado de bens. É claro que este meio
eletrônico, estruturado e organizado nos limites da tecnologia digital, não deixa de ser
um mercado. A Internet aproxima vendedores de compradores com poderosa eficiência,
facilitando a troca de informações, bens, serviços e pagamentos com velocidade
incomum e oferecendo uma excepcional infra-estrutura para realização desses negócios.
Ela também provoca a eliminação de intermediários, com vantagens, até mesmo em
termos de eficiência como na distribuição e redução de custos de intermediação e nos
preços dos bens.
Em regra qualquer ato jurídico existente, válido e eficaz gera obrigações, ou
seja, qualquer ato que gere efeitos jurídicos de natureza obrigacional, resulta em
obrigações tanto da parte que descumpriu quanto da parte que infringiu essa relação
jurídica.
Em um ambiente virtual, a imputação do caráter punitivo, decorre da análise de
momentos de celebração do contrato à distância, o aceite do provedor do serviço ou
fornecedor de bens materiais e imateriais ou incorpóreos, entre outros, a fim de
resguardar os interesses dos consumidores nesse comércio eletrônico.
Podemos definir comércio eletrônico de uma maneira estrita, como sendo uma
modalidade de contratação à distância (não – presencial), para a aquisição de produtos e
serviços através de meio eletrônico. Abrangeria esse comércio qualquer forma de
transação ou troca de informação comercial ou visando a formação de um relação de
consumo. Essas transações físicas são aquelas baseadas na transmissão de dados,
suportadas pelas redes de comunicação como a Internet, que será nosso interesse no
desenvolvimento desse trabalho.
1
O autor escreveu o artigo quando era Aluno do 10º semestre da faculdade de Direito – CEUNSP, em
2006.
GENERALIDADES
Considerações gerais sobre a Internet
Para que o estudo tenha uma consistência básica para o entendimento do tema,
cujo objetivo principal é o comércio eletrônico de bens incorpóreos, devemos tratar dos
principais elementos da rede, seus componentes e alguns conceitos desse sistema, que
são preponderantes para vislumbrar o liame entre ela e o Direito, sem compromisso de
aprofundar-se em demasia nas técnicas de comunicação de dados e telefonia.
A Internet representa uma nuvem eletrônica, que tem diversos pontos de
interconexão e comutação da informação, sendo dos principais elementos o primeiro e
mais importante dos conceitos da internet reside no fato de ser baseado num protocolo
único também chamado de TCP-IP (Internet Protocol), compõe também os geradores de
informações, os provedores de acessos a esta rede e o comerciante virtual, também
chamados de provedores de conteúdo.Representa, desse modo, um conglomerado de
redes heterogêneas de diferentes computadores interligados, cuja comunicação entre
seus diversos pontos, fica a cargo de uma linguagem única, pré-estabelecida.
Os principais fornecedores dessa rede pode-se dizer que são os provedores que
podem ser analisados sob três ângulos diversos entre si, importantes para a
determinação de sua responsabilidade, na medida que cada "ângulo" de atuação envolve
um grau de participação diferente no eventual dano causado à vítima e,
conseqüentemente, "um grau diverso de Responsabilização Civil".
O primeiro "ângulo" de atuação do provedor, o mais conhecido, e o que lhe dá
o seu nome, está relacionado à sua função de prover acesso à Internet, ou seja,
proporcionar, através de equipamentos específicos, a conexão dos computadores que
utilizam seus serviços à rede mundial que é, fisicamente, um conjunto de provedores e
conseqüentemente de computadores, Intranets e Extranets. Estamos diante do Provedor
de Acesso. Nesta função, o Provedor nada mais é do que o meio físico através do qual
os computadores se interligam, prestando um serviço de intermediação entre o usuário e
a rede.
O segundo e terceiro "ângulos" de atuação do provedor, também essenciais à
2
FARIA, JOSÉ EDUARDO em Informação e democracia Revista do Advogado nº 69, Maio/2003, pág.
11.
Internet, dizem respeito à sua função de host de websites criados, respectivamente, por
terceiros ou por si próprio. Neste momento, falamos genericamente em Provedor de
Conteúdo.
Neste segundo ângulo de atuação, o provedor fica responsável pelo
armazenamento de websites criados por terceiros de alguma forma a ele filiados. Podese falar aqui em Provedor de Conteúdo de Terceiros, é o “computador armazenador” no
ambiente virtual. Percebe-se, portanto, a existência de função diversa da primeira, mas
tão importante quanto àquela, que, conseqüentemente, não pode ser deixada de lado
quando analisarmos a Responsabilidade deste integrante da rede.
Finalmente, no terceiro "ângulo" de atuação, tratamos da possibilidade do
provedor dispor de seu próprio website, também entendido como Provedor de Conteúdo
Próprio. Neste caso, temos um provedor de seu próprio conteúdo, o que implicará uma
análise diversificada até mesmo em relação ao Provedor de Conteúdo de Terceiros. Para
melhor entendimento, definiremos os Websites como o local formado por um conjunto
de informações disponibilizadas aos integrantes da World Wide Web3 (www), que pode
ou não estar aberto à ingerência de terceiros, dependendo da forma como é constituído.
Pode ser estudado tanto pelo seu conteúdo, quanto pela sua forma.
Falamos em conteúdo quando estamos analisando o website segundo as
informações nele veiculadas, podendo estas serem criadas pelo próprio site ou ainda por
terceiros (quando o site for aberto - seção de cartas do leitor, boards, entre outros); em
forma, quando analisamos o modo como estas informações nos são disponibilizadas e,
portanto, como elas chegam até nós pela Rede (diretamente, ou através de frames,
banners, links, ...).
Primeiramente, é importante destacar que as partes que se utilizam da Internet
são as pessoas naturais e as jurídicas, podendo estas englobar as pertencentes à
Administração Pública. Neste contexto, para analisarmos as relações entre estas partes,
3
www- para encurtar, é uma teia do tamanho do mundo, é a rede mundial de computadores que fornece
informação em forma de hipertexto. Para ver a informação, pode-se usar um software chamado navegador
( Ex. internet explorer), para descarregar a informações ( chamados “documentos” ou “páginas”) de
servidores da Internet ( ou “sites”) e mostrá-los na tela do usuário. Também é interessante entender um
URL ( Uniform Resurce Locator) é o endereço global de documentos e outros recursos na Word Wide
Web, por exemplo, http://www.hp.com é o URL da home page (matriz de conteúdo) da HP nos EUA, ou
http://www.uol.com.br é o URL da home page do Provedor Uol no Brasil.
Também como conhecimento geral, o endereço IP (Internet Protocol) é um identificador de um
computador ou dispositivo em uma rede TCP/IP (Transmission Control Protocol/ Internet Protocol – as
redes utilizam esse protocolo para rotear as informações, com base no endereço IP, que é um número
atribuído automaticamente ao seu computador sempre que você está navegando na Web), permitindo que
podemos para melhor entendimento, defini-las desde já como relações: Business to
Business (B2B), quando tratarmos de relações comerciais; Business to Consumer (B2C),
quando tratarmos de uma relação de consumo, que pode ocorrer também entre Pessoas
Jurídicas; Business to Government (B2G), em que um ente da Administração Pública é
parte, além de Consumer to Consumer (C2C) em que as partes negociam sem cunho
empresarial ou de consumo, normalmente através de intermediários. Como já
enfatizamos, a relação que interessa em nosso trabalho é a B2C.
Abaixo representamos uma figura para visualizar melhor a composição da
relação consumerista (B2C – Business to Consumers ) ou seja, a relação provedor de
conteúdo e consumidor que aqui desenvolveremos.
World Wide Web
Ambiente do Provedor
De Conteúdo
Modulador Demodulador
ou ADSL
S
E
G
U
R
A
N
Ç
A
modem
Computa
dor
Central
ou
HOST
Conteúdo
Próprio
Usuário consumidor
Rede Pública
Rede de Pacotes
ou Comutada
Acesso físico fornecido pelo
Provedor de Acesso
Provedor de Conteúdo
interligado com o mundo
digital e o comércio
eletrônico
Local onde normalmente
é feita a verificação de
Senhas dos Provedores de
Conteúdo
O fenômeno global da Internet
A Internet prolonga e estende o homem a lugares inimagináveis, ignora limites
e nela não existem questões nacionais nem internacionais que lhe oponham óbices. No
meio eletrônico, desapareceram os limites estatais e territoriais, desaparecendo a
nacionalidade dos negócios jurídicos. É realmente difícil assegurar a jurisdição estatal
na Internet, além da soberania estatal de impor leis, julgar condutas, fazer leis, diminuiu
sensivelmente sua força cogente.
os servidores Web o localizem e o identifiquem. Os computadores exigem endereços IP para que os
usuários se comuniquem na Internet, naveguem e façam compras.
A Internet está quebrando certos paradigmas estatais, porque as leis dos
Estados estão ligadas ao lugar físico dos atos ( celebração do contrato, lugar da
localização da coisa), o status político das pessoas (sua nacionalidade, identidade
natural) e territorialidade como domicilio, residência natural). Os bens digitais são
imateriais, conhecidos por publicidade e ofertas através de “banners”. A localização dos
atos da relação entre consumidor e fornecedor é indefinida, ocorrem virtualmente no
computador dos usuários-consumidores e dos provedores e em todos os fornecedores a
ele interligados e não se conhecem mais a localização física, real das entidades que se
interligam a esse comércio eletrônico.
Para o direito processual, a fixação da competência fica complicada, já que a
tendência é proteger o usuário local e os consumidores através de uma jurisdição
pessoal, válida para o mundo inteiro, o que atualmente é uma utopia.
Quanto à proteção dos consumidores no caso de venda à distância entre
ausentes, por intermédio de computadores, a cada dia com implementações de novas
tecnologias sendo lançadas, aliado ao fato do chamado marketing direito e agressivo dos
provedores, acrescentaram um conceito novo, que é a vulnerabilidade técnica e jurídica
do consumidor, com soluções simples e nacionais, como a compra de livros ou utilidade
domestica dava-se para ver escolher, folhar, manusear e sentir, hoje, diante desses novos
paradigmas surgidos, só vemos o seu aspecto e o resumo de sua composição, são
virtuais e internacionais.
Portanto com a abertura das fronteiras, a mundialização da economia, as
viagens e o sucesso do comércio eletrônico, foram os principais fatores da banalização
do consumo, desafiando um direito do consumidor que continua estatal e nacional.
A evolução do comércio eletrônico
No Brasil a previsão anual para o comércio eletrônico prevê a movimentação
de aproximadamente 1,2 bilhões de reais4. Na Alemanha de 15 a 25% dos produtos de
consumo (em especial, livros, músicas, vídeos, produtos eletrônicos, eletrodomésticos,
assim como automóveis, viagens, jogos ), são oferecidos on-line para os consumidores.
Já em 2003, a Alemanha detinha a marca de 17% dos oferecimentos de créditos
realizados totalmente por meios eletrônicos.
4
Fonte Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico – http://www.camara-e-net/upload/panorama-B2C
O novo paradigma para o Direito, visando proteger equitativamente o mais
fraco é definido por Claudia Lima Marques5, como sendo o paradigma da confiança:
“...aquele que valoriza a informação declarada no meio eletrônico, que valoriza o déficit
informativo dos leigos, sem se importar com sua nacionalidade ou território, valoriza o
‘outro’ e toda a coletividade que recebe a informação”.
No Brasil utiliza-se a teoria da aparência e da boa fé para afirmar que as
relações sociais de consumo (juridicamente protegidas), baseiam-se na confiança
legítima e mereceu especial proteção do Direito. No mundo virtual, entretanto, a
aparência desmaterializou-se, ou seja, nada mais é do simples “dado ou informação”,
daí a importância de acrescentar aos já conhecidos princípios contratuais um novo
paradigma qualificado, valorizando a confiança como eixo de conduta, como fonte
jurídica no meio eletrônico.
Portanto, vislumbrando o crescimento projetado e já qualificado, podemos
dizer que o comércio eletrônico não pode mais ser um local sem lei, pelo contrário, a
meta é que o comércio eletrônico seja tão garantido e seguro quanto o comercio
tradicional.
PARTICULARIDADES DAS AQUISIÇÕES ON LINE DE BENS IMATERIAIS OU
INCORPÓREOS
Primeiramente, podemos distinguir no comércio eletrônico duas categorias de
bens em relação à sua natureza, que os provedores normalmente disponibilizam em seus
Web Sites, são eles chamados corpóreos e os incorpóreos ou também chamados
informacionais. Pode ser feita uma analogia entre o Hardware e Software, em que no
primeiro estão os componentes do computador, ou seja, é o conjuntos de partes
eletrônicas e eletromecânicas e o segundo, a parte dos programas que são imateriais e
que dão vida às partes físicas do computador.
Os bens corpóreos, são as coisas perceptíveis não somente pelo tato, podem ser
vistas, tocadas ou apreendidas (res quae tangi possunt) ou seja, a que possui forma
externa, são os encontrados no mercado tradicional, são bens reais, concretos, palpáveis,
como por exemplo eletrodomésticos, livros, CD´s, etc., são normalmente adquiridos
uma vez disponibilizados pelas ofertas e publicidades, pelos provedores de conteúdo em
seus sites.
5
MARQUES, Claudia Lima, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, pág 48
Tais bens são adquiridos utilizando a Internet como meio de compra e venda
semelhante aos sistemas de telemarketing e reembolso postal. Nestas relações, em que
estão sendo adquiridos os bens corpóreos, existe um lapso temporal entre o momento
em que o usuário manifesta sua vontade e o instante do recebimento desse bem. A partir
desse momento, não restam dúvidas quanto à aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, pois a relação do usuário consumidor frente ao provedor, torna-se uma
relação consumerista idêntica ao comércio tradicional, embora o provedor deva ter
todos os requisitos para sua identificação.
Quando os consumidores adquirem produtos digitalizados (softwares
aplicativos, filmes, áudio ou texto), existem ainda discussões doutrinárias6 a respeito,
quando por exemplo o consumidor efetua o “download” destes e manifestam o seu
arrependimento nos 7 (sete) dias, pergunta-se: como devolver esse bem imaterial que,
após o “download”, já se encontra incorporado ao patrimônio, no caso, inserido no
disco rígido instalado no seu computador?
Traz a colação o prof. Newton de Lucca7 em nota de rodapé, comentando como
funciona em outros países:
Daí porque, com razão, na Itália se acha proibido o exercício do direito de
arrependimento para as hipóteses de produtos digitalizados.
Também no mesmo artigo,
(...) foi adotado recentemente, pelo legislador português, que ao enumerar as
hipóteses de renunciabilidade desse direito, estabeleceu , na alínea do art. 7
do DL 143/2001 já anteriormente citado, in verbis: ‘Fornecimento de
gravações em áudio e vídeo, de discos e de programas informáticos a que o
consumidor tenha retirado o selo de garantia de inviolabilidade.
Esse conceito do estabelecimento comercial virtual, conquanto útil e necessário
para o correto enquadramento de uma série de situações jurídicas, gerou várias
discussões a respeito, pois se o consumidor visita o site do fornecedor (provedor), por
iniciativa sua, consulta as ofertas de bens e serviços oferecidos e escolhe o que deseja
adquirir,
estará
efetuando
esta
contratação
on-line,
deslocando-se
para
o
estabelecimento comercial virtual do fornecedor e não o contrário, assim, por
conseqüência, essa compra não deve ser considerada para efeito de aplicação do art. 49
6
Por exemplo Claudia Lima Marques, Fábio Ulhoa, Newton de Lucca, Ângela Bittencourt Brasil entre
outros.
7
DE LUCCA, Newton, Aspectos jurídicos da Contratação Informática e Telemática, pág. 110.
do Código de Defesa do Consumidor “fora do estabelecimento comercial”.
De acordo com o entendimento do eminente doutrinador Newton de Lucca8 ,
cujas teses são de aplicação do prazo de arrependimento, art. 49, Código de Defesa do
Consumidor, o raciocínio é enganoso, pois em se tratando de contratos eletrônicos
celebrados à distância, de forma massificada e sendo a oferta inteiramente diversa da
que existe em nosso Código Civil.comenta:
(..), não há falar simplesmente em oferta, no sentido tradicional, ou
convite à oferta, no sentido mais moderno, pois o que existe, na
verdade, é uma situação jurídica de oferta pública permanente, com
caráter vinculante nos termos do art. 30 do CDC.
A profa. Claudia Lima Marques é mais radical ainda a respeito da
aplicabilidade do arrependimento no comércio eletrônico e comenta:
O risco de provar o arrependimento eletrônico, na minha opinião, é
do fornecedor, apesar da declaração de vontade ter sido do
consumidor, pois ‘cujus commodum, ejus periculum!9’ Aquele que se
utiliza de meios eletrônicos à distância para contratar, tem que estar
preparado para o erro ou desistência do consumidor.10
Na verdade, a doutrina é quase unânime na aplicação do art. 49, ao comércio
eletrônico, Newton de Lucca11 comenta que conhece pelo menos uma posição contrária
e descreve o comentário do prof. Fábio Ulhoa Coelho:
O art. 49 do CDC não deve ser aplicado ao comércio eletrônico,
porque não se trata de negócio caracterizado fora do estabelecimento
do fornecedor. O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas
acessa o estabelecimento virtual do empresário; encontra-se, por isso,
na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. O
direito de arrependimento é reconhecido ao consumidor apenas nas
hipóteses em que o comércio eletrônico emprega marketing
agressivo. Quando o website é desenhado de modo a estimular o
internauta a precipitar-se nas compras (....), então é aplicável o art. 49
do CDC. Caso contrário, se o website não ostenta nenhuma técnica
agressiva, o direito de arrependimento não se justifica
Nesse sentido podemos entender que haverá semelhança, da aquisição dentro
do estabelecimento comercial do fornecedor, portanto não se aplica o artigo 49 do
Código de Defesa do Consumidor.
8
DE LUCCA, Newton, Aspectos jurídicos da Contratação Informática e Telemática pág. 111
Cujus commodum ejus periculum – aquele que lucra responde pelos riscos criados
10
Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. Revistas dos Tribunais , pág.146
9
Esses bens incorpóreos quando adquiridos via comércio eletrônicos deverão ser
analisados sob vários aspectos para afirmar que não são adquiridos dentro do
estabelecimento comercial do provedor, por exemplo se ocorrer um download de um
filme, temos uma ação ocorrendo em tempo real, instantaneamente, onde já foi
concretizado o contrato através do cartão de crédito do usuário, este já manifestou sua
vontade de aquisição ao escolher determinado filme na loja virtual, então, neste caso,
temos o produto incorpóreo incorporado instantaneamente no patrimônio do usuário,
pois ele começa usufruir imediatamente do bem ao assistir o filme, portanto é obvio que
não se pode aplicar os 7 (sete) dias de arrependimento.
Entretanto, quando se adquire bens imateriais que tenham um lapso temporal
para sua entrega, por exemplo um CD com musicas populares, embora o usuário
manifeste a vontade quando escolheu o produto no site do provedor, existe um lapso
temporal, contado desde o momento da manifestação de vontade até a efetivo entrega e
o eventual pagamento por boleto bancário ou antecipadamente por cartão de crédito,
nesses casos, deve ser considerado um desembolso postal, aí estamos, evidentemente,
diante de aquisição fora do estabelecimento comercial do provedor e, nesses casos,
torna-se cabível a aplicação do prazo de reflexão de 7 dias ( art. 49 do Código de Defesa
do Consumidor ).
A posição prevalecente na doutrina relativa ao arrependimento aos contratos
telemáticos é o da aplicação dos sete dias de reflexão. Esse raciocínio prende-se ao fato
de não se tratar do problema chamado “compra por impulso”, em razão da agressividade
do marketing do provedor, mas da não correspondência do produto adquirido através de
meio virtual na Internet.
Na jurisprudência brasileira, ainda encontramos poucos casos e os mais
interessantes referem-se ao direito de arrepender-se ou de poder identificar seu próprio
erro na contratação on-line:
Agravo de Instrumento – Ação coletiva contra provedor de InternetDeterminação de disponibilização de ícone do site do provedor que
viabilize o pedido de cancelamento do serviço e impressão de
comprovante.
É básico do consumidor a simetria entre o contrato e o distrato (art. 6º,
inciso II, CDC), não observando tal preceito o provedor que contrata sem
quaisquer formalidades, mas, para resilir, exige que o pedido seja
formalizado por carta registrada ou junto à sua central de atendimento, à
mercê do assédio de seus treinandos atendentes.
A concessão de medida liminar na presente ação não só é possível como
11
DE LUCCA, Newton, Aspectos jurídicos da Contratação Informática e Telemática , pág. 112
necessária porque, além de presentes os requisitos da antecipação de tutela,
está em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor – artigo
84-, que a prevê com o fim de assegurar o resultado prático, de modo a
evitar prejuízos irreparáveis à sociedade.
As dificuldades técnicas alegadas pela agravante para a implementação da
medida são poucos críveis, pois a criação de um link onde o usuário possa
fazer o pedido de cancelamento não acarreta risco maior do que o hoje
existente em qualquer outro link por meio do qual o usuário preste
informações pessoais e solicite serviços, tampouco exige maiores
elucidações que rotinas já existentes nas páginas da web. Afinal, o
ordinário é que uma grande empresa de operação de Intenet domine os
meandros de sua atividade, sendo o prazo de 90 (noventa)dias para oferecer
aos seus assinantes um ícone para o pedido de cancelamento do serviço
com a expedição de número de protocolo com possibilidade de ser
impresso. Agravo não provido (TJRS, Agravo de Instrumento
70005950704, rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 24.06.2003).12 (g. n.)
Em quase todos os países do mundo, incluindo o Brasil, é possível o
consumidor se arrepender sem causa, nas contratações à distância. Para efetivar esse
direito é necessário que haja abuso de quem organiza o sistema de venda ou negociação
por Internet -os provedores fornecedores (de conteúdo ou de acesso) então, não podem
organizar esses sistemas de modo a impedir ou excluir um direito já reconhecido ao
consumidor. Da mesma forma, são observados também esses conceitos emanados na
jurisprudência acima.
A RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE CONTEÚDO ENQUANTO
FORNECEDOR DE BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS
O grande desafio é caracterizar a aplicação da legislação vigente aos bens
incorpóreos, aqueles considerados imateriais, que não têm existência material, mas que
fogem do tradicional: a compra sons, vídeos, imagens, pacotes de aplicativos, por
exemplo, em que os objetos transacionais não são matéria mas apenas bits e bytes13,ou
melhor, são programas ( softwares), que carregam informações.
O software é realmente um elemento causador do problema, na real definição
12
MARQUES, Claudia Lima, Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor., pág.207208.
13
Bit (simplificação para dígito binário, “BInary digiT” em inglês) é a menor unidade de informação usada na
Computação e na Teoria da Informação, embora muitas pesquisas estejam sendo feitas em computação quântica com
qubits. Um bit tem um único valor, 0 ou 1, ou verdadeiro ou falso, ou neste contexto quaisquer dois valores
mutuamente exclusivos. Embora os computadores tenham instruções (ou comandos) que possam testar e manipular
bits, geralmente são idealizados para armazenar instruções em múltiplos de bits, chamados Bytes. No princípio, byte
tinha tamanho variável mas atualmente tem oito bits. Bytes de oito bits também são chamados de octetos. Existem
também termos para referir a múltiplos de bits usando padrões prefixados, como kilobit (Kb), megabit (Mb) e gigabit
(Gb).
do que trata os bens incorpóreos. Para se ter uma pequena amostra da dificuldade de
caracterização, podemos reportar ao acórdão do STF (RC. Esp. Nº 176.626 – SP , Rel
Min. Sepúlvera Pertence), sobre a questão de incidência de tributação de ICMS sobre
softwares:
EMENTA: I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante
embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa
não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo
sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o
Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada
mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE:
questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos
na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material
da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a
controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão
constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa
de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não
tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as
operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de
computador" : " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os
Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que,
de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência
do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de
computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do
chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o
corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem
mercadorias postas no comércio. (RE 176626 / SP - SÃO PAULO,
RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator
Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, DJU: 10/11/1998 - Órgão Julgador: Primeira Turma,
Publicação: DJ 11-12-1998) –(g.n.)
Observa-se a existência de incongruência na decisão, quando definido o bem
incorpóreo, sendo ele um programa de computador, não é devido à incidência do ICMS,
enquanto o chamado “software de prateleira” considerado mercadoria posta no
comércio, decidiu-se pela aplicação do ICMS. Ora se entendemos que software é um
programa de computador, sendo ele de prateleira ou desenvolvido especificamente para
uma determinada aplicação, estamos tratando do gênero software, ou seja programa de
computador, então o tratamento para ambos os casos deveria ser idêntico. Mostra-se
com esse entendimento que ainda existem confusões entre a noção de bem corpóreo e
incorpóreo. Apesar da disparidade, esse julgamento está sendo adotado como
jurisprudência, segundo consta na maioria dos artigos14 sobre incidência de tributos
14
Como exemplo podemos citar : O Comércio Eletrônico - Desafios ao Diretio Tributário e
Econômico.
Ivo Teixeira Gico Junior - Advogado, bacharel pela Universidade de Brasília e mestre com honras pela
Columbia University (EUA), REDI Revista Electrónica de Derecho Informático - Número 49 (Agosto de 2002)
sobre o software.
A dificuldade de relacionar a auto-aplicação do Código de Defesa do
Consumidor a esses bens é definida por Alexandre Atheniense, conforme segue:
Esta modalidade prescindirá de maiores avanços da nossa legislação, como
prenuncia o projeto de lei do comércio eletrônico, ora em trâmite no
Congresso Nacional, de modo a validade as inovações tecnológicas de
proteção dos dados, como é o caso de autenticação de documento digital,
assinatura digital e certificações. Para que estas transações adquiram padrões
mínimos de autenticidade, integridade e confidencialidade, de modo a
propiciar eficácia no caso de recusa e atendimento aos requisitos formais dos
documentos. 15
Poder-se-á, entretanto, dizer que são bens suscetíveis de avaliação econômica e
portanto são coisas em sentido jurídico, pois têm valor de uso ou troca e podem ser
apropriados, ou seja, submetidos ao poder de uma pessoa com exclusividade.
Nos contratos de bens incorpóreos também chamados informacionais, são
totalmente desmaterializados, conforme já mencionamos acima, por conseguinte a
aplicação dos dispositivos legais ainda carecem de precisão, também salienta a profa.
Claudia Lima Marques:
Nos contratos de bens “informacionais”, bens totalmente desmaterializados,
como músicas, e-books, revistas on-line, acesso a informações e bancos de
dados, a imagens, a filmes, a trailers, a histórias em quadrinhos, a jogos, a
videogames etc., os problemas mais comuns – além dos outros
anteriormente mencionados – seriam as próprias condições de uso do bem
transmitido (cópia, download etc.) a garantia de prestabilidade dada, os erros
na contratação e o direito de arrependimento, a desatualização ou
imprecisões dos bancos de dados, a demora na prestação das informações,
do lazer etc. Um regime especial, com responsabilidade qualificada dos
fornecedores, é o dos contratos por Internet visando a conselhos, a
aconselhamentos (financeiros, na compra de produtos complexos ou em
atividade como corretor), a pareceres (econômicos, estatísticos advocatícios
etc.) a tratamentos (medicinais, psicológicos médicos etc.)16
A maioria dos doutrinadores relatados neste trabalho são unânimes ao afirmar
que na falta de uma legislação específica, o Código de Defesa do Consumidor é o
instrumento atual e a ferramenta mais adequada para a aplicação da Responsabilidade
http://premium.vlex.com/doctrina/REDI-Revista-Electronica-Derecho-Informatico/2300-29,numero_#49,00.html
ACESSO EM 05/10/2006.
15
ATHENIENSE, Alexandre – Aplicação do código do consumidor nas transações de bens corpóreos
pelo comércio eletrônico na internet. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos
tribunais, v. 10, n. 38, pág. 299.
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MARQUES, Claudia Lima, Confiança no Comércio eletrônico e a Proteção do Consumidor, pág
209/210.
Objetiva aos provedores de conteúdo, nos casos de fornecimento de bens incorpóreos ou
informacionais.
Nesse contexto, temos uma excelente contribuição da profa. Claudia Lima
Marques, quando sugere alterações no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor
ou inclusão de novo artigo ou parágrafo ao já existente, senão vejamos:
Art. 49 bis. Quando o fornecedor utilizar-se, seja para conclusão, seja para a
execução, total ou parcial, de um contrato com consumidores, de um meio
eletrônico, de telemídia, teleshopping ou meio semelhante de comunicação
de massas, deverá organizar um técnico de forma que o consumidor possa
ter acesso prévio ao texto do contrato e às informações impostas nos artigos
31, 33, 40 e 52 desta Lei; bem como possa informar rápida e definitivamente
a ocorrência de um erro ou falha no pedido ou cancelamento imediato da
contratação, sem custos financeiros para tal.
§ 1º Nestes casos, deverá igualmente organizar e arquivar o texto do
contrato e receber uma confirmação, individualizada e automática, sobre o
sucesso da contratação, seu tempo e local.
§ 2º Quando os deveres do caput deste artigo forem compridos, o fornecedor
deverá organizar um meio técnico de forma que o consumidor possa – pelo
mesmo meio – comunicar seu arrependimento, em quatorze dias, de acordo
com o regime imposto pelo art. 49 desta Lei e receber uma confirmação
sobre a resolução do contrato. Se o consumidor não receber as informações
previstas no caput deste artigo, o prazo de arrependimento, segundo o
regime do art. 49, passará para trinta dias, a partir do momento em que
identificar o endereço físico do fornecedor. 17
Data maxima vênia - embora compartilhe totalmente da sugestão acima, tomo a
liberdade de introduzir a minha pequena contribuição, no sentido de complementar e
introduzir a informação do texto da Ilustríssima profa. Claudia Lima Marques, com o
intuito de eventuais melhoramentos para entendimento do assunto, conforme abaixo:
Excluiria a questão da conclusão do contrato, no caput do artigo sugerido, e
introduziria um novo parágrafo com a seguinte redação:
§ x – O fornecedor deverá, após concluir um contrato por meio eletrônico,
mencionado no caput deste artigo, confirmar ao consumidor através de
protocolo de recebimento, disponibilizar o texto do contrato gerado nessa
relação jurídica de consumo em meio magnético de armazenamento, assim
como todas as informações impostas nos artigos 31,33,40 e 52, desta Lei, de
forma a perenizar os termos tratados inicialmente.
Entendo que uma das características é o meio fluido com que se tratam as
informações no meio virtual. A introdução da redação do §x acima é uma tentativa de
perenizar as informações disponíveis ao consumidor, dos termos iniciais do referido
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MARQUES, Claudia Lima, Confiança no Comércio eletrônico e a Proteção do Consumidor, pág.
299/300
contrato, para que quando fatos supervenientes vierem a afetar a relação concluída com
o referido provedor de conteúdo, possam ser discutidos com conhecimento de causa.
Destarte, a supranacionalidade do mundo virtual impõe a preocupação dos
doutrinadores em agregar situações jurídicas diversas do direito consumerista
tradicional, advindas do comércio eletrônico, vislumbrando o grande volume de
relações de consumo que seguramente teremos nesse mundo virtual da Internet nas
próximas décadas.
CONCLUSÃO
Uma nova sociedade está se formando baseada nos bits e bytes que trafegam
pelo universo virtual da Internet, que desempenha um papel cada vez mais importante
na vida dos indivíduos. No início, essa tecnologia era usada apenas para a busca de
conhecimentos. Agora ela se transformou num ambiente em que tudo pode ser
realizado, conferindo uma nova dimensão à vida das pessoas. As lojas virtuais surgiram
em decorrência desse movimento e, aos poucos, estão ameaçando o comércio
tradicional. Utilizar a Internet hoje não é mais uma questão de diferença ou de estilo
social, é vital para a manutenção das atividades comerciais e empresariais.
Nessa nova sociedade conectada, as pessoas usam cada vez mais tecnologias de
comunicação e meios de telecomunicações, vivenciando experiências diversas no
chamado ciberespaço, formado pelo emaranhado de computadores interligados à rede
mundial. Proporcionalmente à adoção da Internet na vida cotidiana, houve um aumento
das transações comerciais em níveis globais, ocasionando uma rápida expansão
comercial que não conhece fronteiras territoriais ou geográficas. Trata-se do ecommerce, ou comércio eletrônico.
Por causa do fenômeno do comércio eletrônico, da multiplicação das atividades
comerciais que se desenvolvem no ciberespaço, surgiram problemas que giram em torno
de uma única questão: como regulamentar as atividades em lugares virtuais.
É
possível afirmar, então, que o ritmo acelerado das transformações comerciais e sociais
provocadas pela adoção das novas tecnologias de comunicação, trouxe em seu bojo uma
revolução jurídica.
Os sistemas jurídicos nacionais não estavam preparados para lidar com esse
fenômeno, já que prescrevem normas baseadas nos negócios jurídicos fundados na
concepção de documento escritos e arquivados em papel, trazendo dessa forma
insegurança jurídica quanto à natureza e os efeitos dos documentos digitais. Essa
situação representa um sério risco e empecilho ao comércio eletrônico. Por causa disso,
países europeus como Alemanha, França, Itália, Portugal e os Estados Unidos da
América, estão promovendo reformulações ou criando novas normas para adaptarem-se
à nova realidade, do tratamento igualitário para o uso da documentação tradicional e da
digital.
Ainda há mais desconfiança do que certeza no comércio eletrônico. Na prática,
o consumidor não dialoga com o provedor (fornecedor), que muitas vezes são
computadores programados para darem respostas automáticas. Isso faz com que o
consumidor fique com receio de fechar o referido contrato virtual. Sendo assim, o
provedor tem o dever de transmitir e garantir a confiança, segurança e credibilidade ao
consumidor no comércio eletrônico. Para isso deve se preparar tecnologicamente, assim
como prover instrumentos facilitadores para que se promova uma relação amigável
eficaz e juridicamente válida.
Para que a relação de consumo se dê sem litígio, o provedor virtual
(fornecedor), deve ser transparente e antecipar na relação consumerista quais são os
passos envolvidos para que o consumidor (usuário) possa fechar o contrato virtual sem
problemas. O consumidor é, sem dúvida alguma, o elo mais vulnerável dessa cadeia de
consumo e não pode, por conseguinte, ser surpreendido por ofertas e publicidades
enganosas e abusivas pelo provedor.
Nessa relação entre provedor de Internet (fornecedor) e consumidor (usuário),
é possível aplicar a norma jurídica já existente, segundo a maioria dos doutrinadores.
Dessa forma, está garantida a proteção do consumidor durante a realização de uma
relação de consumo no comércio eletrônico. O modernismo do Código de Defesa do
Consumidor, entretanto, não obstante de todos os incontestáveis avanços trazidos em
nosso ordenamento jurídico, infelizmente ainda é insuficiente para disciplinar as
questões normativas, em face do inusitado, que pode ocorrer durante uma transação no
ciberespaço.
São muitas as situações inteiramente novas para o universo jurídico. Por isso,
os legisladores brasileiros, preocupados com o aperfeiçoamento da relação de consumo
no comércio eletrônico, estão propondo Projetos de Leis no Congresso Nacional, como
os PL nº 4906 de 26 de setembro de 2001, o PL nº 1.589/99 da OAB/SP, e também as
medidas provisórias, como exemplo a MP nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 (Institui
a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP - Brasil), que seguramente
complementarão às aplicações de relações jurídicas no comércio eletrônico.
O foco deste trabalho foi justamente o de enfatizar alguns aspectos jurídicos
relevantes na relação consumerista, em relação aos materiais incorpóreos e o direito do
consumidor. Com isso, demonstrou-se que o CDC por si só não é suficiente para dirimir
o conflito “sub judice” e que é preciso lançar mão de normas complementares que ainda
tramitam no Congresso Nacional. Os ensinamentos de diversos doutrinados,
referenciados, provam que a formulação tradicional não se adapta à realidade da
sociedade de consumo real ao compará-la à estabelecida no mundo virtual. Desse ponto
de vista, a oferta, assim como a publicidade da mesma, é considerada uma situação
jurídica de oferta pública permanente, como nunca antes se viu e que é praxe no
comércio eletrônico, cujos sites procurados aparecem com os mais variados e atraentes
apelos de consumo, criando expectativas ao consumidor para iniciar um relacionamento
jurídico.
Com base nessas considerações,
e para complementar o CDC, para que
garanta a proteção do consumidor nesse mercado desmaterializado, despersonalizado,
desterritorializado e atemporal, segundo comenta a Prof. Claudia Lima Marques em seu
livro Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor, já citada. No
ciberespaço, um simples “click” inadvertidamente executado pelo internauta pode
significar a assinatura de um contrato, que nem sempre é desejado. Para evitar casos
assim, há diversos Projetos de Leis que tramitam no Congresso que estipulam regras e
normas para a assinatura digital, autenticação, formas e certificações para os
documentos eletrônicos, etc. O PL nº 1.589/99 é um bom exemplo.
O comércio eletrônico não pode, de forma alguma, ser um meio de
manipulação dos consumidores, que são induzidos à contrações por um simples
“clicks”. Deve o fornecedor ser responsabilizado objetivamente, liberando o consumidor
do vínculo da desinformação, provocada por maus profissionais no mercado eletrônico,
que sabem que ele é o elo mais fraco da cadeia consumerista e abusam de sua boa fé.
Nesse contexto, é possível a aplicabilidade do período de arrependimento do CDC,
ressalvadas as diversas posições doutrinárias, ainda não sedimentadas sobre o
tratamento jurídico do estabelecimento comercial eletrônico e o tempo para o
arrependimento do consumidor para certos produtos imateriais ou incorpóreos.
Todas essas situações comerciais são práticas cotidianas do comércio
eletrônico, que continuam em crescente expansão devido ao fomento de novas
tecnologias, que facilitam a interação homem-máquina. Isso vai trazer novos problemas
para o mundo jurídico, aos quais os nossos legisladores terão de ficar atentos, assim
como os de outros países, que já possuem normas específicas para tratar as relações de
consumo realizadas por meio do comércio eletrônico.
Conclui-se de tudo o que foi apresentado neste trabalho que, apesar da
modernidade e dos avanços trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor e com a
proliferação de situações de litígios crescentes proporcionalmente aos avanços
tecnológicos, onde a desmaterialização é uma realidade, onde o mundo virtual quando
se manuseia o software (bens incorpóreos) e cada dia mais utilizado para firmar
compromissos,
procedimentos,
atividades,
diversões,
programações
estoques,
organizações de eventos, armazenagem de dados, inclusive jurídicos entre outras
utilidades que estão em pleno funcionamento como aquelas atividades que por
conseqüência serão introduzidas pelas facilidades operacionais que proporciona esses
produtos incorpóreos, temos então que impor um ritmo mais dinâmico nas aprovações e
disponibilizações de normas jurídicas específicas capazes de transmitirem mais
confiança em um mercado em ampla ascensão.
E como o brocardo latim “Dormientibus non succurrit ius”, o Direito não
protege os que dormem. Por aproximação, é verdade afirmar que o Direito também não
pode dormir.
““Embora
ninguém possa voltar atrás e fazer um novo começo, qualquer um pode
recomeçar agora e fazer um novo fim" (autor desconhecido)
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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– ATHENIENSE, Alexandre – Aplicação do código do consumidor nas transações de
bens corpóreos pelo comércio eletrônico na internet. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 10, n. 38, p. 298-304,
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São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004;
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Paulo: Globo, 2001 - (Série cidadania);
12 – http://[email protected] , acesso em 06/03/2006, Análise Jurídica dos
Provedores de Conteúdo e de Acesso, Angela Bittencourt Brasil, membro do
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http://www.camara-e-net/upload/panorama-B2C, Câmara Brasileira de Comércio
Eletrônico, acesso em 29.03.2006
13 – http://ce.mdic.gov.br/, Secretaria de Tecnologia Industrial, Comitê Executivo de
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