Direito Público
Democracia e humanismo
no Direito Administrativo
Lições do passado
Perspectivas e desafios
para o futuro
Jair Eduardo Santana
2ª edição
© PUCMINAS, 2005
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
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FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
S237d
Santana, Jair Eduardo
Democracia e humanismo no Direito Administrativo:
lições do passado, perspectivas e desafios para o futuro /
Jair Eduardo Santana. - 2.ed - Belo Horizonte: PUC Minas
Virtual, 2005.
28 p.
Bibliografia
1. Direito administrativo. 2. Direitos civis. 3.
Administração pública. 4. Democracia. I. Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais. II. Título.
CDU: 35
Bibliotecária - Eunice dos Santos - CRB 6/1515
2005
Impresso no Brasil
Sumário
Introdução ....................................................... 05
Diálogos construtivistas ........................................ 08
Algumas palavras sobre a palavra ............................ 12
Um pouco sobre o começo de tudo
(as liberdades e os direitos fundamentais) ................. 16
Interpretação administrativa
e controle da Administração Pública ........................ 19
A interpretação jurisdicional ................................. 23
Reflexão: San Marcos não é apenas um castelo ............ 24
Referências Bibliográficas ..................................... 26
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Puc Minas Virtual
††
Introdução
A partir deste instante você está iniciando a leitura do nosso marco
teórico. Tal texto é, antes de tudo, de extremo significado para o
Curso e Módulo respectivos já que aqui estão fincadas as premissas
sobre as quais toda a matéria irá se desenvolver.
Acresço que é no marco teórico que encontraremos a razão de ser
das nossas reflexões. Mais do que pretender ensinar, o marco teórico
apresenta a essência do nosso raciocínio, a fórmula do pensar, não
em sua forma, mas sobretudo no tocante a maneira de vivenciar a
experiência do Direito Administrativo.
Sempre considerei ser de discutível elegância a apresentação daqueles
escritos que se vertem na primeira pessoa do singular, o quê – aliás não é muito habitual na área jurídica. Imaginava eu, há muito, que
nunca viesse a fazê-lo. Mas cá estou novamente a escrever sob a forma criticada, justificando-me em algumas circunstâncias que seguirão expostas.
O Curso para o qual este trabalho se dirige (Pós-graduação especialização em Direito Público – da PUC Minas Virtual) é
Democracia e humanismo no Direito Administrativo
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formatado para ambiente não tradicional, sendo composto por alunos de diversas Unidades Federativas contando, dentre eles, com
magistrados, advogados, assessores jurídicos, procuradores, técnicos,
especialistas, economistas e outros usuários do Direito que, de certa
forma, estão a buscar aperfeiçoamento específico nas questões relacionadas ao Direito Público.
Sendo assim, parece-me que a sala de aula virtual propõe o estabelecimento de um diálogo aberto, construtivo, referente e sobretudo
dinâmico, desapegado, pois, das formalidades excessivas que normalmente em nada contribuem para o objetivo buscado no referido
Curso.
Outro fato, no qual ainda me justifico, está ligado à minha própria
trajetória jurídica, na qual considero os meus quase 15 anos de magistério de ensino superior. Posso dizer agora, ao longo dessa caminhada de menos ensinanças do que aprendizado, que cada vez mais
o Direito só tem significação e sentido se eu puder vertê-lo em realidade efetiva.
A travessia do abismo existente entre o ser (ôntico) e o dever-ser
(deôntico) é o grande motivo e incentivo. Realidade e Direito se contrapõem, na busca de ideais postos e reclamados pela sociedade, que
se mostra cada vez mais exigente.
O exercício de parcela do poder do Estado, como é o caso de
muitos que se fazem presentes no Curso de Especialização em
Direito Público da PUC Minas Virtual, dizendo e fixando concreta e diariamente o Direito, colocam em xeque o dogmatismo e
o empirismo na interpretação e na condução dos negócios envolvidos pela Administração Pública.
Mas, seja como for, buscamos todos nós realizar o Direito, comprometendo-nos com a justiça.
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Mas o Direito Administrativo, tal qual os demais ramos do Direito, não está fechado em si, sendo componente de um sistema que
persegue, acima de tudo, a falada justiça.
Porém, qual justiça?
Na incessante busca pela justiça em toda a História da humanidade, destacam-se Jesus de Nazaré e Platão. O primeiro, pela
justiça deu sua vida. O segundo, a ela dedicou toda sua doutrina.
Ainda que possa a justiça ser mesmo incognoscível pela razão humana, como observa Kelsen, os operadores do direito com ela estão comprometidos a todo instante.
Se a justiça é um valor de difícil apreensão, também o princípio
democrático se mostra com idênticas dificuldades. Não é possível
tentar compreendê-lo satisfatoriamente, senão do ponto de vista da
praxis.
A democracia de hoje reclama a inserção de mecanismos corretivos, que possibilitem o atingimento da aproximação entre a vontade do povo e a ordem estatal posta. É o que proclamam os ambientes autodenominados democráticos.
Não se pretende, na fase atual da democracia, que o sujeito permaneça na condição de espectador do Estado. Quer-se seja ele
verdadeiro cidadão enquanto sujeito e ator do seu próprio destino.
O que aqui se propõe não é inovação. Antes de ser espelho de tudo
aquilo que ao longo da minha jornada coletei e sedimentei em minha bagagem – sem, contudo, saber como expressar-me – constitui
verdadeira homenagem póstuma à figura internacional e expoente
do Direito Administrativo. Falo de Alberto Ramon Real. Sua douDemocracia e humanismo no Direito Administrativo
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trina é reconfortante. Há décadas ele escreveu tudo aquilo que hoje
vivenciamos e sistematicamente os autores contemporâneos vêm
apregoando.
O Direito administrativo, bem assim o seu estudo, não podem
relegar a resultante das mutações sócio-políticas, jurídicas e, sobretudo, constitucionais, operadas em ambiente puramente nominal - onde a lei constitucional não corresponde à realidade –
ou, tampouco, em meios carentes de aspirações democráticas porque
aqui, o autoritarismo legal produz unilateralmente, longe dos mínimos ideais democráticos, todo o instrumental que guiará a atividade
administrativa.
Além do mais, e perseguindo essa ordem crítica, minha função não
é outra senão a de fazer despertar cada vez mais o fascínio existente
no mundo jurídico, convocando o leitor à procura pela justiça e pela
vida do e no Direito (law in action).
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††
Diálogos construtivistas
1a. Cena
A cena é típica e retrata um magistrado recebendo uma petição
para despacho. Consta haver pedido liminar. A postulação, se
concedida, importará – como conseqüência factual – no afastamento do agente político de seu cargo. A improbidade administrativa com que houve tal agente – diz a acusação - legitima a
medida extrema.
Recorrendo à Constituição Federal, extrai-se que os atos de
improbidade administrativa devem ser decantados em lei, limitando-se a Lei Suprema a dar o norte para o instituto nas diversas
ocasiões em que se vale do termo.
A lei ordinária regente (lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992), tem
parte destacada para fundamentar o pedido:
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa
competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
instrução processual.”
2a. Cena
Pode ser que a estória seja conhecida, tendo alguém escutado-a ou
lido o respectivo livro quando em sua infância. Depende. Mas aque-
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les que ainda não o fizeram para si podem – quem sabe – vir a fazêlo, por convocação ou por necessidade.
A estória é de Marcelo, marmelo, martelo (Ruth Rocha)
“Marcelo vivia fazendo perguntas a todo mundo:
- Papai, por que é que a chuva cai?
- Mamãe, por que é que o mar não derrama?
- Vovó, por que é que o cachorro tem quatro pernas?
As pessoas grandes às vezes respondiam. Às vezes não
sabiam como responder.
Uma vez, Marcelo cismou com o nome das coisas:
- Mamãe, por que é que eu me chamo Marcelo?
- Ora, Marcelo, foi o nome que eu e seu pai escolhemos.
- E por que é que não escolheram martelo?
- Ah, meu filho, martelo não é nome de gente. É nome
de ferramenta...
- Por que não escolheram marmelo?
- Porque marmelo é nome de fruta, menino!
- E a fruta não podia chamar Marcelo, e eu chamar
marmelo?”
............................................
- Papai, por que é que mesa se chama mesa?
- Ah, Marcelo, vem do latim.
- Puxa, papai, do latim? E latim é língua de cachorro?
...............................................
- Por que é que bola se chama bola?
- Não sei, Marcelo, acho que bola lembra uma coisa redonda, não lembra?
- Lembra sim. Mas..... e bolo? Bolo também é redondo,
não é?
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- Ah, essa não! Mamãe vive fazendo bolo quadrado...”
Eis aqui apenas partes de diálogos travados entre Marcelo e os demais personagens. Ele queria atribuir seus próprios nomes às coisas
e resolveu desenvolver sua própria “língua”. Passou a chamar “travesseiro” de “cabeceiro”, “cadeira” de “sentador”, “colher” de
“mexedor”, “leite” de “suco de vaca” e assim por diante.
Simples em si, a estória relata que Marcelo tinha dificuldades em
assimilar os signos designativos das coisas adotando sua própria linguagem. Certa vez, Marcelo entrou em sua casa correndo, aflito, e
disse:
- Papai, papai, embrasou a moradeira do Latildo!
Como, naquela altura, Marcelo não se comunicava, não houve tempo para prestar socorro ao incêndio que tomou conta da casinha de
seu cachorro.....
..... restaram apenas cinzas....
3a Cena
Ao confrontar os elementos extraídos das cenas anteriores, o magistrado se vê diante da multiplicidade de uso da linguagem. Na sua
reflexão dinâmica e sistemática, pergunta a si próprio:
Será o agente político que pretendem afastar do cargo agente público? Haveria – no particular caso - equivalência semântica nas palavras usadas pela Constituição Federal e na lei da improbidade administrativa?
Não fosse tal circunstância de difícil solução, a mesma lei citada se
vale de conteúdo normativo indeterminado, pois o afastamento do
Democracia e humanismo no Direito Administrativo
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agente público se dá quando a “medida for necessária”. É o que diz a
lei.
“Quais são - pergunta-se o juiz - os limites internos e externos dessa
linguagem normativa?” ou, noutras palavras e já ultrapassadas as
primeiras questões, “que tipo de juízo o magistrado pode fazer para
preencher, no concreto, a necessidade da medida de afastamento?”
O quê seria realmente necessário para justificar a medida?
Sou eu quem agora pergunta:
“fosse este mesmo caso apresentado para valor em jogo
(para determinação semântica do conteúdo normativo impreciso) é político, sendo possível avaliar-se – inclusive – as
eventuais repercussões de extremo relevo para a sociedade?
Ou a própria norma já sedimenta e cristaliza os limites da
linguagem legal, impossibilitando qualquer valoração sobre os aspectos supra?”
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††
Algumas palavras sobre a palavra
Atribui-se a Wittgenstein a afirmação:
“los límites del linguaje son los límites del mundo. Sobre
lo que no se puede hablar, mejor es callar-se”.
Tratando da palavra, numa verdadeira tarefa arqueológica, Michel
Foucault (As palavras e as coisas -uma arqueologia das ciências humanas) consigna com muita propriedade que:
“no século XVI, a linguagem real não é um conjunto de
signos independentes, uniforme e liso, em que as coisas iriam refletir-se como num espelho, para aí enunciar, uma a
uma, sua verdade singular. É antes coisa opaca, misteriosa, cerrada sobre si mesma, massa fragmentada e ponto
por ponto enigmática, que se mistura aqui e ali com as
figuras do mundo e se imbrica com elas: tanto e tão bem
que, todas juntas, elas formam uma rede de marcas, em
que cada uma pode desempenhar, e desempenha de fato,
em relação a todas as outras, o papel de conteúdo ou de
signo, de segredo ou de indicação. No seu ser bruto e histórico do século XVI, a linguagem não é um sistema arbitrário; está depositada no mundo e dele faz parte porque,
ao mesmo tempo, as próprias coisas escondem e manifestam seu enigma como uma linguagem e porque as palavras se propõem aos homens como coisas a decifrar. A
grande metáfora do livro que se abre, que se soletra e que
se lê para conhecer a natureza não é mais que o reverso
visível de uma outra transferência, muito mais profunda,
que constrange a linguagem a residir do lado do mundo,
em meio às plantas, às ervas, às pedras e aos animais.
A linguagem faz parte da grande distribuição das
similitudes e das assinalações. Por conseguinte, deve, ela
própria, ser estudada como uma coisa da natureza. Seus
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elementos têm, como os animais, as plantas ou as estrelas,
suas leis de afinidade e de conveniência, suas analogias
obrigatórias. Ramus dividia sua gramática em duas partes. A primeira era consagrada à etimologia, o que não
quer dizer que se buscasse aí o sentido originário das palavras, mas sim as propriedades intrínsecas das letras,
sílabas, enfim das palavras inteiras. A segunda parte tratava da sintaxe: seu propósito era ensinar a construção
das palavras entre si, mediante suas propriedades e consistia quase que apenas em conveniência e mútua comunhão das propriedades, como a do nome com o nome ou
com o verbo, do advérbio com todas as palavras às quais
é associado, da conjunção na ordem das coisas
conjugadas. A linguagem não é o que é porque tem um
sentido; seu conteúdo representativo que, para os dramáticos dos séculos XVII e XVIII terá tanta importância a
ponto de servir de fio condutor para suas análises, não
tem aqui papel a desempenhar. As palavras agrupam sílabas e as sílabas, letras, porque há, depositadas nestas,
virtudes que as aproximam e as desassociam, exatamente
como no mundo as marcas se opõem ou se atraem umas
às outras.”
Alguém já disse, nesse mesmo sentido, que: “se não designo, não
existo” dando a exata dimensão da importância da palavra.
Tão importante é mesmo o uso da linguagem que – não raro –
temos “Marcelos” (2a Cena) protagonizando nosso cenário jurídico.
Na verdade, a linguagem, ao lado do conhecimento e do ser da
realidade são momentos que constituem a “arte de pensar”. São
“as luzes e os sons da realidade. A variação das luzes do
conhecimento e a escala de sons da linguagem excitam o
pensamento e estimulam o pensar” (Buzzi)
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Podemos afirmar, então, que o conhecimento das palavras é que
leva ao conhecimento das coisas. Se buscamos o conhecimento do
Direito, buscamos em análise última (essa declaradamente a nossa
ratio) a interpretação da linguagem jurídica. E por óbvio não podemos assumir – no caso - posição simplista, comumente encontrável
nas ensinanças jurídicas.
A problemática toda – que deve ser reconduzida para o Direito –
permite constatar que a função da palavra é mesmo referenciar objetos. Mas ocorre que não dispomos de uma só palavra para designar
cada objeto. A ambigüidade e a vaguedad, somadas à possibilidade
de uma leitura aberta (por parte do leitor; entenda-se intérprete)
permite ver e rever casos insólitos e possíveis, a um só tempo (Carrió,
Genaro).
Agente público, funcionário público, agente político, subsídio, subsídios, remuneração, proventos, estipêndios, cargo, função, emprego,
licença, afastamento, são apenas alguns rótulos que usamos para
designar coisas. Esta a nossa penosa tarefa. Mirar objetos, atribuir-lhes regime jurídico e conseqüências.
Não obstante, precisa e oportuna a advertência do professor da
PUC de São Paulo:
“nenhum jurista pode reivindicar para si o direito de formular uma noção que seja ‘a verdadeira’ excludente de quaisquer outras, pois isto equivaleria a irrogar-se a qualidade
de legislador, ou seja, a inculcar-se o poder (auto-atribuído) de delimitar o âmbito de abrangência de uma expressão que a lei não circunscreveu de modo unívoco” (Bandeira de Mello, Celso Antônio).
Colocamo-nos frente a justificável necessidade de se investigar certos termos porque, na eventualidade de se tratar de realidades distinDemocracia e humanismo no Direito Administrativo
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tas, é seguro que a cada uma delas deverá ser atribuído um determinado regime jurídico, do qual se extraem, comumente, conseqüências diametralmente opostas.
Desenhado aqui, desse modo, mais um cenário para o qual se
lembra que
“Se o teu destino é pensar, então venera esse destino como
se venera um deus e sacrifica-lhe o que de melhor tiveres,
o que mais amares” (Nietzsche).
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††
Um pouco sobre o começo de tudo (as liberdades e
os direitos fundamentais)
Não importa quão distante esteja o começo de tudo. Não importa se
a explicação que temos para tal fenômeno é religiosa ou científica.
Interessa, sobretudo, que de lá para cá - do big bang aos dias atuais o Homem se organizou em sociedade política. É claro que ocupamos um hiato muito pequeno sobre a face da Terra pois, afinal, a
grande explosão ocorreu há 15 bilhões de anos. Mas fomos e continuamos nos organizando. Nas sociedades mais primitivas, o poder
era identificado com o fogo. Aquele que o dominasse, dominava a
tribo. Ao se cruzar a História e a evolução dos povos, constatamos
que é hoje difícil encontrar quem discorde de que o governo das leis
celebra seu próprio triunfo. Ao Mundo se demonstrou que o governo das leis é a expressão mais significativa da desejada democracia.
Ocorre que lutas - muitas vezes sangrentas - precederam ao surgimento
do chamado Estado liberal e do constitucionalismo, colocando – de
vez – fim ao absolutismo. A partir de então, o reconhecimento dos
direitos do Homem foram se incorporando às diferentes sociedades
sem que, contudo, houvesse apenas conquistas pacíficas. Os ciclos
dos direitos, nessa perspectiva, se renovam e ganham nova fisionomia.
Mas, ainda que assim seja, são atuais os dizeres de Loewenstein quando
diz que:
“de todos os limites impostos ao poder estatal o mais eficaz
é o reconhecimento de certos espaços de autodeterminação
individual, dentro do qual o Leviatã não pode ingressar.
Tais regiões equivalem aos direitos do homem ou às liberdades fundamentais”.
Ou seja, tais direitos constituem uma verdadeira zona de proteção
do indivíduo em face ao Estado. O reconhecimento de tais direitos
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cria uma zona de contraposição entre o indivíduo e o Estado, sendo
este considerado como verdadeiro inimigo. O reconhecimento e a
proteção dos direitos e liberdades fundamentais são o núcleo essencial do sistema político da democracia constitucional. Quanto mais
amplas tais zonas de liberdades e mais intensa for a sua proteção,
menos perigo haverá para a concentração do poder. É fato.
Porém, o Estado evolui. A complexidade social aumenta. A Revolução Industrial é decisivamente importante para sua fisionomia. A
demanda individual frente ao Estado acompanha, como não poderia deixar de ser, o fenômeno evolutivo, levando-se ao repensar estatal. O cumprimento das necessidades coletivas são a tônica para o
Estado.
A Administração Pública, por sua vez, como não poderia deixar de
ser, igualmente foi evoluindo, detectando-se em tal trajetória aquilo
que Almiro do Couto e Silva chama de democratização da defesa do
interesse público. De tal forma que o direito administrativo assentou-se, com o passar dos tempos, em bases até então desconhecidas.
As funções do Estado, por conseqüência, foram sofrendo modificações em razão das exigências dos tempos, levando à necessidade de
um repensar da Administração Pública. Ao mesmo tempo em que
se discutem tais questões, são também postas em julgamento todas
aquelas circunstâncias que estão atreladas à própria evolução estatal,
partindo-se do Estado absoluto para se chegar ao pós-liberalismo.
Investiga-se também, a um só tempo, aspecto relativo aos limites
da intervenção do próprio Estado, indagando-se a respeito de um
Estado forte ou de um Estado fraco, encontrando-se em meio a esse
debate o Estado subsidiário.
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E o Estado também vai deixando de ser real, para se tornar virtual1.
A mundialização é colocada em questão; o desenvolvimento é posto
como ilusão.
Mas há, de outra parte, na evolução do ciclo estatal, a análise que
pode ser feita a partir do administrado.
De qualquer forma, no debate entre o tamanho do Estado (não
ingerência, ingerência mínima, privatização, desestatização, etc.), há
aspectos negativos e positivos, cabendo indagar a esta altura:
Quais lições podemos recolher do passado? Quais as perspectivas e
os desafios para os próximos tempos? Qual, enfim, o papel dos homens (principalmente aqueles que detêm parte do poder estatal) na
transformação do Estado?
Assim perguntamos porque a todo instante não deixamos de confrontar o Estado legal e o Estado real.
Merece ver, a esse respeito, o interessante estudo intitulado Benchmarking E-government:
A global perspective. New York, 2001. United Nations – Division for Public Economics
and Public Administration.
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Democracia e humanismo no Direito Administrativo
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††
Interpretação administrativa e controle da
Administração Pública
Época houve em que o conhecimento foi se especializando. Esqueceu-se que a complexidade é a unidade básica do Universo. Nada
existe de modo isolado; nada existe para si e em si mesmo. Tudo se
inter-relaciona a um só tempo.
Mas o isolamento do saber produziu a condução do infinito para o
finito, do geral para o particular. O fenômeno apanhou todas as ciências. Assim também ocorrera com o Direito.
Essa postura fragmentária permitiu avanços na linha da profundidade mas, em contrapartida, ocasionou perdas significativas no tocante à noção do complexo e da totalidade.
Apesar dos avanços experimentados,
“a aventura da evolução humana é a fase mais recente do
desdobramento da vida na Terra, e para nós, naturalmente
tem um fascínio especial. No entanto, da perspectiva de
Gaia, o planeta vivo como um todo, a evolução dos seres
humanos tem sido, até agora, um episódio muito breve, e
pode mesmo chegar a um fim abrupto em futuro próximo”
(CAPRA).
O julgador, o administrador, o usuário ou operador do direito é,
antes de tudo, um habitual intérprete. Essa é função de destaque.
Como tal, atua todo o tempo na condição de mediador, atribuindo
significado às coisas, elegendo os signos, valorizando acontecimentos. Por isso, antes mesmo de se compreender tudo aquilo que envolve a interpretação, melhor é pré-compreender o próprio intérprete.
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Ganha relevo, neste instante, todo o estudo freudiano a respeito da
mente e de seu funcionamento, bem assim como o conhecimento
do aparelho psíquico.
O fato é que o intérprete não conhece e não domina, como os demais Homens, a fonte primária de suas ações. Nem mesmo Freud
conseguiu explicar a relação de causalidade entre o órgão (cérebro) e
a sua função. Aqui, aliás, encontramo-nos num ponto de muito
interesse, posto que a demanda é exatamente no sentido de se tentar
(por Freud) a explicação da relação de causalidade (kantiana) entre a
razão e a emoção.
O cérebro humano – importa dizer - é a fonte primária de nossas
ações e condutas e integra-se por dois hemisférios, o direito e o esquerdo. Cada lado hospeda separadamente nossa razão e sensibilidade,
respectivamente. Ou seja, o hemisfério cerebral direito é o sensível,
cuida do pensamento imaginário, da percepção global, da imagem, da
emoção, do impacto, do prazer, etc. Enquanto isso, o hemisfério cerebral esquerdo guarda a razão, o pensamento linear, a palavra, a lógica,
a objetividade, o crítico, os números e os nomes.
Mas, pergunto eu a esta altura: como os hemisférios se comunicam, a
ponto de produzir determinada resposta e guiar certa conduta? Como,
enfim, o pensamento lógico se comunica com o pensamento sensível?
A resposta é simples: ainda não se sabe. O Monroe Institute (EUA;
Virginia) desenvolve pesquisas sobre diversos aspectos de nossas consciências, nossa mente e comportamento, inclusive sobre essa sincronização dos falados hemisférios. Mas, dissemos outrora, não há ainda
resposta para tais mistérios humanos. E - queiramos ou não – todo o
destino de um povo passa necessariamente por aí. Todas as decisões
judiciais, igualmente, passam por essa mesma região, experimentando e produzindo idêntico fenômeno.
Democracia e humanismo no Direito Administrativo
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De outra parte, não é demais lembrar que o tornar concreto o
Direito – que demanda a realização da tarefa interpretativa não é atividade puramente mecânica que dispensa os reflexos subjetivos do seu intérprete ou aplicador.
Quero dizer que a concreção do Direito (o tornar efetivo ou concreto
o Direito), sob prisma do seu realizador, leva em conta aspectos
subjetivos e pessoais indissociáveis deste último.
Como fruto de uma atividade humana que é, essa realização do Direito está impregnada de sentimentos e valores. E não poderia ser de
modo diverso, porque a valoração é componente inafastável da própria condição humana.
E não é só. O homem não somente sente, como sente emotivamente.
Assim, por óbvio, o julgador. A decisão, portanto, tem carga
emotiva, embora fundada num sistema normativo, que muitas
vezes não dá margem a amplos setores discricionários.
Na atualidade a motivação das decisões é garantia legal ou, muitas
vezes, constitucional. A motivação decisional anda lado-a-lado com
a convicção do julgador. Ora, convicção antes de ser um processo
lógico é um processo psicológico e de interação a ser necessariamente
vivido e experimentado pelo julgador.
Posso afirmar, com segurança e por isso tudo, que a neutralidade
do magistrado é apenas um grande mito. A composição necessária
do homem-julgador não pode negar os seus sentimentos, as suas
experiências, o seu histórico, enfim, toda a sua bagagem emotiva.
Como também não se pode negar que tais aspectos sejam conduzidos ao seu processo intelectivo e de decisões.
Daí afirmar-se que o juiz é sensível; daí dizer-se que juiz é parcial.
Não no sentido pejorativo do termo, mas na dimensão em que ele,
como ser humano que é, estará sensibilizado por fatos, informações
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e conhecimentos que impliquem na sua razão e no seu senso de justiça.
Isso não significa, em absoluto, desapego à lei. Traduz, em realidade,
vinculação aos desejos, objetivos e sentimentos de uma determinada
sociedade. Isso é resultado inegável de um fenômeno chamado de
entropia negativa. É fenômeno que pode ser avaliado no interior da
teoria sistêmica.
Mas apesar de tudo, o problema interpretativo - na dimensão que aqui
lhe emprestamos – persistirá, pois não dominamos os falados fenômenos de percepção e de processamento de condutas humanas.
Muito do que se falou é aplicável aos demais detentores do poder
estatal, ainda que mínima seja a parcela de seu âmbito decisional.
Qual, pois, o vértice possível para a tomada das decisões que reverberam no cerne da Administração Pública?
Aí está uma raiz do controle.
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††
A interpretação jurisdicional
No presente estágio de nossa sociedade política não se poderá dizer
que a atividade jurisdicional – como função do Estado que é – não
deva buscar também a realização do princípio democrático, em sua
inteireza, efetivando comandos e vetores fundamentais (bem como
os valores sociais nestes implícitos) que dão suporte à ordem jurídica positiva.
Imagino não haver possibilidade de o órgão jurisdicional se furtar
aos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, de sorte que também esse poder está vinculado à tarefa de promover o bem de todos,
construindo uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e a marginalização, visando sempre a reduzir desigualdades.
Por outras letras, queremos fixar a idéia, segundo a qual a atividade
judicante, enquanto integrante dos poderes do Estado, não pode
prescindir dos objetivos perseguidos por este último. Sendo esse poder
pertencente ao povo (refiro-me à soberania popular e ao poder político), também a realização da justiça haverá de se fazer em nome
daquele (povo), segundo as regras desejadas por esse mesmo corpo
social. É que essas regras materializam e petrificam as forças sociais.
As forças sociais, aliás, possuem um certo caráter vinculante e – porque não dizer – até mesmo (pré)normativo.
Sendo a função jurisdicional tomada nesse sentido, vê-se que muito
auxílio pode ser dado para uma correção, que vise sobretudo propiciar uma melhor conformação e aprimoramento do Poder Público
como um todo.
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Puc Minas Virtual
††
Para refletir: San Marcos não é apenas um castelo.
Num processo de duração extremamente lenta, bilhões de criaturas
marinhas formaram pedras calcárias como resultado da acumulação
de restos orgânicos, tais como conchas e corais. Esse material, chamado coquina, foi retirado do mar em blocos encharcados que –
depois de aparados, secos e naturalmente endurecidos – puderam ser
usados na construção das muralhas do Castillo de San Marcos (USA,
FL). O bambardeio britânico ali ocorrido, em 1740, em quase nada
afetou o Forte, pois as muralhas absorveram o impiedoso impacto
das balas dos canhões. As muralhas estão intactas até hoje, graças a
esse rico material fornecido pela própria natureza.
Guardemos essa informação.
De outra parte, lembremos que os povos modernos, reunidos em
torno de ideal comum, cultuam a democracia como forma de limitação do poder político e, não raro, constitucionalizam em seus Documentos Fundamentais os direitos e as liberdades do homem. A consagração e previsão desses direitos e liberdades do homem em tais
Textos Políticos, no entanto, são apenas e tão-somente uma
petrificação da realidade circundante. O grande problema que se
coloca, em verdade, se relaciona com a efetiva fruição dos mencionados direitos.
O fato é que, cada qual a seu modo, os Estados desenvolvem – ao
menos formalmente – mecanismos para verter em realidade todo
aquele aparato agora indissociável do homem.
Mas se olharmos para o Estado, pensando e repensando nas questões da Administração Pública, logo concluiremos que é necessária a
mudança de paradigmas em relação ao assunto para, quem sabe,
reconduzir a uma re-interpretação dos objetos que nos cercam, eviDemocracia e humanismo no Direito Administrativo
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tando principalmente que o próprio Estado se constitua num elemento de clausura das expressões do homem e do cidadão. Pois,
afinal, desejamos que os nossos direitos, os direitos e liberdades constitucionais do homem não tenham que invocar a mesma força natural
dos blocos de coquina e dependam só de si e apenas por si para resistir às intempéries dos governos e às práticas administrativas, pois
não saberemos se eles, os direitos do Homem, também suportarão
sozinhos atravessar os tempos, sólidos e imbatíveis, como vêm fazendo há séculos as muralhas de San Marcos.
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Puc Minas Virtual
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Democracia e humanismo no Direito Administrativo
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Este livro foi composto em caracteres AGaramond,
corpo 12 e impresso pela Gráfica Fumarc, em papel
apergaminhado 70g no miolo e supremo 250g na
capa. Março de 2005.