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Descentralização das atividades acessórias aos serviços educacionais
com ganhos em eficiência: modelo de Associação de Apoio à Escola que não
prescinde do atendimento aos princípios licitatórios
Este estudo tem por objeto analisar o modelo de Associações de Apoio à Escola
utilizado no Estado do Rio de Janeiro como meio de proporcionar as condições necessárias à
prestação de um bom serviço educacional. Tal modelo representa uma descentralização das
atividades diferente da usual e certamente representa um ganho na eficiência da atuação
estatal. Todavia, tais ganhos devem ser compatibilizados com outros princípios
constitucionais.
Este estudo se predispõe a analisar os atritos do modelo com a liberdade de associação
e o princípio da licitação.
As Associações de Apoio à Escola estão presentes nos mais diversos estados da
federação, com delineamentos muito semelhantes. Em Tocantins, é a Portaria/SEEDUC nº
2000/2010, fundada na Lei Estadual nº 1.616/05 que dispõe sobre as Associações de Apoio à
Escola. No Estado de Minas Gerais há as Caixas Escolares, conforme disposto no Decreto
Estadual nº 45.085/09. No Rio Grande do Sul coube à Lei Estadual nº 10.576/95 dispor sobre
os Conselhos Escolares. Neste sentido, o estudo, apesar de focar-se no modelo utilizado no
Rio de Janeiro, transborda aos interesses deste estado.
1. Considerações preliminares. Associações de Apoio à Escola: origem e atual
delineamento.
Em primeiro lugar, reputa-se oportuno traçar um apertado histórico sobre a origem das
referidas entidades, bem como dos fundamentos para sua criação. Nesse sentido, remete-se a
breve trecho do parecer exarado pela ilustre Procuradora do Estado Drª Aline Torres Fillipo
no bojo do processo administrativo E-03/2210127/2008:
As Associações de Apoio à Escola, anteriormente denominadas Associações de
Apoio ao Educando, têm sua origem nas antigas “caixas escolares”, entidades
jurídicas criadas com a finalidade de dar assistência aos alunos carentes das escolas
vinculadas às Secretarias de Educação dos antigos Estados do Rio e da Guanabara
(Decreto nº 13.200, de 23/02/1968 e Decreto “N” nº 80, de 21/10/63,
respectivamente).
Após a fusão, foi editado o Decreto nº 623, de 27/02/76, que revogou expressamente
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os diplomas legais acima referidos, autorizando a então Secretaria de Estado de
Educação e Cultura a “tomar providências com vistas a estimular a criação de
entidades jurídicas de direito privado com funcionamento junto aos estabelecimentos
de ensino da rede estadual, com a finalidade de prestar assistência aos educandos
matriculados nesses estabelecimentos, sobretudo, os carentes de recursos, melhorar
o aparelhamento escolar e realizar reparos urgentes”. Cabe mencionar que o art. 5º
do Decreto vedou a transferência de recursos do Estado às entidades mencionadas.
(...)
Com a edição do Decreto nº 21.514, de 22/06/95, a SEE foi autorizada a auxiliar
financeiramente as Associações de Apoio à Escola do Estado do Rio de Janeiro. O
auxílio era transferido na forma de subvenção social e, posteriormente, com a edição
do Decreto nº 22.937, de 29/01/97, através de Convênio ou Termo de Compromisso,
que foi substituído pelo Plano de Gestão, através da Resolução SEE 2248/99
(revogada).
Em consonância com o princípio da gestão democrática do ensino público inserido
na nossa Carta Magna, no art. 206, VI e no art. 307, VI da Constituição do Estado do
Rio de Janeiro, à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei Federal nº
9394/96 e à Emenda Constitucional Federal nº 14/96, que instituiu o Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do
Magistério – FUNDEF (atualmente FUNDEB – EC nº 53/2006), o Governo do
Estado do Rio de Janeiro sancionou a Lei nº 3.067/98, que dispõe sobre a autonomia
das unidades escolares da rede pública estadual e dá outras providências.
Do texto supra, nota-se que as AAE‟s surgiram como entidades assistenciais voltadas
ao auxílio das unidades escolares e, primordialmente, de seus alunos. Com o passar dos anos,
modificou-se o seu modo de funcionamento, por meio da alteração de estatuto-padrão fixado
pela Secretaria de Educação, e do mecanismo de captação de recursos, ora ocorrendo junto a
terceiros interessados em colaborar com o processo educacional, ora com a transferência de
verbas públicas.
Há de se reconhecer que, em seus primórdios, as caixas escolares tinham como função
auxiliar os educandos. Todavia, em momento posterior, com a edição do Decreto Estadual
nº21.514/95, passou a receber verbas estaduais (art. 7º, I, da Lei Estadual nº 3.067/1998) e,
atualmente podem ser destinatárias diretas mesmo de verbas federais (art. 7º, II, da Lei
Estadual nº 3.067/1998). Entre suas funções atuais estão a aquisição de merenda, material
permanente e de consumo, realização de pequenos reparos e obras emergenciais,, programas
de capacitação de professores e agentes comunitários, além de outros programas e projetos
vinculados à atividade ensino-aprendizagem dos discentes (art. 8º, da Lei Estadual nº
3.067/1998).
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Dado o seu atual delineamento é inegável que as atuais Associações de Apoio à Escola
têm como função, dentre outras a) auxiliar o Poder Público estadual no repasse de verbas às
unidades escolares; b) obter ganho de agilidade e cooperação na realização de pequenas
providências imediatamente necessárias a garantir boas condições à prestação de serviço
educacional; c) permitir a participação da comunidade na gestão escolar. Daí ser francamente
explicável a interferência estatal no seu funcionamento.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou expressamente consignado, no
artigo 207, inciso VI, que o ensino público será ministrado com base, dentre outros, no
princípio da gestão democrática, na forma da lei. Dispositivo de teor similar foi adicionado
também à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, acrescentado das seguintes diretrizes: a)
participação da sociedade na formulação da política educacional e no acompanhamento de sua
execução; b) criação de mecanismos para prestação de contas à sociedade da utilização dos
recursos destinados à educação; c) participação de estudantes, professores, pais e
funcionários, através de funcionamento de conselhos comunitários em todas as unidades
escolares, com o objetivo de acompanhar o nível pedagógico da escola, segundo normas dos
Conselhos Estadual e Municipal de Educação.
Portanto, infere-se que o constituinte quis estabelecer a participação da sociedade em
todas as etapas do processo educacional, da formulação da política pedagógica à prestação de
contas dos recursos despendidos. A noção de gestão democrática compreende a possibilidade
de toda a comunidade escolar participar ativamente na gestão administrativa e financeira da
escola.
A fim de conferir exequibilidade à norma constitucional, foi promulgada a Lei
Estadual nº 3.067/98, que dispõe sobre a autonomia das unidades escolares da rede pública
estadual e dá outras providências. As Associações de Apoio à Escola são, sem dúvida,
importante veículo para possibilitar a participação da comunidade na gestão escolar.
2. Constitucionalidade dos atos constitutivos das Associações de Apoio à Escola.
Considerações acerca da sua natureza Jurídica.
O legislador estadual consignou na supramencionada lei que a autonomia das unidades
escolares dar-se-á mediante um conjunto de práticas integradas, nas esferas administrativa,
financeira e pedagógica, com a participação dos diversos segmentos da comunidade escolar,
por intermédio das AAE‟s.
Percebe-se, dessa forma, que as Associações de Apoio à Escola receberam a função de
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instrumento mediador da participação da sociedade na gestão democrática do ensino público,
funcionando como um elo entre a Administração Pública e a comunidade escolar.
No tocante à sua natureza jurídica, o diploma legal antes referido determinou, de
forma expressa, que as Associações de Apoio à Escola devem ser constituídas sob a forma de
sociedade civil, sem fins lucrativos. Confira-se:
Art. 3º - Cada unidade Escolar da Rede Pública do Estado do Rio de Janeiro será
assistida por uma única Associação de Apoio à Escola - AAE, respeitadas as
seguintes exigências:
I - Instituição sob a forma de sociedade civil, sem fins lucrativos;
II - Compromisso de destinar os benefícios de suas atividades à Unidade Escolar a
que estiver vinculada;
III - Reconhecimento do Estatuto-Padrão, na forma como fixado pela Secretaria de
Estado de Educação;
IV - Obrigação de prestação de contas dos recursos e bens repassados, a qualquer
título;
V - Previsão estatutária de, no caso de sua extinção, reverter todo o seu patrimônio
ao Estado, vinculada a sua utilização à respectiva Unidade Escolar.
(grifos acrescentados)
Consoante o preceito normativo acima, resta inequívoco que às mesmas foi conferida
personalidade jurídica de direito privado. A despeito disso, o dispositivo transcrito dispõe que
as AAE‟s devem adotar Estatuto-Padrão fixado por esta SEEDUC, criando, à primeira vista,
uma situação controversa, por combinar institutos antagônicos. Dito de outro modo, há de se
sinalisar que a autonomia da entidade de direito privado instituída para instrumentalizar a
participação da sociedade na gestão do ensino fica francamente limitada ao submeter-se sua
capacidade de auto-organização ao controle estatal. Tal ponto será abordado de forma
detalhada no tópico seguinte.
Neste momento, insta ressaltar que, a despeito de possuírem uma condição jurídica
peculiar, face à interferência que sofrem do Estado, tais entidades não fazem parte da
Administração Pública. Destaque-se que as entidades integrantes da Administração Indireta
estão tipificadas no Decreto-Lei nº 200/67, que compreende as seguintes categorias:
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. O art. 5º
do Decreto-Lei apresenta o conceito de cada uma delas, não sendo possível enquadrar as
AAE‟s em nenhuma categoria.
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Dessa forma, não parece constituir pré-requisito para sua criação a promulgação de lei
específica, nos moldes dos artigos 37, XIX, da Lei Maior1 e 77, XXI, da Constituição do
Estado do Rio de Janeiro2.
Por outro lado, ainda que se admitisse a necessidade de lei específica para a criação
das entidades em tela, pode ser extraída da própria Lei Estadual nº 3.067/98 a autorização
legal para tanto. O efetivo surgimento como pessoa jurídica vai ocorrer apenas com o registro
dos atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
A Lei Estadual 3.067/98 indica, também, as fontes de recursos das Associações de
Apoio à Escola, assim como a sua destinação, vinculando a utilização dos mesmos às
atividades próprias do Ensino Médio e Fundamental.
Deste modo, parece absolutamente constitucional o modo de criação das Associações
de Apoio em tela.
3. Constitucionalidade das interferências estatais no funcionamento das Associações de
Apoio à Escola.
Impende examinar a constitucionalidade da norma que estipula a exigência de
reconhecimento de estatuto-padrão fixado pela Secretaria de Estado de Educação, bem como
daquela que identifica o Diretor da unidade escolar como Presidente da Associação de Apoio
à Escola.
Ao exame da matéria deve-se reconhecer a aparente colisão de certos princípios e em
que medida será obtida a sua otimização. Parecem ter de ser levados em consideração a
liberdade de associação (art. 5º, XVII a XXI, da Constituição da República), o direito à
educação (art. 6, da Constitução da República), o princípio da economicidade (art. 70, da
Constituição da República), a gestão democrática do ensino público (art. 206, VI, da
Constituição da República).
1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação;
2
Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos
Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo
e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - somente por lei específica poderão ser criadas, empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundação pública;
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De um lado, tem-se a figura das associações, às quais foi atribuída personalidade
jurídica de direito privado conforme se depreende do artigo 44, I, do Código Civil3. O mesmo
diploma as conceitua, no artigo 53, como a união de pessoas que se organizem para fins não
econômicos. Deve-se destacar que o direito de associação não é resguardado apenas por lei,
mas também em sede constitucional, tendo sido elevado ao status de direito fundamental. A
tal respeito, o art. 5º, incisos XVII a XXI da Lei Maior, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito
em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Foi resguardada constitucionalmente a liberdade associativa.
Neste sentido, em aparente colisão, estaria a exigência de reconhecimento, pelas
AAE‟s, de Estatuto-Padrão fixado pela Secretaria de Estado de Educação (violaria o inciso
XVIII) e ainda a indicação do Diretor da Unidade Escolar como Presidente da Associação de
Apoio à Escola (violaria os incisos XVIII e XX).
Ambas as normas em comento representam a ingerência do Poder Público no
funcionamento de entidade privada, a ele não subordinada ou vinculada.
Insta registrar que a interferência do Estado no funcionamento de entidades privadas
não configura qualquer ineditismo no ordenamento jurídico pátrio. A título ilustrativo, vale
citar a lei federal nº 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações
sociais. O legislador estabeleceu uma série de exigências a serem cumpridas pelas instituições
que pretendem receber a aludida qualificação. Do mesmo modo com as organizações da
sociedade civil de interesse público, regidas pela lei federal nº 9.790/99.
3
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
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Discorrendo sobre as organizações sociais, Egon Bockmann Moreira aduz que “apesar
de privadas, é nítida a contaminação de tais pessoas jurídicas pela Administração Pública –
que não só interage ativamente na elaboração do ‘contrato de gestão’, mas integra a
administração gerencial da entidade (financiamento, bens, pessoal e conselho de
administração) e controla suas atividades.”4
O mesmo raciocíno pode ser estendido às AAE‟s. Ainda que sejam regidas pelo direito
privado, não possuindo vínculo com o Estado, as entidades em comento têm relevante papel
no funcionamento das unidades escolares da rede pública estadual de ensino, eis que recebem
recursos públicos destinados às atividades próprias do Ensino Médio e Fundamental.
Daí o interesse estatal na sua regular operatividade. Não pode o Estado fechar os olhos
à atuação de instituição tão relevante para as unidades escolares de sua rede de ensino, sob
pena de ver afetada a qualidade das condições em que é ofertada a educação, que constitui um
dever constitucionalmente imputado aos entes federados5.
Gustavo Tepedino já identificou este fenômeno como legítimo, reconhecendo que, em
certas circurnstâncias, a autonomia privada deve merecer limitações, deixando de configurar
um valor em si mesma, para apresentar-se como um veículo de realização de um outro valor
constitucional. Assim, as interferências estatais no funcionamento das Associações de Apoio à
Escola devem ser tidas como constitucionais e mesmo desejáveis se forem suficientes e
necessárias à realização do direito à melhor educação, à gestão democrática de ensino e ao
atendimento do princípio da economicidade. São as palavras de Gustavo Tepedino:
Por outro lado, opera-se mudança qualitativa da autonomia privada, que deve se
conformar aos valores constitucionais, deixando de configurar um valor em si
mesma, e merecendo tutela apenas se representar, em concreto, a realização de um
valor constitucional. O deslocamento dos princípios fundamentais do Código Civil (
LGL 2002\400 ) para a Constituição revela profunda transformação dogmática, em
que a autonomia privada passa a ser remodelada por valores não patrimoniais, de
cunho existencial, inseridos na própria noção de ordem pública. Conforme se
observou em outra sede, “propriedade, empresa, família, relações contratuais
tornam-se institutos funcionalizados à realização dos valores constitucionais, em
especial da dignidade da pessoa humana, não mais havendo setores imunes a tal
4
MOREIRA, Egon Bockmann. Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e
seus “vínculos contratuais” com o Estado in CUELLAR, Leila e MOREIRA, Egon Bockmann. Estudos de
Direito Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p.266.
5
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a
colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho. (grifos acrescentados)
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incidência axiológica, espécies de zonas francas para a atuação da autonomia
privada6.
Aprofundando o tema, como se poderia cogitar de uma suposta violação à liberdade de
associação, cumpre esmiuçar o conteúdo do direito à liberdade de associação. Jorge Miranda7
ensina que:
I - O direito de associação apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas
dimensões – individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa – cada
qual com a sua lógica própria, complementares umas das outras e que um sistema
jurídico-constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e
harmonizar. II – Antes de mais, é um direito individual, positivo e negativo: (1º) O
direito de constituir com outrem associações para qualquer fim não contrário à lei
penal e o direito de aderir a associções existentes, verificados os pressupostos legais
e estatutários e em condições de igualdade; (2º) O direito de não ser coagido a
inscrever-se ou a permanecer em qualquer associação, ou pagar quotizações para
associação em que se não esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a
dissolução de associação a que se pertença. Este direito tem a natureza de liberdade
enquanto não implica, para nenhum efeito, a dependência de autorização de qualquer
tipo ou de qualquer intervenção administrativa; III – Revela-se depois um direito
institicional, a liberdade das associações constituídas: (1º) Internamente, o direito de
auto-organização, de livre formação dos seus órgãos e da respectiva vontade e de
acção em relação aos seus membros; (2º) Externamente, o direito de livre
prossecução dos seus fins, incluindo o de filiação ou participação em uniões,
federações ou outras organizações de âmbito mais vasto; (3º) Como corolário, a
susceptibilidade de personificação – se a atribuição de subjectividade jurídica, sem
condicionalismos arbitrários ou excessivos, for meio mais idôneo para tal
prossecução de fins; (4º) como garantias, por um lado, a vedação de intervenções
arbitrárias do poder político e, por outro, a proibição de associações secretas. A
liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade
geral ou colectiva, o confronto de opiniões para sua determinação, distinção de
maiorias e minorias. Daí a necessidade de observância do método democrático e das
regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos
associados. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essa garantias,
circunscrevendo, assim, a actuação dos órgãos associativos, mas não a liberdade de
associação (devidamente entendida).
Na hipótese em tela, parece vulnerada a dimensão institucional do direito, na forma
sustentada pelo citado autor. É dizer, aparenta estar sendo violado o direito de auto6
TEPEDINO, Gustavo. Aplicação direta dos direitos fundamentais ao regime das associações. In: Soluções
Práticas - Tepedino | vol. 1 | p. 41 | Nov / 2011DTR\2012\413.
7
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. 4 t, p. 420, apud
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 70.
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organização da associação, da livre formação de seus órgãos, da vontade e atuação de seus
membros, aliado à garantia de não intervenção do poder público.
Por outro lado, há de ser considerado o direito à educação, reconhecido no art. 6º da
Carta Magna como direito social. Cumpre relatar a doutrina de André Ramos Tavares8:
Foi no art. 205 que a Constituição especificou referido direito, estabelecendo que
deve visar ao “pleno desenvolvimento da pessoa”, “seu preparo para o exercício da
cidadania” e a sua “qualificação para o trabalho”. Esses objetivos expressam o
sentido que a Constituição concedeu ao direito fundamental à educação. Tem-se, a
partir daqui, de compreender um conteúdo da própria educação, como direito
fundamental. Não se trata mais de qualquer direito à educação, mas daquele cujas
balizas foram construídas constitucionalmente. Isso significa que o direito à
educação é o direito de acesso, mas não um acesso a qualquer educação, e sim
àquela que atende às preocupações constitucionais.
Consoante se depreende do trecho citado, não basta que o Estado pretenda eximir-se
do seu dever com a mera garantia de acesso à educação. Esta deve ser ofertada segundo os
parâmetros fixados pela Constituição nos artigos 205 e seguintes. Nesta linha, o referido autor
prossegue:
Mas o dever estatal quanto ao direito fundamental à educação está longe de se
esgotar no mero oferecimento de acesso. O Poder Público deve valorizar os
profissionais da educação (art. 206, inc. V). Deve, ainda, garantir um padrão mínimo
de qualidade (art. 206, inc. VII). Este padrão vem definido, em parte, pela Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional, em seu art. 4, inc. IX, como “a variedade e
quantidades mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento do
processo de ensino-aprendizagem”.
Há de se destacar, entre os princípios conformadores do dever do Estado de prestar os
serviços educacionais aquele que exige a gestão democrática do ensino público. E não é
demais ressaltar que o próprio dispositivo constitucional que consagra a gestão democrática
do ensino determina a sua regulamentação por lei. Por conseguinte, foi concedido um espaço
para o legislador infraconstitucional disciplinar a matéria, determinando como será
implementada tal forma de gestão. No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, optou-se pela
criação das AAE‟s. Neste sentido, a exigência constitucional da gestão democrática de ensino
é certamente também um vetor interpretativo para o tema.
Constata-se, dessa maneira, a intenção do legislador infraconstitucional de conferir
efetividade ao comando insculpido na Lei Maior que prescreve a necessidade de ministrar-se
8
TAVARES, André Ramos. Direito Fundamental à Educação. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de;
SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 775.
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o ensino com base na sua gestão democrática e, simultaneamente, garantir um padrão de
qualidade da educação e os meios necessários para tanto (assegurando-se instrumentos que
viabilizem a excelência do ensino, tais como espaço físico adequado, transporte, alimentação
etc).
Não se pode olvidar que a qualidade do ensino não decorre apenas da qualificacão dos
profissionais diretamente responsáveis pela sua oferta, mas também das condições em que é
proporcionado. Logo, a consecução da vontade constitucional deixa de depender apenas da
atuação do Administrador, na medida em que a gestão democrática do ensino demanda a
participação de toda sociedade no processo.
Nesta linha, as Associações de Apoio à Escola foram criadas como um instrumento
para a implementação dessa gestão democrática, recebendo recursos públicos para subsidiar
as condições necessárias às atividades próprias das unidades escolares que assistem.
As Associações de Apoio à Escola certamente representam um eficaz instrumento para
viabilizar a participação da comunidade na gestão do ensino. Além disso, descentralizam
atividades administrativas, de modo a conferir maior agilidade à realização de pequenas
providências necessárias à prestação de um bom serviço educacional, tais como a aquisição de
material para a merenda, realização de pequenos reparos, etc. Tudo isto é francamente
louvável.
Por outro lado, para que tais funções sejam exercidas, há de se ter em mente o
princípio da economicidade, incorporado à Constituição da República em seu art. 70. Dito de
outro modo, como as Associações de Apoio à Escola recebem verbas públicas a serem
utilizadas em atividades acessórias e essenciais à prestação do serviço educacional, é
importante que sejam estabelecidos mecanismos de controle dos gastos e que auxiliem a
execução das despesas em comento.
Estabelecida tal premissa, tem-se que o reconhecimento de um estatuto-padrão e a
indicação do Diretor da Unidade Escolar como Presidente da Associação traduzem medidas
destinadas a vincular a atuação das entidades às finalidades que ensejaram sua criação, ao
mesmo tempo em que permitem um controle maior de seu funcionamento. A ausência de
mecanismos de controle inviabiliza a existência das próprias Associações de Apoio à Escola.
Deste modo, as medidas em questão atendem ao mandado de otimização dos princípios que
garantem o direito à educação, à gestão democrática do ensino público e a economicidade.
Resta saber se violariam o direito à liberdade associativa de tal modo que se revelariam
inconstitucionais.
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Neste particular, é importante indicar que não pacere conforme o Direito uma
filtragem constitucional dos mecanismos de controle de execução das despesas efetivadas
pelas Associações em exame que inviabilize a existência do próprio modelo de Associações
de Apoio à Escola.
Primeiro porque as Associações em tela são importantes para a garantia do direito à
educação e à gestão democrática do ensino público. E os mecanismos de controle são
essenciais ao seu funcionamento e à observância do princípio da economicidade.
Não fosse isto, tem-se que o direito à liberdade de associação representa um direito
social de feição defensiva, isto é, um direito negativo, que visa à não intervenção estatal no
âmbito de liberdade privada. Assim, não parece conforme o Direito uma interpretação que
gere a ampliação do espaço estatal em detrimento da participação privada. Isto porque se
estaria diante de uma absurda hipótese na qual, sob o pretexto de aplicar um príncípio
defensivo, seria atingida uma consequência contrária ao fim colimado pela norma, com uma
restrição ainda maior do campo de participação dos particulares na gestão do interesse
público. Nesta linha, não se pode perder de vista que, caso se conclua pela inviabilidade do
próprio modelo aqui estudado, a alternativa à existência das Associações de Apoio à Escola
será a manutenção de todas as decisões em matéria educacional nas mãos do Estado, com o
afastamento da participação da comunidade na gestão das escolas e, assim, numa ampliação
da atuação estatal em detrimento do espaço privado. Deste modo, certamente não será uma
concretização adequada do direito à liberdade associativa, de feição defensiva, uma
interpretação que gere uma restrição do campo de atuação privada.
Ingo Sarlet explicita com clareza que há certos direito sociais eminentemente
prestacionais – positivos – e outros essencialmente defensivos – negativos:
Neste sentido, verifica-se, desde logo e na esteira do que já tem sido afirmado há
algum tempo entre nós, que também os direitos sociais (sendo, ou não, tidos como
fundamentais) abrangem tanto direitos prestacionais (positivos) quanto defensivos
(negativos), partindo-se aqui do critério da natureza da posição jurídico-subjetiva
reconhecida ao titular do direito, bem como da circunstância de que os direitos
negativos (notadamente os direitos à não-intervenção na liberdade pessoal e nos
bens fundamentais tutelados pela Constituição) apresentam uma dimensão positiva
(já que sua efetivação reclama uma atuação positiva do Estado e da sociedade) ao
passo que os direitos a prestações (positivos) fundamentam também posições
subjetivas negativas, notadamente quando se cuida de sua proteção contra
ingerências indevidas por parte dos órgãos estatais, de entidades sociais e também de
particulares. Que tais constatações não podem ter o condão de tornar obsoleta e
equivocada a possível classificação dos direitos fundamentais em direitos de defesa
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e direitos a prestações - muito embora assim tenha sido sustentado por alguns afigura-se como evidente. Isto, especialmente em se tendo presente a distinção entre
texto (enunciado semântico) constitucional e norma jurídica (resultado da
interpretação do texto), de acordo com o qual pode haver mais de uma norma
contida em determinado texto, assim como normas sem texto expresso que lhe
corresponda diretamente. Assim, a partir de um certo texto há como extrair uma
norma (ou normas) que pode (ou não) reconhecer um direito como fundamental e
atribuir uma determinada posição jurídico-subjetiva (sem prejuízo dos efeitos
jurídicos já decorrentes da dimensão objetiva) à pessoa (individual ou
coletivamente), posição que poderá ter como objeto uma determinada prestação
(jurídica ou fática) ou uma proibição de intervenção 9.
Luis Eduardo Patrone Regules10 ajuda a decisão aqui construida, quando identifica o
direito de associação como um direito de natureza negativa:
O direito de associação é da essência desta norma constitucional, concedendo ao
indivíduo um direito de natureza negativa. Assim, a Constituição veda a intervenção
do Poder Público e dota esses organismos de autonomia.
A natureza negativa do direito de associação pressupõe que o Estado o satisfaça
deixando de interferir na formação da associação. Isto implica em que o Estado não
as proíba, nem dificulte o seu funcionamento, ou ainda, se abstenha de declarar a sua
dissolução.
Nesta perspectiva, tão importante quanto a não interferência nas associações por
parte do Estado como consagra a Carta, é o direito a auto-organização que decorre
diretamente da liberdade de associação. A Lei Maior circunscreve um campo
instranponível que corresponde à possibilidade de escolher determinados
comportamentos.
(...)
Incide, ainda, sobre a atividade associativa, o direito a auto-organização que permite
à associação uma vida livre e autônoma ao elaborar seus atos constitutivos, a escolha
livre das pessoas encarregadas da sua direção e liberdade de gestão. Para que esta
auto-organização exista, o Estado deve manter uma posição não ingerência diante da
associação
Nesta linha, a concretização do direito à liberdade de associação não pode gerar uma
restrição do campo de atuação privada, sob pena de gerar uma consequência contrária ao fim
colimado pela norma. Dito de outro modo, a otimização do direito da liberdade associação
não pode gerar como consequência a inviabilização do próprio modelo de gestão democrática
9
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado. In: Revista de
Direito do Consumidor | vol. 61 | p. 90 | Jan / 2007 Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor | vol. 2 | p.
287 | Abr / 2011DTR\2007\72
10
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Perfil Constitucional do Direito à Livre Associação In Revista de Direito
Constitucional e Internacional, vol. 25, 1998.
000630
000609
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do ensino público por meio das Associações de Apoio à Escola, pois isto importaria em
verdade, numa restrição do campo de atuação privada e da própria liberdade de associar-se
para interferir na gestão educacional.
Assim, cumpre retomar a advertência de que o próprio modelo de Associação de
Apoio à Escola exige a implementação de mecanismos de controle dos gastos públicos e que
auxiliem na gestão da verba pública, de modo a observar o princípio da economicidade e
garantir o melhor exercício do direito à educação. Neste sentido, em alguma medida, hão de
ser admitidas interferências públicas no funcionamento das Associações de Apoio à Escola.
Por outro lado, estas interferências têm de ser razoáveis, revelando-se necessárias e
suficientes a proporcionar a existência de um modelo adequado de Associações de Apoio à
Escola, a otimizar o direito à educação, à gestão democrática do ensino público e o princípio
da economicidade.
3.1 Exame de proporcionalidade da fixação de um Estatuto-Padrão
A Lei Estadual nº 3067, de 25 de setembro de 1998, em seu art. 3º, III, determina uma
obrigatoriedade de reconhecer um Estatuto-Padrão, fixado pela Secretaria de Educação:
Art. 3º - Cada unidade escolar da Rede Pública do Estado do Rio de Janeiro será
assistida por uma única Associação de Apoio à Escola – AAE, respeitadas as
seguintes exigências:
(...)
III – Reconhecimento do Estatuto-Padrão, na forma como fixado pela Secretaria de
Estado de Educação;
(...)
Para análise da proporcionalidade, deve-se aferir o preenchimento de três elementos: i)
a relação de adequação entre a medida implementada e o fim pretendido; ii) a necessidade da
medida, com a verificação da existência de outros meios menos gravosos para o direito
individual que possam atender a finalidade perseguida; iii) e a proporcionalidade em sentido
estrito, que expressa o custo-benefício, ou seja, se as vantagens obtidas superam as
desvantagens, por intermédio da comparação entre a importância do objetivo em tela e a
intensidade da restrição ao direito.
Antes de tudo, cabe salientar a finalidade colimada pelo legislador com a exigência do
reconhecimento de estatuto-padrão pelas AAE‟s. Reputa-se que o fundamento da norma está
na garantia do regular funcionamento da aludida entidade, bem como na possibilidade de
controle da sua atuação, eis que a mesma é destinatária de recursos públicos voltados para as
000631
000610
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atividades próprias da unidades escolares da rede pública estadual de ensino. Com estes
mecanismos lograria contribuir para uma otimização do direito à melhor educação, à gestão
democrática do ensino e ao princípio da economicidade11.
Consoante a lição de Humberto Ávila12,
“a adequação exige uma relação empírica entre o meio e o fim: o meio deve levar à
realização do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficácia (e
não o meio, ele próprio) possa contribuir para a promoção gradual do fim.”
Sustenta o autor que o meio selecionado deve ser apto a promover o fim, sem que
necessariamente seja o melhor e mais intenso à disposição.
Tendo em vista o fim perseguido pela norma, parece que a fixação de estatuto-padrão
de reconhecimento obrigatório mostra-se idôneo a permitir um maior controle das atividades
das AAE‟s na medida em que estipula um modo de funcionamento padronizado para todas as
associações criadas. Por meio do mencionado Estatuto-Padrão, seria possível instituir
mecanismos de controle e melhor gestão das verbas públicas. Deste modo, seria eficaz para
uma otimização do direito à melhor educação, à gestão democrática do ensino e ao princípio
da economicidade.
Com relação ao segundo elemento, o referido autor ensina que
“o exame da necessidade envolve a verificação da existência de meios que sejam
alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder
Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma
intensidade, os direitos fundamentais afetados”.
O direito fundamental afetado in casu é a liberdade de associação, mais
especificamente o direito à auto-organização das AAE‟s. Neste ponto, há de se advertir que
não se afigura razoável impor a entidades de direito privado a observância de um estatuto
previamente definido, sem possibilidade de adaptações. Por mais que haja elevado interesse
público no exercício de suas funções, a restrição estabelecida importa na quase aniquilação do
direito, visto que engessa a organização da associação nos moldes do estatuto-padrão.
Ademais, a adoção de um estatuto integral, aprovado por um órgão da Administração
Pública, no caso a SEEDUC, sem permitir às AAE‟s a modificação de suas disposições
implica em uma restrição indesejável à gestão democrática de ensino. Note-se que a
11
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades
da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
12
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 152/153.
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000611
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justificativa apresentada no Projeto de Lei que resultou no diploma legal em comento enuncia
que o propósito da norma é possibiltar que as unidades escolares tracem rumos próprios:
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES PRESIDENTE E DEMAIS MEMBROS
DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Tenho a honra de submeter à elevada consideração dessa Colenda Assembléia
Legislativa o anexo Projeto de Lei que DISPÕE SOBRE A AUTONOMIA DAS
UNIDADES ESCOLARES DA REDE PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
Com a iniciativa, pretende-se dar efetividade ao disposto no artigo 206, inciso VI, da
Constituição da República, no artigo 307, inciso VI da Constituição do Estado e nos
artigo 12 e 14 da Lei nº 9394, de 20 de janeiro de 1996, que fixou as diretrizes e
bases da educação nacional.
Em consonância com as diretrizes deste Governo, a Secretaria de Estado de
Educação iniciou em 1995, um processo de descentralização operacional, em virtude
da impossibilidade concreta de gerir mais de 2000 (duas mil) unidades escolares
com múltiplas características e complexidades, tornando-se imperiosa, em razão
disso, a adoção de medidas descentralizadoras.
A autonomia, nos limites que ora se preconiza, significa a possibilidade de as
Unidades Escolares se tornarem o centro das decisões, traçando rumos próprios, sem
que isto signifique a perda da sua condição de órgãos públicos, vinculados aos
preceitos legais maiores. É passo fundamental para a construção de um novo ensino,
em que se dividem as responsabilidades, se age com transparência de ações e se
presta conta dos resultados, tornando-se evidente, assim, a necessidade de uma
gestão compartilhada em busca da excelência na educação pública.
Hoje, a prática da autonomia é um marco da atual administração, com 71% (setenta
e um por cento) das Unidades Escolares da rede pública recebendo e gerindo
diretamente recursos públicos, implementando práticas pedagógicas próprias e
exercitando uma administração mais livre dos entraves burocráticos, sem, entretanto,
descurar do cumprimento dos princípios norteadores que regem a Pública
Administração.
Por outro lado, releva consignar o sucesso de experiências semelhantes
desenvolvidas em outros Estados, tais como Minas Gerais e São Paulo, bem como
no âmbito federal em que o Ministério da Educação e do Desporto - MEC, através
do Programa de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental, tem
repassado diretamente às escolas públicas recursos para suas atividades.
Finalmente, vale salientar o significativo papel que tem sido reservado às
Associações de Apoio às Escolas, que reúne segmentos voltados para a captação de
recursos, e que têm como destinatárias as Unidades Escolares a que se vinculam. No
plano federal, todos os repasses se procedem através destas Associações, que agem
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como Unidades Executoras, e não apenas no aproveitamento de recursos do Estado,
como já fixado pelo Decreto Estadual nº 21.514, de 22 de junho de 1995.
Pela elevada importância da proposição em apreço, permito-me solicitar dessa
Colenda Assembléia Legislativa seja conferido o regime de urgência na tramitação
do presente projeto de lei, na forma do previsto no artigo 114 da Constituição
Fluminense.
Colho o ensejo para renovar a Vossa Excelência e ilustres Pares os meus protestos
de elevada estima e nímio apreço.13
Por conseguinte, considerando-se a intensidade da restrição imposta ao direito de autoorganização das AAE‟s com prejuízos à gestão democrática do ensino público em apreço, não
parece que a medida implementada seja verdadeiramente necessária para consecução do fim
que se busca alcançar.
De outro modo, parece suficiente que se determine, por meio de lei, a observância de
certas disposições nos Estatutos a serem adotados pelas Associações de Apoio à Escola. Com
algumas disposições padronizadas, entende-se que seria possível implementar os mecanismos
de controle desejados e auxiliar na gestão da verba pública de modo a otimizar o direito à
melhor educação e princípio da economicidade. Os espaços abertos nos estatutos à
deliberação da comunidade escolar, por meio das Assembléias a serem instaladas no seio das
Associações, ampliaria o âmbito da gestão democrática do ensino e garantiria uma restrição
menor à liberdade associativa.
Não se está sustentando, nesta ocasião, a impossibilidade de elaboração de um estatuto
padronizado pela SEEDUC para servir como um norte para as AAE‟s, ou até mesmo que seja
ele adotado integralmente. Parece que a norma em exame deve merecer uma interpretação
conforme a Constituição no sentido de exigir das Asssociações de Apoio à Escola a adoção,
em seus Estatutos, apenas de alguns dispositivos determinados pela Secretaria de Educação,
mas possibilitar às citadas entidades escolha pela adoção do Estatuto indicado na sua
integralidade ou pela modificação de algumas das suas disposições, de sorte a adequá-las às
suas peculiaridades. Com isso, estaria assegurado o direito de auto-organização das
Associações de Apoio à Escola.
Relativamente ao terceiro elemento, Humberto Ávila define a proporcionalidade em
sentido estrito como
“a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da
restrição aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada é a
13
Justificativa retirada do site da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro:
http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro.nsf/f024db8ec27215ae0325650200508fc8/635b0b4d14a308b40325665d007a
6015?OpenDocument
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seguinte: O grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição
causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas
pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do
meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?”
Também neste elemento, parece mais adequada a interpretação que determine às
Associações de Apoio à Escola a adoção, em seus Estatutos, de certas disposições padrões,
necessárias e suficientes para garantir os mecanismos de controle dos gastos, auxiliar na
gestão das verbas públicas, de modo a otimizar o direito à melhor educação, a gestão
democrática do ensino público, respeitar o princípio da economicidade, com a menor restrição
possível à liberdade de associação. A medida proposta parece ser proporcional, com o melhor
equilíbrio entre as perdas para a liberdade de associação e os ganhos para os demais princípios
aqui envolvidos.
Nas disposições padronizadas poderiam estar inseridas questões relativas à forma e
obrigatoriedade de prestação de contas, meio de pagamento que utilize verbas públicas, entre
outras. Estas disposições parecem necessárias ao controle dos gastos para a observância do
princípio da economicidade, diante da previsão em lei federal de repasse de verbas públicas
diretamente às Asssociações, independente de convênio (cf. Art. 22, § 2º, I, da Lei Federal nº
11.947, de 16 de junho de 2009). Deste modo, a ausência do convênio impede que nele se
instituam os mecanismos de controle, restando o Estatuto meio hábil, necessário e
proporcional a obrigar as Associações.
Cabe fazer a ressalva de que a Lei 3.067/98 fala somente em reconhecimento de
estatuto-padrão. Não parece que a única interpretação possível do enunciado seja a de
obrigatoriedade de adoção integral e irrestrita das disposições do estatuto fixado pela
SEEDUC. Logo, não se sustenta aqui a inconstitucionalidade do dispositivo legal, mas que a
ele seja conferida intepretação conforme a Constituição, que permite a modificação desse
estatuto pelas AAE‟s.
3.2. Do presidente das AAE’s
Outro ponto que demanda abordagem é a previsão do estatuto-padrão de que o
presidente da Associação deve ser o Diretor da Unidade Escolar.
A Resolução nº 3.999, de 01 de julho de 2008 fixa um Estatuto-Padrão, a ser adotado
pelas Associações de Apoio à Escola. No artigo 32 do Estatuto:
Art. 32. A Diretoria Executiva será constituída de 5 (cinco) membros: Presidente,
Vice-Presidente, Secretário, Primeiro Tesoreiro e Segundo Tesoreiro.
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(...)
§ 2º - O Diretor do estabelecimento de ensino será o Presidente nato da AAE, e os
demais cargos serão providos por eleição da Assembléia Geral, sendo dois
associados membros do corpo discente e dois associados membros do corpo
docente.
Pode-se aventar que tal estipulação, além de restringir o direito à auto-organização das
associações, vulneraria outra feição do direito de associação, qual seja, a liberdade de
associar-se, consagrado no inciso XX do art. 5º da Constituição Federal. Todavia, não parece
ser este o melhor entendimento. Já foi suficientemente explicitada a posição aqui defendida,
de que seria constitucional tolerar certa restrição ao direito de auto-organização das
associações se a medida for razoável à garantir ganhos ao direito à melhor educação, à gestão
democrática do ensino público e ao princípio da economicidade. Parece ser este o caso.
As Associações de Apoio à Escola recebem verbas públicas de atividades muito
importantes ao serviço educacional. Recebem verbas diretamente direcionadas à merenda, por
exemplo, no Plano Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). Como já aventado acima, o
Governo Federal optou por promover o repasse de verbas diretamente às unidades executoras
(leia-se aqui as Associações de Apoio à Escola), em busca de uma maior agilidade na
transferências dos recursos, de modo a garantir a inexistência de entraves que dificultassem o
emprego efetivo dos recursos aos fins desejados. As verbas são de fundamental importância
para as escolas e, portanto, reputa-se adequada a medida de controle e gestão que impõe a
presença de um servidor público como uma espécie de ordenador dos recursos.
No caso em exame, é o Presidente das Associações que tem a atribuição de autorizar
os pagamentos e firmar os instrumentos que importem em obrigações às Associações. Eis o
teor do Estatuto-Padrão:
Art. 37 – São atribuições do Presidente:
(...)
V – autorizar pagamentos, na forma deste estatuto;
VI – firmar conjuntamente com o Primeiro Tesoreiro instrumentos que importem em
obrigações civis ou mercantis para a entidade e visar os livros de escrituração;
(...)
É bem verdade que nem sempre que uma entidade privada recebe verbas públicas há
norma jurídica obrigando a presença de um servidor como ordenador de despesas. Mas as
situações são as mais diversas. Muitas vezes as verbas são fomentos a atividades
desenvolvidas no interesse essencialmente privado, outras vezes as entidades privadas são
contratadas após procedimento licitatório, e ainda há hipóteses nas quais há um chamaneto
000636
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público para a escolha da entidade que atuará ao lado do Estado na execução de políticas
públicas. Nos casos das Associações de Apoio à Escola, não há seleção da entidade ou de
quem dela participa. O objetivo é a participação da comunidade nas escolhas educacionais.
Por outro lado, as verbas destinadas às Associações têm íntima relação com uma atividade
essencial do Estado, de prestar os serviços educacionais. Neste sentido, não parece excessivo
exigir que um funcionário público seja o gestor dos recursos: presidente ou tesoureiro,
conforme dispusesse o Estatuto. E não há funcionário público mais indicado a esta função que
o próprio Diretor da unidade escolar, que tem plena ciência das necessidades da escola.
É bem verdade que o ordenador de despesas não precisaria ser o Presidente da
Associação, mas parece adequada a escolha de que o funcionário público seja aquele que
aprova os pagamentos e que o tesoureiro seja quem executa os pagamentos aprovados, de
modo a que a comunidade também tenha ciência daquilo que foi autorizado e tenha condições
de fiscalizar a atuação do ordenador.
Neste sentido, a determinação de que o Diretor da Escola seja quem aprova os
pagamentos e um dos que firma os instrumentos que importem em obrigações às Associações
mostra-se medida adequada a otimizar o melhor exercício do direito à educação, à gestão
democrática do ensino e ao princípio da economicidade. Além de necessária, parece
necessária, em razão da natureza da natureza educacional da atividade envolvida no modelo,
do caráter essencial das verbas sob gestão das Associações de Apoio à Escola e do modo de
criação das Associações, próprio a viabilizar a participação da comunidade na gestão do
ensino. Por fim, a medida mostra-se proporcional, pois os ganhos para a economicidade e para
o melhor serviço educacional certamente compensam a pequena restrição à liberdade
associativa.
Por outro lado, parece exagerado que o ordenador de despesas seja especificamente o
presidente. O Presidente da Associação tem outras funções naquela pessoa jurídica, que
transbordam a gestão dos recursos. A restrição à auto-organização das Associações, neste
caso, parece excessivamente vulnerada. Este ponto nos parece não se revelar necessário nem
proporcional à finalidade buscada, especialmente quando se confrontam os ganhos com a
economicidade e as perdas à liberdade associativa.
Cumpre consignar que há diversas unidades da Federação que adotam o modelo de
Associações de Apoio à Escola, ou semelhantes, mas que não determinam quem deve figurar
como Presidente das Entidades. Tocatins conta com Associações de Apoio à Escola, sem
menção à participação do Diretor da unidade escolar. No Rio Grande do Sul determina-se que
o Diretor, ou, em seu impedimento, um dos vice-diretores por ele indicados, seja membro
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nato do Conselho Escolar (este é o nome da entidade naquele estado), mas não indica o
Presidente. Em Santa Catarina também há Conselhos Escolares que contam com o Diretor
como membro nato, não como Presidente. Por outro lado, em São Paulo, no Paraná e em
Minas Gerais adota-se sitema idêntico ao do Rio de Janeiro: os Conselhos de Escola (em São
Paulo e Paraná) e as Caixas Escolares (em Minas Gerais) são presididos pelo Diretor da
unidade escolar.
Posiciona-se, aqui, pois, pela constitucionalidade de uma cláusula que impõe às
Associações que o Diretor da Unidade Escolar seja quem aprova os pagamentos e um dos que
firmam os instrumentos dos quais resultam obrigações às Associações. Por outro lado, não se
reputa constitucional a exigência de que este ordenador de despesas seja o Presidente da
Associação de Apoio à Escola.
Sob um outro aspecto, há de se esclarecer que a determinação de que o diretor da
unidade escolar se associe à Associação de Apoio à Escola revela-se absolutamente conforme
a Constituição. Defende-se aqui a tese de que não há violação à liberdade de associar-se ou
não associar-se, prevista no art. 5º, XX, da Constituição da República. Violaria a liberdade de
escolha por associar-se ou não associar-se caso fosse imposto a um indivíduo o dever de
associar-se, contra a sua vontade. Não parece ser esta a hipótese em análise. No modelo em
estudo, o servidor manifesta a sua vontade de associar-se, quando aceita a função de Diretor
da Escola, ciente de que cabe àquele que exercer a função a tarefa de figurar como ordenador
de despesas das Associações de Apoio à Escola. Por oportuno, reporta-se, uma vez mais, à
lição de Luis Eduardo Patrone Regules, quando esclarece que a liberdade de associar-se traz a
vontade do indivíduo como elemento essencial, sem a qual haveria a efetiva violação:
O direito à liberdade no sentido amplo, faz da vontade do indivíduo, elemento
imprescindível para o seu exercício. Sem o consentimento do indivíduo, a regular e
plena manifestação de sua vontade, inexiste real possibilidade de escolha de um
comportamento, como quer Canotilho. Norma jurídica vedando ingresso em
associação ou obrigando a permanência de indivíduo nela, é a própria negação da
possibilidade de escolha de um comportamento.
No caso em exame não se prescinde da manifestação de vontade do indivíduo.
Nenhum indivíduo é obrigado a aceitar a função de diretor, para exercer a função de
confiança, é necessária a manifestação de vontade14 e esta escolha é efetivada pelo servidor,
ciente de que entre as suas atribuições está ser ordenador de despesa das Associações de
14
Atualmente isto é ainda mais evidente diante da existência de processo seletivo para as funções de diretor,
nos quais o aspirante escolhe livremente inscrever-se, conforme o Decreto Estadual nº 42.793, de 06 de janeiro
de 2011.
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Apoio à Escola. Mister se faz concluir, pois, pela inexistência de afronta à liberdade de
associar-se.
Pelo exposto, defende-se aqui a tese de que seria constitucional impor às Associações
de Apoio à Escola o dever de incorporar nos seus estatutos a obrigação de o Diretor da
unidade escolar que apoia figurar como ordenador de despesas, aprovando os pagamentos e
firmando – ainda que em conjunto com outro associado – os instrumentos dos quais derivem
obrigações para as Associações. De outro modo, não se reputa constitucional exigir que este
ordenador de despesa seja o Presidente da Associação.
Como se defendeu aqui a tese de que seria suficiente e necessária a obrigação de que
as Associações adotem em seus estatutos certas disposições, mas não um Estatuto-Padrão em
sua integralidade, sugere-se, pois, a edição de nova Resolução, obrigando as Associações a
incorporar em seus estatutos apenas as disposições reputadas essenciais para a garantia do
melhor serviço educacional, à gestão democrática do ensino público e do princípio da
economicidade, tais como aquelas que tratem de obrigação de prestação de contas, forma de
prestação de contas, obrigatoriedade de utilização de cartão de débito corporativo, presença
do Diretor da Escola como ordenador de despesa, obrigatoriedade de observância dos
princípios licitatórios, entre outras. Tal Resolução parece estar suficientemente amparada pelo
art. 3º, III, da Lei Estadual nº 3.067, de 25 de setembro de 1998 de modo que não seria
necessário um projeto de alteração da lei, mas simples revogação da atual Resolução nº 3.999,
de 01 de julho de 2008.
4. Do sistema de repasse de verbas públicas às AAE’s
Nos termos da Lei Estadual nº 3.067/98, é permitido o repasse de verbas às
Associação de Apoio à Escola a fim de conferir autonomia financeira às Unidades Escolares
da Rede Pública de Ensino. O artigo 6º do referido ato normativo dispõe o seguinte:
Art. 6º - A autonomia financeira das Unidades Escolares da Rede Pública far-se-á
através do repasse de recursos às Associações de Apoio às Escolas - AAEs,
mediante Convênio, Termo de Compromisso e outros Ajustes.
Percebe-se que o repasse deve ser formalizado por intermédio da celebração de
Convênio, Termo de Compromisso ou outros Ajustes.
Ressalte-se, quanto ao ponto em exame, que existem programas do Governo Federal,
tais como o Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE e o Programa Dinheiro
Direto na Escola, que admitem o repasse direto de recursos financeiros às unidades escolares
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ou mesmo às Associações de Apoio à Escola, independente da celebração de convênio,
acordo ou instrumento congênere. Confira-se, por exemplo, o art. 22, § 2º, I e II, da Lei
Federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009:
Art. 22. O Programa Dinheiro Direto na Escola - PDDE, com o objetivo de prestar
assistência financeira, em caráter suplementar, às escolas públicas da educação
básica das redes estaduais, municipais e do Distrito Federal, às escolas de
educação especial qualificadas como beneficentes de assistência social ou de
atendimento direto e gratuito ao público, às escolas mantidas por entidades de tais
gêneros e aos polos presenciais do sistema Universidade Aberta do Brasil - UAB
que ofertem programas de formação inicial ou continuada a profissionais da
educação básica, observado o disposto no art. 25, passa a ser regido pelo disposto
nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.695, de 2012)
(...)
§ 2o A assistência financeira de que trata o § 1o será concedida sem a necessidade
de celebração de convênio, acordo, contrato, ajuste ou instrumento congênere,
mediante crédito do valor devido em conta bancária específica:
I - diretamente à unidade executora própria, representativa da comunidade
escolar, ou àquela qualificada como beneficente de assistência social ou de
atendimento direto e gratuito ao público;
II - ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município mantenedor do estabelecimento
de ensino, que não possui unidade executora própria.
Nesse horizonte, é possível que as verbas oriundas de tais programas, ainda que
repassadas originalmente ao Estado do Rio de Janeiro para posterior encaminhamento às
unidades de sua rede de ensino, sejam objeto de repasse às escolas e entidades representativas
da unidade escolar sem a formalização dos referidos instrumentos, em razão da previsão
específica na lei e em resoluções do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação –
FNDE. Isto porque, autorizado o repasse das verbas em comento diretamente aos Estados ou
às Unidade Executoras independente de convênio, exigir o convênio para que o Estado as
encaminhe para as Associações de Apoio à Escola acabaria por contrariar a finalidade da
norma, de agilizar a transferência dos recursos mediante o estabelecimento de requisitos
prévios já na lei. Veja-se, a tal respeito, o que dispõe a Resolução FNDE nº 38/2009:
Art. 9º É facultado aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios repassar os
recursos financeiros recebidos à conta do PNAE, no valor per capita fixado no art.
30, inciso II, desta Resolução, diretamente às escolas de educação básica
pertencentes à sua rede de ensino ou às Unidades Executoras – UEx, observado o
disposto nesta Resolução.
§1º Para fins do disposto no caput deste artigo, consideram-se Unidades Executoras
– Uex as entidades representativas da comunidade escolar (caixa escolar,
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associação de pais e mestres, conselho escolar e similares), responsáveis pelo
recebimento dos recursos financeiros transferidos pela EE e pela execução do PNAE
em favor das escolas que representam.
§2º Poderão ser consideradas como UEx as entidades representativas da comunidade
escolar, constituídas para execução do Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE,
de que trata a Lei n° 11.947/2009.
Portanto, em que pese o comando da lei estadual que condiciona o repasse de verbas à
celebração de convênio ou instrumentos congêneres, é dispensada a mencionada exigência
nos casos disciplinados por lei federal que disponha em sentido contrário.
Contudo, não se pode estender a regra federal para todo e qualquer repasse de recursos
financeiros às AAE‟s pelo Estado do Rio de Janeiro. O ente estadual está submetido à sua
própria legislação, em virtude do direito à autonomia adminstrativa estadual ínsita ao Estado
Democrático de Direito (art. 25, da Constituição da República). No caso presente, a Lei
Estadual nº 3.067/98, como citado acima, prevê a necessidade de formalização de acordos de
natureza convenial. Ainda considerando que a Constituição da República definiu que a
competência para legislar em matéria de educação é concorrente, nos termos do art. 24, IX,
não há que se falar em revogação da lei estadual pelo advento de lei federal posterior quando
não se tratem de normas gerais sobre o tema.
Furtar-se ao cumprimento da citada exigência implicaria em patente ilegalidade. Não
há nenhuma inconstitucionalidade em previsão legal de um repasse de verbas públicas
independente de convênio. Pode a lei prever as condições do repasse. No entanto, não foi esta
a opção do legislador estadual para o caso em exame. Na Lei Estadual 3.067/98 exige-se um
convênio, que pode ter outro nome, sem embargo da sua natureza. O instrumento convenial,
por óbvio, deve ser firmado entre o Estado do Rio de Janeiro, por meio da Secretaria de
Educação e a Associação de Apoio à Escola. Deste modo, parece demandar melhores
regramentos os planos de gestão dispostos na Resolução SEEDUC nº 3.630 de 26 de setembro
de 2007, se a intenção da Secretaria de Educação for utilizá-los como instrumento convenial a
ser firmado entre o Estado e a Associação de Apoio para regramento do repasse de recursos.
Parece recomendável que seja indicado em Resolução as partes que firmarão tal instrumento,
certas cláusulas ou mesmo uma minuta-padrão, etc.
Cumpre registrar a inaplicabilidade do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal ( Lei
Complementar nº 101/2000) na hipótese presente. Não se demanda a autorização de lei
específica para o repasse de verbas às Associações de Apoio à Escola. É suficiente o
convênio. Nesse sentido, vale-se de tese sustentada pelo i. Procurador do Estado Raphael
Augusto Sofiati de Queiroz, no Parecer RASQ/ASJUR/SEASDH nº 183/2007:
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Nem se diga pela necessidade de edição de lei específica para a realização da
transferência recursos financeiros ao setor privado, diante do art. 26, da Lei
Completar nº 101/2000. Isso porque os próprios termos do dispositivo vinculam os
motivos para a necessidade da lei específica tão somente para (i) cobrir necessidades
de pessoas físicas ou (ii) cobrir déficits de pessoas jurídicas.
Com efeito, a redação do art. 26, da Lei de Responsabilidade Fiscal expressa que a
destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de
pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei
específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e
estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.
Bem se vê que não se exige lei específica para a transferência de recursos públicos
como meio de subvenção social, de maneira a conferir condições às entidades de
direito privado de prestar serviços públicos que, originariamente, caberiam ao
Estado prestá-los.
(...)
Destarte, a exigência de lei específica prevista no art. 26, da LRF somente se destina
quando for o caso de cobrir (i) necessidades de pessoas físicas ou (ii) déficits de
pessoas jurídicas, haja vista a vinculação aos motivos delineados pela norma.
(...) verifica-se que a transferência de recursos com o nítido propósito de subvenção
social pode ser realizada por dois meios: (i) celebração de convênio, com a
observância de todos os requisitos exigidos pelo art.116, da Lei 866/93; (ii) portaria,
desde que haja lei prévia dispondo sobre s requisitos a serem preenchidos pelos
potenciais beneficiários dos recursos públicos.
(...) Assim, se a hipótese for convênio, dever-se-á observar os requisitos traçados no
art. 116, da Lei nº 8.666/93 e na Resolução SEF nº 9, de 04 de agosto de 2003. De
outra feita, se o caso for o de portaria, dever-se-á observar os requisitos que forem
exigidos na elaboração da lei prévia à portaria (lei que regulamentará a forma de
concessão da subvenção).
Desse modo, diante das ponderações acima realizadas, conclui-se que a imposição
legal da celebração de convênios ou instrumentos congêneres deve ser obedecida pelo Estado,
de sorte a viabilizar o repasse de verbas públicas estaduais para as Associações de Apoio à
Escola.
Importa relevar que as unidades escolares para as quais não foi criada a respectiva
AAE não precisam formalizar qualquer instrumento para o recebimento de verbas públicas
estaduais. Tendo em vista tratar-se de órgão da Administração Pública Direta Estadual, pode
ser utilizado o sistema de descentralização de recursos – SIDES/SEE instituído pelo Decreto
Estadual nº 25.327, de 02/06/1999.
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4.1 Da prestação de contas
Obviamente, todo recebimento de recursos públicos demanda a correlata prestação de
contas quanto à correta aplicação dos mesmos, sobretudo quando o destinatário não integra a
Administração Pública. Por conseguinte, configura inafastável dever das AAE‟s prestar
contas da utilização de quaisquer recursos ou bens transferidos, seja pelo Estado ou pela
União, conforme previsão legal categórica15.
A forma em que deve se dar a prestação de contas pode estar prevista em lei, inserta
no instrumento por meio do qual é efetuado o repasse ou ser realizada nos termos do Decreto
Estadual nº 41.528 de 2008, visto que a natureza convenial do acordo a ser formalizado atrai a
incidência do aludido diploma normativo.
Ademais, não se vislumbra óbice jurídico à criação de outros mecanismos que
facilitem o controle da aplicação das verbas públicas. Nesse horizonte, reputa-se viável o
estabelecimento de regras, como a obrigatoriedade de formas específicas de pagamento das
obrigações contraídas (ex. uso de cartão de débito), a fim de que o controle exercido não se dê
apenas em períodos determinados, mas que a fiscalização estatal seja exercida de maneira
constante.
A ventilada proposição, inclusive, encontra guarida no dispositivo da Constituição
Estadual que enuncia como diretriz da gestão democrática do ensino a criação de mecanismos
para prestação de contas à sociedade da utilização dos recursos destinados à educação (art.
307, VI, „b‟).
Urge ressalvar, entretanto, que nem sempre os meios estabelecidos pelo ente estadual
poderão ser estendidos à aplicação de recursos financeiros repassados pela União. Isso porque
os programas federais podem ostentar regulamentação distinta, determinando procedimentos
diversos de prestação de contas e/ou mecanismos de controle. A tal respeito, vale registrar que
as regras relativas ao PNAE encontram-se nos arts. 30 e seguintes da Resolução FNDE nº
38/2009.
4.2 Sistemática de contratação e execução da despesa
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Art. 3º, IV, da Lei 3.067/98.
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Na execução de suas despesas, as Associações de Apoio à Escola devem observar, ao
menos, os princípios consagrados pela Lei de Licitações e Contratos 16. Esta ilação, apesar de
não configurar entendimento unânime na doutrina, decorre de disposição do Decreto Estadual
nº 41.528/08 e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU. Senão vejamos.
O artigo 5º, § 1º, do citado Decreto enuncia que, nas hipóteses de convênios
celebrados com entidades de direito privado, o convenente deverá apresentar regulamento a
ser utilizado para a contratação de serviços, realização de obras ou aquisição de bens
vinculados à execução do objeto do convênio, devendo o convenente, em toda contratação
com terceiros, observar os princípios da competitividade, economicidade, isonomia,
publicidade e da moralidade.
Na mesma direção, o TCU firmou orientação por meio do Acórdão 353/2005 –
Plenário, nos seguintes termos:
9.2 firmar o entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por
particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, ex vi
do art. 116 da Lei 8.666/93.
Além disso, tem-se, ainda, a regra do art. 9º, § 3º, I, da Resolução FNDE nº 38/2009
que prevê que a escola beneficiária ou entidade executora dos recursos financeiros recebidos a
conta do PNAE deve possuir estrutura para realizar procedimento licitatório, verbis:
Art. 9º É facultado aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios repassar os
recursos financeiros recebidos à conta do PNAE, no valor per capita fixado no art.
30, inciso II, desta Resolução, diretamente às escolas de educação básica
pertencentes à sua rede de ensino ou às Unidades Executoras – UEx, observado o
disposto nesta Resolução.
(...)
§3º A escola beneficiária ou a UEx recebedora dos recursos deverá possuir estrutura
necessária para:
I - realizar processo licitatório, nos termos da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993,
da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002 e do Decreto n° 6.447, de 7 de maio de
2008, excetuando-se os casos de aquisição diretamente da agricultura familiar de
que tratam os arts. 18 a 24;
II – realizar o controle de estoque e o armazenamento dos gêneros alimentícios;
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Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifos acrescentados)
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III – realizar a ordenação de despesas e a gestão e execução dos contratos
administrativos decorrentes do processo licitatório;
IV – prestar contas dos recursos recebidos da EE e praticar todos os demais atos
relacionados à correta utilização dos recursos financeiros.
Logo, resta clara a indispensabilidade de obediência dos princípios licitatórios, e até da
realização de procedimento nos termos da Lei nº 8.666/93, quando os recursos a serem
utilizados provierem de programas federais que contenham tal exigência, como o PNAE.
Por oportuno, não é demais consignar que está em andamento nesta Secretaria de
Educação um projeto destinado a promover, de modo centralizado, na sede, procedimento
licitatório em lotes regionais, para a escolha de fornecedores dos gêneros a serem adquiridos
pelas Associações de Apoio à Escola. Os gêneros seriam registrados em ata, para contratação
posterior pelas Associações. O Projeto é louvável e coaduna-se perfeitamente com as normas
jurídicas em vigor sobre a questão. Todavia, tal projeto demanda a edição de normas jurídicas
complementares, seja em lei ou mesmo no estatuto a ser utilizado pelas Associações. É que
atualmente não se poderia exigir das Associações de Apoio à Escola a contratação por meio
da ata cogitada, especialmente por estarem sujeitas, em regra, apenas aos princípios
licitatórios, salvo nas hipóteses expressamente exigidas em lei, conforme já explicitado.
5. Conclusões
Sendo estas as considerações que se faziam pertinentes, conclui-se que:
a) Não se aplica às Associações de Apoio à Escola a exigência de lei imposta para a
criação de entidades componentes da administração pública indireta, prevista no art. 37,
XIX,da Constituição da República;
b) Revela-se constitucional a exigência de que as Associações de Apoio à Escola
incluam em seus estatutos determinadas cláusulas obrigatórias, mas reputa-se excessiva e
inconstitucional a fixação de um estatuto-padrão integral pela Secretaria de Estado de
Educação, sem que seja conferida à possibilidade às AAE‟s de o adequarem às suas
necessidades, por violar direito à auto-organização da entidade;
c) Revela-se constitucional a exigência de que o Diretor da Unidade Escolar figure
como ordenador de despesa das Associações de Apoio à Escola, mas fere o ordenamento
jurídico pátrio a imposição de que ele seja o presidente da Associação de Apoio à Escola;
d) A transferência de recursos públicos do Estado do Rio de Janeiro para as AAE‟s
demanda a formalização de convênios ou instrumentos congêneres, nos termos do art. 6º da
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Lei Estadual nº 3.067/98. As leis que regem os programas federais de repasse de recursos às
escolas (PNAE e PDDE) e dispensam a celebração dos aludidos instrumentos não se aplicam
ao repasse de recursos pelo Estado, exceto se anteriormente transferidos ao ente estadual pela
União, no âmbito desses programas;
e) É juridicamente possível a criação de mecanismos de controle da utilização dos
recursos repassados às AAE‟s, tal como a estipulação de meios de pagamento determinados
para adimplemento das obrigações contraídas, que permitam o exercício constante da
fiscalização estatal;
f) Na execução das suas despesas, as Associações de Apoio à Escola devem observar
os princípios consagrados na Lei de Licitações e Contratos, nos moldes do Art. 5º, I, do
Decreto Estadual nº 41.528/08. No caso de utilização de recursos dos programas federais
acima citados (PNAE e PDDE) deve haver a realização de procedimento licitatório, conforme
previsão do art. 9, § 3º, da Resolução FNDE nº 38/2009.
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