UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CRISTINA CARVALHO AMBROSIO DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO Tubarão 2015 CRISTINA CARVALHO AMBROSIO DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade Orientador: Prof. Esp. Michel Medeiros Nunes Tubarão 2015 Dedicado a Marcus Vinícius, meu querido esposo, pelo o apoio, carinho e paciência que dedicou a mim neste período tão importante da minha vida. AGRADECIMENTOS A Deus por sempre ter me guiado pelos caminhos da minha vida, me dando saúde, força e fé para alcançar meus objetivos. À minha família e meu marido pelo amor e motivação que contribuíram valiosamente. Ao meu orientador pela atenção, paciência e conhecimento que compartilhou comigo durante a realização deste trabalho. Às duas instituições que participaram da minha formação acadêmica: a Universidade do Sul de Santa Catarina e a Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aos demais professores que contribuíram para que eu adquirisse conhecimento e paixão pelo Direito. Aos colegas e amigos que de alguma forma auxiliaram neste estudo. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a possibilidade de surgimento de dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico após as modificações implementadas pela Emenda Constitucional 72/2013. Buscou-se realizar um estudo sobre o empregado e empregador doméstico, bem como da legislação existente e demonstrar as peculiaridades típicas da profissão que podem acarretar dificuldades a fim de identifica-las. A pesquisa foi realizada através do método de abordagem dedutivo, quanto ao nível é exploratória e o procedimento de coleta de dados foi utilizada a pesquisa bibliográfica. Da análise realizada, foram identificadas as seguintes dificuldades de produção de provas da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: local de trabalho residencial; a não obrigatoriedade dos empregadores manterem registros dos horários de trabalho do empregado doméstico e a dificuldade de produção de prova testemunhal. Já a fiscalização pode ser prejudicada pela ausência do empregador durante a jornada do empregado em sua residência, impossibilitando o controle. Por parte do Estado, a fiscalização também será restrita por força do impedimento do acesso a residência sem prévia autorização do empregador, o que é um direito constitucional e portanto continuará sendo indireta. Constatamos que a obrigatoriedade do empregador manter os registros de ponto do empregado é a principal medida para amenizar estas dificuldades. Alternativamente, sugerimos a flexibilização da distribuição do ônus da prova, para que a parte com mais condições produza a prova da jornada. Quanto à fiscalização do empregador, para aumentar o controle, esse pode valer-se de outros meios de controle, além do livro ponto. Palavras-chave: Jornada de trabalho. Empregado doméstico. Prova. ABSTRACT This work is meant to examine the possibility of emergence of difficulties test and inspection of the length of the domestic employee working day after the changes implemented by Constitutional Amendment 72/2013. We attempted to conduct a study on the employee and domestic employer as well as the existing legislation and demonstrate the typical peculiarities of the profession that can give rise to difficulties in order to identify them. The survey was conducted through the deductive method of approach, the level is still exploratory and on the data collection procedure was used literature. From the analysis, the following difficulties in providing evidence of the duration of the domestic employee working hours were identified: residential job site; the lack of mandatory employers keep records of working hours of domestic workers and the difficulty of producing witnesses. Since the inspection can be hampered by the absence of the employer for the employee's journey at his home, making it impossible to control. By the State, supervision will also be restricted under the impediment of access to residence without prior consent of the employer, which is a constitutional right and therefore will continue to be indirect. We note that the obligation of the employer to keep the employee from the point of records is the main measure to mitigate these difficulties. Alternatively, we suggest a more flexible distribution of the burden of proof. As for the supervision of the employer, to increase control, that can make use of other means of control, beyond the book point. Keywords: Work hours. Domestic employee. evidence. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CLT - Consolidação das Leis do Trabalho CDC - Código de Defesa do Consumidor CPC - Código de Processo Civil EC - Emenda Constitucional TST - Tribunal Superior do Trabalho Art. - artigo SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 11 1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ............................. 11 1.2 JUSTIFICATIVA ............................................................................................................ 12 1.3 OBJETIVOS .................................................................................................................... 12 1.3.1 Objetivo Geral ............................................................................................................. 12 1.3.2 Objetivos específicos ................................................................................................... 12 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS..................................................................... 13 1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ........... 14 2 EMPREGADO DOMÉSTICO ......................................................................................... 15 2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A MATÉRIA NO BRASIL ............................. 15 2.1.1 Emenda Constitucional 72 de 2013 ............................................................................ 19 2.1.2 Projeto de Lei 224 de 2013 .......................................................................................... 19 2.2 CONCEITO ..................................................................................................................... 20 2.3 REQUISITOS GERAIS ................................................................................................... 21 2.3.1 Pessoa física .................................................................................................................. 21 2.3.2 Pessoalidade ................................................................................................................. 21 2.3.3 Onerosidade ................................................................................................................. 22 2.3.4 Subordinação ............................................................................................................... 22 2.4 REQUISITOS ESPECÍFICOS ......................................................................................... 23 2.4.1 Continuidade ............................................................................................................... 23 2.4.2 Finalidade não lucrativa ............................................................................................. 25 2.4.3 Serviços prestados à pessoa ou à família no âmbito residencial ............................. 26 2.5 TIPOS DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS .......................................................... 28 2.5.1 Trabalhador doméstico autônomo ............................................................................. 28 2.5.2 Empregados domésticos .............................................................................................. 29 2.6 EMPREGADOR DOMÉSTICO ...................................................................................... 30 2.6.1 Representação do empregador em juízo ................................................................... 31 2.6.2 Poder diretivo e disciplinar ........................................................................................ 31 3 PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO................................................................. 33 3.1 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA ......................................................................... 33 3.2 OBJETO DA PROVA ..................................................................................................... 34 3.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS REITORES DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO 35 3.3.1 Princípio da necessidade da prova ............................................................................. 36 3.3.2 Princípio da aquisição da prova no processo do trabalho ....................................... 36 3.3.3 Princípio da lealdade da prova .................................................................................. 37 3.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesa ................................................................ 38 3.3.5 Princípio da igualdade de oportunidade de prova ................................................... 38 3.3.6 Princípio da legalidade................................................................................................ 39 3.3.7 Princípio da imediação................................................................................................ 39 3.3.8 Princípio da aptidão para a prova ............................................................................. 39 3.4 ESPÉCIES DE PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO ....................................... 40 3.4.1 Depoimento pessoal ..................................................................................................... 40 3.4.2 Confissão ...................................................................................................................... 42 3.4.3 Prova documental ........................................................................................................ 43 3.4.4 Testemunhal................................................................................................................. 45 3.4.5 Prova Pericial............................................................................................................... 47 3.4.6 Inspeção judicial .......................................................................................................... 49 3.5 ANÁLISE E VALORAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS ....................................... 50 4 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO................................................................................................. 52 4.1 JORNADA DE TRABALHO .......................................................................................... 52 4.2 JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO ................................. 52 4.2.1 Horas extraordinárias ................................................................................................. 54 4.2.2 Intervalos...................................................................................................................... 54 4.3 ÔNUS DA PROVA ......................................................................................................... 55 4.4 ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO.... ....................................................................................................................... 58 4.4.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova.............................................................. 59 4.4.2 Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova .................................................. 61 4.5 PROVA DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO E DIFICULDADES DE PRODUÇÃO ............................................................ 62 4.5.1 Prova documental ........................................................................................................ 63 4.5.2 Prova testemunhal ....................................................................................................... 63 4.6 FISCALIZAÇÃO DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO ........................................................................................................................... 66 4.6.1 Fiscalização por parte do Ministério do Trabalho ................................................... 66 4.6.2 Fiscalização por parte do empregador ...................................................................... 67 4.7 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OCORRIDAS NO TRANSCURSO DA PESQUISA: LEI 150/2015 ................................................................................................................................... 68 5 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 70 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 73 11 1 INTRODUÇÃO A presente pesquisa tem como tema a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico. Sobre o tema, o enfoque escolhido serão as provas e fiscalização. Para que melhor possamos compreender como foi formulado o estudo em questão é necessário que passemos a apresenta-lo nos tópicos que seguem. 1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA Até abril do ano de 2013 os empregados domésticos tinham suas jornadas de trabalho meramente acordadas com seus empregadores, não tendo qualquer proteção legal quanto a exageros impostos. Contudo, após a Emenda Constitucional 72/2013, vigente desde 02 de Abril de 2013, diversos direitos constantes no artigo 7° da Constituição Federal, antes exclusivos dos demais trabalhadores, foram estendidos aos empregados domésticos. Dentre estes direitos, estão a limitação da jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 semanais e o direito ao recebimento de adicional de no mínimo 50% pelas horas laboradas acima do limite, sendo estes de aplicação imediata (BRASIL, 1988). Além desses, outro direito que foi incluído, ainda que não seja de aplicação imediata, estando pendente de regulamentação, é o direito ao intervalo para descanso e alimentação (intrajornada). Este trabalho tem como tema a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, com ênfase na forma de prova e fiscalização desta. Cumpre ressaltar que trataremos da jornada de trabalho diária considerando o intervalo para descanso (intrajornada) e as possíveis horas laboradas fora do limite diário. Como situação problema, serão analisadas as possíveis dificuldades que poderão ser enfrentadas pelo empregado e empregador doméstico para a produção de provas da duração da jornada de trabalho, geradas pelas peculiaridades da atividade doméstica e a falta de regulamentação específica. Será realizada, ainda, uma analise das formas de fiscalização da duração dessa jornada por parte do Estado e empregador e os entraves que podem surgir frente às circunstâncias típicas da profissão do doméstico. 12 1.2 JUSTIFICATIVA O presente estudo tem sua importância justificada no fato de ser recente a modificação da legislação em relação à duração da jornada de trabalho do empregado doméstico. Os direitos estendidos aos domésticos, apesar de já existentes no ordenamento jurídico, são novos para esta classe trabalhista que possui suas peculiaridades e, portanto é importante um estudo mais aprofundado sobre o tema. Tal estudo beneficiará, sobretudo, os trabalhadores domésticos, pois sabendo das possíveis dificuldades que encontrarão na comprovação das horas de trabalho efetivamente prestadas, poderão cobrar de seus empregadores medidas que assegurem seus direitos. Todavia, os empregadores domésticos também serão beneficiados com a presente pesquisa, pois ao identificarem as deficiências de controle da jornada de seus empregados, poderão adotar mecanismos mais eficientes e a fim de se resguardarem contra uma possível cobrança indevida em uma ação trabalhista. Além disso, os direitos dos trabalhadores estão elencados na Constituição Federal em seu artigo 7° que faz parte do capítulo dos Direitos Sociais. Desta forma, aprofundar-se no estudo de um Direito Social é sem dúvida contribuir para toda a sociedade. 1.3 OBJETIVOS 1.3.1 Objetivo Geral Analisar a possibilidade do surgimento de dificuldades de fiscalização e comprovação da duração da jornada de trabalho do trabalhador doméstico após as modificações promovidas pela Emenda Constitucional 72/2013. 1.3.2 Objetivos específicos Identificar quem é o empregado doméstico, suas características e peculiaridades. Identificar quem é o empregador doméstico. Demostrar a evolução legislativa dos Direitos Trabalhistas aplicados ao trabalhador doméstico. Demonstrar quais são os meios de prova utilizados no processo do trabalho. 13 Identificar as possíveis dificuldades de comprovação e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico. 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS Para a realização desta pesquisa foi utilizado o método de abordagem dedutivo. Este método parte de argumentos gerais para argumentos particulares. O pesquisador estabelece premissas gerais para chegar a uma conclusão específica. (MOTTA; LEONEL, 2007, p. 66-67). Desta forma, a pesquisa iniciou analisando de forma geral o empregado doméstico, a legislação existente sobre o tema e o direito probatório do trabalho, para chegar às peculiaridades de controle e comprovação de sua jornada. Quanto ao nível a pesquisa será exploratória que aquela que proporciona uma visão geral do objeto do estudo. Gil, ensina que a pesquisa exploratória tem como objetivo principal o aprimoramento de ideias e tem um planejamento mais flexível. (GIL, 2002, p. 41). O objeto do presente estudo é relativamente novo, com poucos estudos realizados no sentido de aprofundamento, desta forma a melhor maneira de realiza-lo é através da pesquisa exploratória. Quanto ao procedimento de coleta de dados será foi utiliza a pesquisa bibliográfica, efetivada através de material previamente elaborado, como livros, periódicos e artigos científicos. Segundo Heerdt e Leonel a pesquisa bibliográfica assim se define: é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos, etc. A realização da pesquisa bibliográfica é fundamental para que se conheça e analise as principais contribuições teóricas sobre um determinado tema ou assunto. (HEERDT; LEONEL, 2007, p. 67). Gil aduz ainda que a principal vantagem da pesquisa bibliográfica é a amplitude que o pesquisador pode chegar, cobrindo muitos mais fenômenos do que com a pesquisa direta. (GIL, 2002, p.45). Desta maneira, realizamos uma ampla pesquisa em livros, sites e artigos científicos para acrescentar o maior número de informações possíveis sobre o tema. 14 1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS O desenvolvimento deste estudo está dividido em 3 capítulos intitulados da seguinte forma: o primeiro, empregado doméstico; o segundo, prova no processo do trabalho e o terceiro, duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: prova e fiscalização. O primeiro capítulo trata do empregado doméstico de maneira geral, apresentado um breve histórico de legislação, conceitos importantes, requisitos para a sua caracterização, tipos de empregados, além de versar sobre alguns pontos importantes do empregador doméstico. No segundo capítulo, são abordados aspectos relevantes sobre a prova no processo do trabalho, tais como conceitos, princípios, meios de prova e demais implicações importantes sobre o tema. Já no terceiro capítulo, são tratadas questões mais específicas sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, como conceitos, previsão legal e meios de prova. Além disso, são demonstradas algumas das dificuldades que podem ser encontradas pelos empregados domésticos para a produção destas provas. São apresentadas ainda, formas de fiscalização da jornada de trabalho do empregado doméstico e suas peculiaridades, considerando do ponto de vista do estado e empregador. 15 2 2.1 EMPREGADO DOMÉSTICO EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A MATÉRIA NO BRASIL O trabalho doméstico no Brasil teve sua origem na escravidão. Os escravos trazidos da África realizavam, além de outras atividades, o serviço doméstico das casas de seus senhores. Em 1888, com a abolição da escravatura, muitos dos escravos, por não terem outra forma de sobreviverem, permaneceram nas fazendas realizando serviços domésticos apenas em troca de alimento e moradia (MARTINS, 1998). Segundo Adad, foi a partir deste momento que começou a surgir uma preocupação com esta classe trabalhista. Todavia, a classe seguiu sem amparo legal por longo período (ADAD, 2014). Posteriormente em 1916 o Código de Processo Civil, considerado o “primeiro ensaio da futura regulamentação legislativa do trabalho doméstico no Brasil,” (ADAD, 2014, p. 16), apesar de não ser específico quanto a atividade, apenas prevendo a possibilidade de locação de qualquer espécie de trabalho por meio de retribuição, disciplinando da seguinte forma em seu artigo 1216: “Toda espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado mediante retribuição.” (BRASIL, 1916). Em 1923, o Decreto 16.107, tratou também sobre a regulamentação da locação de serviço no âmbito do Distrito Federal. Todavia, diferente do Código Civil de 1916 que tratava da locação de qualquer serviço, este decreto tratava do trabalho doméstico de maneira mais específica, apesar de ainda se utilizar da expressão “locação de serviços”. Em seu artigo 2° trazia a definição de quem seriam os trabalhadores domésticos, in verbis: Art. 2º São locadores de serviços domésticos: os cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amas secas ou de leite, costureiras, soldada, em quaisquer outros serviços de natureza idêntica, em hotéis, restaurantes ou casas de pasto, pensões, bares, escritórios ou consultórios e casas particulares. (BRASÍLIA, 1923). O decreto em questão elencava, ainda, diversos motivos para a justa causa do locador. Além disso, prevendo ainda no caso de demissão sem justa causa do locador a retribuição dos valores vencidos do contrato e mais metade do valor correspondente ao período restante (BRASÍLIA, 1923). 16 Era permitida, também, a rescisão do contrato por qualquer das partes desde que dessem aviso prévio, sendo no prazo de oito dias no caso de salário mensal ou superior, quatro dias se semanal e na véspera se o período acertado fosse inferior a sete dias (BRASÍLIA, 1923). Em 1941 o Decreto-lei 3.078 definiu como sendo empregados domésticos aqueles que prestassem serviço em residências particulares ou em benefício desta. Além disso, previu o direito de aviso prévio ao empregado de oito dias após período de prova de seis meses e também do empregado para empregador, que na falta teria o valor do período respectivo descontado de seu salário. Outra importante previsão era a possibilidade de filiação do doméstico ao regime geral de previdência social. Esta foi a primeira vez que o empregado doméstico foi conceituado na legislação brasileira (BRASIL, 1941). O referido Decreto, ainda, disciplinava os direitos e deveres do empregador e empregado. Eram citados como deveres do empregador: tratar com urbanidade o empregado, respeitando sua honra e integridade física, pagar o salário em dia e garantir condições de higiene a habitação quando tais utilidades m devidas. Como deveres do empregado determinava que o empregado agisse com respeito e obediência em relação ao empregador e sua família, bem como com polidez, diligência e honestidade, além de zelar pelos interesses do empregador. Previa, ainda, a responsabilização pecuniária do empregado por danos causados por incúria ou culpa exclusiva (GONÇALVES, 1996). Gonçalves defende que o Decreto 3.078 de 1941 não foi revogado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), teria apenas “caído em desuso” (GONÇALVES, 1996, p. 28). Em 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho, criando diversas normas de proteção ao trabalhador brasileiro. Contudo, o artigo 7° desta, exclui os trabalhadores domésticos desta proteção. Conforme se lê: Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; (BRASIL, 1943) Segundo Gonçalves, a exclusão do trabalhador doméstico da proteção da CLT devia-se, dentre outros motivos, ao fato deste serviço ser prestado em ambiente familiar e que, sendo assim, não pode ser generalizado com as demais categorias trabalhistas (GONÇALVES, 1996). 17 Contudo, cumpre lembrar que apesar de a maioria das normas constantes na CLT não se aplicarem aos empregados domésticos, o decreto 71.885 de 1973 que regulamentou a lei 5.859, determinou que o capítulo da CLT relativo às férias se aplica aos domésticos (BRASIL, 1973b). Cassar, afirma ainda que a CLT contem ainda muitas outras normas que se estendem aos empregados domésticos, tais como os “princípios genéricos da proteção ao trabalhador [...], regulamentação sobre aviso prévio, [...] as limitações e autorizações de desconto no salário do empregado, a periodicidade e época de pagamento de salários.” A autora afirma ainda ser aplicável o capitulo da “duração da jornada de trabalho” (CASSAR, 2014, p. 388). Um ponto importante citado por Martins é que em 1949 a Lei 605 regulamentou o repouso semanal remunerado, determinando expressamente que a sua aplicação não se estendia aos empregados domésticos. Desta forma, ficou reforçado que o empregado doméstico não tinha direito ao repouso semanal remunerado (MARTINS, 1998). Porém, se fazia necessário, que fossem criadas normas mais específicas em relação a estes trabalhadores, de modo a gerar menos dúvidas quanto a seus direitos. De acordo com Gonçalves, a doutrina passou a “clamar” por uma legislação que desse a estes trabalhadores os direitos mínimos e fundamentais, em respeito ao princípio da equidade social (GONÇALVES, 1996, p. 32-33). Em resposta a este clamor, em 1972 foi sancionada a Lei 5.859, sendo a primeira lei a tratar especificamente da profissão do empregado doméstico. Sua relevância para a classe foi extrema e nas palavras de Martins “ a situação do empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com esta lei” (MARTINS, 2012, p. 148). O artigo 1° desta lei trouxe o conceito mais completo de empregado doméstico até então, apresentado as características do serviço prestado, tais como a necessidade de continuidade, finalidade não lucrativa e prestado para pessoa ou família, no âmbito residencial (BRASIL, 1972). Com esta lei, os empregados domésticos passaram a ser segurados obrigatórios do Regime de Previdência Social, bem como a ter o direito a férias anuais remuneradas de 20 dias úteis. Foi também através dessa que passou a ser exigência o requisito da continuidade para caracterizar emprego doméstico. Desta forma, acabou por surgir a figura do diarista, o que Homero Batista Silva chama de “subcategoria de trabalhadores domésticos” (SILVA, 18 2014, p. 47). O autor, ainda critica fortemente a inserção do requisito, por alegar que o grau de exigência para o trabalhador doméstico é muito alto. Esta lei sofreu algumas alterações em 2006, através da Lei 11.324, como a proibição de desconto do empregado pelo fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia; férias de 30 dias anuais e proteção contra dispensa arbitrária de empregada gestante desde o início da gestação até 5 meses após o parto (BRASIL, 2006). O Decreto 95.247 de 1987 regulamentou a Lei 7.418 de 1985 que tratava do fornecimento de vale transporte do empregador ao empregado. Somente no ano de 1987 que foi regulamentada a referida lei que os empregados domésticos foram incluídos do rol de beneficiários de vale transporte (BRASIL, 1987). Todavia, a Constituição Federal de 1988 foi o instrumento que mais trouxe garantias aos trabalhadores domésticos. Inicialmente em seu artigo 7° determinando o direito ao salário mínimo; irredutibilidade de salário; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais com acréscimo de um terço; licença gestante com duração de 120 dias; licença paternidade; aviso prévio proporcional, sendo no mínimo 30 dias e aposentadoria. Sendo estes direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV deste artigo (ADAD, 2014, p. 19; BRASIL, 1988). Em Março de 2001, a Lei 10.208 acresceu ainda outras garantias constitucionais aos empregados domésticos: o direito ao Seguro Desemprego e FGTS, porém sendo facultada a inscrição do trabalhador pelo empregador (BRASIL, 2001). É importante ainda mencionar que as Convenções de 182 e 189 da Organização do Trabalho, também foram de suma importância para os empregados domésticos, tendo em vista que através da Convenção 182, ratificada pelo Brasil (que tratava sobre as piores formas de trabalho infantil) foi determinada a idade mínima de 18 anos para o trabalho doméstico. Apesar de o Brasil ser signatário desta convenção desde 2000, somente em 2008, através do Decreto 6.481 o trabalho doméstico foi expressamente proibido para os menores de 18 anos. O referido decreto determina a proibição das atividades previstas na chamada Lista TIP (Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil) para os menores. O trabalho doméstico foi incluído nesta lista. Contudo, o mesmo decreto permite a realização dos trabalhos previstos na TIP para os maiores de 16 anos desde que atendidas algumas exigências como a autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, garantia de saúde, segurança e moral do jovens, além de parecer técnico de profissional competente atestando a não exposição a estes risco (BRASIL, 2008). 19 Já a convenção 189, que trata especificamente sobre o trabalho doméstico, aprovada em 2011, apesar de ainda não ratificada pelo Brasil, sem dúvida, exerceu influência ao legislador, uma vez que foi incluída a determinação de duração máxima da jornada de trabalho na legislação atual. 2.1.1 Emenda Constitucional 72 de 2013 A mais atual alteração da legislação sobre o trabalho doméstico é a Emenda Constitucional 72 (EC 72/2013), sancionada em 02 de Abril de 2013, estendeu ainda mais as garantias a estes trabalhadores, tanto que passou a ser chamada de “Emenda da Isonomia.” (ADAD, 2014, p. 19). Foram direitos estendidos pela emenda, os seguintes incisos do artigo 7° da Constituição: VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (BRASIL, 1988). Destes direitos, nem todos são de aplicação imediata, necessitando ainda de regulamentação. São eles: a estabilidade; acesso ao regime de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Seguro Desemprego; adicional noturno e salário-família, creche e seguro de acidente de trabalho. 2.1.2 Projeto de Lei 224 de 2013 Sobre este tema tramita no Congresso o projeto n° 224/2013, que visa além de regulamentar esses direitos, realizar algumas modificações em relação ao conceito de empregado doméstico, bem como em diversos pontos importantes do contrato de trabalho do empregado doméstico (BRASIL, 2013a). 20 2.2 CONCEITO O termo “doméstico” vem do latim “domésticus”, que significa da casa, trata da vida interna da família (GONÇALVES, 1996, p. 17). Neste sentido, o empregado doméstico é a pessoa que presta serviços para a família. Já juridicamente, para Adad “o empregado doméstico é pessoa que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta” (ADAD, 2014, p. 29). Desta forma, fica claro que o conceito acima foi embasado basicamente no que prescreve o artigo 1° da Lei 5.859: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial” (BRASIL, 1972). A CLT ao excluir a classe dos trabalhadores domésticos de sua proteção, também conceitua o empregado doméstico, porém, de maneira mais simplificada: “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas” (BRASIL, 1972). O conceito apresentado pela Lei 5.859 é deveras muito completo, uma vez que após a sua adoção, os demais regramentos pouco diferiram deste. Um exemplo disto é a Lei 8.212 de 1991, que trata da Previdência Social, utiliza descrição semelhante ao dispor sobre os segurados domésticos em seu artigo 12°: “empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos” (BRASIL, 1991). A cartilha de perguntas e respostas do trabalhador doméstico, disponível no portal no Ministério do Trabalho e Emprego, adiciona ao conceito idade mínima de 18 anos e os tipos de trabalhadores, ressaltando que o principal ponto que difere esta atividade das demais é o fato de não ter fim lucrativo (BRASIL, 2013b). Nota-se que no conceito acima, já está incluída a idade mínima de 18 anos para o exercício da profissão de empregado doméstico determinada pela Convenção 182. Apesar de ainda não aparecer diretamente em nenhuma legislação específica, a proibição é vigente, portanto, é absolutamente correta a menção. Cabe ressaltar que o conceito de empregado doméstico abrange tanto os empregados rurais quanto os urbanos. O conceito jurídico atual proveniente da Lei 5.859 de 1972 poderá ser alterado, devido ao Projeto de lei 224/2013, que dentre outras modificações, visa, alterar o conceito, 21 passando a delimitar o requisito da continuidade para a caracterização do vínculo. O projeto prevê que o conceito fique da seguinte forma: Art.1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dois dias por semana, aplica-se o disposto nesta lei. (ADAD, 2014, p. 27). Contudo, considerando que o referido projeto ainda não é lei, permanece vigente o conceito jurídico da Lei 5.859/1972. 2.3 REQUISITOS GERAIS O conceito jurídico de empregado doméstico possui requisitos gerais que são comuns às demais relações de emprego urbanas. Assim sendo, é de extrema importância o seu estudo, uma vez que, na falta de qualquer um deles a relação empregatícia será inexistente. Segue abaixo uma breve descrição dos referidos requisitos: 2.3.1 Pessoa física Para que a relação seja considerada de emprego, o serviço deve ser prestado por pessoa física, não podendo ser nunca uma pessoa jurídica, pois os serviços prestados por pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil (MARTINS, 2012, P.139). Delgado (2009, p.270) salienta ainda que a prestação de serviços que interessa ao Direito do Trabalho é aquela prestada por pessoa física e que os bens jurídicos tutelados por esse ramo do direito não podem ser usufruído por pessoas jurídicas. Por este motivo, para ser empregado, esse deverá ser necessariamente pessoa física. 2.3.2 Pessoalidade Sobre este requisito, ensina Resende (2014, p.179), que a pessoalidade consiste na “a circunstância de que o trabalhador é contratado levando em conta a sua pessoa, de forma que ele não pode se fazer substituir por outrem.” Martins (2012.p.144), explica ainda que o contrato de trabalho é feito com pessoa determinada, é intuituu personae, que se traduzindo do latim, significa em consideração a pessoa. 22 Portanto, para atendimento do requisito da pessoalidade o serviço deve ser prestado unicamente pelo trabalhador contratado, não podendo este enviar outro para realizar o trabalho em seu lugar. 2.3.3 Onerosidade A prestação de serviço deve ser onerosa, ou seja, deve existir previsão no contrato de trabalho de que o empregado receberá uma determinada remuneração pelo trabalho realizado. De modo que, o empregado realiza o serviço determinado para o empregador, que por sua vez, em contrapartida, paga pelo serviço prestado pelo empregado a remuneração que acordaram no contrato de trabalho. (MARTINS, 2012, P.144). Cabe lembrar, que o que caracteriza cumprimento deste requisito é que a relação de trabalho tenha sido firmada com intensão onerosa. Porque uma vez acordada o empregado “colocou sua energia a disposição do tomador de serviços, esperando a corresponde contraprestação.” (RESENDE, 2014, p.179). De modo que, para que se caracterize uma relação empregatícia, a prestação de serviços não pode ser gratuita, deve obrigatoriamente ser retribuída por remuneração. 2.3.4 Subordinação A palavra subordinação é derivada do latim subortinatione, que significa submissão, sujeição (MARTINS.2012, p.140). Contudo, a subordinação de que trata o Direito do Trabalho é a subordinação jurídica. Ou seja, aquela proveniente de contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. Ela consiste na obrigação do subordinado (empregado), de acatar as ordens determinadas pelo empregador na realização do trabalho, em sua conduta profissional, bem como observar as demais regras estabelecidas por este. Sobre a subordinação do empregado existente na relação de emprego, ensina Cassar (2014.p.287): A subordinação nada mais é que o dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas. A doutrina traz ainda, tipos de subordinação: a) Subordinação direta: as ordens são dadas diretamente pelo empregador ao empregado sem intermediários; 23 b) Subordinação indireta: ocorre quando existem outros intermediários que repassam a ordem em nome do empregador, como prepostos, governantas, outros empregados ou terceiros; c) Subordinação objetiva: o comando refere-se ao trabalho executado pelo empregado (CASSAR 2014). d) Subordinação subjetiva: o comando refere-se ao empregado (CASSAR, 2014). De acordo com Cassar (2014) a legislação trabalhista adota a subordinação objetiva, que é a que foca no trabalho do empregado. Romita (1979, apud CASSAR, 2014, p.289) afirma, ainda, que “a relação de trabalho, caracterizada pela subordinação, é uma relação intersubjetiva (por isso, não isenta de conotações pessoais), mas o vínculo de subordinação é de ordem objetiva”. No caso do trabalhador doméstico a subordinação é objetiva, pois o empregador dirige os trabalhos do empregado. Geralmente é direta, pois é o próprio patrão que determina como e quais as tarefas que o empregado deve realizar, porém pode ser indireta em residências com maior número de empregados, onde pode haver dentre eles um ou mais intermediários do empregador. 2.4 REQUISITOS ESPECÍFICOS A profissão de empregado doméstico por possuir suas especificidades é dotada de legislação especial para a sua regulamentação. A lei 5.859 de 1972 estabelece requisitos específicos, também chamados de elementos fático-jurídicos especiais, para a caracterização do emprego doméstico. Estão eles descritos no artigo 1° da Lei: a continuidade, a finalidade não lucrativa do serviço prestado e que esta a prestação seja para família ou pessoa. 2.4.1 Continuidade O requisito da continuidade, essencial para a caracterização do vínculo empregatício do doméstico, está previsto no artigo 1° da Lei 5.859 de 1972 que dispõe que o empregado doméstico “é aquele que presta serviços de natureza contínua” (BRASIL, 1972). Já a CLT, traz requisito semelhante na definição de empregado prescrita em seu artigo 3°, considerando empregado aquele que presta serviço não eventual. Deste modo, a CLT exige que o serviço do empregado seja não eventual, enquanto a Lei 5.859/1972 exige continuidade aos empregados domésticos. 24 Existem correntes que divergem sobre estes termos: a que considera que não há diferença entre os termos e a que considera que cada um tem as suas peculiaridades e, logo, não são iguais. De acordo com a primeira corrente, em ambos os casos (empregados domésticos e empregados em geral) o que importa é que o trabalho realizado se repete ao longo do contrato, ainda que seja exercido somente uma vez por semana ou mês. Esta corrente também é chamada de teoria da descontinuidade (CASSAR, 2014). Os defensores desta corrente, como Martins, afirmam que tanto no caso de um empregado doméstico que trabalha diariamente para o empregador, quanto no caso de uma faxineira que labora para este apenas em um dia específico da semana, existe continuidade e não é eventual. Diferente do profissional que escolhe o dia que quer trabalhar, não havendo habitualidade quanto a este dia da semana, nesta situação será considerado autônomo porque trabalha por sua conta (MARTINS, 2012). A segunda corrente, que defende a existência de diferenças entre os termos. Cassar ensina que neste posicionamento, a eventualidade seria mais ligada a atividade de empresas. Diferente do caso de empregados domésticos que é atividade de natureza não lucrativa, e que para a caracterização do vínculo seria necessário que o serviço prestado seja analisado de acordo com o número de vezes na semana em que foi repetido (CASSAR, 2014). Para Delgado, os termos diferentes foram inseridos na CLT e Lei 5859/1972 de forma proposital para evitar que os empregados autônomos: Nesse caso, a diferença de expressões (continuidade versus nao eventualidade) teria resultado da intenção legal de não enquadrar na figura técnico-jurídica de empregado domestico o trabalhador eventual domestico, conhecido como diarista (trata-se, e claro, do real diarista, trabalhador descontinuo domestico, que comparece um ou dois dias por semana ou quinzena a residência). (DELGADO, 2012, p. 283). O Tribunal Superior do Trabalho se mostra favorável ao reconhecimento do vínculo empregatício somente nos casos de laboro a partir de três dias semanais, conforme pode observar-se na decisão judicial do TST, que teve como relator o Desembargador Arnaldo Boson Paes: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS PRESTADOS TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE. RECONHECIMENTO. Confere-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento da revista por violação ao art. 1º da Lei nº 5.859/72. Agravo de instrumento provido. II RECURSO DE REVISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS PRESTADOS TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE. RECONHECIMENTO. O art. 1º da Lei nº 5.859/72 define empregado doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua , sem finalidade lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial. Por serviço contínuo entenda-se aquele 25 sucessivo, sistemático, prestado habitualmente no ambiente residencial a fim de suprir as necessidades domésticas permanentes. Na hipótese, segundo relata o Regional, no período de abril/2000 a março/2012, a reclamante, durante três vezes por semana, laborava na residência do reclamado, desempenhando atribuições de empregada doméstica. Infere-se daí que a reclamante prestou serviços por mais de uma década, de forma pessoal, mediante remuneração, com habitualidade, em âmbito residencial, inserindo-se na regra do art. 1º da Lei nº 5.859/72, a configurar o vínculo de emprego . Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2015, grifo nosso). O mesmo entendimento foi sumulado pelo Tribunal Regional do Trabalho do Estado do Rio de Janeiro: SÚMULA Nº 19 Trabalhador doméstico. Diarista. Prestação laboral descontínua. Inexistência de vínculo empregatício. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. (RIO DE JANEIRO, 2011). A doutrina e a jurisprudência majoritária tem se filiado a esta corrente, adotando o critério de que o “trabalho contínuo é o realizado por três dias ou mais na semana, por mais de 4 horas a cada dia, por um período não inferior a 30 dias” (ADAD, 2014, p. 35). É importante salientar, ainda, que o empregado pode trabalhar em mais de uma residência, sem prejuízo do vínculo empregatício, desde que a carga horária laborada em cada uma seja compatível, haja vista que a exclusividade não é exigida para o reconhecimento do vínculo (ADAD, 2014, p. 35). 2.4.2 Finalidade não lucrativa Segundo Adad “atividade lucrativa é toda a movimentação de bens e serviços organizados com fins lucrativos” (ADAD, 2014, p. 43). Logo, uma atividade que não tem fins lucrativos é aquela em que os serviços prestados não servem para gerar lucro para o empregador. Deste modo, para cumprimento deste requisito, é necessário que a atividade realizada pelo empregado tenha apenas o objetivo de atendimento às necessidades pessoais da família ou pessoa. Todavia, é importante destacar, que o que torna a atividade lucrativa não é o tipo de serviço prestado e sim o fim para que ela se destina. Desta forma, um mesmo tipo de serviço realizado pode ter fim lucrativo ou não, o que é o caso da cozinheira, por exemplo, se esta realiza sua função fazendo refeições para uma família ou pessoa, será empregada doméstica, contundo, se fizer a mesma função em um restaurante, será empregada regulamentada pela CLT, haja vista, que o empregador utiliza seu trabalho para obter lucro (CASSAR, 2014, p. 75). Outro exemplo pode ser citado, no caso de profissional que realiza a 26 limpeza de uma residência para uma família esta poderá ser empregada doméstica, já se realizar limpeza em uma empresa de transporte não será, pois a atividade da empresa visa lucro. Apesar do serviço prestado na atividade doméstica não possuir fim lucrativo, isso não significa que este não terá fim econômico para o empregado, uma vez que é onerosa. O que a legislação não permite para a caracterização do empregado doméstico é que o empregador obtenha vantagem econômica em função do trabalho realizado pelo empregado. 2.4.3 Serviços prestados à pessoa ou à família no âmbito residencial 2.4.1.1 Serviços prestados à pessoa ou à família Para que esta atividade trabalhista seja considerada um emprego doméstico é necessário, ainda, que o serviço prestado para uma pessoa física ou uma família. Segundo Delgado, “Apenas a pessoa física, individualmente ou em grupo unitário, pode ocupar o polo passivo dessa relação jurídica especial” (DELGADO, 2012, p. 376). Logo, a pessoa jurídica nunca poderá ser empregadora doméstica, nem tampouco as entidades assistenciais beneficentes, profissionais liberais e os entes jurídicos especiais como condomínios e massa falida. O serviço do empregado doméstico também poderá ser prestado à família, que deve ser interpretada em sentido amplo. Para Cassar, “O conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não haja vínculo de parentesco entre elas” (CASSAR, 2014, p. 381). Desta maneira, um grupo de amigos que mora em uma mesma residência também poderá ser empregador doméstico. Um ponto importante deve ser mencionado é que quando o empregado doméstico presta serviços para uma família ou grupo de pessoas, todos os moradores maiores e capazes da residência serão empregadores domésticos, sendo responsáveis solidários, ainda que somente um deles arque com as despesas do empregado. Uma vez que todos tomam o serviço do profissional doméstico todos passam a ser empregadores (CASSAR, 2014). Pode ocorrer ainda, de um único empregado atender mais de uma família, em dias alternados, como por exemplo, dois dias trabalha em uma residência e três dias na outra. Neste caso, os tomadores do serviço, podem optar por um consórcio de empregadores, sendo que apenas um assinará a Carteira de Trabalho do empregado. Contudo, ambos serão 27 responsáveis solidários pelas obrigações trabalhistas e podem ser demandados juridicamente pela empregada. Esta opção é facultativa. No caso de separação do casal ou quando um dos moradores da casa deixa de morar na residência, mesmo que este tenha assinado a carteira do trabalhador não é necessário rescindir o contrato, apenas realizar uma anotação, pois o contrato permanecerá apenas o responsável será alterado (ADAD, 2014). Outra questão relevante é a prestação de serviços domésticos realizada por parentes. Ela é reconhecida pela jurisprudência desde que presentes os demais requisitos necessários para a caracterização do vínculo. Já no caso de cônjuges e companheiros não é reconhecido, pois não há subordinação entre estes (ADAD, 2014). Pode ocorrer, ainda, a prestação de serviços domésticos em repúblicas informais de estudantes. Se a prestação for para o consumo pessoal dos membros, sem fim lucrativo, como a contratação de um empregado que prepara a alimentação dos moradores ou realiza a limpeza do local, poderá ser considerado serviço doméstico. Todavia se a república for gratuita, pertencente ao Estado, por exemplo, segundo Cassar, se contratado por um dos membros um profissional para a realização da limpeza, não será considerado como doméstico, pois a forma de reunião deste tipo de grupo não é espontânea e por serem apenas estranhos reunidos não se assemelha a família (CASSAR, 2014). 2.4.1.2 No âmbito residencial A lei 5.859/1972 utilizou-se da expressão “no âmbito residencial” para determinar o local da prestação de serviço do empregado doméstico (BRASI, 1972). Essa expressão, contudo, não significa apenas a residência do empregador e sua família, a sua abrangência é bem mais extensa. Segundo, Delgado, a expressão em questão deve ser compreendida da seguinte maneira: “com respeito ao âmbito residencial destas ou para o âmbito residencial destas, ou, ainda, em função do âmbito residencial da pessoa ou família” (DELGADO, 2012, p. 377). Desta forma, o fato do empregado prestar serviço na casa de praia ou campo da família não desconstitui seu vínculo, pois estas são consideradas extensões da residência. Outro exemplo de empregado doméstico que labora fora da residência familiar, é o motorista ou piloto particular da família, o serviço prestado por ele é externo, porém é em favor do interesse pessoal da família, desta forma seu vínculo permanecerá como doméstico. 28 Cassar ensina que o trabalho prestado pelo empregado doméstico pode ser fora da residência do empregador, e que o fundamental é que a atividade esteja vinculada ao âmbito residencial e não gere lucro para o tomador do serviço (CASSAR, 2014). 2.5 TIPOS DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS Nas palavras de Martins “todo o empregado é trabalhador, mas nem todo o trabalhador é empregado” (MARTINS, 2012, p. 139). Logo, existem trabalhadores domésticos que não são empregados pois apesar de realizarem atividades domésticas a sua relação de trabalho não possui todos os elementos necessários para a caracterização do vínculo empregatício. Estes trabalhadores são considerados autônomos. 2.5.1 Trabalhador doméstico autônomo Primeiramente se faz necessário conceituar os trabalhadores autônomos. De acordo com Martins: “trabalhador autônomo, é a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas, assumindo o risco de sua atividade econômica” (MARTINS, 2012, p. 139). Desta maneira, a diarista é um trabalhador autônomo. Pois presta serviços por sua conta e assume o risco de sua atividade, já que não tem garantias trabalhistas, paga o seu transporte e se não for trabalhar em um dia, independente do motivo, não receberá nenhum pagamento. O diarista difere-se do empregado doméstico porque não cumpre os requisitos constantes no artigo 1° da Lei 5.859 de 1972, já tratados anteriormente. Desta maneira, na figura técnico-jurídica deste profissional estão ausentes os requisitos da subordinação e da continuidade. Além disso, o diarista também não recebe salário mensal e sim é remunerado por dia, o que é mais uma característica dos autônomos. Os diaristas podem realizar qualquer tipo de trabalho doméstico, da mesma forma que o empregado doméstico, porém eles têm autonomia, enquanto os empregados são subordinados. Desta maneira, o diarista determina o dia e o horário para realizar o trabalho que melhor atender os seus interesses e também é responsável por recolher suas próprias contribuições previdenciárias conforme determina a lei 8.212 de 1991 que dispões sobre os benefícios previdenciários: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...] h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (BRASIL, 1991). 29 Em certas situações a diferença entre o empregado doméstico e o diarista é pequena, existindo apenas devido à quantidade de dias que ela presta serviços ao empregador. O vínculo empregatício tem sido reconhecido apenas quando o trabalhador presta o serviço para o mesmo tomador dos serviços acima de dois dias semanais. Deste modo, se a prestação for inferior a 3 dias, não haverá reconhecimento do vínculo empregatício e logo o trabalhador será considerado diarista, por não preencher o requisito da continuidade. 2.5.2 Empregados domésticos Normalmente associa-se a profissão do empregado doméstico as atividades rotineiras de manutenção do lar realizadas normalmente por faxineiras, cozinheiras, babás, jardineiros e cuidadores. Cassar faz uma observação importante sobre este assunto: “É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado” (CASSAR, 2014, p. 375). Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira, motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão de obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador. (CASSAR, 2014, p. 395). Um tipo de empregado doméstico que pode ser citado é a pessoa que presta serviço de acompanhamento ou enfermagem no âmbito familiar, que pode tanto ser um médico, quanto um enfermeiro ou somente um cuidador sem formação específica, desde que cumpram os requisitos para tal, serão equiparados como ensina Barros: equipara-se a doméstico a pessoa que no âmbito residencial de alguém, presta serviços contínuos de acompanhamento a pessoa idosa ou serviços de asseio e enfermagem a membro da família doente ou inválido, sem qualquer finalidade lucrativa. (BARROS, 2012, p. 271). A autora ressalta, ainda, que mesmo o empregado que presta o serviço a idoso ou enfermo em casa de repouso, desde que particular, é empregado doméstico, pois atende a uma necessidade da família. Não pode se confundir, todavia, o empregado doméstico com o empregado em domicílio. Este tipo de trabalho é regulamento pelo artigo 6° da CLT e se caracteriza por ser prestado para empregador (pessoa jurídica) na própria residência do empregado, com subordinação e dependência (ADAD, 2014). Outra diferença importante é que a atividade realizada pelo empregado em domicílio tem objetivo de lucro para o empregador. 30 2.6 EMPREGADOR DOMÉSTICO A lei 5.859 de 1972 conceitua apenas o empregado doméstico, deixando implícita a definição de empregador doméstico, uma vez que determina que o serviço prestado por esse deve ser à pessoa ou à família e de finalidade não lucrativa. Da mesma forma o Decreto 71.885/73, que regulamentou a lei em questão, trata do empregador doméstico de forma bem simples, definindo-o apenas como: “a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico” (BRASIL, 1973b). Portanto, o empregador doméstico é qualquer pessoa ou família que se utilize do trabalho do empregado doméstico para atividades de interesse pessoal familiar. Cabe ressaltar, que o empregador não será aquele que unicamente realizar a anotação da carteira de trabalho e sim todos os membros maiores e capazes da família que se beneficiam do trabalho deste empregado. Logo, se em uma família falece o membro que assinava a carteira de trabalho do empregado doméstico, havendo outro membro na família, como um filho maior de idade ou a esposa do falecido, este assumirá o contrato, sem a necessidade de nova assinatura, pois, segundo Cassar, sempre existiu um único empregador: a família (CASSAR, 2014). Uma das principais características do empregador doméstico é a obrigatoriedade de ser pessoa física, não sendo permitida, como já tratado anteriormente, a contratação de empregado doméstico por empresas ou para qualquer atividade lucrativa. Porém, podem ocorrer situações que gerem dúvida quanto ao empregador e o tipo de vínculo empregatício, como no caso em que o empregado presta serviços domésticos para o empregador pessoa física, porém algumas horas do dia auxilia nos trabalhos do empregador que tem uma empresa. Estas situações são chamadas híbridas ou promíscuas. Cassar aponta três teorias que buscam solução para este problema: a) Teoria da preponderância: esta teoria defende que em casos em que o empregado exerce função de doméstico e não doméstico, prevalece o contrato que o trabalhado exerce mais horas, o preponderante. A autora critica esta posição por ser subjetiva e poder o trabalhador exercer o mesmo número de horas em cada atividade, quando não haveria preponderância de nenhuma das atividades. b) Teoria da atração da norma mais favorável: defende que caso de conflitos como este em que o trabalhador pode ser regido tanto pelo CLT, quanto pela Lei dos Domésticos, deve ser optar pela norma mais favorável que neste caso é a CLT. c) Teoria dos dois contratos: nesta corrente, haveria dois contratos um com a pessoa jurídica e outro com a pessoa física, sendo cada regido pela legislação correspondente. A autora também discorda da eficácia desta teoria afirmando que os salários do empregado foram pagos pela pessoa física e não pela jurídica e que desta forma no contrato de empregado urbano faltaria o requisito na onerosidade. (CASSAR, 2014, p. 380). 31 A posição majoritária da jurisprudência e doutrina é a teoria da atração da norma mais favorável. Barros confirma este entendimento afirmando que nestes casos deve prevalecer a CLT, por ser o ordenamento jurídico mais benéfico ao empregado. (BARROS, 2012). 2.6.1 Representação do empregador em juízo No caso do empregado doméstico prestar serviço à família, como já mencionado anteriormente, todos os membros capazes para quem o empregado presta o serviço serão empregadores. Por conseguinte, qualquer um destes poderá responder a ação mesmo que o nome constante na assinatura da carteira de trabalho seja de outro, já que a família não possui personalidade jurídica (CASSAR, 2014). Barros, explica que a Constituição de 1988 determinou que os poderes da sociedade conjugal podem ser exercidos tanto pelo homem quanto pela mulher, não existindo mais a figura do “chefe da sociedade conjugal”. A autora deixa claro ainda que por este motivo, qualquer dos membros pode responder este tipo de ação em juízo por ser interesse da família (BARROS, 2012, p. 292). Pode ainda, o empregador ser representado por membros que não residam na residência onde o empregado labora, desde que tenham conhecimento presencial dos fatos e também outros empregados podem ser prepostos do empregador (CASSAR, 2014). Do mesmo modo, a família será igualmente solidária no pagamento das verbas trabalhistas e previdências do empregado doméstico. Sobre este assunto, Adad, assevera que “independente de terem meios econômicos ou não de sobrevivência” todos os membros capazes serão responsáveis. (ADAD, 2014, p. 53). 2.6.2 Poder diretivo e disciplinar O poder diretivo e disciplinar do empregador doméstico é proveniente do requisito da subordinação essencial para a caracterização da relação de emprego. É através do poder diretivo que o empregador impõe as regras e normas que o empregado deve seguir em seu ambiente de trabalho, devendo estas serem lícitas, condizentes com as determinadas no contrato de trabalho firmado, além de respeitarem limites constitucionais. 32 Já o poder disciplinar, segundo Adad, é expresso através da advertência, suspensão contratual e dispensa por justa causa e para tanto o empregador deve provar a culpa do empregado, além de aplicar a sanção de forma imediata e razoável (ADAD, 2014). A lei 5.859 de 1972 prevê que o artigo 482 da CLT que trata da justa causa é cabível também aos empregados domésticos excetuando-se apenas as alíneas “c” e “g”. (BRASIL, 1972). Deste modo, estão previstas na CLT as faltas passíveis de demissão por justa causa do empregado doméstico: Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; [...] d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; [...] h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. (BRASIL, 1943). Uma vez cometida uma das faltas acima e havendo culpa comprovada do empregado, o empregador pode aplicar a sanção. Porém, pode o empregador aplicar gradativamente, conforme cada caso, a advertência e a suspensão antes da demissão. 33 3 3.1 PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA A palavra prova tem sua origem do latim “probare” que significa demonstrar, examinar. Segundo Teixeira Filho, em sentido amplo “significa tudo que demonstra veracidade de uma proposição ou realidade de um fato, sem nos esquecermos do sentido de indício, sinal, experiência que ela também sugere” (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 33). No âmbito processual, a prova pode ser conceituada como instrumento admitido pelo direito como idôneo, para demonstrar fato ou acontecimento, [...], com objetivo de convencer o órgão julgador da demanda” (SCHIAVI, 2014, p. 19). De acordo com Theodoro Júnior, a prova processual pode ser conceituada em dois sentidos: a) Objetivo: neste sentido a prova é o meio adequado para demonstrar a existência de um fato. b) Subjetivo: já neste sentido refere-se mais a certeza da existência do fato em razão do instrumento probatório. Estaria mais ligado ao que sente o julgador, ao convencimento dele. (THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 38). Nesta senda, o autor afirma que a prova não pode ser vista como mero fato processual e utilizando-se das palavras de João Monteiro (MONTEIRO, 1912, p. 93 apud THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 437) explica que é uma “indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência.” De modo que neste sentido, a prova é ao mesmo tempo ação, no sentido de atividade da parte para provar e efeito no sentido de resultado para o convencimento do julgador. O Código de Processo Civil (CPC) não conceitua a prova. Em seu artigo 332, apenas trata dos meios de provar a verdade dos fatos: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL, 1973a). Já para Teixeira Filho, a prova seria meramente resultado. O autor critica o Código de Processo Civil por tratar os meios como provas. Assevera que a prova é resultado dos meios e não o meio propriamente dito. Pois o resultado da apreciação do juiz que prova a verdade dos fatos, de modo que se considerarmos o meio como prova, no caso de duas ou 34 mais testemunhas apresentarem declarações diversas, poderia se ter mais de uma verdade e isto não é concebível (TEIXEIRA FILHO, 2003). Em síntese, a prova pode ser entendida tanto como atividade da parte, que segundo Mitidiero e Oliveira, é o entendimento da doutrina majoritária, ou como resultado que seria o efeito causado pelo meio probatório que convence o julgador da verdade dos fatos. (MITIDIERO; OLIVEIRA, 2012). 3.2 OBJETO DA PROVA O objeto da prova são os fatos em se fundam a ação ou a defesa, ou seja, aqueles que são relevantes ou pertinentes para a ação. São relevantes e pertinentes os fatos que, ao serem demostrados, podem causar influência na decisão do processo. Assim, se o fato é irrelevante ou impertinente, cabe ao magistrado rejeitar o pedido de produção de provas sobre eles, para evitar atividade inútil no processo. (GRECO FILHO, 2009). O Código de Processo Civil lista os fatos que não necessitam de prova em seu artigo 334: Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (BRASIL, 1973a). Contudo, o diploma legal não traz a definição de cada um deles, de maneira que se faz necessário um breve estudo destes fatos: a) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Para ser considerado notório, não há necessidade de que este seja conhecido por todos, basta que seja de conhecimento local ou regional. Segundo, Theodoro Júnior (2012, p.440), são aqueles que “entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação os indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social, no momento em que o juiz tem que decidir.” b) fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: são aqueles que a parte contrária admitiu ou ainda não impugnou, e desta forma não há controversa sobre eles e por isso não precisam ser provados. 35 c) fatos admitidos no processo como incontroversos: como ensina Gonçalves neste caso “há consenso entre os litigantes a respeito de determinado fato”, não havendo necessidade de prova; (GONÇALVES, 2012, p. 335). d) fatos em cujo fator milita presunção legal de existência ou de veracidade: é quando a lei considera como verdadeiro determinado fato. A presunção poderá ser absoluta, não necessitando que a parte prove. É o caso da revelia. Já a presunção relativa inverte o ônus da prova. Ela milita somente para uma das partes e esta não precisa provar, “incumbindo a parte contrária o ônus de produzir, se for o caso, a prova contrária.” (GRECO FILHO, 2009, p. 196). Quanto aos incisos II e III do artigo 334, cumpre, ainda, fazer uma observação importante. Ensina Schiavi, que existem situações em que fatos mesmo não contrariados podem ser objeto de prova. São casos em que o juiz pode exigir prova pelo fato de “não parecer verossímeis pelo padrão médio da sociedade e também fatos impossíveis e pouco prováveis” (SCHIAVI, 2014a). 3.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS REITORES DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO Os princípios jurídicos são ferramentas essências para a promoção da justiça. Com relação ao papel dos princípios no ordenamento jurídico, Delgado aponta duas funções. Primeiramente, teriam a função de “proposições ideais informadoras da compreensão do fenômeno jurídico” (DELGADO, 2012, p. 169). Em segundo lugar, seriam fontes supletivas do direito para preenchimento de lacunas da legislação processual. O autor salienta ainda, que o ordenamento jurídico permite esta utilização subsidiária dos princípios como fonte subsidiária do direito. A CLT, prevê em seu artigo 8° a possibilidade da aplicação de princípios nas decisões da Justiça do Trabalho, in verbis: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL, 1943). 36 Schiavi ensina que os princípios tem função de dar equilíbrio ao sistema jurídico, proporcionando harmonia, sentido e coerência sempre que ocorrem mudanças na sociedade e legislação (SCHIAVI, 2014a). A prova no processo do trabalho é regida pelos princípios a seguir estudados. 3.3.1 Princípio da necessidade da prova Este princípio preceitua que as partes devem comprovar suas alegações em juízo, não bastando simplesmente a afirmação dos fatos trazidos ao processo. Sobre este princípio, Nascimento, assinala que a sentença deve ser baseada nas provas, pois “o juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta no processo não existe no universo jurisdicional” (NASCIMENTO, 2012, p.620). Nesta ótica, os fatos precisam ser demostrados pelas partes através das provas e para que possam ser considerados pelo juiz na decisão da lide. Desta forma a adoção deste princípio pelo direito processual visa além de forçar as partes a produzirem provas, garantir que as decisões judiciais não sejam baseadas em convicções injustificadas. As palavras de Teixeira Filho sintetizam a importância da aplicação deste princípio no Direito Processual do Trabalho: “a necessidade está em que o juiz não se pode deixar impressionar com meras alegações expendidas pelas partes, exigindo-lhe a lei que decida, que forme a sua convicção, com apoio na prova produzida nos autos” (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 68). 3.3.2 Princípio da aquisição da prova no processo do trabalho Este princípio determina que a prova produzida pertence ao processo. De maneira que mesmo produzida por apenas uma das partes, ela passará a integrar o corpo processual, podendo beneficiar ou prejudicar qualquer dos litigantes. (SCHIAVI, 2014a). Nesta esteira, o juiz poderá utilizar as provas constantes no processo para formar o seu convencimento, sem precisar considerar qual das partes a produziu. Sobre o princípio em questão tratou o Desembargado Edson Bueno, em decisão de Recurso Ordinário do Tribunal Regional do Trabalho 23ª, da qual se extrai o trecho abaixo: O processo contemporâneo é informado pelo princípio da aquisição processual, segundo o qual pouco (ou nada) importará ao juiz quem tenha trazido aos autos do processo a prova. Sendo legítima (não tendo sido obtida por meio ilícito) e legal (vinda aos autos no momento oportuno, isto é, sem que se tenha operado a 37 preclusão, ou ordenada pelo juiz a qualquer tempo), a prova ao ser produzida passa a integrar os autos do processo automaticamente, ao mesmo tempo em que perde o vínculo com quem a produziu, e por isso não pode ser desentranhada nem questionada sobre sua autoria ou ônus. (MATO GROSSO, 2009). Das sábias palavras acima, pode se concluir que a prova sendo legítima, ela cumprirá o seu fim, que é o convencimento do juiz, seja de maneira negativa às pretensões da parte que a produziu ou de maneira positiva. Logo, a parte ao produzir a prova deve ter consciência de que esta dirá respeito também à parte contrária que poderá utiliza-la em seu favor. 3.3.3 Princípio da lealdade da prova A lealdade, de acordo com Schiavi “é conduta honesta, ética, segundo os padrões de conduta aceitos pela sociedade. É agir com seriedade e boa fé” (SCHIAVI, 2014a, p. 56). De posse deste entendimento, podemos concluir que este princípio estabelece que a prova processual deve ser produzida pelas partes com intuito de demonstrar a realidade dos fatos de forma leal, sem buscar subterfúgios para alcançar seus objetivos, atendendo aos limites estabelecidos pela lei e pela ética. Isto posto, a prova não pode ter sido obtida por meios ilícitos e nem objetivar comprovar fatos falsos. Cumpre mencionar, que o presente princípio decorre da previsão contida no Código de Processo Civil, que determina que é dever das partes e de todos os que participam do processo agir com lealdade processual e boa fé, bem como expor fatos verdadeiros em juízo (BRASIL, 1973a). Além disso, a Constituição Federal também proíbe a admissão no processo de provas admitidas por meios ilícitos, em seu artigo 5°, inciso LVI (BRASIL, 1988). Teixeira Filho aponta que, infelizmente, nem sempre o objetivo de transpor a verdade para os autos é prioridade das partes, pois em determinadas circunstância a “verdade não lhes convém.” No mesmo sentido, Nascimento, afirma que no processo do trabalho este princípio não é observado em certas ocasiões e dá como exemplo, o caso da falta de autenticidade de determinados documentos (NASCIMENTO, 2012, p. 621). A atitude desleal da parte no processo, bem como dos demais envolvidos como as testemunhas, por exemplo, prejudica a lide. Podendo gerar problemas tais como a demora do processo e decisões baseadas em provas que não demonstram a realidade. A consequência disso é a oneração indevida da parte contrária. 38 Logo este princípio é de extrema importância para a promoção da justiça nos processo trabalhista. 3.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesa O contraditório e ampla defesa, como princípio probatório, consiste no direito da parte contrária manifestar-se no processo a respeito de provas produzidas pela parte contrária a fim de garantir seu direito a ampla defesa. Tem origem da expressão latina “audiaur et altera pars” que significa “que a parte seja ouvida” (FELIPPE, 2010, p. 275). De modo que, a parte por este princípio tem o direito de produzir as provas que a lei lhe permite, e ainda à parte contrária sempre deve ser dado o direito de ser ouvida sobre o que a outra parte produziu contra ela (SCHIAVI, 2014a). Por óbvio, tal princípio não é de aplicação exclusiva das provas e sim do processo em geral. Segundo Teixeira Filho (2003, p.70) “é uma das características mais profundas do processo.” Tanto é verdade que o direito a ampla defesa e contraditório é garantido aos litigantes por força da Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LV: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). Por este motivo este princípio deve ser aplicado em todo e qualquer processo judicial no Brasil, sob pena de causar a nulidade absoluta do ato processual. 3.3.5 Princípio da igualdade de oportunidade de prova Este princípio garante “às partes idênticas oportunidade para pedir a realização de uma prova ou exercitá-la” (NASCIMENTO, 2012, p. 621). Sendo um dever do juiz do processo assegurar este tratamento igualitário às partes, conforme determina o artigo 125, inciso I do Código de Processo Civil. Contudo, Teixeira Filho, assevera que a lei não obriga as partes a produzirem provas, o que ela determina é que seja assegurado o direito de oportunidade para a produção se ela assim o desejar (TEIXEIRA FILHO, 2012). 39 3.3.6 Princípio da legalidade O princípio da legalidade aplicado às provas no processo do trabalho determina que havendo uma forma prescrita em lei para a produção de uma prova, esta deverá ser seguida pela parte. Deste modo, a parte se obriga, se deseja produzir a prova, a produzi-la pelo meio correto e no prazo determinado pela lei. Além de em local previsto, porque o Código de processo Civil determina que as provas sejam produzidas, em principio em audiência. Logo a parte, não tem total liberdade de produzir a prova quando, onde e como desejar, esta deve seguir os requisitos determinados pela legislação. 3.3.7 Princípio da imediação Cabe ao juiz da causa dirigir o processo, acompanhando, fiscalizando as atividades das partes, principalmente no que tange a produção das provas. Atuando, desta forma, como sujeito do processo. Pois o magistrado deve manter contato pessoal com as provas (TEIXEIRA FILHO, 2003). O poder de direção do juiz no processo está previsto no artigo 765 da CLT: “ Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas” (BRASIL, 1943). No mesmo sentido, ensina Martins, que por este princípio as provas devem ser produzidas pelas partes, sempre que possível, diante do juiz da causa (MARTINS). No processo do trabalho, devido a adoção do princípio da oralidade que determina que as provas deverão ser produzidas preferencialmente em audiência, o contato e a intervenção do juiz nas provas ocorre com maior facilidade. 3.3.8 Princípio da aptidão para a prova Estabelece este princípio que a prova deve ser produzida pela parte que melhor tem condições para fazê-la. Logo a parte que tem melhor acesso a prova é mais apta a produzi-la (MARTINS, 2012b). Schiavi (2014a) sublinha que este princípio se enquadra perfeitamente ao processo do trabalho, já que é reconhecida a hipossuficiência do trabalhador, este muitas vezes não tem 40 as melhores condições de produzir uma determinada prova. Deste modo passando ao empregador o encargo de produzi-la. Nas palavras de Reis de Paula, “a aplicação do ônus da prova do princípio da aptidão atende ao escopo social do processo, que é eliminar conflitos mediante critérios justos” (PAULA, 2001 apud SCHIAVI, 2014a, p. 52). Isto posto, poderá determinar que a parte mais apta produza uma prova, avaliando com base nos princípios da razoabilidade de cada caso, a fim de proporcionar maior igualdade entre as partes no processo. 3.4 ESPÉCIES DE PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO No processo do trabalho, não havendo conciliação sobre o dissídio entre as partes, iniciará a fase de instrução processual. Não há requerimento de provas ou especificação destas na inicial, pois deverão ser produzidas em audiência (SCHIAVI, 2014a). Esta determinação está prevista no artigo 845 da CLT: “O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas” (BRASIL, 1943). Quanto aos meios de prova, o processo do trabalho utiliza-se por analogia do artigo 332 do Código de Processo Civil: “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL, 1973a). São utilizados os seguintes meios de prova no processo do trabalho: o depoimento pessoal das partes, a confissão, as testemunhas, as perícias, os documentos e as inspeções judiciais. 3.4.1 Depoimento pessoal O depoimento pessoal, como bem conceitua Martins “consiste na declaração prestada pelo autor ou pelo réu perante o juiz, sobre os fatos e objetos do litígio” (MARTINS, 2012b, p. 328). O autor assevera, ainda, que ele não tem como função apenas obter a confissão, mas também de esclarecimento de certos fatos ao juiz para a obtenção da verdade real e facilitar a avaliação da prova. Apesar da provocação da confissão não ser o seu único fim, ela é função primordial do depoimento pessoal. Para tanto a parte será intimada a comparecer 41 pessoalmente, e devidamente advertida e a sua ausência ou recusa de prestar o depoimento, acarretará a confissão dos fatos alegados contra ela (SCHIAVI, 2014a). A intimação pessoal da parte é de extrema importância para a produção desta prova, uma vez que sem ela não será possível aplicar a pena de confissão. Tal previsão legal encontra-se na Súmula n° 74, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho,: “I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor” (CARRION, 2013). Não havendo a determinação do juiz de ofício para o depoimento pessoal as partes deverão requerer a intimação e bem como fazer constar a devida advertência quanto às consequências de sua ausência ou recusa de depor, conforme determina o artigo 343 caput e §§ 1° e 2°, in verbis: Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão. (BRASIL, 1973a). Cabe ressaltar as diferenças do depoimento pessoal e do interrogatório. Apesar de ambos serem destinados ao juiz e não as partes, o primeiro pode ser requerido pelas partes, é realizado na audiência de instrução e julgamento e pode acarretar confissão. Já o segundo, previsto no artigo 848 da CLT, é uma faculdade do juiz que pode utilizar-se deles para esclarecimentos em qualquer fase processual e não gera confissão. Quanto ao procedimento do interrogatório e depoimento pessoal iniciam-se com as perguntas do magistrado a parte e posteriormente é dado o direito da parte contrária fazer perguntas por seu intermédio. Em regra, em conformidade com o artigo 452 do Código de Processo Civil, se ouvirá primeiro o autor e após o réu. Sendo defeso, ainda, de acordo com o parágrafo único do artigo 344 do mesmo diploma legal que a parte que ainda não depôs ouça o depoimento da outra (BRASIL, 1973a). Schiavi aponta que é conveniente a parte não ouvir o depoimento da outra, uma vez que pode prejudicar a “espontaneidade do depoimento”, atendo-se principalmente a contradizer o que foi apontado contra ela. Contudo, a Consolidação das Leis do Trabalho não proíbe a oitiva (SCHIAVI, 2014a, p.141-142). Além disso, a parte não é obrigada a depor sobre determinados fatos. Apesar da CLT ser omissa neste sentido, aplica-se ao processo do trabalho o artigo 347 do Código de Processo Civil, “que desobriga a parte de depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhes 42 sejam imputados e a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo” (SCHIAVI, 2014a, p.142). 3.4.2 Confissão Nascimento conceitua a confissão como sendo “a aceitação dos fatos apontados pela parte como verdadeiros, produzida no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em outros atos processuais e mesmo extrajudicialmente” (NASCIMENTO, 2012, p. 634). No mesmo sentido, dispõe sobre a confissão o artigo 348 do Código de Processo Civil: “Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial” (BRASIL, 1973a). Deste modo a confissão será judicial quando ocorrer em juízo, podendo ser voluntária, provocada ou ficta. A Confissão será voluntária quando a parte admite os fatos alegados pela parte contrária de maneira espontânea, podendo ocorrer durante seu depoimento pessoal ou por petição. Diferente da confissão provocada, em que a parte, durante seu depoimento pessoal, admite os fatos respondendo as perguntas formuladas pelo magistrado ou pelas partes e seus advogados (TEIXEIRA FILHO, 2003). Nascimento afirma que a confissão real, (que engloba a voluntária e provocada), por ser declarada pela própria parte sem qualquer coação ou incapacidade é irrefutável. Desta forma, não admite prova em contrário, pois é absoluta (NASCIMENTO, 2012). Já a confissão ficta é aquela aplicada quando a parte deixa de comparecer ao seu depoimento ou se recusa a responder perguntas durante ele. Nestas situações aplicada a confissão a parte admite como verdadeiros os fatos alegados contra ela. Todavia a confissão ficta não tem presunção absoluta e admite prova em contrário. Também ocorre a confissão no caso de aplicação dos efeitos da revelia. No processo do trabalho, a ausência do reclamado na audiência de prosseguimento, tal previsão encontra-se no artigo 844 da CLT. Assim como é revel o reclamado que não apresenta defesa tempestivamente, utilizando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil para tanto (artigo 319). Quanto à confissão extrajudicial, esta tem previsão no artigo 353 do Código de Processo Civil: “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz” (BRASIL, 1973a). Cabe salientar, ainda, que sendo oral só será eficaz se a lei não exigir prova literal. 43 Cabe ressaltar, que de acordo com a Súmula 74 do Tribunal Superior do Trabalho, poderão ser utilizadas provas pré-constituídas para confrontar a confissão ficta. Todavia, o seu indeferimento de provas posteriores não caracteriza cerceamento de defesa (MARTINS, 2012). Outro ponto importante a ser destacado é que, conforme determina o artigo 354 do Código de Processo Civil, a confissão é indivisível não podendo ser utilizada em partes de acordo com a conveniência do litigante (BRASIL, 1973a). 3.4.3 Prova documental Para compreendermos a prova documental, primeiramente cabe compreendermos o que é um documento. De acordo com Saraiva e Manfredini “documento é o meio idôneo utilizado como prova material da existência de um fato, abrangendo não só os escritos, mas também os gráficos, as fotografias, os desenhos, reproduções cinematográficas etc.” (MANFREDINI, 2014, p. 430). Neste sentido, pode se dizer que prova documental é aquela trazida ao processo por meio de documentos. Porém, alerta Teixeira Filho, que nem todo o documento serve como prova, para tanto, ele deve ser idôneo, adequado para provar o que se pretende, moralmente legítimo e ter materialidade (TEIXEIRA FILHO, 2003). Cumpre apresentarmos a classificação destes documentos: a) Públicos e particulares: de acordo com Schiavi (2014a, p.156), documentos públicos são aqueles que gozam de fé pública “não só na sua formação, mas também dos fatos ocorridos em presença da autoridade a qual ele foi lavrado. Estes documentos possuem presunção de autenticidade entre as partes e terceiros. Já os documentos particulares são aqueles produzidos sem a presença de um oficial público, e que cujo o conteúdo possui presunção juris tantum, pois podem ser impugnados pela parte contrária; b) Comuns ou eletrônicos: no que tange aos documentos comuns estes podem ser cópias ou originais. Sendo cópias deverão ser declarados como autênticos pelo próprio advogado da causa, conforme determina o artigo 830 da CLT. Os originais ficaram guardados com a parte que se for intimada apresentará ao processo se for a parte contrária impugnar a sua autenticidade. (MARTINS, 44 2012b). Quanto aos documentos eletrônicos a Lei 11.419 de 2006 regulamentou a sua utilização, determinando que serão considerados originais se juntados ao processo eletrônico com garantia de origem e de seu signatário. Já quantos aos documentos eletrônicos digitalizados juntados ao processo terão a mesma força de prova dos originais, se juntados pelas procuradorias, por seus advogados, Ministério Publico, autoridades policiais e pelas repartições públicas em geral. (BRASIL, 2006). 3.4.3.1 Fatos provados unicamente por prova documental Alguns fatos só admitem prova escrita. Um exemplo disso é a comprovação de pagamento de salários que deve ser feita por meio de recibos ou comprovante de depósitos bancário. Também os acordos de prorrogação e compensação de jornada de trabalho não podem ser comprovados por prova testemunhal. Apresenta-se como exceção a esta regra, o caso dos empregados domésticos, pois não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, aplicando-se a eles a regra de que se recebeu o último salário, presume-se que recebeu os anteriores, restando ao empregado comprovar o não recebimento (MARTINS, 2012b). 3.4.3.2 Momento de juntada de documentos ao processo do trabalho Os momentos para a juntada de documentos na ação trabalhista são para o reclamante na inicial, conforme dispõe o artigo 787 da CLT ao e determinar que a reclamação deve ser acompanhada dos documentos em que se funda. Enquanto para o Reclamado é na primeira oportunidade de defesa que lhe é oferecida, a contestação, conforme impõe o artigo 396 do CPC, bem como o artigo 845 da CLT. Neste sentido, afirma Schiavi, que na ação trabalhista “a prova documental é préconstituída” e por isso deve acompanhar a inicial e a contestação (SCHIAVI, 2014a, p. 163). Todavia, admite-se a exceção de juntada de documentos fora destes momentos, quando tratar-se de documento novos ou para comprovar fatos supervenientes (art. 397, CPC). Além disso, é permitida a juntada de documentos na fase recursal quando, de acordo com a Súmula 8 do Tribunal Superior do Trabalho: “provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior a sentença” (CARRION, 2013, p.1380). 45 3.4.3.3 Incidente de falsidade A parte que sentir-se lesada pela juntada de um documento, do qual alega ser falso, pode arguir a sua falsidade. Para isso, o artigo 390 do Código de Processo Civil, determina que o incidente de falsidade poderá ser feito em qualquer grau de jurisdição, sendo suscitado na contestação ou no prazo de 10 dias contados da intimação da juntada dos documentos aos autos (BRASIL, 1973a). Quando oferecido antes do término da instrução processual, a parte arguirá a falsidade em petição ao juiz apresentados seus motivos, bem como as provas que pretende produzir para comprovar as suas alegações. O incidente neste caso será processo nos próprios autos e suspenderá o processo. A parte contrária terá prazo de10 dias para apresentar manifestar-se e após o magistrado determinará o exame pericial (MARTINS, 2012b). A lei oportuniza a dispensa do exame pericial se as partes acordarem o desentranhamento do documento arguido de falso, segundo autoriza o parágrafo único do artigo 392 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973a). Quanto ao incidente suscitado depois de encerrada instrução processual, este será processado em apenso ao processo principal pelo relator no Tribunal. A sentença que decidir o incidente de falsidade será de natureza declaratória e declarará a falsidade ou autenticidade do documento em questão e não há a possibilidade de ser recorrida (MARTINS, 2012b). 3.4.4 Testemunhal Conforme Schiavi “a testemunha é pessoa física, capaz, estranha e isenta em relação às partes, que vem a juízo trazer suas percepções sensoriais a respeito de fato relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio” (SCHIAVI, 2014a, p. 173). Desta forma, a prova testemunhal é a forma de trazer ao processo informações importantes para a decisão do litígio, que na maioria dos casos, não teria outra maneira de ser comprovada se não através de testemunho. No processo do trabalho são admitidas até 3 testemunhas para parte, sendo no procedimento sumaríssimo apenas duas. A exceção a este número máximo é o inquérito para apuração de falta grave em que são aceitas até 6 testemunhas. Ocorrendo a cumulação de ações, o entendimento é que há renuncia quanto ao direito de cada uma ouvir 3 testemunhas, 46 já no litisconsorte passivo, todos os réus terão o direito a suas testemunhas (MARTINS, 2012b). Todavia, independente do número de testemunhas que a parte apresentou, o magistrado tem a faculdade de ouvir testemunhas referidas ou ordenar que determinada pessoa seja ouvida. Também é faculdade do juiz a acareação de testemunhas constante no artigo 418, inciso II do Código de Processo Civil, que pode ser utilizada quando houver divergência nos testemunhos de duas testemunhas. Diferente do que ocorre no processo civil, na ação trabalhista, as testemunhas são trazidas pelas partes para a audiência sem que haja a necessidade de notificação ou prévia apresentação de rol. Neste sentido dispõe o artigo 825 da consolidação das Leis do Trabalho: “as testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação” (BRASIL, 1943). Contudo, se a testemunha não comparecer espontaneamente, poderá ser intimada e sua ausência injustificada acarretará multa prevista no artigo 730 da CLT, além da possibilidade de ser conduzida de maneira coercitiva. 3.4.4.1 Da produção da prova testemunhal O juiz determinará a ordem da oitiva das testemunhas, contudo, normalmente são ouvidas primeiro as do reclamante e após as do reclamado conforme prevê o artigo 413 do Código de Processo Civil. Iniciado o depoimento da testemunha ela será qualificada pelo juiz, prestará compromisso de dizer a verdade e será devidamente cientificada das consequências de prestar falso testemunho. Mesmo que não porte seu documento de identidade poderá ser ouvida se outra pessoa presente, diferente da parte que a trouxe, a conhecer, pois a CLT não obriga a apresentação de identidade para prestar testemunho (MARTINS, 2012b). Na sequência o juiz inquirirá a testemunha, e após as partes também poderão fazê-lo por seu intermédio. O depoimento prestado será resumido na ata da audiência, sendo assinado pelo Presidente e pelos depoentes. 3.4.4.2 Do impedimento, suspeição e incapacidade da testemunha Dispõe o artigo 405 do Código de Processo Civil que não podem depor as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas. Já a Consolidação das Leis do Trabalho, apenas refere em seu artigo 829 que “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como 47 simples informação” (BRASIL, 1943). Deste modo, por ser omissa aplica-se ao processo do trabalho também as hipóteses de impedimento, suspeição e incapacidade previstas no artigo 405 Código de Processo Civil: a) Incapazes: o parágrafo 1° do artigo em questão traz as hipóteses de incapacidade para depor, que é objetiva, sendo elas: o interdito por demência; “o que acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los ou ao tempo de depor não está habilitado a transmiti-los”; os menores de 16 anos; o cego, surdo quando a ciência do fato depender de sua deficiência (SCHIAVI, 2014a, p. 176). b) Impedidos: o impedimento também é objetivo e é tratado no 2° parágrafo do mesmo artigo dos impedidos, sendo eles: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. (BRASIL, 1973a). c) Suspeitos: a suspeição é subjetiva e está prevista no parágrafo 3° do artigo 405: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. (BRASIL, 197a3). Na ocorrência destas hipóteses de impedimento, suspeição ou incapacidade a parte contrária poderá contraditar a testemunha. A contradita deverá ocorrer logo após a qualificação, antes da testemunha prestar compromisso de dizer a verdade. A parte poderá provar através de documentos e até 3 testemunhas apresentadas no ato. O juiz ainda poderá ouvir a testemunha impedida ou suspeita se desejar, porém somente como informante, e estas não prestaram compromisso. 3.4.5 Prova Pericial É o meio de prova utilizado pelo juiz quando lhe falta conhecimento técnico para analisar determinado fato relevante para solução do litígio. Neste caso, o juiz indica um profissional técnico para realizar o exame necessário e transmitir-lhe o conhecimento através de um parecer. Este profissional é chamado de perito (MARTINS, 2012b). Neste sentido dispõe o artigo 145 do Código de Processo Civil: 48 Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421. § 1o Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, respeitado o disposto no Capítulo Vl, seção Vll, deste Código. (BRASIL, 1973a). Na ação trabalhista, verificada a necessidade de perícia, ela pode ser realizada tanto na fase de conhecimento: insalubridade e periculosidade, médicas, contábeis e grafotécnicas. Como na fase de execução em que são mais comuns as perícias contábeis e de arbitramento (SCHIAVI, 2014a). Uma vez nomeado o perito pelo juiz as partes serão intimadas para apresentarem seus quesitos no prazo de 5 dias e assistentes técnicos se desejarem. Poderão ainda impugnar o perito por impedimento ou suspeição em conformidade com os artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil. O juiz acolhendo a impugnação nomeará novo perito (MARTINS, 2012b). A prova pericial será indeferida quando ocorrerem as situações constantes no artigo 420 do Código de Processo Civil: quando não depender de conhecimento técnico, não for necessária devida a outras provas já produzidas e quando “a verificação for impraticável. É importante salientar que a CLT exige prova pericial para a comprovação de determinadas situações. É o caso da insalubridade e periculosidade. Determina o artigo 195 que para a caracterização e classificação desses será realizada através de perícia. Contudo, no caso de pagamento espontâneo, por ser fato incontroverso, O Tribunal Superior do Trabalho (OJ 406 SDI-I) é a favor da dispensa de perícia (SCHIAVI, 2014a). Além disso, Martins salienta que mesmo na ocorrência de revelia em ações trabalhista que tem como pedido a caracterização da insalubridade ou periculosidade a perícia não será dispensada. Pois a revelia não pode “tornar verdadeiro” que o ambiente de trabalho em questão continha os elementos nocivos a saúde do trabalhador, somente a prova técnica poderá comprovar tal situação (MARTINS, 2012b, p. 354). Quanto a valoração da prova pericial, o juiz tem liberdade para formar sua convicção. Ele não será obrigado a decidir com base somente no laudo pericial, podendo utilizar-se de outros fatores para a formação de seu convencimento, contudo sempre deverá indicar os motivos que o fizeram chegar a tal conclusão. Não convencido, o magistrado, ainda, poderá determinar nova perícia. A segunda perícia não substituirá a primeira, podendo o juiz utilizar-se de qualquer delas ou de ambas para formar a sua decisão. (TEIXEIRA FILHO, 2003). 49 3.4.5.1 Espécies de prova pericial Dispõe o artigo 420 do Código de Processo Civil que “a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.” (BRASIL, 1973a). Mauro Schiavi acrescenta, ainda, o “arbitramento” também como espécie (SCHIAVI, 2014ª). Assim, cabe um breve estudo da descrição de cada uma destas espécies: a) Exame: é a perícia que se realiza “sobre a pessoa, coisas ou semoventes” (MARTINS, 2012b, p.202). Exemplo: perícia médica para apurar a redução da capacidade laborativa. b) Vistoria: é perícia sobre determinados lugares ou imóveis. (SCHIAVI, 2014a). Exemplo: Perícias de insalubridade e periculosidade. c) Avaliação: perícia para estimar o valor de um bem ou obrigação. Exemplo: avaliação de bens penhorados. d) Arbitramento: perícia utilizada para verificar valor de objeto de litígio em liquidação por arbitramento. Exemplo: fixação de valor de salário (TEIXEIRA FILHO, 2003). 3.4.5.2 Honorários periciais O artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre o pagamento dos honorários periciais: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.” (BRASIL, 1943). Já quanto a remuneração do assistente técnico, por sua indicação ser uma faculdade da parte, a Súmula n.341 do Tribunal Superior do Trabalho, determina que a responsabilidade pelo pagamento de seus honorários será da parte que indicou, independente de haver vencido ou não o objeto da perícia. Ocorrendo na fase de execução o responsável pelo pagamento será o executado por ter dado razão a perícia (SCHIAVI, 2014a). 3.4.6 Inspeção judicial Teixeira Filho (2003) define a inspeção judicial como o ato em o juiz, durante o processo, de ofício ou a requerimento das partes, examina pessoalmente em juízo ou no local 50 onde se encontram pessoas ou coisas, com objetivo de esclarecer fatos importantes para a formação de sua convicção. A inspeção judicial está prevista nos artigo 440 a 442 do Código de Processo Civil e é uma faculdade do juiz, desta forma se ao ser requerida for indeferida não constituirá cerceamento de defesa (MARTINS, 2012b). Dispõe o artigo 442 as situações em que o juiz poderá realizar inspeção judicial: Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando: I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; Ill - determinar a reconstituição dos fatos. (BRASIL, 1973a). As partes poderão acompanhar a diligência. Após a inspeção será lavrado auto circunstanciado e juntado aos autos. As partes serão intimadas para manifestação no prazo de cinco dias (BRASIL, 1973a). 3.5 ANÁLISE E VALORAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS A prova se destina ao convencimento do juiz. O momento de valoração das provas produzidas o magistrado fará sua análise de cada uma e em conjunto com as demais. Esta análise formará a sua convicção de quais fatos ele considera provados e decidirá quais pedidos acolherá e rejeitará (SCHIAVI, 2014a). A valoração das provas realizada pelo magistrado será livre, porém deverá demonstrar a sua motivação, conforme dispõe o artigo 131 do Código de Processo civil: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (BRASIL, 1973a). Este sistema de valoração é chamado de livre convencimento motivado, ou ainda sistema de persuasão racional. De acordo com Theodoro Júnior, neste sistema “o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção do processo” (THEODORO JÚNIOR, 2012, p.442). Conforme Schiavi, a prova deve ser valorada pelo juiz levando em consideração o “ônus de cada parte, a verossimilhança das alegações, a dificuldade probatória, a razoabilidade e o que ordinariamente acontece” (SCHIAVI, 2014a, p. 110). Inclusive, em se tratando de juiz do trabalho, ele poderá ainda escolher a que é mais coerente, havendo confronto entre elas. 51 Deste modo, o juiz deve na sentença apresentar as razões que o levaram a tal decisão, apresentando, inclusive, motivos para não admitir uma prova. Desta maneira é garantido o contraditório, pois a parte vencida terá ciência do que levou o magistrado a tomar tal decisão. Da mesma forma, em caso de recurso a instância superior entenderá o raciocínio que levou o juiz a proferir a sentença recorrida (MARINONI; ARENHART, 2012). 52 4 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO 4.1 JORNADA DE TRABALHO O termo jornada tem origem da palavra italiana giornata e da francesa journée. Ambas se referem a dia: giorno em italiano e jour em francês (DELGADO, 2012, p. 867). Deste modo, de acordo com Delgado, a jornada de trabalho refere-se ao tempo diário que o trabalhador se põe a disposição do empregador para realizar trabalho estabelecido em contrato (DELGADO, 2012). De maneira similar, Martins ensina que “a jornada de trabalho compreende o número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta à empresa” (MARTINS, 2012, p. 520). Adad, contudo, ressalta que os descansos (intervalos) integram “a disciplina legal da jornada de trabalho” (ADAD, 2013, p. 143). No mesmo sentido, Delgado, afirma que os “intervalos intrajornadas” devem ser considerados como parte da jornada de trabalho, apesar do empregado não trabalhar ou ficar disponível nestes períodos (DELGADO, 2012, p. 867). Cumpre mencionar que o conceito de jornada de trabalho difere-se de jornada normal de trabalho. Enquanto a jornada de trabalho refere-se a todo o período do dia em que o empregado laborou ou ficou disponível ao empregador, a jornada normal de trabalho refere-se unicamente ao período limite diário e semanal determinado pela Constituição Federal em seu artigo 7°, inciso XIII, que é de 8 horas diárias e 44 semanais (CARRION, 2013; BRASIL, 1988). 4.2 JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO Até Abril de 2013 o empregado doméstico não contava com nenhuma regulamentação relativa a sua jornada de trabalho. Assim, cabia unicamente as partes da relação trabalhista determinar qual o número de horas diárias seria laborado pelo empregado. Contudo, com a implementação da Emenda Constitucional 72/2013, o inciso XIII do artigo 7° da Constituição Federal, que trata do limite de horas de trabalho diário e semanal dos empregados, passou a ser aplicado também aos empregados domésticos: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, sendo facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de 53 trabalho” (BRASIL, 1988). Desta maneira, passou a ser obrigatória a observação dos limites diários de 8 horas e 44 semanais. Porém, Martins (2014a), alerta que o legislador ao inserir no texto legal “duração do trabalho normal” e não “duração normal do trabalho” deixou margem para a existência de “jornadas diferenciadas”, como as de 12 horas diárias com 36 de descanso. (MARTINS, 2014a). A respeito deste tema, dispõe a Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho: JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012 republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA504.280/2012.2 DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (BRASIL, 2012). Martins sublinha que a jornada especial para o empregado doméstico já se aplica no caso de cuidadores de idosos, doentes ou crianças (MARTINS, 2014ª). Neste sentido decidiu o Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA ESPECIAL DE PLANTÃO (12X36 HORAS). PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA PARA A GENERALIDADE DOS EMPREGADOS (SÚMULA 444, TST), SALVO OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS QUE SEJAM CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA, RECENTEMENTE ABRANGIDOS PELA EC Nº 72, PUBLICADA EM 03.04.2013, CASOS EM QUE PODE PREVALECER A MERA PACTUAÇÃO BILATERAL ESCRITA ENTRE AS PARTES, REALIZADA ANTES OU DESDE A EC Nº 72/2013. TRABALHO EM FERIADOS NÃO COMPENSADOS. PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. SÚMULA 444/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A jurisprudência pacificou (Súmula 444, TST) que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou ACT. No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito privado doméstico (Lei nº 5859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de doentes ou idosos da família empregadora , em conformidade com a nova EC nº 72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que, neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da Constituição. [...]Agravo de instrumento desprovido. (BRASIL, 2013c, grifo nosso). Embora esta legislação não se aplique a qualquer empregado doméstico. O Projeto de Lei 224/2013, em seu artigo 10, propõe a possibilidade deste tipo de jornada de trabalho, desde que acordado entre as partes por escrito (MARTINS, 2014a). 54 4.2.1 Horas extraordinárias O estabelecimento do limite da jornada de trabalho do empregado doméstico não impede que este realize trabalho em horário superior a este, desde que acordado por escrito entre as partes (ADAD, 2014). As horas laboradas fora do limite normal da jornada de trabalho serão consideradas como extraordinárias e deverão ser remuneradas com adicional de 50 por cento, conforme estabelece o inciso XVI da Constituição Federal: “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal” (BRASIL, 1988). Este direito também foi estendido aos empregados domésticos pela EC 72/2013. Cassar, afirma que os preceitos constantes no artigo 7° da Constituição, por tratarem-se direitos fundamentais, tem eficácia imediata, salvo quando expressamente previsto em contrário. Por este motivo, a autora defende a aplicação do “capítulo II do título II da CLT que trata da duração do trabalho” no que for compatível para a efetivação destes direitos. Deste modo, deve ser aplicado também o limite máximo de 2 horas extras diárias, previsto no artigo 59, limites de atrasos, “a forma de cálculo” das horas extraordinárias (artigo 64), bem como as regras constantes no artigo 74 sobre o controle de registro de ponto (CASSAR, 2014, p. 410). Adad, também corrobora do entendimento de Cassar (2014), no que ser refere ao número de horas diárias afirmando que deverão ser “no máximo duas por dia”. A autora lembra ainda, que se houverem horas trabalhadas acima deste limite elas devem ser remuneradas como horas extraordinárias normalmente (ADAD, 2014, p. 130). 4.2.2 Intervalos De acordo com Martins, os intervalos de descanso dentro da jornada (intrajornada) ou entre duas jornadas (interjornada), são lapsos temporais em que o empregado abstém-se de prestar serviços ao empregador, para que posso alimentar-se ou repousar (MARTINS, 2012a). Os intervalos são obrigatórios, não podendo ser subtraídos por liberalidade das partes ou por “norma coletiva”. Tratando-se de norma de interesse público em “preservar a saúde e a higidez física do trabalhador” (MARTINS, 2012a, p. 565). Aos empregados domésticos este direito foi estendido recentemente, pela EC.72/2013 com a extensão do inciso XXII do artigo 7° da Constituição Federal, que trata da 55 “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (BRASIL, 1988). Contudo, não há uma regulamentação específica para os intervalos dos empregados domésticos, devendo, desta forma, ser utilizada a Consolidação das Leis do Trabalho para tanto (CASSAR, 2014; ADAD, 2014). Na presente pesquisa trataremos de dois tipos de intervalos: o intrajornada e o interjornada. O Intervalo intrajornada consiste em pausas feitas dentro da jornada de trabalho para alimentação e descanso. Está previsto no artigo 71, §1 e 2§ da CLT que dispõe que sendo jornada superior a 6 horas este intervalo deverá ter entre uma e duas horas de duração. Em caso de jornada com até 6 horas de duração e superior a 4 horas, o período será menor, de apenas 15 minutos. Estes períodos não são remunerados e nem computados na duração da jornada de trabalho (BRASIL, 1943). O Projeto de Lei 224/2013, busca regulamentação deste intervalo para os empregados domésticos de maneira bem semelhante ao que determina a CLT, porém com a opção de redução de tempo mínimo de 1 hora para 30 minutos por simples acordo escrito entre as partes (BRASIL, 2013a). É importante salientar que no caso da não concessão do referido intervalo, ou concessão inferior ao mínimo legal, o empregador ficará sujeito ao pagamento do período com adicional de 50 por cento sobre a hora normal. Tal determinação está prevista no §4 do artigo 71 da CLT e Súmula 437 do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 1943; BRASIL 2012). Já o intervalo interjornada é o período compreendido entre duas jornadas de trabalho. De acordo com o artigo 66 da CLT não poderá ser inferior a “11 horas consecutivas para descanso.” (BRASIL, 1943). Lembrando que quando seguidas de repouso semanal remunerado deverão ser somadas ao período (ADAD, 2014). No caso da não obediência do período mínimo deste intervalo, as horas subtraídas também deverão ser remuneradas com adicional de 50 por cento (ADAD, 2014). 4.3 ÔNUS DA PROVA A palavra ônus, derivada do latim onus em seu sentido literal significa “aquilo que sobrecarrega, peso, encargo” (FERREIRA, 2009, p.593). Já quando utilizada em sentido de onus probandi, seria o encargo que a parte tem de provar em juízo os fatos que alegados (MARTINS, 2012b). 56 Schiavi define o ônus da prova de maneira mais completa: É um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que uma vez não realizado, gera um situação desfavorável a parte que detinha o ônus e favorável a parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo (SCHIAVI, 2014ª, p.83). Martins (2012b) discorda do ponto de vista de Schiavi (2014), asseverando que o ônus da prova não pode se visto como “dever ou obrigação”, haja vista que a parte não é obrigada a provar nada, porém é um encargo desta que se não se desincumbir causará prejuízo a si (MARTINS, 2012b, p. 323). Teixeira Filho, também compactua do entendimento de Martins, afirmando que “necessidade de provar não emerge de uma obrigação ou dever processual” e sim tem vinculação com o interesse da parte em ver suas alegações admitidas como verdadeiras pela sentença (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 118). No mesmo sentido, Ambrosio afirma que o ônus não é um dever, pois quando a lei impõe um dever a uma das partes, a contrária poderia exigir o seu cumprimento. A autora sublinha, ainda, que o ônus é “uma faculdade do interessado” pois “a satisfação do ônus interessa ao próprio onerado”. De modo que, o não exercício desta faculdade não gera nenhuma sanção (AMBROSIO, 2013, p. 19). A consolidação das Leis do Trabalho trata da distribuição do ônus da prova em seu artigo 818: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” Porém, de acordo com Carrion “é simplista em excesso”, não podendo se deixar de utilizar o Código de Processo Civil neste caso. Atribuindo, desta forma ao reclamante provas os fatos constitutivos de seu direito, e ao reclamado os extintivos, modificativos e impeditivos (CARRION, 2013, p. 732). Sob a mesma ótica, Martins (2012b, p.324), afirma que se o artigo 818 for interpretado de maneira literal, o entendimento o ônus da prova seria “elástico”. Por este motivo defende que o artigo 333 do Código de Processo Civil deve ser utilizado como complemento para questões de ônus da prova no processo do trabalho, ainda que a CLT não seja omissa. O autor assevera que a utilização somente da lei trabalhista no caso do ônus pode gerar “situações inusitadas”, como no caso de um reclamante alegar que labora em determinado horário, o ônus de provar seria dele, já se o reclamado contestasse alegando outro horário de trabalho, a prova passaria para ele, posteriormente se o reclamante alegasse outra questão em réplica o ônus voltaria para este. Por outro lado, Teixeira Filho (2003), contraria o ponto de vista de Carrion (2013) e Martins (2012b), alegando que de acordo com o artigo 769 da CLT, o Código de Processo 57 Civil só poderia ser utilizado em questões omissas e que neste caso não existe omissão. O autor defende ainda que o processo civilista e o processo do trabalho não são compatíveis e que por isso deve ser vedada a utilização do artigo 333 do Código de Processo Civil. Sobre o uso do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil de forma subsidiária no processo do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho tem se demonstrado favorável em suas decisões. Segue abaixo ementa de acórdão em que o Tribunal afirma este entendimento: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM FAVOR DO TOMADOR. APARENTE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 818 DA CLT, 333, I, DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Constada a aparente violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como a divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de se determinar o exame da revista. Agravo de Instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM FAVOR DO TOMADOR. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 818 DA CLT, 333, I, DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, I, do CPC, este último aplicado ao Processo do Trabalho de forma subsidiária, por força do art. 769 da CLT, compete ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito. Enquanto que ao réu cumpre demonstrar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito autoral (art. 331, II, do CPC) [...]. Assim sendo, considerando a inexistência de provas capazes de demonstrar a veracidade das alegações autorais, e sendo ônus do trabalhador a comprovação do fato de que prestou serviços em favor da Gafisa S/A, não há como se manter a condenação subsidiária imposta à tomadora dos serviços. Recurso de Revista provido. (BRASIL, 2014a, grifo nosso). Também o Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região (Santa Catarina), utiliza-se do Código de Processo Civil de forma subsidiária em questões relativas ao ônus da Prova, como pode ser extraído da decisão abaixo: RO 03569-2008-037-12-00-3 - DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. INOCORRÊNCIA. O dano moral há de ser devidamente evidenciado. O ônus da prova incumbe a quem o alega, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Não demonstrada a alegada violação à honra, à dignidade, ao decoro, à integridade moral, à imagem, à intimidade ou a qualquer atributo relativo à personalidade humana, e por isso protegido juridicamente, não se tem configurada a ocorrência de danos morais. (SANTA CATARINA, 2010, grifo nosso). Como demonstrado anteriormente a jurisprudência tem feito uso do artigo 333, inciso I do CPC em conjunto com o artigo 818 da CLT no que tange ao ônus da prova nas ações trabalhistas. 58 4.4 ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO A Lei 5.859 de 1972, que trata sobre a profissão do empregado doméstico, não traz nenhuma peculiaridade em relação ao ônus da prova nas ações trabalhistas destes. (BRASIL, 1972). Nem tampouco traz qualquer regra de regulamentação sobre o controle da jornada de trabalho, até porque a referida lei é anterior a implementação da Emenda Constitucional 72/2013 e antes dela não havia limite de jornada previsto em lei (BRASIL, 2013). Contudo, os direitos dos domésticos presentes na Constituição Federal relativos à jornada de trabalho devem ser aplicados de imediato, assim de acordo com Cassar, deve ser utilizada a CLT, desde que se observada a compatibilidade, para dar efetividade a estes direitos (CASSAR, 2014). A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que o ônus da prova cabe à parte que fizer as alegações. Desta maneira, pode se afirmar que a distribuição do ônus da prova neste diploma legal é estática (SCHIAVI, 2014a). Nesta ótica, se o empregado doméstico pretende demandar o seu empregador pleiteando o pagamento de horas extras o ônus da prova incumbirá a este, pois alegação do fato é sua, devendo prova-lo. Além disso, trata-se de fato constitutivo de seu direito, o que se aplicando o artigo 333, I, do Código de Processo Civil, cabe a prova ao autor. Malatesta ensina que o “ordinário se presume e o extraordinário deve ser provado” (MALATESTA apud MARTINS, 2012b, p.327). Logo, conforme Martins a jornada normal de trabalho de “8 horas diárias e 44 semanais” é ordinária e por isso será presumida. Já o labor “anormal”, que é trabalhar em horário superior a este limite é “extraordinário” e, portanto, incumbirá o ônus da prova ao empregado (MARTINS, 2014b, p.327). Além disso, a maioria dos empregadores domésticos possui menos de 10 empregados, o que desobriga o controle do registro da jornada, conforme determina o parágrafo 2° do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso (BRASIL, 1943). Desta forma, como bem ensina Martins, não é possível a aplicação da Súmula 338, inciso I do Tribunal Superior do Trabalho, que determina que no caso da não 59 apresentação dos registros de ponto do empregado pelo empregador, se presumirá verdadeira a jornada pleiteada (MARTINS, 2014b). Por conseguinte, considerando a aplicação do artigo 818 da CLT e artigo 333 do CPC, no caso do reclamado contestar a jornada de trabalho apresentada pelo reclamante em ação trabalhista, o ônus de prova-la será de quem alegou, ou seja, do empregado. 4.4.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova Sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova no processo do trabalho a doutrina diverge. No ponto de vista de Martins, não é possível a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, pois não existe omissão na CLT sobre este tema e portanto não está autorizada a utilização do “direito processual comum”. O autor destaca, ainda, que também não pode ser empregado o artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que autoriza a inversão do ônus da prova em prol da defesa do consumidor em determinados casos, pois a referida lei “é especial e não comum”, logo a sua aplicação no direito processual do trabalho não é permitida (MARTINS, 2014). Já Schiavi entende ser possível a inversão, devido ao estado de “hipossuficiência do empregado” em certas demandas trabalhistas que o impedem de produzir provas do pleiteado ou torna muito difícil esta produção para ele (SCHIAVI, 2014a). Schiavi defende, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para a inversão do ônus da prova em favor do empregado, argumentando que existe omissão na CLT e está de acordo com o “princípio do acesso à Justiça do trabalhador” (SCHIAVI, 2014a, p. 91). Saraiva e Manfredini também compactuam do entendimento de ser possível a inversão do ônus da prova no processo do trabalho: Com efeito, poderá o magistrado trabalhista, considerando a hipossuficiência do empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do ônus da prova. (SARAIVA; MANFREDINI, 2014, p. 406). De acordo com Schiavi, “são requisitos para a inversão do ônus da prova no processo do trabalho: a faculdade do juiz e os alternativos hipossuficiência ou verossimilhanças das alegações” (SCHIAVI, 2014a, p. 92). A respeito da faculdade do juiz de inverter ou não o onus probandi, Schiavi, afirma que esse pode aplicar a inversão de ofício. O autor alerta ainda, que só será necessária 60 a inversão “se não houver provas nos autos, ou seja, as partes não se desincumbiram do encargo probatório que lhes competia” (SCHIAVI, 2014a, p. 92). Sobre a hipossuficiência do empregado, diz Pereira, que por força do “princípio da proteção” o empregado é considerado no direito do trabalho como a “parte mais fraca da relação jurídica”, e logo, hipossuficiente (PEREIRA, 2013, p.54). Reconhecendo-se, desta forma, a existência de uma desigualdade econômica entre o empregador e o empregado. Schiavi assevera, ainda, que a hipossuficiência não será apenas econômica, mas também é considerada a “dificuldade excessiva de se produzir a prova” (SCHIAVI, 2014a, p. 92). Quanto à verossimilhança caberá ao juiz avaliar se as alegações da parte tem “aparência de verdade” (SCHIAVI, 2014a, p. 92). A súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho trata em seu inciso I e III de situações em que o ônus da prova será atraído para o empregador, in verbis: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) [...] III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). (BRASIL, 2003). Desta maneira é clara a determinação de inversão do ônus da prova do inciso I da referida súmula, uma vez que a jornada de trabalho é alegada pelo reclamante e, portanto, pela regra geral da CLT, ele deveria provar. Todavia a Súmula excetua os casos em que a empresa é obrigada a manter registro de ponto, justamente por que é o empregador o mais apto a produzir esta prova. No inciso III, a inversão é expressa, pois de acordo com Martins, “a orientação toma por base as máximas da experiência no sentido de que o empregado não marca o controle de ponto todos os dias no mesmo horário” (MARTINS, 2012b, p. 326). No caso específico da prova da jornada de trabalho do empregado doméstico, Silva, afirma que sua “percepção inicial” é de que ônus da prova ficará a cargo do empregador por ser mais apto à produção da prova e devido à vulnerabilidade do obreiro doméstico. (SILVA, 2014). Assim, se o empregado não apresentar prova da jornada de trabalho que declinou na inicial, poderá o magistrado, na visão do autor, inverter o ônus da prova, para que o encargo probatório passe a ser do empregador. 61 Como mencionado anteriormente, Martins, é contrário a este entendimento, afirmando que não pode ocorrer a inversão, pois a distribuição do ônus no processo do trabalho é “estática”, sendo, desta forma, o ônus de provar horas extras, bem como intervalos que não foram concedidos é de quem alega, conforme determina o artigo 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil. (MARTINS, 2012b, p. 327). 4.4.2 Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova A Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, segundo Peyrano “representa um deslocamento excepcional do ônus da prova, segundo as circunstâncias do caso, para aquele que esteja em melhores condições técnicas, profissionais, econômicas ou fáticas de produzi-la.” (PEYRANO, 2004, p. 21 apud AMBROSIO, 2013, p. 56). Contudo, Ambrosio observa que a distribuição dinâmica é “excepcional” e só deve ser aplicada quando a distribuição do ônus prevista na legislação gera para a parte o encargo de produzir a “chamada probatio diabolica”, ou seja, aquela de produção “extremamente difícil ou impossível” (AMBROSIO, 2013, p. 56). Schiavi alerta que a teoria em questão não pode ser confundida com a inversão do ônus da prova, uma vez que a distribuição dinâmica não necessita de “verossimilhança nas alegações”, pois se sustenta no princípio da aptidão da prova (SCHIAVI, 2014a, p. 97). A jurisprudência, apesar de ainda tímida neste sentido, tem utilizado a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Segue abaixo decisão do Tribunal Regional do Trabalho 2ª região (São Paulo): HORAS EXTRAS. ÔNUS PROBATÓRIO. É do autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e da ré aquelas que comprovem os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito obreiro. Inteligência dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Modernamente, a distribuição do ônus de prova é dinâmica, não ficando limita ao disposto no artigo 818 da CLT, com o que tal ônus recairá sobre aquele que tem melhores condições de produzir a prova. Não comprovado pelo reclamante suas alegações quanto à prestação de trabalho em "sobretempo", não procede sua pretensão. Recurso ordinário do autor ao qual se nega provimento. (SÃO PAULO, 2013, grifo nosso) A análise de qual das parte terá melhores condições de produzir a prova será feita pelo juiz, que verificará se realmente uma delas encontra-se em posição de privilégio para produzi-la. Schiavi ressalta que não será um “arbítrio do juiz”, pois este deverá justificar juridicamente porque decidiu aplicar a teoria (SCHIAVI, 2014a, p. 97). 62 4.5 PROVA DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO E DIFICULDADES DE PRODUÇÃO A Lei 5.859 de 1972 não trata das questões processuais que envolvem o empregado doméstico, logo nada traz sobre meios de prova especificamente desta classe trabalhista. Martins ensina que a exclusão do empregado doméstico da proteção da CLT refere-se somente a parte material, e não a processual, uma vez que se não fosse desta forma, “não haveria como aplicar as regras processuais da CLT num processo trabalhista de um empregado doméstico” (MARTINS, 2013a, p. 34). A Consolidação das Leis do Trabalho não traz um rol taxativo dos meios de prova que podem ser utilizados para provar fatos determinados. Embora preveja em certas circunstâncias somente um tipo de prova, tais como no caso de pagamento de salário, que deve ser necessariamente escrita, assim como os “acordos de compensação de horário.” (MARTINS, 2012b, p.335). Por ser omissa a CLT neste sentido, aplica-se de maneira subsidiária o artigo 332 do Código de Processo Civil para a questão de meios processuais da ação trabalhista: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.” (BRASIL, 1973a). Com o advento da Emenda Constitucional 72/2013, restaram diversas lacunas pendentes de regulamentação e, como citado anteriormente, vem se utilizando a CLT para dar efetividade a alguns desses direitos de aplicação imediata, como a jornada de trabalho e os intervalos. Contudo a relação de emprego do empregado doméstico se difere das relações prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, pois tem suas peculiaridades. No caso das provas inerentes a esta relação não seria diferente. Nem tudo que se aplica ao empregado regulado pela CLT, se adequa aos empregados domésticos. Trataremos a seguir das dificuldades que podem ser encontradas na produção de provas da duração da jornada de trabalho dos empregados domésticos. 63 4.5.1 Prova documental A prova da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico pode ser feita por meio de documentos. Ocorre que, ainda não há regulamentação específica que trate sobre o meio de registro dos horários de entrada e saída do empregado doméstico. Sobre este tema, Schiavi sugere a utilização da CLT como uma solução (SCHIAVI, 2014b). Contudo a CLT, em seu artigo 74, parágrafo 2°, só determina a obrigatoriedade de registro dos horários da jornada de trabalho no caso de estabelecimentos com mais de 10 empregados. Com isso, raramente o registro de ponto pelo empregador será obrigatório no caso dos empregados domésticos, pois na maioria das vezes o empregado doméstico é o único empregado na residência. Porém, o fato de não ser obrigatório não impede que o empregador tenha um controle de horários de entrada e saída do seu empregado doméstico, neste caso existirá prova documental da jornada de trabalho. Caso contrário, é mais provável que a prova se dê através de testemunhas. A aplicação da CLT para questões sobre a jornada de trabalho do empregado doméstico, pode ser temporária. Visto que tramita no congresso o projeto de Lei 224/2013 que pretende tornar obrigatório o registro de entrada e saída do empregado por parte do empregador doméstico. Se aprovado o referido projeto, haverá uma maior facilidade de comprovação da jornada por meio de prova documental. Uma vez que poderá ser aplicada o inciso I Súmula 338 do TST, invertendo-se o ônus da prova, se o empregador não apresentar os controles de frequência do empregado (BRASIL, 2003). Desta maneira, sabendo desta possibilidade, o empregador provavelmente terá mais empenho em manter esses registros e a produção de prova da jornada será facilitada. 4.5.2 Prova testemunhal No cenário atual, considerando a não obrigatoriedade do registro de ponto dos empregadores que possuem menos de 10 empregados, é possível a prova da jornada de trabalho do empregado doméstico através de prova testemunhal. Todavia, de acordo com Martins e Vieira Júnior, as partes encontraram extrema dificuldade na produção de prova testemunhal. Esta dificuldade citada pelos autores é gerada 64 pelas particularidades da profissão do empregado doméstico. (MARTINS, 2014b; VIEIRA JÚNIOR, 2013). Um dos pontos que podem contribuir para a dificuldade de produção da prova testemunhal da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico é o local de trabalho do empregado doméstico. Em regra, o doméstico presta serviço na residência do empregador. Normalmente durante a jornada de trabalho do empregado, nela permanecem os familiares do empregador, ou somente o empregado, como tem ocorrido muito atualmente. Deste modo, as pessoas que poderiam testemunhar a entrada e saída do empregado, bem como os momentos que este realiza intervalos de descanso, são estas pessoas. Porém, prevê o artigo 829 da CLT que: “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação” (BRASIL, 1943). Deste modo, tanto o empregado terá dificuldade de apresentar testemunhas, quanto o empregador, pois o ambiente do lar é dotado de confiança e normalmente as pessoas que frequentam a casa, serão familiares, amigos e se prestarem depoimento serão meros informantes. Outras pessoas também podem ser cogitadas como testemunhas, porém dificilmente forneceram as informações necessárias para comprovar uma jornada de trabalho. Martins, cita como exemplo os porteiros de prédios e condomínios, afirmando que eles podem até ver quando o empregado entra e sai do trabalho, mas não saberão quando este estava efetivamente trabalhando e os períodos que estava descansando. Outro exemplo citado pelo autor são as “pessoas que passam na rua”, que poderão apenas relatar que o empregado esteve na residência, mas não o tempo que esteve no local trabalhando (MARTINS, 2014b). O mesmo pode ocorrer em relação à prova do empregador contra o empregado, as testemunhas que podem relatar o horário de trabalho do empregado normalmente serão impedidas. Sobre este tema, trata o artigo 405 do Código de Processo Civil em seu parágrafo 2°, inciso I: Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] § 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (BRASIL, 1973a). Assim, sendo que é característica do empregado doméstico prestar serviço à pessoa ou a família, é consequência que as pessoas que efetivamente presenciarão a jornada 65 de trabalho do doméstico serão familiares e por isso impedidos de testemunharem em favor do empregador. Outro ponto, que pode gerar dificuldade de comprovação por prova testemunhal é o caso do empregado que dorme no emprego, se este for requisitado a prestar serviços à noite, para medicar um paciente ou atender uma criança, por exemplo, torna-se praticamente impossível que este apresente testemunhas da realização deste trabalho. A existência de dificuldade de comprovação da jornada do empregado doméstico por prova testemunhal é inegável, contudo não é se pode dizer que não seja possível a comprovação por este meio. Apesar de menos comuns, existem situações em que os empregados domésticos podem conseguir mais facilmente testemunhas da duração de sua jornada de trabalho, como, por exemplo, em residências que possuem mais de um empregado, um deles pode ser testemunha do outro. Ou ainda no caso de empregados que prestam serviços domésticos fora da residência como cuidadores de idosos que laboram em casas de repouso a serviço da família, provavelmente terão maior convivência com outras pessoas durante o seu trabalho que poderão atestar sua jornada. Schiavi afirma que nas questões que envolvem a prova da jornada do trabalhador doméstico, a simples utilização do artigo 74 da CLT e aplicação do ônus estático da prova (art.818 da CLT e 333 do CPC), geralmente não propiciará o “acesso à justiça do trabalhador doméstico” e nem tampouco a sua “ampla defesa”, podendo inclusive implicar no não exercício de seu direito de limitação de jornada determinado pela CF (SCHIAVI, 2014b). Por este motivo, o autor defende a aplicação da inversão do ônus da prova com base no artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor, para que o empregador produza a prova da jornada, baseando seu entendimento na hipossuficiência do empregado doméstico. Contudo, esta inversão pode vir a gerar o prejuízo do empregador, pois da mesma maneira que o empregado tem dificuldades de produzir prova testemunhal ele também o terá. Podendo, assim, não conseguir fazer prova negativa da jornada apresentada embora irreal. Schiavi apresenta como segunda alternativa para esta questão, a aplicação da “teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova”. Desta forma, o magistrado poderia atribuir o ônus a parte com maior aptidão para produção da prova, não sendo necessariamente o empregador (SCHIAVI, 2014b). A segunda alternativa parece promover melhor a justiça, vez que não será simplesmente atribuído o ônus da jornada ao empregador, que a própria legislação dispensa de manter registro. O que não impede que o ônus também lhe seja atribuído. Porém o 66 magistrado analisará as possibilidades de cada parte no caso concreto e determinará o ônus aquela que melhor poderá desempenhá-lo. Com a aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, segundo Schiavi, a parte que tem razão, mas não se encontra em posição de produzir a prova necessária de seu direito, poderá ter seu acesso à justiça possibilitado (SCHIAVI, 2014b). 4.6 FISCALIZAÇÃO DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO 4.6.1 Fiscalização por parte do Ministério do Trabalho As alterações legislativas que ampliaram os direitos dos empregados domésticos também trouxeram a necessidade de fiscalização do efetivo cumprimento destas mudanças e das normas já existentes. Para regulamentar esta fiscalização o Ministério do Trabalho e Emprego criou em 06 de agosto de 2014 a Instrução Normativa 110, que teve sua publicação em 07 de agosto do mesmo ano. (BRASIL, 2014b). A referida instrução determina que a fiscalização ocorra de preferência de maneira indireta. Ou seja, o empregador será notificado a apresentar documentos junto ao Ministério do Trabalho e Emprego. (BRASIL, 2014b). O artigo 4° trata da fiscalização direta, que ocorreria no local de trabalho do empregado doméstico: Art. 4º Em caso de necessidade de fiscalização do local de trabalho, o AFT, após apresentar sua Carteira de Identidade Fiscal (CIF) e em observância ao mandamento constitucional da inviolabilidade do domicílio, dependerá de consentimento expresso e escrito do empregador para ingressar na residência onde ocorra a prestação de serviços por empregado doméstico. (BRASIL, 2014b) Desta forma, só poderá ser realizada a fiscalização no local de trabalho do empregado doméstico, se o empregador autorizar. Nelson, afirma que o fato dos auditores do Ministério do Trabalho não poderem entrar nas residências em que os empregados prestam serviços sem a autorização dos proprietários, mitiga a garantia dos direitos dos empregados domésticos, pois poderão ocorrer “abusos sobre a jornada de trabalho” destes empregados sem que possam ser verificados pelas autoridades (NELSON, 2013). Contudo, o empregado doméstico labora em ambiente residencial, diferente do ambiente de uma empresa que pode ser fiscalizado de maneira mais efetiva. De modo que, 67 ainda que seja mais restrita a forma de fiscalização o legislador não pode ferir o mandamento constitucional da inviolabilidade do domicílio para torna-la mais eficiente. De acordo com Ferreira Filho, este mandamento tem a função de “proteger a intimidade do homem, proibindo intromissões de outros e do próprio o Estado” (FERREIRA FILHO, 1997, p. 36). Desta maneira, é um direito do empregador não ter a sua casa violada sem a sua permissão. Sem dúvida, a questão da fiscalização é mais um entrave para a comprovação da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, pois ainda que haja uma denúncia sobre o tema, o empregador será apenas notificado a apresentar documentos. Logo se não há obrigatoriedade de registros da jornada, também não haverá documentos a serem apresentados. Está é mais uma peculiaridade da atividade doméstica que o diferencia dos demais e impede que o meio de fiscalização padrão seja aplicado. 4.6.2 Fiscalização por parte do empregador Outra questão importante é a fiscalização ou o controle da jornada de trabalho do empregado doméstico por parte do empregador. O empregador que permanece a maior parte do dia fora de sua residência poderá encontrar dificuldade de controlar os horários de entrada e saída do empregado doméstico, bem como se este efetivamente parou de trabalhar em seu intervalo de descanso. Sendo assim, mesmo que o empregador mantenha um livro ponto não saberá se os registros lançados pelo empregado são verdadeiros. Martins assevera que será desafiador para “as famílias brasileiras” realizar controle “à distância, da jornada de trabalho de suas empregadas” a fim de evitar pagamento indevido de horas extraordinárias (MARTINS, 2013b). Martins, também pactua deste entendimento, afirmando que ser comum os empregadores não estarem na residência durante a jornada de trabalho do empregado doméstico, devida a “relação de confiança existente entre as partes” (MARTINS, 2014b). Com isso, não há como o empregador saber quais os períodos que o empregador trabalhou durante o dia. Contudo, o autor ressalta que a relação de confiança entre o empregado doméstico e o empregador não pode ser considerado cargo de confiança. Martins aponta algumas sugestões para facilitar o controle da duração da jornada de trabalho dos empregados domésticos por parte dos empregadores com maior efetividade: 68 a) Sistema de registro de ponto: o autor cita um sistema de computador desenvolvido por um empresário de Uberlândia/MG (Juliano Soares). O empregado entra no sistema com sua matrícula e senha e realiza o registro. O empregador pode acompanhar os registro de entrada, saída e intervalos pela internet (MARTINS, 2013b). b) Relógio Ponto eletrônico: Martins ressalta que este tipo de equipamento é útil por ter leitor de código de barras de crachás para registro de entrada e saída. Contudo, o ponto negativo seria o custo para o empregador (MARTINS, 2013b). c) Câmeras: outra sugestão apresentada por Martins para comprovar horários de entrada e saída do empregado, mas também de valor elevado. (MARTINS, 2013b). Estes e outros meios de controle da jornada, ainda que não obrigatórios, podem servir como garantia para o empregador de que o empregado não extrapolou a sua jornada normal de trabalho, servindo inclusive de prova a seu favor em uma possível demanda judicial (VIEIRA JUNIOR, 2013). 4.7 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OCORRIDAS NO TRANSCURSO DA PESQUISA: LEI 150/2015 No dia primeiro de junho de 2015 foi aprovada a lei 150/2015 revogando-se a lei 5859/1972. A lei 150/2015, proveniente do projeto de Lei 24/2013 posteriormente substituído pelo 05/2015, trata da profissão do empregado doméstico de forma mais completa que a lei 5859/1972 além de abranger os incisos pendentes de regulamentação do artigo 7° da CF estendidos aos domésticos pela EC.72/2013. A primeira alteração relevante ao presente trabalho foi relativa ao conceito de empregado doméstico. Que passou a ter a seguinte redação: Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei (BRASIL, 2015). Desta forma, passou a ser requisito para caracterizar a continuidade pelo menos três dias de serviço prestado ao mesmo empregador. 69 No que tange a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico a inclusão da obrigatoriedade do registro de ponto do empregado por parte do empregador, constante em seu artigo 12 é a mais importante alteração trazida por esta lei (BRASIL, 2015). Deste modo, após a aprovação desta lei, os empregados domésticos poderão produzir mais facilmente a prova documental da duração de sua jornada de trabalho. Outra inovação trazida pela lei 150/15 é a possibilidade de realização de intervalo intrajornada de 30 minutos com mero acordo escrito entre as partes. Anteriormente não havia regulamentação quanto ao tempo de intervalo. Além disso, os artigos 4 e 5 da lei 150/2015 trazem regras para a instituição de regime de compensação de horas mediante acordo escrito entre o empregado e empregador. 70 5 CONCLUSÃO O presente trabalho teve como objetivo principal analisar a possibilidade de surgimento de dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico após as modificações inseridas na legislação pela EC 72/2013. Para tanto, foi necessária uma análise do histórico legislativo da profissão do empregado doméstico, da qual concluímos que a evolução da legislação profissional do doméstico foi extremamente lenta, deixando esta classe trabalhista quase sem regulamentação por muito tempo. Para uma maior compreensão do tema, foi realizado um estudo sobre as principais informações sobre a profissão de empregado doméstico, como conceitos, características e identificação das partes desta relação trabalhista. Deste estudo conclui-se que o empregado doméstico possui características particulares que o diferenciam dos demais trabalhadores previstos na CLT, tais como ambiente de trabalho residencial e realização de trabalho para família. Posteriormente para que fosse possível uma maior concepção do direito probatório do trabalho, foi realizado um estudo sobre a prova no processo do trabalho, conceito, meios e princípios. No terceiro capítulo tratamos especificamente sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: conceito, legislação meios de prova e fiscalização. Da análise geral do estudo realizado, conclui-se que as modificações implementadas pela EC 72/2013, podem gerar muitas dificuldades de prova da duração da jornada de trabalho doméstico. Isso se deve principalmente ao fato de a profissão do empregado doméstico possuir características diferentes das dos demais trabalhadores. Com isso, ao se aplicar regrais gerais a esta classe trabalhistas elas não se encaixam com perfeição, o que gera certos conflitos. Nesse sentido, cumpre citar as palavras de Nelson “em defesa de um tratamento igualitário para os domésticos, ao equipará-los aos empregados da CLT, geraram uma desigualdade maior, pois trataram iguais realidades fáticas diversas” (NELSON, 2013). Deste modo, verificou-se que a falta de obrigatoriedade do registro de entrada e saída, bem como dos intervalos pelo empregador, é uma das principais causas das dificuldades de prova da duração da jornada. Uma vez que o empregador não sendo obrigado a manter estes registros, o empregado ao alegar que tem direito de receber horas 71 extraordinárias deverá provar que as realizou, e não havendo prova documental será necessária a prova testemunhal. Contudo, a produção de prova testemunhal para a comprovação da jornada é extremamente difícil pelo fato desta profissão não se realizar em ambiente empresarial. Assim, as pessoas com quem o empregado convive durante a sua jornada provavelmente não servirão como testemunhas ou por serem parentes ou amigos do empregador, ou por não terem como afirmar a duração desta jornada. Da mesma maneira, a falta de registro de ponto do empregado também pode vir a gerar dificuldades para o empregador que ao ser demandado judicialmente pelo pagamento de horas extras indevidas não terá a prova negativa destas, tendo que recorrer à prova testemunhal incorrendo nas mesmas dificuldades mencionadas anteriormente. Todavia ao final da pesquisa, em junho de 2015, foi aprovada a Lei 150/2015 que revogou a Lei 5.859 de 1972. Esta lei tornou obrigatório para o empregador manter o controle de horários de entrada, saída e intervalos dos empregados domésticos, além de regulamentar os intervalos, trabalho noturno e regime de compensação de horário dentre outros pontos. Deste modo, concluímos que a partir da aprovação da nova lei, os empregados domésticos terão mais facilidade de produzir prova documental de sua jornada de trabalho, havendo, inclusive, a possibilidade de aplicação da Súmula 338 do TST no caso de não apresentação dos controles por parte do empregador. Contudo o que persiste mesmo com a obrigatoriedade do registro de ponto são as dificuldades de fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado. O empregador na maioria dos casos não está presente no momento da entrada e saída do empregado. Deste modo, a simples adoção de um livro ponto pode não ser suficiente para garantir ao empregador que as informações de horário de entrada e saída são verdadeiras, gerando-se desta forma a possibilidade para que o empregado haja de má-fé e ali registre informações inverídicas. Para o empregador que deseja ter uma maior segurança dos registros de entrada e saída do empregado, podem ser sugeridas a aquisição de um relógio ponto eletrônico, ou instalação de câmeras, ou ainda utilização de um software de registro de ponto. Estas opções apesar de mais seguras, geram mais gastos ao empregador, além de serem mais voltados para empresas, o que diferente de uma residência possui uma estrutura maior para controle de seus empregados. É importante lembrar, que relação trabalhista doméstica é baseada na confiança, visto que, o empregado labora na residência do empregador, na esfera mais íntima, deste 72 modo é cabível que o empregador utilize-se apenas do livro ponto para registro de horário de trabalho do seu empregado. Outro ponto que analisamos é a questão da fiscalização por parte do Ministério do Trabalho. Por força do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, o agente fiscalizador não poderá entrar no local de trabalho do empregado doméstico sem autorização expressa do empregador (BRASIL, 2014). Esta questão pode impedir que certos abusos sejam verificados pela fiscalização por parte do Estado. Esta é mais uma dificuldade que tem origem nas singularidades da profissão do empregado doméstico. Uma residência, não é uma empresa que pode ser fiscalizada livremente, deste modo o empregador será avisado antes que a fiscalização ocorra e poderá corrigir os possíveis erros que poderiam ser verificados pelos agentes fiscalizadores. Porém, apesar do estudo que foi realizado, para sanar o problema da restrição de fiscalização por parte do Estado não foi encontrada uma solução. Pois o empregador também possui o seu direito, que é garantido constitucionalmente, de ter a sua intimidade preservada. Realizamos ainda um estudo sobre a questão da atribuição do ônus da prova nas demandas que versam sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, concluímos que em regra será do empregado, pois normalmente será alegada por ele. (BRASIL, 1943). Porém, constatamos na doutrina outras formas de distribuição do ônus no processo do trabalho. Sendo elas: a inversão do ônus a favor do empregado e a distribuição dinâmica do ônus da prova (SCHIAVI, 2014a; AMBROSIO, 2013). Sobre estas formas, concluímos que a simples inversão do ônus da prova quando o empregado não consegue realizar a prova da jornada, enquanto não existe obrigatoriedade de registro de ponto por parte do empregador, somente faria com que o problema fosse passado para a parte contrária, que teria poucas chances de poder fazer prova negativa. Já quanto à distribuição dinâmica, concluiu-se que seria uma boa alternativa, pois o magistrado poderia identificar quem melhor tem condições de produzir a prova, não prejudicando nenhuma das partes. Conclui-se ao final do presente estudo, que o que causa dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico são as diferenças típicas da profissão. Para sanar estas dificuldades, ou ao menos amenizá-las a legislação deve adaptar-se a realidade do empregado doméstico. 73 REFERÊNCIAS ADAD, Cristiane. Empregado doméstico: alterações promovidas pela ec-72/2013. São Paulo: Jurispodivm, 2014. AMBROSIO, Graziella. 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