MINISTÉRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
QUARTA CÂMARA
Processo nº.
Recurso nº.
Matéria
Recorrente
Recorrida
Sessão de
Acórdão nº.
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:
:
:
10218.000506/2004-69
147.316
IRF - Ano(s): 1999
AGROPECUÁRIA BACURI S/A.
1ª TURMA/DRJ-BELÉM/PA
21 de junho de 2006
104-21.662
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não provada violação das
disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do
Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando qualquer outro vício
insanável, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do
procedimento fiscal que lhe deu origem, quer do documento que formalizou
a exigência fiscal.
IRPF - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - TERMO
INICIAL - O termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de a
Fazenda Nacional constituir o crédito tributário pelo lançamento, nos casos
de dolo, fraude ou simulação, é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU
CAUSA - ARTIGO 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995 - CARACTERIZAÇÃO - A
pessoa jurídica que efetuar a entrega de recursos a terceiros ou sócios,
acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não
comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência
do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de
pagamento sem causa, nos termos do art. 61, § 2º, da Lei nº 8.981, de 1995.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS
INIDÔNEOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A utilização, por parte do
sujeito passivo, de documentos inidôneos caracteriza o intuito de fraude e
legitima a exasperação da penalidade, nos termos do art. 44, II, da Lei nº
9.430, de 1996.
JUROS MORATÓRIOS - SELIC - O crédito não integralmente pago no
vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do
montante devido é o fixado no diploma legal vigente à época do pagamento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA APONTADA NA AUTUAÇÃO POSSIBILIDADES - DIREITO AO CONTRADITÓRIO - Tratando-se de
imputação de responsabilidade solidária com fundamento no art. 124, I do
CTN, a circunstância deve ser explicitada no auto de infração e a pessoa
indigitada como responsável solidária deve ser expressamente notificada
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desse fato, abrindo-se-lhe a oportunidade do exercício do direito ao
contraditório e à ampla defesa.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. HIPÓTESES DE IMPUTAÇÃO.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. – A imputação de responsabilidade solidária
por crédito tributário só pode ocorrer nas hipóteses e nos limites fixados na
legislação, que a restringe às pessoas expressamente designadas em lei e
àquelas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal. A exigência de tributação exclusivamente na
fonte, com base no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, é incompatível com a
imputação de responsabilidade solidária a terceiros por suas meras
participações, como prepostos ou administradores, nos acontecimentos que
caracterizaram o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
Preliminares rejeitadas.
Recurso de Agropecuária Bacuri S/A negado.
Demais recursos providos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por
AGROPECUÁRIA BACURI S/A.
ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas e, no mérito,
NEGAR provimento ao recurso de Agropecuária Bacuri S/A e DAR provimento aos recursos
dos demais autuados, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente
julgado.
MARIA HELENA COTTA CARDOZO
PRESIDENTE
PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
RELATOR
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FORMALIZADO EM:
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN,
OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, HELOISA GUARITA DE SOUZA, MARIA BEATRIZ
ANDRADE DE CARVALHO, GUSTAVO LIAN HADDAD e REMIS ALMEIDA ESTOL.
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RELATÓRIO
Contra AGROPECUÁRIA BACURI S/A, Contribuinte inscrita no CNPJ/MF
sob o nº 05.418.321/0001-05, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 805/814 e Termo de
Verificação Fiscal de fls. 819/871 para formalização da exigência de crédito tributário de
Imposto sobre a Renda Retido na Fonte no montante total de R$ 9.186.899,84, sendo R$
2.694.902,41 a título de imposto; R$ 2.449.643,90 referente a juros de mora, calculados até
30/11/2004 e R$ 4.042.353,53 referente a multa de ofício, qualificada, no percentual de
150%.
Infração
A
infração
está
assim descrita
no
Auto
de
Infração:
"OUTROS
RENDIMENTOS – PAGAMENTOS SEM CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO IR NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM
CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA – Valor apurado conforme Termo de Verificação
Fiscal, o qual é parte integrante e inseparável do presente." – Período de Apuração:
18/01/1999 a 21/12/1999.
Enquadramento legal: art. 61, § 1º da Lei nº 8.981, de 1995; art. 674, § 1º,
do RIR/99.
No referido Termo de Verificação Fiscal a autoridade lançadora informa que
a Fiscalização foi motivada por constantes publicações na imprensa nacional de matérias
sobre desvios de recursos da SUDAM por empresas localizadas no Pará; que a empresa
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Agropecuária Bacuri S/A. foi selecionada para auditoria e que para essa empresa foi
liberado recursos da ordem de R$ 7.199.711,00. A Relatório Fiscal faz extenso e detalhado
histórico da evolução do capital social e da participação societária da Autuada e descreve os
procedimentos de fiscalização adotados. Na seqüência passa a relatar as irregularidades
apuradas e que passo a resumir.
1) Documentos inidôneos e seus respectivos "pagamentos" – relata a
autoridade lançadora que foram realizadas circularizações para os emitentes de notas
fiscais avulsas e de prestação de serviços apresentadas pela Contribuinte e que levaram à
conclusão de que tais documentos eram eivados de falsidade ideológica; que "com o
propósito de acobertar as saídas de recursos para os próprios responsáveis pela empresa,
para as pessoas fisicas ou jurídicas ligadas a eles, assim como para terceiros fornecedores
de bens ou serviços que não realizaram qualquer transação comercial ou contratual com a
auditada, tais documentos eram fornecidos à SUDAM onde serviam de comprovação da
aplicação daqueles recursos em investimentos fixos no projeto." E, na seqüência, apresenta
descrição detalhada desses fatos.
Inicialmente, a Fiscalização discorre sobre Notas Fiscais Avulsas emitidas
pelo Sr. Cássio Antonio Farias Cavalcante, as quais relaciona, que teriam sido pagas a partir
da conta bancária do Fiscalizado de nº 070.606-9, na agência 0076 do BASA S/A., e informa
que encaminhou o Termo de Solicitação de Esclarecimentos e Documentos ao emitente,
através do qual solicitou fossem confirmadas as vendas consubstanciadas nos documentos
fiscais acima, assim como esclarecesse a forma de pagamento, número do documento e
data relacionados à operação, além de apresentar a documentação comprobatória dos
créditos, acaso confirmada as transações; Informa, também que em carta resposta o
Intimado informou QUE vendeu gado pertencente a terceiros, relativo às Notas Fiscais
102361, 174508-4, 174579-9, 273035 nos valores de R$ 212.500,00, R$ 200.000,00, R$
209.888,80 e R$ 379.992,80, respectivamente; QUE não se lembra dos nomes dos
verdadeiros proprietários do gado vendido à Agropecuária Bacuri S/A, tendo em vista que
eram muitos; QUE o gado sai, todo, das Fazendas dos respectivos vendedores, diretamente
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para a Fazenda Bacuri S/A; QUE naquela época a exigência de GTA e Nota Fiscal quando
do trânsito do gado de uma fazenda para outra, não era rigoroso, sendo que as Notas eram
feitas posteriormente no escritório (VERSATIL); QUE não é pecuarista, e sim comerciante;
QUE à época, não possuía gado; QUE os pagamentos, relacionados às Notas acima, eram
feitos pelo Sr. Tarley Helvécio Alves, através de cheques nominativos à sua pessoa, sendo
que, na mesma ocasião, eram endossados e repassados a funcionário da Agropecuária
Bacuri S/A., sendo que, pode afirmar, que pelo menos em uma das ocasiões, tal cheque
endossado fora devolvido ao Sr. Tarley Helvécio Alves; QUE os cheques recebidos de volta
pelo Sr. Tarley eram recambiados a fim de que fossem pagos os verdadeiros proprietários
do gado vendido; QUE conhece o Sr. Tarley desde à época em que começou a vender gado
para ele; QUE pode afirmar que nenhum dos valores referentes às Notas acima, muito
embora nominativos a sua pessoa, transitara por sua conta bancária; QUE, pelo que tem
conhecimento, apenas a Agropecuária Bacuri S/A e Agropecuária Araçatuba S/A utilizaram
Notas Fiscais de venda de gado emitidas em seu nome; QUE pode ter havido outras Notas
emitidas em seu nome; que o Sr. Tarley Helvécio Alves, representando a Agropecuária
Bacuri S/A e Agropecuária Araçatuba S/A, era quem o procurava para realizar as operações
acima; que naquela época possuía apenas uma conta bancária – nº 33.278-X da Agência
2517-8 do Banco do Brasil em Redenção, cujos extratos relativos aos meses de
outubro/1999,
novembro/1999,
dezembro/1999,
agosto/2000
e
setembro/2000
nos
apresenta nesta oportunidade; QUE se recorda que possuía uma conta conjunta com o Sr.
Bernardo de Andrade, no banco Bradesco S/A, em Redenção, no ano de 1997; QUE ao
receber o primeiro Termo desta fiscalização, relacionado às vendas acima, procurou o
escritório da Agropecuária Bacuri S/A; QUE a Senhora Sônia, funcionária daquele escritório
sugeriu que se orientasse com o Sr. Jeneton, também funcionário daquele escritório; QUE,
ato contínuo, contactou o Sr. Jeneton, por telefone, o qual orientou-o para que respondesse;
QUE à época, possuía parceria com o Sr. Bernardo de Andrade, intermediando compra e
venda de material para atividade rural (sal, vacina, vermífugo, gado e outros), por meio do
escritório da empresa VERSATIL, nesta cidade; QUE nunca esteve na fazenda
Agropecuária Bacuri S/A e Agropecuária Araçatuba S/A; QUE conhece o Sr. Haroldo Alves
de Castro - parente do Sr. Tarley Helvécio Alves -, o qual (Haroldo) tem fazenda ao lado
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FAZENDA CARACOL; QUE não conhece pessoalmente o Sr. Walter Alves Carneiro, sendo
que é amigo do Sr. Paulo Carneiro, filho daquele; QUE entabulou negócios com o Sr. Paulo
Carneiro (venda de gado), não se recordando da data; QUE não conhece o Sr. José
Mauricio Bicalho Dias, mas sim o Dr. José Cristino; QUE nunca vendeu gado para as
pessoas físicas do Sr. José Mauricio e do Sr. José Cristino.
Da análise dos extratos bancário da conta nº 33.278-X, referente aos
períodos de março a abril de 1998 e março a abril de 1999, fornecida pelo Circularizado, em
confronto com as cópias dos cheques emitidas pela Fiscalizada, referentes aos supostos
pagamentos a Fiscalização chegou às seguintes conclusões: "pode-se verificar que os três
cheques acima, muito embora nominativos ao circularizado, não ingressaram efetivamente
em sua conta bancária, corroborando o declarado pelo mesmo em 02.09.2004. E mais, tais
cheques eram endossados pelo circularizado e devolvidos ao emitente dos mesmos, o que
pode ser igualmente verificado por intermédio do "pagamento" levado a efeito através do
cheque n° 177561, no valor de R$ 209.624,00 - debitado em conta em 01.10.1999, o qual
retomara, mediante estorno em conta-corrente em 01.10.1999, à conta da fiscalizada emitente do cheque. Os outros dois cheques (087095 e 177558, nos valores de R$
212.500,00 e R$ 200.000,00, respectivamente) foram depositados na conta de n° 06096-25
na agência 0906 do banco HSBC, é o que se depreende do anotado no verso dos mesmos.
A conta é da Pessoa Física do Sr. Renato de Andrade, conforme extratos bancários
enviados à Fiscalização por seu filho e procurador, o Sr. Bernardo Alexandre de Andrade."
E acrescenta que: "logo após o retorno à conta bancária da fiscalizada do
cheque de R$ 209.624,00, foi procedido em 04/10/1999, na mesma conta, a um débito de
igual valor e sob o histórico de "DÉB.D/CPMF", débito esse que a Fiscalizada atribuía ao
pagamento da Nota Fiscal Avulsa 174579-9, relativamente a compra de gado supostamente
vendido pelo circularizado. Ressalta-se que, a par dos extratos bancários apresentados pelo
circularizado verifica-se que tal crédito decorrente de citado débito sequer ingressou na
conta corrente do mesmo. E, mais, em que pese a informação prestada pela fiscalizada de
que tais lançamentos "ESTORNO" e "DÉB.S/CMPF" - haviam decorridos de falha de
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processamento da Instituição Financeira, forçoso é de se notar que, admitindo-se a falha na
descrição do histórico efetivamente houve o retorno do recurso à conta da fiscalizada e a
saída do mesmo recurso, via débito em conta, em data imediatamente posterior."
Anota, em complemento, que os débitos relacionados às supostas
"aquisições" de gado encontram-se regularmente escriturados na conta "MATRIZES",
entretanto, os créditos correspondentes às "aquisições" nos valores de R$ 200.000,00 e R$
209.888,80 encontram-se escriturado na conta "CRÉDITO DE ACIONISTAS, (...) Ou seja,
sequer foram escriturados os pagamentos pelas "aquisições" do gado citado.
Daí conclui:
"Verifica-se que com o fito de se ocultar os reais proprietários do gado,
repito, supostamente vendido à fiscalizada, foram emitidas as Notas Fiscais
Avulsas com a inserção de informação que devia ter sido escrita, qual seja,
a indicação do real proprietário do gado, criando a obrigação (declaração da
receita e recolhimento do imposto devido) sequer satisfeita pelo Sr. Cássio A
F Gonçalves - não pecuarista e sim, comerciante de materiais para a
atividade rural - e mais, alterando a verdade sobre fato juridicamente
relevante, melhor dizendo, deslocando a sujeição passiva tributária
(obrigação tributária) decorrente dessas supostas receitas das "vendas" do
gado. Consigne-se que o circularizado sequer é capaz de identificar os
"reais proprietários do gado"".
Pelos fatos narrados neste subitem (1.1), e considerando as circunstâncias
em que foram realizadas as operações relativas a "compra" de gado,
entendeu a Fiscalização estarem presentes elementos suficientemente
robustos que descaracterizam a causa e a identificação dos reais
beneficiários dos pagamentos consubstanciados pelos débitos na conta
bancária da fiscalizada nos dias 24 de março de 1999, 29 de setembro de
1999 e 04 de outubro de 1999, nos valores de R$ 212.500,00, R$
200.000,00 e R$ 209.624,00, informados pela fiscalizada e retratados - a
causa e beneficiário - através das Notas Fiscais Avulsas 102361, 174508-4
e 174579-9."
O Relatório trata, na seqüência, de Notas Fiscais Avulsas emitidas por
Tarley Hervécio Alves, igualmente liquidadas a partir da conta bancária nº 070.606-9, na
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agência 0076, do BASA S/A. Da mesma forma, a Fiscalização intimou o emitente a
comprovar as operações, e este, em resposta, declarou, em síntese, que confirmava a
venda de 1.580 cabeças de gado à Agropecuária Bacuri S/A., nos valores e datas
constantes das Notas Fiscais, cujas autenticidades confirma; que o pagamento foi realizado
com os cheques nº 177563 (R$ 290.000,00) e nº 177564 (R$ 180.000,00), em um total de
470.000,00.
A partir dessas informações e das cópias dos respectivos cheques emitidos
pelo Fiscalizado, a Autoridade Lançadora teceu as seguintes considerações:
"...verificou-se que os cheques supracitados pelo circularizado foram
assinados pelo mesmo, na qualidade de procurador da fiscalizada, à época,
emitidos nominativos à sua própria pessoa e pelo mesmo endossados em
seus versos. Registra-se: cheques assinados pelo próprio circularizado - na
condição de procurador da fiscalizada e emitente dos mesmos nominativos, igualmente, ao próprio circularizado. Aliás, essa relação
mandante X mandatário, tornou-se acentuada quando o cheque de n°
087082, no valor de R$ 20.000.00, de emissão da fiscalizada, assinado pelo
procurador e pelo mesmo endossado no verso, teria sido depositado na
conta desse mesmo procurador e ora circularizado. Frise-se que este
cheque foi apontado pela fiscalizada como parte do pagamento à empresa
CTR - Construções Terraplenagem Rodoviária Ltda."
Daí concluiu:
"Com isso, através de Nota Fiscal Avulsa 170953-2, no valor de R$
470.000,00, procurou-se dar causa aos pagamentos consubstanciados por
tais cheques. Entretanto, verificou-se que referidos cheques foram levados à
compensação em conta bancária no Bradesco SIA, sendo certo que o
circularizado não possuía conta naquela Instituição Financeira, naquele
período. Motivo este que levou o circularizado, muito embora tivesse
informado que estaria providenciando os extratos bancários junto ao banco,
a NÃO apresentar à Fiscalização referido documento bancário de forma a
comprovar o ingresso daqueles recursos."
O Sr. Tarley compareceu à unidade da Receita Federal em 27/08/2004 e
prestou as declarações transcritas no Termo de Verificação Fiscal e a seguir reproduzidas:
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"QUE foi procurador das empresas acima identificadas, até novembro de
2003; QUE trabalhou com as empresas acima desde de 1988; QUE não
lembra exatamente quando os projetos das referidas empresas foram
iniciados junto à SUDAM; QUE participou da elaboração dos projetos quase
desde o começo; QUE é proprietário da FAZENDA CARACOL desde 1983;
QUE sua empresa, FAZENDA CARACOL, tem projeto aprovado pela
SUDAM; QUE terminou seu projeto em 1998; QUE efetuou vendas de gado
REGISTRADO para as empresas acima identificadas (AGROPECUARIA
ARAÇATUBA S/A - CNPJ 02.282.297/0001-50, e AGROPECUÁRIA
BACURI S/A, CNPJ 05.428.321/0001-05); QUE conhece o Sr. JOSE
MAURICIO BICALHO DIAS desde 1988; QUE o próprio e sua fazenda
vendem vacas e touros para reprodução; QUE além da FAZENDA
CARACOL possui a fazenda São Bento, em Cumaru do Norte/PA, porém,
na escritura está em Santa Maria das Barreiras/PA; QUE vendeu gado para
as empresas acima, o qual transitou de sua fazenda CARACOL, para as
fazendas BACURI e ARAÇATUBA, que são vizinhas limítrofes; .... QUE
conhece os contribuintes BERNARDO DE ANDRADE, WALTER ALVES
CARNEIRO (PAI DO PAULO CARNEIRO), CÁSSIO A F GONÇALVES,
RENATO DE ANDRADE, HAROLDO ALVES DE CASTRO; QUE quando
das fiscalizações de campo da SUDAM (na Araçatuba e Bacuri), o depoente
alega ter participado ativamente; QUE não acompanhava a parte contábil, a
qual era tratada pelo escritório Vila Rica (Mariosval e Dourado); QUE
juntamente com o Sr. MAURICIO ANTONIO ALMEIDA DIAS, filho do Dr.
JOSÉ MAURICIO BICALHO DIAS, era quem assinava os cheques de
pagamentos das empresas AGROPECUÁRIA ARAÇATUBA S/A, CNPJ
02.282.297/0001-50,
e
AGROPECUÁRIA
BACURI
S/A,
CNPJ
05.428.321/001-05, fazendo uso dos recursos próprios e do FINAM. "
Intimado a esclarecer o destino dado aos referidos cheques e a razão de
terem sido emitidos dois cheques na mesma data (06/10/2004) para pagamento de uma
mesma nota fiscal, prossegue o relato, o Sr. Tarley, por intermédio de procurador, o Sr.
Mariosval Dueti Rezende, informou que exerce a função de contabilista do Sr. Tarley; que
sobre a destinação dada aos cheques citados, os mesmos haviam sido depositados em uma
única conta bancária, da empresa TETRA PAK, investidora da Agropecuária Bacuri S/A.,
como devolução de recursos aplicados; que o Sr. Geneton, representante da Fiscalizada,
freqüentemente entra em contado com os demais "Circularizados (vendedores de gado), os
quais também são seus clientes,"a fim de orientá-los a "segurar" as informações de
interesse desta fiscalização, de forma a protelar a presente Ação Fiscal".
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A autoridade lançadora relata que a mencionada empresa TETRA PAK
LTDA. foi intimada a informar se em outubro de 1999, recebera e a que título, recursos
provenientes de sua investida a Agropecuária Bacuri S/A e, em caso afirmativo, fosse
esclarecido a que se referiam tais recursos, bem como o valor, data e forma de pagamentos
dos mesmos e que esta respondeu que não foi encontrado documento nenhum relacionado
à Agropecuária Bacuri S/A; que, diante dessa informação, reintimou a empresa TETRA PAK
LTDA. a informar e, caso afirmativo, a comprovar se participou do quadro societário da
empresa Agropecuária Bacuri S/A, no período 1999/2000 e, ainda, que se manifestasse
expressamente acerca do recebimento de recursos provenientes dessa empresa; que a
empresa respondeu, "de forma evasiva e assinada por pessoa que sequer se identifica", que
a Tetra Pak é acionaista da Agropecuária Bacuri deste 1999, que as ações foram
integralizadas pela Araçatuba Participações Societárias Ltda, em nome da Tetra Pak e que a
Tetra Pak não recebeu recursos da Agropecuária Bacuri S/A. Anota a Fiscalização que a
Intimada esquivou-se de mencionar a forma, data e valor da integralização e que sequer
encaminhou comprovação do registro de tal participação societária, mas ressalta que nas
Atas de AGE de 10/08/1999, 17/09/1999, 13/04/1999 e 09/05/1999 da Agropecuária Bacuri
consta a empresa Tetra Pak como acionista.
O TVF informa ainda que o Sr. Tarley compareceu à Unidade da Secretaria
da Receita Federal em 27/10/2004 e prestou o seguinte esclarecimento: " .. QUE em relação
ao item 4 do Termo de Solicitação de Esclarecimentos e Documentos de 20.10.2004,
afirmou que é usual efetuar o pagamento e tirar a nota depois, para transporte do gado,
então, mesmo tendo a nota o valor total de R$ 470.000,00, foram emitidos dois cheques, um
no valor de R$ 290.000,00 e outro de R$ 180.000,00; ... QUE perguntado onde foram
depositados os cheques de R$ 180.000,00 e R$ 290.000,00, informou que os referidos
cheques foram endossados e repassados a terceiros, os quais ele não se lembra no
momento ... "
Em resposta a ofício encaminhado pelo Delegado da Receita Federal em
Marabá – PA, o banco Bradesco S/A. informou e encaminhou as correspondentes fichas de
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depósitos, que tais cheques efetivamente ingressaram na conta bancária da Pessoa Jurídica
TETRA PAK LTDA., relata a autoridade lançadora.
Desses fatos conclui o TVF que "o débito relacionado à suposta aquisição
de gado foi regularmente escriturado na conta "MATRIZES", entretanto, o crédito
correspondente encontra-se escriturado na conta "CRÉDITO DE ACIONISTAS" - aquela
mesma conta mencionada no item "2.4 - Da contabilidade" neste Termo de Verificação
Fiscal. Ou seja, sequer foi escriturado o pagamento pela "aquisição" do gado citado."
E que "Pelos fatos narrados neste subitem (1.2), e considerando as circunstâncias em que
foram realizadas as operações relativas a "compra" de gado, entendeu a Fiscalização
presentes elementos suficientemente robustos que descaracterizam a causa e a
identificação do real beneficiário dos pagamentos consubstanciados pelos débitos na
conta bancária da fiscalizada no dia 06 de outubro de 1999, nos valores de R$ 290.000,00 e
R$ 180.000,00, informados pela fiscalizada e retratados - a causa e beneficiário - através
da Nota Fiscal Avulsa 170953-2."
O TVF passa, então, ao exame das Notas Fiscais Avulsas emitidas por
Walter Alves Carneiro que, assim como os demais emitentes da Notas Fiscais Avulsas, foi
intimado a confirmar (ou não) a operação consubstanciada no documento fiscal bem como a
esclarecer a forma de pagamento e, ainda, a apresentar documentação comprobatória do
crédito. O Intimado, em resposta, confirmou a venda de 325 cabeças de gado à
Agropecuária Bacuri, através na Nota Fiscal Avulsa nº 181555-0, no valor de R$ 133.250,00
e disse que o pagamento foi feito em 08/11/1999, através de DOC enviado para o banco
HSBC, ag. 0531-4, a crédito da conta 22785-01 e, ainda, que a receita da venda constou de
sua Declaração de Rendimentos, tudo conforme cópias dos extratos bancários e da
Declaração de Rendimentos.
Do exame do mencionado extrato bancário, a Fiscalização, conforme relata,
constatou o referido crédito, mas notou a existência de um débito, logo em seguida, do
mesmo valor (se excluída a CPMF), referente a um cheque. Para esclarecer esse fato,
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intimou o Dr. Walter a apresentar cópia desse cheque, bem como os documentos referentes
aos pagamentos feitos como o referido cheque. Anotou, ainda a fiscalização, do exame da
Declaração de Rendimentos do Sr. Walter, que este de fato declarou a venda de gado, mas
notou que a única venda efetuada foi aquela, de R$ 133.250,00, no mês de novembro de
1999 e mais, que o único imóvel rural por ele explorado, e na condição de arrendatário, era
a FAZENDA MATA AZUL, no Município de Santana do Araguaia, no Pará e que a Nota
Fiscal Avulsa de nº 181555-0 contava que o gado vendido era proveniente da Fazenda
Turmalina, no município de Santa Maria das Barreiras, também no estado do Pará.
Informa o Relatório Fiscal que o Sr. Walter não apresentou a cópia do
cheque a ele solicitado, embora tenha sido reintimado a fazê-lo e que foi, então, intimado a
informar o nome do beneficiário do referido cheque; que em carta resposta o mesmo
solicitou prorrogação de prazo para atender à intimação argüindo problemas de saúde e que
o banco HSBC teria informado da inexistência de cópias microfilmadas do cheque e, ainda,
que inexiste obrigatoriedade de registro desse tipo de operação por pessoa física.
Após extenso e detalhado relato da busca de informações adicionais sobre a
suposta operação de venda de gado junto ao Sr. Walter Alves Carneiros sem respostas
conclusivas, a Fiscalização concluiu que:
"ao recorrermos aos registros contábeis da fiscalizada - livro caixa e razão -,
pudemos constatar que o débito relacionado à suposta "aquisição" de gado
encontra-se regularmente escriturado na conta "MATRIZES", entretanto, o
crédito correspondente encontra-se escriturado na conta "CRÉDITO DE
ACIONISTAS" - aquela mesma conta mencionada no item "2.4 - Da
contabilidade" neste Termo de Verificação Fiscal. Ou seja, sequer foi
escriturado o pagamento pela "aquisição" do gado citado." E que "pelos
fatos narrados neste subitem (1.3), e considerando as circunstâncias em
que foram realizadas as operações relativas a "compra" de gado, entendeu
a Fiscalização presentes elementos suficientemente robustos que
descaracterizam a causa e a identificação do real beneficiário do pagamento
consubstanciado pelo débito na conta bancária da fiscalizada no dia 08 de
novembro de 1999, no valor de R$ 133.250,00, informados pela fiscalizada e
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retratados - a causa e beneficiário - através da Nota Fiscal Avulsa 1815550."
Com base nesses elementos, a Fiscalização concluiu que há evidências de
que as respostas fornecidas pelos circularizados eram "casadas" com a necessidade de
comprovação da causa das operações consubstanciadas pelos pagamentos a esses
respectivos circularizados. Registra que a Fiscalizada não possuía/possui Livros de Registro
de Entradas e Saídas, tampouco de Registro de Estoque de gado, porém apresentou à
Fiscalização um controle extra-fiscal de todas as entradas e saídas; que de acordo com
esse controle, havia em 31/12/1998 2.446 animais e em 30/10/2003 9.517, sem, entretanto,
nenhuma informação sobre "saída" de gado; que na DITR relativa ao ano de 1998 foram
declarados 3.590 animais de grande porte do que concluiu que em 1998 já havia animais em
número superior ao constante no referido controle extra-fiscal; que estranha a falta de
informação sobre compra e venda de gado.
O Termo de Verificação Fiscal passa, nesse ponto, para a análise dos
valores informados como pagamentos por serviços de engenharia, referentes a Notas
Fiscais emitidas por CTR – Construções, Terraplenagem Rodoviária LTDA. Trata-se de
notas fiscais, relacionadas no TVR com a indicação de seus números, datas de emissão e
valores, que totalizaram no ano de 1999 que, segundo informação do Contribuinte teriam
sido pagos com os cheques emitidos contra o banco BASA, ag. 0076, contas 070.606-9 e
154.005-9.
Relata a Autoridade Lançadora que, com vistas à verificação da efetividade
desses pagamentos e da prestação dos serviços, foi realizada diligência na tentativa de
localizar a empresa CTR – CONSTRUÇÕES, TERRAPLENAGEM RODOVIÁRIA LTDA., na
cidade de São Luís, no Maranhão onde foram apurados os seguintes fatos, em síntese: que
não localizou a referida empresa no endereço indicado nas notas fiscais e que é o mesmo
constante dos cadastros na SRF (Estrada do Ribamar, nº 500 – Km 01 – Forquilha –São
Luís/MA); que colheu declaração de comerciante estabelecido nas proximidades de que
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desconhecia a existência de tal empresa, embora exercesse sua atividade comercial
naquele endereço há aproximadamente treze anos e não conhece pessoa de nome
EXPEDITO LEITE SOUSA; que no Cartório de Registro de Imóveis daquele Município não
há registro de imóvel localizado no endereço indicado da CTR, bem como não há imóveis
registrados em nome da CTR ou do Sr. Expedito Souza Leite; que a Gráfica POLIKROM,
que teria supostamente confeccionado as Notas Fiscais informou, em resposta a intimação,
que "não encontramos o registro da prestação de qualquer serviço gráfico para a firma CTR
– Construções Terraplenagem Rodoviária Ltda., muito menos bloco de Notas Fiscais.",
referindo-se ao período de 1996 a 2000; que na Junta Comercial do Maranhão se apurou
que o último documento arquivado da referida empresa foi seu Distrato Social, datado de
01/07/1996 e arquivado em 04/07/1996, anotando que na cláusula sexta do distrato consta
que "declaro para os devidos fins, que a referida empresa nunca funcionou e que não possui
débitos fiscais, estaduais, municipais e federais"; que na Secretaria de Fazenda da
Prefeitura Municipal de São Luís/MA foi obtida a informação de que não consta registro de
inscrição em nome dessa empresa ou do Sr. Expedito Leite Sousa; que não consta AIDF em
nome da referida empresa e que o nº 320, indicado nas Notas Fiscais, datado de 29/01/1998
foi emitida para outra empresa; que não há imóveis registrados em nome da empresa, mas
consta imóvel registrado em nome de Expedito Leite Sousa, situado na Av. 03 – COHAB I,
03 – Bairro COHAB ANIL I.
Ainda relatando a diligência em comento, a autoridade lançadora informa
que se dirigiu ao endereço do Sr. Expedito, indicado no cadastro do CPF (Rua do Aririzal, nº
39 – TURU) e lá colheu a informação, com o morador daquele endereço, de que o referido
imóvel não mais pertencia ao Sr. Expedito; que se dirigiu então ao endereço do imóvel
registrado na Prefeitura (no COHAB I), onde constatou que o imóvel era alugado e obteve
da inquilina informação do endereço do Sr. Expedito, onde finalmente o mesmo foi
localizado e convidado a comparecer à Delegacia da Receita Federal em São Luís, onde
compareceu acompanhado de seu Filho José Gomes Souza de quem se tomou a seguinte
declaração:
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" ... que pode afirmar que a empresa CTR nunca prestou serviços em
Cumaru do Norte/PA ... que pode afirmar que nunca comprou serviço de
impressão de Notas Fiscais da gráfica Polikrom - Editora Gráfica e
Propaganda Ltda, localizada na rua das Crioulas ou mesmo na Rua Cândido
Ribeiro; que pode afirmar que a empresa CTR não prestava serviços de
adubação e demarcação, mesmo porque fazia-se necessária presença de
Agrônomo e a empresa não dispunha desse tipo de profissional como
contratado ou mesmo como empregado; ... que desconhece pessoas de
nome José Mauricio Bicalho Dias e Mauricio Antônio Almeida Dias ... que
pode afirmar que nunca recebeu cheque em seu nome, ou em nome da
empresa CTR, da empresa Agropecuária Araçatuba S/A, ou mesmo das
pessoas física de José Mauricio Bicalho Dias e Mauricio Antônio Almeida
Dias.”
Acrescenta, ainda, a autoridade lançadora, o dado de que o CNPJ da
empresa CTR consta na base CNPJ como cancelada em 23/07/1997 pelo motivo de "NÃO
INÍCIO DE ATIVIDADE".
Em complemento, foi relatado, ainda, resultados de diligências em vários
órgãos e empresas, a saber: Companhia Energética do Maranhão – não consta o nome da
referida empresa no seu cadastro de clientes; Prefeitura Municipal de Camaru do Norte(PA)
– Não consta recolhimento de ISSQN pago pela empresa ou alvará emitido em seu nome;
CREA/MA – não consta em seu cadastro o nome da empresa; Companhia de Água e
Esgoto do Maranhão – não consta em seu cadastro de clientes o nome da diligenciada;
Caixa Econômica Federal – não consta, no período de 01/01/1999 a 31/12/1999, qualquer
pagamento de FGTF em nome da empresa.
Sobre esses fatos a Autoridade fez os seguintes comentários no TVF:
"Infere-se pelos números de contas anotados no verso dos cheques de n°
177560, 177567, 177568 e 177571, nos valores de R$ 260.000,00, R$
265.960,00, R$ 251.880,00 e R$ 245.000,00, respectivamente, que os
recursos decorrentes dos mesmos foram creditados nas contas bancárias
da empresa VERSÁTIL, aquela de propriedade do Sr. Bernardo Alexandre
de Andrade, e na do Sr. Renato de Andrade, pai e mandante do mesmo
Bernardo Alexandre de Andrade, o qual prestara esclarecimentos à
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Fiscalização nos autos da Ação Fiscal promovida em face da fiscalizada
Agropecuária Araçatuba S/A (mesmos Diretores - Presidente e
Superintendente - e procurador, à época). Registra-se que naquela Ação
Fiscal foram verificadas fotocópias de cheques de emissão da fiscalizada
(Agropecuária Araçatuba S/A), nominativos à empresa CTR, os quais foram
depositados na conta bancária da Pessoa Jurídica VERSÁTIL. E, mais, no
verso do cheque de nº 177567, nominativo a tal CTR, constava assinatura
(endosso) similar a do Sr. Bernardo Alexandre de Andrade"
Registrou que o Sr. Bernardo informou à fiscalização não ter explicação
plausível para tal fato, uma vez que não efetuou nenhum negócio com a referida empresa e
sequer a conhece e que acha que houve apenas o empréstimo da conta para compensação
dos cheques, anotando que imediatamente à compensação dos cheques o dinheiro foi
sacado.
Transcreve a Autoridade Lançadora depoimento prestado por Tarley
Helvécio Alves, procurador da empresa Agropecuária Bacuri S/A. em 27/08/2004 e outro
prestado em 27/10/2004, este após tomar ciência do resultado da diligência realizada em
São Luís. Reproduzo a seguir os trechos desses depoimentos constantes do TVF:
Depoimento prestado em 27/10/2004:
.. Que na qualidade de procurador das empresas acima identificadas que
foram efetuados trabalhos de pastagens, reformas de pastagem, abertura e
reforma de estradas vicinais internas, construção de cercas, etc; QUE não
lembra das empresas que prestaram serviços na fase de implantação das
empresas
acima
identificadas
(AGROPECUARIAS
BACURI
E
ARAÇATUBA), fazendo os serviços de preparação do solo, pasto, etc; QUE
os empreiteiros e os trabalhadores que fizeram os serviços eram de
Redenção mesmo; QUE perguntado se conhecia a empresa CTR disse que
não se recorda; QUE perguntado se conhece o EXPEDIDO, dono da CTR,
disse que não se recorda; .... QUE quando das fiscalizações da SUDAM (na
Araçatuba e Bacuri), o depoente alega ter participado ativamente; QUE não
acompanha a parte contábil, a qual era tratada pelo escritório Vila Rica
(Mariosval e Dourado); QUE juntamente com o Sr. MAURICIO ANTONIO
ALMEIDA DIAS, filho do Dr. JOSÉ MAURÍCIO BICALHO DIAS, era quem
assinava os cheques de pagamentos das empresas AGROPECUÁRIA
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ARAÇATUBA S/A, CNPJ 02.282.297/0001-50 e AGROPECUÁRIA BACURI
S/A. CNPJ nº05.428.321/0001-05, fazendo uso dos recursos próprios da
FINAM".
Depoimento prestado em 27/10/2004:
"QUE perguntado se sabia o motivo de muitos dos cheques emitidos para a
CTR (assinados por si mesmo) foram depositados nas contas de
BERNARDO DE ANDRADE, RENATO DE ANDRADE e VERSÁTIL,
respondeu que se reservava o direito de consultar os documentos na
empresa para fins de formular a resposta, desta e de outras perguntas, à
Fiscalização".
Transcreve também o TVF depoimento do Sr. JOSÉ MAURÍCIO BICALHO
DIAS, Diretor-Presidente da Fiscalizada, após tomar ciência do Relatório de diligência em
São Luís, onde este declara que desconhece a empresa CTR CONSTRUÇÕES
TERRAPLANAGEM RODOVIÁRIA LTDA. bem como o seu sócio Sr. Expedito e muito
menos a pessoa que representou aquelas empresas.
Disso concluiu a Fiscalização:
"Pelos fatos narrados neste subitem (2.1), entendeu a Fiscalização
presentes elementos suficientemente robustos que descaracterizam a
causa e a identificação dos reais beneficiários dos pagamentos
consubstanciados pelos débitos na conta bancária da fiscalizada nos dias e
valores constantes da planilha acima, informados pela fiscalizada e
retratados - a causa e beneficiário - através das Notas Fiscais nº
4863,4864,4865,4866,4872,4873,4875,4876,4879 e 4884."
Procedeu então, a Fiscalização, ao lançamento com base no art. 61 da Lei
nº 8.981, com o reajustamento da base de cálculo do Imposto, nos termos do art. 725 do
RIR/99 e apresenta planilha detalhada dos valores que compuseram a base de cálculo,
sobre os quais apurou-se o Imposto com a incidência de multa qualificada, no percentual de
150%.
Por fim, o Relatório acrescenta que foi imputada responsabilidade solidária
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aos Srs. José Maurício Bicalho Dias e Tarley Helvécio Alves, pelas razões a seguir
reproduzidas:
"Imputamos a responsabilidade solidária aos Srs. José Mauricio Bicalho
Dias e Tarley Helvécio Alves. pelo crédito tributário apurado em nome da
contribuinte fiscalizada. O primeiro, consoante o artigo 18 do Estatuto Social
da Fiscalizada, exercia/exerce as funções de Diretor-presidente, a quem
cabia, dentre outras atribuições, "avaliar os atos que gerarem obrigações ou
exonerar terceiros de obrigações para com a Sociedade, podendo sempre:
.... b) movimentar contas bancárias, créditos e direitos assim como,
exercia/exerce a gerência e administração da controladora da fiscalizada,
vale dizer: Araçatuba Participações Societárias LTDA”; O segundo,
mandatário da fiscalizada, exercia, efetivamente, a administração financeira
da mesma, através da emissão de cheques para pagamentos, além de ter
sido o articulador das operações relativas às "aquisições" de gado e
serviços relacionadas à mesma fiscalizada. Como já acima colocado, a
grande maioria dos cheques de emissão da fiscalizada foi assinada pelo
procurador da mesma e, depreendendo-se das anotações no verso dos
mesmos, ingressaram em conta bancária de seu Diretor-presidente ou de
contribuintes não relacionados aos seus respectivos destinatários."
Acrescenta ainda que "Para preservar os interesses da Fazenda Nacional,
estendemos a notificação deste relatório de fiscalização aos Srs. José Mauricio Bicalho Dias
e Tarley Helvécio Alves, com fulcro nos termos dos artigos 121, inciso lI, 124, inciso I, 135, II
e
IlI,
todos,
do
CTN
(Código
Tributário
Nacional),
como
SOLIDARIAMENTE
RESPONSÁVEIS pelo crédito tributário constituído, cientificando-os das obrigações
resultantes."
Impugnação
Inconformado com a exigência, o Contribuinte apresentou a Impugnação de
fls. 882/904 (c/ cópia às fls. 969/992). Também apresentaram Impugnações os apontados
responsáveis solidários, José Maurício Bicalho Dias, fls. 941/953 e Tarley Helvécio Alves,
fls. 1056/1079.
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Da Impugnação de AGROPECUÁRIA BACURI S/A.
Preliminares
Nulidade do Procedimento Administrativo Fiscal por violação ao
Princípio da Legalidade.
Aduz o Impugnante que o Decreto nº 70.235, de 1972 não traz previsão
legal para a imputação de responsabilidade solidária, "o que redunda na formalização de um
termo de sujeição passiva solidária despido de qualquer previsão normativa, lavrado sobre
forma não prevista em lei, contendo prescrições não previstas em lei, ou seja, em completo
desrespeito ao atributo da tipicidade necessário aos atos administrativos, em decorrência do
princípio da legalidade." O ato praticado pela Fiscalização, portanto, conclui, está eivado de
vício de nulidade, "porque despido de atributo e tipicidade necessário a todo e qualquer ato
administrativo".
Argumenta que, a permanecer essa situação, haverá um tumulto
procedimental causado pela ausência de previsão de procedimento legal para que sejam
autuadas e julgadas várias defesas em um mesmo processo administrativo fiscal e chama a
atenção para o direito de defesa insculpido no art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal.
Nulidade por cerceamento do direito de defesa.
O Impugnante alude ao fato de que, embora a Fiscalização tenha apontado
como responsáveis solidários pelo crédito tributário lançado os Srs.José Maurício Bicalho
Dias e Tarley Helvécio Alves, não lhes concedeu o direito de defesa. Argumenta que os
indigitados responsáveis solitários deveriam ter sido questionados antes da autuação para
poderem exercer plenamente o direito de defesa.
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Aduz, também, que os Fiscais agiram propositadamente com o intuito de
causar ao Impugnante uma extrema insegurança quanto ao prazo para a apresentação de
defesa ao realizarem inúmeras intimações, por AR e em diferentes endereços da empresa e
de seus representantes legais. Tal fato configuraria cerceamento do direito de defesa "já que
impossível para o Impugnante ter certeza quanto ao prazo fatal, evitando a alegação de
intempestividade, o que o constrangeu a realizar o protocolo no menor prazo, contado da
primeira intimação realizada a pessoa jurídica, reduzindo sobremaneira sua possibilidade de
contestação, ainda mais quando entremeado o prazo com as festas de fim de ano."
Nulidade por violação do devido processo legal.
O Impugnante argúi essa preliminar com base no fato de que, como foram
chamados ao processo na condição de devedores solidários José Mauricio Bicalho Dias e
Tarley Helvécio Alves, era necessário que também para estes fosse cumprido o
procedimento administrativo previsto no Decreto 70.235/72; que "a imposição de crédito
tributário deve necessariamente ser formalizada por meio de auto de infração, de forma que
em mantendo-se a responsabilidade solidária e, assim, em decorrência da conceituação
transcrita acima, a condição de devedor dos Srs. José Maurício e Tarley Helvécio, deve ser
seguido este procedimento, cumprindo-se a risca todas as prescrições legais contidas no
Decreto 70.235/72."
Preliminar de decadência.
O Impugnante argúi a preliminar de decadência em relação aos fatos
geradores ocorridos antes de 27/12/1999. Aduz que o fato gerador do Imposto de Renda
Retido na Fonte ocorre no momento de cada pagamento sujeito à retenção do Imposto e
que o termo inicial de contagem do prazo decadencial é a data da ocorrência do fato
gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN e, ainda, o art. 899 do RIR/99. Menciona
jurisprudência do Primeiro Conselho nesse sentido.
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Mérito
Quanto ao mérito, a Contribuinte refere-se à "morosidade na liberação dos
recursos da SUDAM" para afirmar em seguida que, em decorrência dessa morosidade "os
controladores do Projeto se viram obrigados por diversas vezes a injetar recursos próprios
além daqueles decorrentes de imposição legal (proporção 1 X 3), fazendo pagamentos
conforme os serviços eram prestados, no aguardo de que fossem liberados os recursos para
que só então fosse expedida a Nota Fiscal correspondente." É por essa razão,
complementa, que se tem uma única Nota Fiscal para diversos pagamentos realizados em
cheque "a existência de recursos que acabavam por retornar a conta daquele que os havia
injetado".
Afirma que esses fatos estão demonstrados nos autos e que pode ter havido
equívocos contábeis, mas que tais equívocos não podem criar fatos tributáveis. Argumenta
que a Fiscalização tentou macular a imagem da empresa; que outras fiscalizações já
atestaram que os recursos estão sendo bem empregados.
O impugnante apresenta planilha onde indica as causas dos pagamentos
que ensejaram o lançamento, constantes da planilha I do Termo de Verificação Fiscal,
apontando as folhas do processo onde constam os documentos comprobatórios. Quanto à
planilha II indica apenas que se trata de compra de gado.
Sobre os pagamentos feitos ao Sr. Cássio Antonio Farias Gonçalves afirma
a Contribuinte que o fato de os cheque terem sido recambiados para o emitente deve-se ao
fato de que, embora a Nota Fiscal fosse emitida pelo Sr. Cássio Antonio Faria Gonçalves,
que agia como intermediário, eram repassados diretamente ao proprietário, ficando este
apenas com a comissão de corretagem e, ademais, que o Banco BASA não permitia a
expedição de cheque a beneficiário diverso do indicado na Nota Fiscal. Assevera que o
gado foi entregue e a Nota Fiscal emitida pelo próprio Estado, inclusive com extração de
GTA, de modo que não há razão para que seja desconsiderada a causa desse pagamento.
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Anota que o Sr. Cássio confirmou a operação e tece considerações sobre o registro do gado
na ABCZ onde diz que o mesmo registro acompanha o animal, não havendo necessidade de
novo registro a cada operação de venda. Reafirma que o erro contábil não tem o condão de
desnaturar a causa da operação.
Sobre o pagamento feito ao Sr. Tarley Helvécio Alves diz que, feito o
pagamento, o valor desse pode ser transferido a qualquer pessoa sem que isso tenha
qualquer relação com quem expediu o cheque; que não lhe cumpre conhecer os negócios
do Sr. Tarley. Na seqüência reitera as ponderações sobre o registro dos animais e repete a
alegação quando ao erro contábil.
Relativamente ao pagamento feito ao Sr. Walter Alves Carneiro interpreta
que o lançamento foi motivado apenas pelo erro contábil e repete as ponderações sobre o
registro dos animais e a impossibilidade de erro contábil desnaturar a causa do pagamento.
Quanto
aos
pagamentos
feitos
à
empresa
CTR
–
Construções,
Terraplanagem Rodoviária Ltda. diz que, se fraude existiu, esta foi praticada por aquela
empresa e por terceiros, não podendo o Impugnante ser penalizado por isso; que não há
como se exigir das empresas que verifiquem a regularidade de outra antes de entabular
negócios com elas. Diz também que o depósito dos recursos em conta de terceiros não
deve ser preocupação da Impugnante.
Sobre os valores constantes da Planilha II diz que não foi possível
providenciar a tempo a documentação necessária e protesta pela juntada posterior dos
documentos.
Multa qualificada.
Aduz o Impugnante que não consta dos autos descrição das razões que
ensejaram a qualificação da penalidade, o que impede o exercício do direito de defesa ainda
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mais, afirma, quando o Impugnante não teria cometido nenhuma fraude. Argumenta que não
houve desvio de recursos e que os vícios contábeis e a inexistência da empresa CTR não
são fatos capazes de ensejar a aplicação da multa qualificada. Estes seriam meros
equívocos que não conduzem a qualquer exigência tributária.
Transcreve ementas de Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuinte as
quais, segundo interpretação do Impugnante, confirmam jurisprudência no sentido de que
apenas a certeza do evidente intuito de agir contra a lei, permite e determina o agravamento
da multa de ofício.
Taxa SELIC
Insurge-se a Impugnante contra a incidência de juros cobrados com base na
taxa Selic sob o fundamento em síntese, de que a referida taxa não foi criada para fins
tributários, mas sim para remuneração de títulos e que sua aplicação para fins tributários só
poderia se dar por expressa previsão em lei complementar. Que os critérios para aferição de
correção monetária e juros, em matéria tributária, devem ser estabelecidos pela lei e que o
CTN versa essa matéria no seu art. 161, § 1º onde prevê a incidência de juros à taxa de 1%
ao ano se a lei não dispuser de modo diverso, abrindo-se duas alternativas: ou a mudança
desse dispositivo por outra lei complementar ou a aplicação da taxa de 1% ao ano.
Argumenta que, embora a SELIC tenha sido regulamentada pela Lei nº
9.250, de 1995, esta apenas manda aplicá-la, sem, contudo, defini-la, anotando que sua
fixação se faz pelo Banco Central do Brasil por meio de ato infra-legal.
Invoca jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Da Impugnação apresentada por JOSÉ MAURÍCIO BICALHO DIAS (fls.
1022/1034)
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:
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O Impugnante pleiteia, inicialmente, a admissibilidade da Impugnação. Diz
que tendo sido apontado como responsável solidário pelo crédito tributário, por meio do
termo de sujeição passiva solidária, deve ser-lhe garantido o direito constitucional ao
contraditório e à ampla defesa.
Argúi preliminar de nulidade do procedimento fiscal por violação aos
princípios da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. Aduz que não há previsão legal
no Decreto nº 70.235, de 1972 para a imputação de responsabilidade solidária de modo que
o "termo de sujeição passiva solidária" lavrado em forma não prescrita em lei, fere a
tipicidade necessária aos atos administrativos, em decorrência do princípio da legalidade;
que esse ato, portanto, está eivado de vício de nulidade.
Refere-se
ao
possível
tumulto
procedimental
decorrente
dessa
responsabilidade solidária, caracterizada pela ausência de procedimentos legalmente
previstos para o caso, ressaltando o direito ao exercício do contraditório por parte dos
devedores solidários.
Sobre o cerceamento do direito de defesa, aduz que este decorre da
incerteza quanto à imputação realizada. Argumenta que se a solidariedade implica em que a
cobrança pode ser realizada a qualquer um dos devedores, tal condição deveria ficar
claramente explicitada nos autos e mais, que se é nessa condição que o Impugnante entra
nos autos, disso decorre a necessidade de cumprimento do devido processo legal, o que
não teria ocorrido no caso. Teria havido, segundo o Impugnante, inobservância do art. 10 do
Decreto nº 70.235, de 1972. Nisso consiste a outra violação capaz de gerar a nulidade do
procedimento fiscal.
Embora o Contribuinte teça considerações sobre o lançamento propriamente
dito, afirma e reitera que "o Impugnante apresenta defesa apenas contra o que lhe foi
imputado, a saber, a responsabilidade passiva solidária. É que não tendo auto de infração
lavrado contra si, não cabe ao Impugnante realizar defesa quanto ao crédito tributário
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imposto, mas somente contra o que efetivamente lhe foi imposto, a saber, a
responsabilidade passiva solidária."
Argumenta que não se aplica ao caso a regra do art. 124, I do CTN nem tem
aplicação ao caso o art 121, I do mesmo código.
Quanto ao lançamento propriamente dito, o Impugnante argúi preliminar de
decadência com os mesmos fundamentos da Impugnação apresentada pela Autuado e,
quanto ao mérito do lançamento, da mesma forma, reproduz,em síntese, as mesmas
alegações e argumentos da Impugnação apresentada pela empresa Autuada.
Da Impugnação apresentada por Tarley Helvécio Alves (fls. 1056/1079).
O Sr. Tarley Helvécio Alves insurge-se contra sua indicação como sujeito
passivo solidário, afirmando, em síntese, que não se aplica ao caso o disposto no art. 124, I
do CTN, "eis que o mesmo não tinha qualquer interesse em comum com a autuada".
Quanto ao lançamento propriamente dito, argúi a nulidade do feito por
falta/insuficiência na motivação das imputações feitas. Argúi também preliminar de
decadência, apresentando as mesmas razões postas na Impugnação da Autuada. Insurgese contra a aplicação da multa agravada ao argumento de que "nem a autuada nem o
Impugnante criaram qualquer obstáculo para a fiscalização, tanto é que prestou todas as
informações requisitadas." Que em nenhum momento restou evidenciado o intuito de fraudar
ou sonegar.
Protesta pelo direito de apresentar oportunamente novas razões e juntar
documentos comprobatórios.
Por fim, pede:
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1) quanto ao processo, seja oportunizado ao Impugnante a dedução de
novas razões, juntada de documentos e realização de prova pericial, assim
como o direito de se manifestar sobre eventuais contra-razões da
fiscalização; e
2) que ao final, seja a presente impugnação julgada procedente para o fim
próprio de excluir o Impugnante do pólo passivo, quer em razão da nulidade
do Termo de Sujeição Passiva e do próprio Auto de Infração, quer, ainda
face à decadência, quer também pelo fato de não ter o mesmo agido com
excesso de poderes, quer finalmente pela inexistência de dolo, sonegação
ou fraude que justifique a aplicação da penalidade agravada."
Decisão de primeira instância
A DRJ/BELÉM/PA julgou procedente o lançamento, com os fundamentos
consubstanciados nas ementas a seguir reproduzidas.
"Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999
Ementa: IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÕES NÃO
COMPROVADAS - é legítimo o lançamento decorrente da constatação de
desvios de recursos públicos ofertados pela extinta SUDAM quando há nos
autos provas robustas atestando a simulação de operações de compra de
bens e serviços para com o fito de ocultar os reais recebedores dos
recursos.
SUJEIÇÃO PASSIVA. MULTIPLICIDADE DE RESPONSÁVEIS - É
exeqüível a responsabilização solidárias de outras pessoas que não o
sujeito passivo para responder pelo crédito tributário quando constatado que
os mesmos tiveram participação capital nas operações irregulares e,
portanto, têm interesse nos fatos geradores da obrigação tributária.
NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
- Rejeitam-se os argumentos de nulidade do processo administrativo fiscal
se os procedimentos adotados pela fiscalização obedeceram ao rito
processual disposto no Decreto n° 70.235, de 1972.
NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Inexiste o alegado cerceamento do direito de defesa se os fatos a que se
refere o sujeito passivo dizem respeito à atividade do lançamento e antes da
lavratura do auto de infração; momento em que não existe acusação e
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acusado.
DECADÊNCIA - Rejeita-se a preliminar de decadência quando não existe
pagamento antecipado e os fatos apurados indicam a presença de fraude,
dolo ou simulação; situação que demanda a aplicação do prazo decadencial
por intermédio de disposições do inciso I do artigo 173 do Código Tributário
Nacional.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - É exeqüível o agravamento de oficio
da penalidade aplicada quando há nos autos robusto conjunto probante
indicando a presença de simulação engendrada com o fito de desviar
recursos públicos recebidos a título de investimentos em projeto aprovado
pela extinta SUDAM.
JUROS. TAXA SELIC - Tendo a cobrança dos juros de mora com base na
Taxa SELIC previsão legal, não compete aos órgãos julgadores
administrativos apreciar argüição de sua inconstitucionalidade.
Lançamento Procedente
Baseou-se a decisão recorrida, em síntese, nas seguintes considerações:
- que o procedimento da Fiscalização de apontar pessoas como
solidariamente responsáveis pelo crédito tributário não incorreu em violação ao princípio da
legalidade;
- que essa possibilidade está prevista no CTN, artigos 121, 124 e 135, e não
no Decreto nº 70.235, de 1972, o qual versa sobre o rito processual;
- que, portanto, existe a possibilidade jurídica de uma ou mais pessoas
responderem pelo crédito tributário e que esse procedimento não implicou em nenhum
prejuízo ao direito de defesa;
- que o fato de não ter sido dado às pessoas indicadas como responsáveis
solidárias oportunidade de manifestação previamente à lavratura do auto de infração não
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constitui violação ao direito de defesa posto que esse direito só é devido aos acusados e
antes da lavratura do auto de infração ainda não havia acusador ou acusado;
- que não deveria ter sido lavrado auto de infração contra os responsáveis
solidários posto que a lavratura de mais de um auto de infração é desnecessária e seria
nula, já que o crédito já esta constituído com o primeiro auto de infração;
- que não ocorreu a decadência pleiteada, posto que o termo inicial de
contagem do prazo decadencial, no caso, seria aquele referido no art. 173, I do CTN e por
esse critério a ciência do lançamento teria ocorrido antes de completado o prazo qüinqüenal.
- que a explicação de que os cheque emitidos em favor de Cássio Antonio
Faria Gonçalves destinavam a transferência a intermediários que faziam a compra de gado
é absurda;
- que essa versão é incompatível com o fato de não existirem notas fiscais
referentes a essas operações, de os cheques terem sido endossados para o emitente e não
para o vendedor de gado, e com o fato de as entradas terem sido registradas como crédito
de acionistas;
- que a explicação sobre os cheques emitidos para pagamento de gado,
acobertado pela Nota Fiscal avulsa nº 170953-2 de que depois de endossado o cheque o
emitente não tem qualquer relação com o depósito é absurda;
- que essa versão não leva em conta o fato de que o cheque foi depositado
em conta de um dos sócios da Impugnante;
- que, da mesma forma, o cheque nº 76, emitido para pagamento na compra
de gado, foi contabilizado tendo como contrapartida a conta crédito em acionistas;
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- que os argumentos da Impugnante a respeito dos cheques emitidos para
CRT de que se houve fraude a responsabilidade é desta, não podem prosperar;
- que os elementos de prova são robustos e todos indicam a simulação de
pagamentos;
- que a alegação da Impugnante de que antes da liberação dos recursos
pela SUDAM foram feitos empréstimos pelos sócios e que parte dos recursos a estes
destinados eram para cobrir tais empréstimos, não pode prosperar, porque não há
comprovação desse fato e as evidências apontam no sentido da simulação;
- que está perfeitamente configurada nos autos a ocorrência das situações
previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, a justificar a qualificação da
penalidade;
- que a incidência de juros cobrados com base na taxa SELIC tem previsão
legal em lei e que a autoridade administrativa não é competência para julgar
constitucionalidade de lei, devendo aplicá-la, posto que a ela está vinculada;
- que, quanto às impugnações apresentadas por José Mauricio Bicalho Dias
e Tarley Helvécio Alves, existia a possibilidade jurídica de sua indicação como responsável
solidário;
- que tais indicações não se fizeram com cerceamento do direito de defesa;
Recurso
Cientificada da decisão de primeira instância em 11/06/2005, e com ela não
se conformando, o Contribuinte apresentou, em 07/07/2005 o Recurso de fls. 1164/1205
onde reproduz, em síntese, as mesmas alegações e argumentos da Impugnação.
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Também apresentaram recurso José Maurício Bicalho Dias (fls.1277/1316) e
Tarley Helvécio Alves (fls. 1379/1415), com as alegações e argumentos já contidos na
Impugnação apresentada pela Autuada.
É o Relatório.
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VOTO
Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator
O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade previstos na legislação
que rege o processo administrativo fiscal. Dele conheço.
Fundamentos
Preliminares - nulidade do lançamento. O Recorrente argúi a nulidade do
lançamento por três motivos distintos, porém intimamente ligados; o primeiro, de que foram
apontados responsáveis solidários para o lançamento sem base em previsão legal; o
segundo, de que teria havido cerceamento de direito de defesa, posto que aos apontados
como responsáveis solidários não foram dadas oportunidades de se manifestarem
previamente durante o procedimento fiscal; e, terceiro, porque teria sido infringido o devido
processo legal, ao se conduzir o procedimento sem observância das regras do Processo
Administrativo Fiscal que, segundo interpreta, exigiria a lavratura de auto de infração para a
formalização da responsabilidade solidária.
A matéria está disciplinada no Código Tributário Nacional – CTN, art. 124, e
não no Decreto nº 70.235, de 1972, que versa sobre o processo administrativo e não sobre
normas de direito tributário. Eis o teor do citado dispositivo legal:
"Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
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Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta
benefício de ordem."
Não há dúvida, portanto, de que há a possibilidade jurídica de que, além do
próprio contribuinte, terceiras pessoas sejam apontadas como responsáveis solidárias pelo
crédito tributário, desde que observados os requisitos legais para tanto.
Assim, não há falar em violação ao princípio da legalidade.
Por outro lado, é preciso ter clareza quanto ao real efeito da indicação, pela
autoridade lançadora, de pessoas para figurarem como responsáveis solidárias. Esse ato
implica que a autoridade entendeu que essas pessoas têm interesse comum na situação
que constitui o fato gerador da obrigação e, assim, poderia, qualquer uma delas, responder
pelo crédito tributário.
Quando
examinar
as
impugnações
apresentadas
pelo
indigitados
responsáveis, retomarei essa questão. Por enquanto cumpre apenas deixar assentado que
o procedimento fiscal, nesse aspecto, está respaldado pela legislação.
Sobre o alegado cerceamento do direito de defesa em vista do fato de que
aqueles apontados como responsáveis solidários não tiveram oportunidade de se
manifestarem durante a ação fiscal, é sabido que o procedimento fiscal tem natureza
inquisitorial e, como tal, não está condicionado ao exercício do contraditório. É dizer, os
direitos ao contraditório e à ampla defesa dizem respeito aos acusados em geral e, na fase
inquisitorial, não há, ainda, a figura do acusado. Sendo assim, também em relação à
indicação de responsáveis solidários, não há falar em contraditório durante a ação fiscal.
Somente após a ciência do auto de infração, quando então resta formalizada a acusação,
cabe-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa. É o que se dá no caso concreto.
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Finalmente, incorre em erro o Recorrente quando reclama a necessidade de
lavratura de auto de infração para formalizar a responsabilidade solidária. Tal erro, data
vênia, decorre de uma interpretação equivocada do Decreto nº 70.235, de 1972 que, quando
se refere à lavratura de auto de infração trata da formalização da exigência. O auto de
infração é o documento que formaliza o lançamento, onde se aponta o sujeito passivo, a
matéria tributária, a base de cálculo, o imposto apurado, etc. Ora, se é assim, não há sentido
em falar-se na lavratura de mais de um auto de infração para a mesma exigência. A
indicação de responsáveis solidários pelo crédito lançado pode, e deve, ser feita, no próprio
e único auto de infração.
Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade do lançamento.
Preliminar – decadência.
Examino a preliminar de decadência. Os fatos geradores referem-se ao
período que vai de 18/01/1999 a 21/12/1999 e a ciência do lançamento ocorreu em
27/12/2004 (fls. 806).
A discussão sobre a decadência, no caso, é se o termo inicial seria a data
do fato gerador, e, nesse caso, estariam abrangidos pela decadência os créditos referentes
a pagamentos feitos antes de 27/12/1999; ou se a contagem do prazo seria o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em o lançamento poderia ter sido efetuado e, nesse caso, o termo
inicial seria 1º de janeiro de 2000 e, nessas condições, nenhuma parte do lançamento seria
abrangida pela decadência. Ainda numa terceira hipótese, mesmo considerando a aplicação
ao caso da regra do § 4º do art. 150, caracterizado o evidente intuito de fraude, o termo
inicial de contagem do prazo decadencial seria o referido no art. 173, I do CTN e, também
nesse caso, não haveria decadência. Isso posto, passo à discussão do caso concreto.
Trata-se de tema tormentoso e que está longe de ser pacífico neste
Conselho de Contribuintes, que em seus julgados trazem diferentes teses, embora seja
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majoritária a tese de que o termo inicial deve ser a data do fato gerador, com fundamento no
art. 150, § 4º do CTN.
Estou entre os que divergem desse entendimento majoritário. Vejamos o
que reza o art. 150, § 4º do CTN, que a seguir transcrevo:
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos
cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento
sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos,
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada
ocorrência de dolo, fraude ou simulação."
a
a
o
a
Entendo que o prazo referido no § 4º do art. 150, do CTN, diz respeito à
decadência do direito de a Fazenda revisar os procedimentos de apuração do imposto
devido e do correspondente pagamento, sob pena de restarem estes homologados, e não a
decadência do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nesse sentido, o § 4º
do art. 150 do CTN só pode ser acionado quando o Contribuinte, antecipando-se ao fisco,
procede à apuração e recolhimento do imposto devido. Sem isso não há o que ser
homologado.
Nos casos de omissão de rendimentos, não há falar em homologação no
que se refere aos rendimentos omitidos. Homologação, na definição do festejado
administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello "é ato vinculado pelo qual a Administração
concorda com ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os
requisitos legais condicionadores de sua válida emissão" (Curso de Direito Administrativo,
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16ª edição, Malheiros Editores – São Paulo, p. 402). A homologação pressupõe, portanto, a
prática anterior do ato a ser homologado. É dizer, não se homologa a omissão, o nada.
Com efeito, quando homologado tacitamente o procedimento/pagamento
feito pelo contribuinte, não haverá lançamento, não porque tenha decaído o direito de a
Fazenda constituir o crédito tributário, mas porque não haverá crédito a ser lançado, posto
que a apuração e o pagamento do imposto feito pelo contribuinte terão sido confirmados
pela homologação.
No caso concreto ora examinado, o lançamento refere-se a tributação
exclusiva na fonte relativa a pagamentos sem causa, onde não se verificou nenhum
pagamento relativamente ao fato gerador. Portanto, o lançamento refere-se a eventos que
não compuseram nenhuma declaração apresentada pelo contribuinte ou pagamento por ele
efetuado e, conseqüentemente, não poderiam ter sido homologadas. Configura-se, assim, a
hipótese referida no art. 149, V do CTN, verbis:
"Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa
legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo
seguinte;"
Assim, independentemente da discussão sobre a ocorrência de dolo, fraude
ou simulação, tema que será abordado mais adiante, aplica-se no caso, a regra do art. 173, I
do CTN, a seguir transcrito, verbis:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;
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II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por
vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em
que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação,
ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao
lançamento."
Assim, no caso concreto, independentemente de qualquer consideração
sobre a ocorrência (ou não) de evidente intuito de fraude, entendo que o lançamento se
aperfeiçoou, com a ciência ao autuado, quando a Fazenda Pública ainda gozava do direito
de constituir o crédito tributário.
Considerando a hipótese de evidente intuito de fraude, matéria a ser
examinada mais adiante quando da análise do mérito, da mesma forma, a regra de
contagem do prazo decadencial seria a do art. 173, I do CTN e, também nesse caso, não se
cogitaria de decadência.
Rejeito, portanto, a preliminar.
Mérito
Quanto ao mérito, como claramente explicitado no relatório, trata-se de
exigência de Imposto de Renda exclusivamente na fonte, tendo em vista pagamento sem
causa, com fundamento no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Tais pagamentos referem-se a
valores sacados das contas da Autuada para pagamentos diversos, registrados como
aquisição de gado e realização de obra de terraplanagem, e cujos valores a Fiscalização
acusa de terem tido destinação diversa. Eis o teor do referido dispositivo legal:
"Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na
fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), todo pagamento efetuado
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pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto
em normas especiais.
§ 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também aos pagamentos
efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou
titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a
sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da lei nº
8.383, de 1991.
§ 2º Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento
da referida importância.
§ 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido,
cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual
incidirá o imposto."
São duas, portanto, as condições referidas na lei para a incidência do
imposto: que tenha havido um pagamento e que este não tenha seu beneficiário ou sua
causa identificados.
No caso concreto, como relatado pela Fiscalização, os beneficiários dos
cheques foram identificados, seja pela verificação das próprias anotações nos cheques, seja
pelas diligências feitas pela Fiscalização. O lançamento baseia-se no fato, apontado pela
autoridade lançadora, de que esses beneficiários e as causas dos pagamentos não seriam
aqueles constantes dos registros contábeis. Daí ter destacado que o fundamento da
autuação é ausência de comprovação da causa do pagamento.
Sobre essa questão cumpre assinalar que quando o art. 61 da Lei nº 8.981
se refere a beneficiário não identificado, está se referindo a sua identificação nos registros
regulares da empresa. Se esses registros indicam que foi feito um pagamento a um
determinado beneficiário e se constata que tal pagamento não ocorreu, mas que os recursos
correspondentes foram subtraídos das disponibilidades da empresa, é evidente que houve
um pagamento, porém a um beneficiário diferente daquele indicado nos documentos e
registros da empresa. Isto é, a beneficiário não identificado.
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Por ouro lado, não comprovada a operação que deu causa a esses
pagamentos, restaria também configurado o pagamento sem causa, da mesma forma a
ensejar a formalização da exigência, com fundamento no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995.
Cumpre verificar a ocorrência (ou não) no caso concreto, de situação fática
coincidente com a hipótese referida na norma.
O lançamento refere-se a pagamentos registrados na contabilidade do
Autuado feitos a Cássio Antonio Faria Gonçalves, Tarley Helvécio Alves, Walter Alves
Carneiro e CTR – Construções, Terraplenagem Rodoviária Ltda. Os três primeiros
lastreados em notas fiscais avulsas, referentes à compra de gado pelo autuado, e o último
em notas fiscais de serviço referentes a serviços de engenharia.
Dos pagamentos feitos a Cássio Antonio Faria Gonçalves – Trata-se de
valores declarados como sido pagos ao Sr. Cássio Gonçalves referente a compra de gado,
sendo que a Fiscalização constatou que os valores correspondentes não foram efetivamente
recebidos pelo suposto vendedor do gado e, ainda, que os cheques foram sacados pelo
próprio emitente.
A alegação do Recorrente, em síntese, é de que a morosidade na liberação
dos recursos da SUDAM impunha a necessidade de emissão de notas fiscais
antecipadamente para comprovação da contrapartida de investimentos e que o retorno do
dinheiro para a própria empresa era para que, posteriormente, se fizessem as compras de
gado dos reais proprietários.
A versão do contribuinte não elide os fundamentos da autuação, antes os
reforça. É que implica na confissão de que, de fato, os recursos referentes aos cheques
emitidos e que foram contabilizados como compra de gado, não tiveram essa destinação e
que as notas fiscais avulsas que formalmente lastrearam essa operação eram “frias”, isto é,
não correspondiam a operação que efetivamente ocorreram. A alegação de que, em
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momento posterior os valores correspondentes a essas notas fiscais foram utilizadas para
compra de gado não vem acompanhada de prova que a corrobore. É mera alegação sem
prova e, portanto, não aproveita à defesa.
Por outro lado, o fato de não ter sido escriturado como contrapartida da
suposta aquisição o correspondente pagamento, mas à conta “Crédito de Acionista”,
corrobora o fato de que os registros contábeis e os documentos oficiais apresentados ao
Fisco não retratam as operações que efetivamente ocorreram. Até se admitiria a hipótese de
as alegadas aquisições de gado, que se sabe não ocorreram, serem contabilizadas tendo
contrapartida a conta crédito de acionistas se se comprovassem que os acionistas
aportaram recursos para a empresa. Mas, mesmo assim, não mudaria o fato de que a saída
dos recursos da conta da empresa teve destinação diversa da compra de gado.
Enfim, as declarações prestadas pelo Sr. Cássio e as próprias alegações do
Contribuinte demonstram claramente que os valores contabilizados como pagamentos pela
compra de gado tiveram destinação diversa, o que configura a hipótese do art. 61, §1º, da
Lei nº 8.981, de 1995.
Situação semelhante se verifica em relação aos valores informados como
pagamentos pela compra de gado a Tarley Helvécio Alves e Walter Carneiro. Como relatado
acima, a Fiscalização demonstra de forma cabal que os recursos correspondentes aos
cheques supostamente destinados à compra de gado não tiveram como beneficiários os
supostos vendedores e, ainda, apresentou evidência de que a compra de gado de fato
nunca existiu.
As alegações da defesa de que a emissão antecipada das notas fiscais e o
retorno dos recursos para o caixa da empresa era mero procedimento contábil para justificar
contrapartida de investimentos, como se disse, não aproveita à defesa posto que não está
respaldada em provas que a corroborem.
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Penso que está fartamente demonstrado nos autos a circunstância
ensejadora do lançamento com base no art. 61, 1º da Lei nº 8.981, de 1996. Os elementos
de prova no sentido de que os supostos pagamentos tiveram destinação diversa são
robustos e, por outro lado, a defesa não logra demonstrar a efetividade das operações.
Quanto aos valores referentes a cheques emitidos para pagamentos a CTR
– Construção e Terraplanagem Rodoviária Ltda. referentes a pagamentos por serviços de
engenharia está claramente demonstrado nos autos que os cheques tiveram destinação
outra que não a empresa supostamente prestadora dos serviços e, ainda, que esta estava
fora de atividade desde muito tempo antes da suposta prestação dos serviços.
Os elementos de prova carreados aos autos são robustos e consistentes no
sentido de que a empresa CTR não poderia ter prestado os serviços referentes às notas
fiscais o que, somado ao fato de que os cheques não foram aportados à conta dessa
empresa, configuram a situação definida na norma antes mencionada como pagamento sem
causa identificada.
A alegação da defesa de que, se houve fraude ou desvio, este foi praticado
pela empresa de engenharia não lhe aproveita. O que se está discutindo neste processo não
é o que a empresa prestadora dos serviços fez com os cheques que, segundo o Autuado,
teria sido pago pelos serviços por ela prestados, mas o próprio fato de ter havido ou não a
prestação dos serviços e os correspondentes pagamentos, o que diz respeito ao ora
Recorrente e, como se disse acima, é robusto o conjunto probatório no sentido da não
efetividade dos pagamentos.
Ante todo o exposto, concluo no sentido de que os documentos fiscais que
lastrearam os pagamentos pela compra de gado e pela prestação de serviços de engenharia
não são idôneos e comprovam a efetividade dessas operações e que os cheques
correspondentes a esses pagamentos tiveram destinação diversa, configurando o
pagamento sem causa identificada.
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Multa qualificada.
Sobre a multa qualificada, não procede a alegação de que não estão
explicitados nos autos as razões que levaram a Fiscalização a adotar ta medida. Ao
contrário, o que se verifica do exame do Termo de Verificação Fiscal é que nele está
fartamente demonstrada a inidoneidade dos documentos fiscais que lastrearam os registros
contábeis, o que é situação típica configuradora do evidente intuito de fraude.
O fundamento legal da autuação, explicitado no Auto de Infração, é o art. 44,
II da Lei nº 9.430, que a seguir transcrevo:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
(...)
II – 150% (cento e cinqüenta por cento), nos casos de evidente intuito de
fraude, definidos nos arts. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de
1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.”
Os referidos artigos da Lei nº 4.502, de 1964, por sua vez, não deixam
dúvidas quanto às situações caracterizadoras da fraude, a saber:
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
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Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características
essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
A comprovação de pagamentos inexistentes com documentos fiscais
inidôneos, com o propósito de ocultar a ocorrência de situação fática caracterizadora do fato
gerador do imposto, e é disso que se trata neste caso conforme demonstrado na autuação,
caracteriza o evidente intuito de fraude.
Cabível, portanto, no caso a exasperação da penalidade.
Finalmente, quanto aos juros Selic, o fundamento legal da exigência,
conforme explicitado no Auto de Infração, é o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, 1996, que
transcrevo abaixo:
Lei nº 9.430, de 1996:
"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos
geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de
mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de
atraso.
(...)
§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora
calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do
mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de pagamento. "
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Assim, a exigência dos juros com base na taxa Selic está expressamente
prevista em normas validamente inserida no ordenamento jurídico brasileiro e em relação às
quais não consta declaração definitiva de inconstitucionalidade pelos Tributais Superiores.
As razões da defesa sobre esse tema atacam a própria validade da norma
que determinou a exigência de juros com base nessa taxa e, como se sabe, este Conselho
não se ocupa do exame da eventual inconstitucionalidade de normas legais. Isto porque
aos
órgãos
administrativos
julgadores
falece
competência
para
declarar
a
inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou regulamento, regulamente inseridos no
ordenamento jurídico, matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário.
Da responsabilidade solidária
Finalmente, cumpre examinar os recursos apresentados pelos indigitados
responsáveis solidários.
De início, entendo que a validade (ou não) da indicação de uma terceira
pessoa como responsável solidário, em lançamento de ofício, em situações como a deste
processo, comporta discussão no âmbito do Processo Administrativo. É que a identificação
do sujeito passivo, e é disso que se trata neste caso, é parte do procedimento administrativo
do lançamento, contra o qual é garantido aos apontados sujeitos passivo o direito ao
contraditório e à ampla defesa.
Note-se que não se trata, no caso concreto em exame, de solidariedade
atribuída a pessoas expressamente designadas em lei, mas, como dito nos fundamentos da
autuação, a pessoas que, de acordo com o entendimento da autoridade lançadora, teriam
interesse comum no fato gerador do imposto, um por ser diretor-presidente, com poderes de
decisão sobre a gestão da empresa; outro, por ter assinado, como procurador, cheques com
os quais foram feitos pagamentos objeto da autuação. Ora, o entendimento da autoridade
administrativa quanto a esse aspecto da matéria tributária é passível de contestação, da
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mesma forma que os demais aspectos do lançamento, sendo legítimos para se opor às
conclusões da autoridade lançadora os indigitados responsáveis solidários.
Quanto ao mérito da questão, cumpre assinalar, de início, que a sujeição
passiva tributária, sendo elemento essencial do lançamento, se subordina ao princípio da
legalidade estrita. É dizer, as possibilidades de sujeição passiva se submetem aos limites e
às condições definidas em lei.
Pois bem, o Código Tributário Nacional – CTN, no seu artigo 121 assim
delimita as possibilidades, em geral, da sujeição passiva tributária principal. Diz, verbis:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.”
A doutrina caminha unida no entendimento que essa relação pessoal e
direta com a situação que constitua o fato gerador corresponde à própria realização do fato
gerador. Isso é particularmente claro quanto aos fatos geradores definidos em função de
estado da pessoa, isto é, ser proprietário de imóvel, importar mercadoria, obter a
disponibilidade de renda, etc. Assim, o sujeito passivo emerge da própria definição do fato
gerador. Na peculiar expressão de Paulo de Barros Carvalho, “é no critério pessoal do
conseqüente da regra matriz de incidência que colhemos elementos informadores para a
determinação do sujeito passivo.”
A mim me parece claro, portanto, que o artigo 121 do CTN só deixa margem
a duas possibilidades de sujeição passiva tributária, isto é, à possibilidade de se imputar a
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uma pessoa a obrigação de pagar tributo ou penalidade: ter relação pessoal e direta com o
fato gerador, nos termos acima referidos, ou ser expressamente apontadas pela lei.
Dito isso, passo ao exame do caso concreto, em que a autuação aponta
como fundamentos para a imputação de responsabilidade solidária, além do art. 121, II, os
artigos 124, I e 135, II e III. Passo ao exame desses outros dispositivos. Reza o art. 124,
verbis:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.”
Cuida-se no caso, da hipótese referida no inciso I. A questão aqui é definir o
alcance da expressão “interesse comum na situação que constitua o fato gerador do
imposto”, tema controvertido dada a vagueza da expressão. Paulo de Barros Carvalho a
reconhece quando diz que “o interesse comum dos participantes na realização do fato
jurídico tributário é o que define, segundo o inc. I, o aparecimento da solidariedade entre os
devedores”, mas exclui a simples participação nos acontecimentos envolvendo o fato
gerador como critério definidor do vínculo de solidariedade. Diz Paulo de Barros, “aquilo que
vemos repetir-se com freqüência, em casos dessa natureza, é que o interesse comum dos
participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição
do vínculo da solidariedade”. É dizer, não basta participar dos fatos envolvendo os
acontecimentos caracterizadores do fato gerador. É como no exemplo mencionado por
Paulo de Barros Carvalho de uma operação de compra e venda de mercadorias, onde
ambos, comprador e vendedor, têm interesse comum na operação, porém não se cogita de
responsabilidade solidária entre ambos.
Concordando com essas ponderações, penso que o “interesse comum”
referido no inciso I do art. 124 deve ser interpretado em conformidade com o limite
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estabelecido no inciso I do art. 121. Isto é, se o art. 121 limita as possibilidades de sujeição
passiva às pessoas expressamente apontadas pela lei e àquelas que têm relação pessoal e
direta com o fato gerador, ao versar sobre a responsabilidade solidária, não pode o mesmo
CTN referir-se a situação que amplia essas possibilidades. É dizer, esse interesse comum
referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta
com o fato gerador. Assim, além das pessoas expressamente apontadas pela lei, seriam
solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo pessoas que tenham, em comum, relação
pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. Luciano Amaro propõe a
seguinte solução para a interpretação do art. 124, I coerente com a regra do art. 121, I, a
saber:
“O interesse comum no fato gerador põe o devedor solidário numa posição
também comum. Se em dada situação (a co-propriedade, no exemplo dado),
a lei define o titular do domínio como contribuinte, nenhum dos coproprietários seriam qualificados como terceiros, pois ambos ocupariam, no
binômio Fisco-contribuinte, o lugar do segundo (ou seja, o lugar de
contribuinte). Ocorre que cada qual só se poderia dizer contribuinte em
relação à parcela de tributo que correspondesse à sua quota de interesse na
situação. Como a obrigação tributária (sendo pecuniária) seria divisível,
cada qual poderia, em princípio, ser obrigado apenas pela parte equivalente
ao seu quinhão de interesse. O que determina o Código Tributário Nacional
(art. 124, I) é a solidariedade de ambos como devedores da obrigação
inteira, onde se poderia dizer que a condição de sujeito passivo assumiria
forma híbrida em que cada co-devedor seria contribuinte na parte que lhe
toca e responsável pela porção que caiba ao outro.” (pp. 308)
Penso que a grande virtude dessa construção é explicitar a vinculação do
interesse comum do art. 124, I à condição de sujeito passivo como contribuinte, do 121, I.
Isto é, para figurar como obrigado solidário com base no art. 124, I a pessoa teria que estar
numa posição em que poderia ser considerada contribuinte, ainda que em relação a apenas
uma parte da obrigação. A sujeição passiva solidária decorreria da impossibilidade de
divisão, dado o interesse comum, da parcela da obrigação a ser imputada a cada um ou
mesmo da opção do legislador, no caso de interesse comum, de atribuir responsabilidade
solidária, sem interferir na divisão, entre os co-obrigados da parcela de cada um. O exemplo
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geralmente mencionado pela doutrina e referido por Luciano Amaro é o da co-propriedade
de imóvel. Todos os co-proprietários estariam na situação referida no art. 121, I e, portanto,
poderiam ser considerados contribuintes, pelo menos em relação ao seu quinhão.
Não basta, portanto, para ser apontado responsável solidário, nos termos do
art. 124, I do CTN, que a pessoa concorra para a realização do fato gerador, que participe
de ações que culminem com a ocorrência do fato gerador. É preciso que, mais do que
participar do fato gerador, o realize, ao lado de outras pessoas, que envergue a condição
pessoal ou realize as ações definidas como necessárias à ocorrência do fato gerador: obter
a disponibilidade de renda, ter o domínio útil de imóvel, obter receita, etc.
No caso que se examina, trata-se de lançamento para formalização de
exigência de Imposto sobre a Renda, exigido da fonte pagadora. Sem examinarmos, por
enquanto, essa circunstância de o imposto ser de tributação exclusiva de fonte, a autuação
não demonstra que os indigitados obrigados solidários tenham sido os beneficiários da
disponibilidade econômica ou jurídica da renda. A acusação, segundo se extrai da descrição
dos fatos, é de que concorreram diretamente para a realização dos pagamentos irregulares
e para a ocultação desses fatos por meios fraudulentos.
Por tudo o que foi acima exposto, essa participação não está compreendida
como hipótese de sujeição passiva tributária, com base no art. 124, I do CTN.
A autuação menciona, também, como fundamento da imputação de
responsabilidade solidária o art. 135, II e III, que a seguir transcrevo:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto:
(...)
II – os mandatários, prepostos ou empregados;
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III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.”
O referido artigo do CTN versa, expressamente, sobre responsabilidade
pessoal, portanto, exclusiva. É dizer, no caso de aplicação do referido comando legal, o
Contribuinte deve ser, necessariamente, excluído do pólo passivo da relação obrigacional.
Não foi o que ocorreu no caso concreto, que apontou a pessoa jurídica Agropecuária Bacuri
S/A como sujeito passivo e que, como se verá mais adiante, na condição de responsável, e
os Srs. Tarley Helvécio Alves e José Maurício Bicalho Dias como responsáveis solidários.
Para admitir-se, no caso, a responsabilidade solidária, com fundamento no
135, II e III, ter-se-ia, necessariamente, que excluir a contribuinte Agropecuária Bacuri S/A.
do pólo passivo.
De qualquer forma, apesar da referência feita na autuação ao artigo 135, II e
III, não é disso que se trata neste processo. Não só pelo fato de o lançamento ter apontado
a empresa como contribuinte mas, também, pelo fato de que o fundamento fático referido
na autuação é o de ter os indigitados obrigados solidários, interesse comum no fato gerador.
Assim, também não se mantém a responsabilidade solidária com
fundamento no artigo 135 do CTN.
Finalmente, e independentemente de tudo o que foi acima exposto, também
penso não ser possível a imputação de responsabilidade solidária no caso concreto aos Srs.
Tarley Hervécio Alves e José Maurício Bicalho Dias, pelo simples fato de essa imputação
ser incompatível com o próprio fundamento da autuação. Refiro-me ao fato de que se cuida
de lançamento com base no art. 61 da lei nº 8.981, de 1996 que versa sobre tributação
exclusiva na fonte.
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Note-se que se trata de lançamento onde o sujeito passivo é expressamente
designado pela lei, no caso pelo art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Trata-se, portanto, da
hipótese de sujeição passiva referida no art. 121, II combinada com o art. 128 do CTN. E
mais, de situação em que a lei não só atribuiu a responsabilidade a terceira pessoa, à fonte
pagadora dos rendimentos, mas determinou que essa responsabilidade seria exclusiva,
como previsto no mencionado artigo 128, que a seguir transcrevo.
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo
do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”
Ora, é absolutamente incompatível a imputação de responsabilidade
exclusiva a uma pessoa, na qualidade de fonte pagadora, por uma obrigação tributária com
a indicação de uma terceira pessoa como responsável solidária por essa mesma obrigação,
a pretexto de que estas teriam interesse comum no fato gerador. Isto é, a aplicação da regra
do art. 121, II, e é disso que se trata, necessariamente exclui a aplicação do art. 124, I.
Em conclusão, entendo não haver amparo legal para a imputação aos Srs.
Tarley Helvécio Alves e José Maurício Bicalho Dias da responsabilidade solidária pela
obrigação tributária de que se cuida neste processo, afastando a aplicação dos artigos 124, I
e 135, II e III, por incompatíveis com a situação fática, ressalvado contudo a possibilidade de
responsabilidade pelo crédito tributário prevista expressamente em lei, a ser averiguado pela
Fazenda Nacional quando da execução fiscal.
Conclusão
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Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito,
negar provimento ao recurso e, ainda, afastar do pólo passivo, como responsáveis
solidários, os Srs. Tarley Helvécio Alves e José Maurício Bicalho Dias.
Sala das Sessões (DF), em 21 de junho de 2006
PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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INTIMAÇÃO
Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este
Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos
termos do parágrafo 2º, do artigo 37, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria
Ministerial nº. 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98).
Brasília-DF, em
MARIA HELENA COTTA CARDOZO
PRESIDENTE
Ciente em
PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL
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