Aposentadoria especial e a crise da prova: aspectos presuntivos e ônus da prova Palestrante: Dra. Adriane Bramante [email protected] Decisão do STF no ARE 664.335 descaracterizará o tempo como especial SE COMPROVADA eficácia do EPI; PPP´s, LTCAT´s, Formulários e demais provas são fornecidos pelas empresas; Ônus da prova é incumbida ao segurado; Nem o INSS e nem o Poder Judiciário têm demonstrado interesse em instruir melhor o processo administrativo ou judicial; Tese maior: se comprovada a eficácia do EPI, não será caracterizada a atividade como especial, deixando de ser aplicado o art. 201 § 1ºda CF; Tese menor (caso concreto): A informação de EPI eficaz no PPP não é suficiente, nos casos de ruído, para descaracterizar o tempo como especial. A prova é empregada em várias acepções: Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); Significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção O Código de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347 ou 139 VIII NCPC), exibição de documentos ou coisa (Art. 355 a 363 ou 403 NCPC), prova documental (Art. 364 a 399 ou 412 NCPC),confissão (Art. 348 a 354 ou 389 NCPC), prova testemunhal (Art. 400 a 419 ou 449 NCPC), inspeção judicial (Art. 440 a 443 ou 481 NCPC) e prova pericial (Art. 420 a 439 ou 471 NCPC). Art. 332 CPC: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Art. 369 NCPC: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. PRESUNÇÃO RELATIVA (“júris tantum”) – São aquelas que podem ser desfeitas pela prova em contrário, ou seja, admitem contraprova. PRESUNÇÃO ABSOLUTA (“jure et de jure”) – Trata-se de fato presumido, desconsiderando qualquer prova em contrário. Assim, o fato não é objeto de prova. A presunção absoluta é uma ficção legal; ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL: Vigorou até a Lei 9.032/95. HAVIA PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE NOCIVIDADE No caso de empresa legalmente extinta, a não apresentação do formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais ou PPP não será óbice ao enquadramento do período como atividade especial por categoria profissional para o segurado empregado, desde que conste a função ou cargo, expresso e literal, nos documentos relacionados no inciso I deste artigo, idêntica às atividades arroladas em um dos anexos legais indicados no art. 269, devendo ser observada, nas anotações profissionais, as alterações de função ou cargo em todo o período a ser enquadrado. (Art. 270 § 1º da IN 77/2015) - Exposição ao Benzeno – Memo n.º 8/2014; - Agentes Reconhecidamente Cancerígenos – LINACH; - Exposição ao ruído após decisão ARE 664.335; - Agentes nocivos por critério qualitativo Coletor de lixo; Operador de perfuratrizes e marteletes pneumáticos; Mergulhadores com uso de escafandro ou outros equipamentos; Mineiros permanentemente no subsolo ou afastados das frentes de produção; Profissionais da Saúde PRESUNÇÃO ANTERIOR À LEI 9032/95 PRESUNÇÃO ATUAL Pode-se dizer que há presunção de nocividade pelo fato de haver contribuição do adicional do SAT pela empresa? Deveria ser apresentado PPP nesse caso? Não havendo o enquadramento como especial, poderia a empresa então solicitar a restituição do que pagou indevidamente? PPP é o único documento aceito se preenchidos após 01/01/2004. É UNILATERAL e deve ser elaborado com base no LTCAT. Tem presunção de veracidade, mas não é absoluta! + Em caso do agente nocivo não ser o ruído, devem ser requisitado à empresa documentos complementares: PPRA, PCMSO, LTCAT, Comprovantes de entrega dos EPI´s e demais requisitos da NR-06. INFORMAÇÕES NO PPP TÊM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, MAS PRECISAM SER COMPROVADOS 15.9 Atendimento aos requisitos das NR-06 e NR-09 do MTE pelos EPI informados Foi tentada a implementação de medidas de proteção coletiva, de caráter administrativo ou de organização do trabalho, optando-se pelo EPI por inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade, ou ainda em caráter complementar ou emergencial. Foram observadas as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo. Foi observado o prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação-CA do MTE. Foi observada a periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria. Foi observada a higienização. ( x ) SIM ( ) NÃO ( x ) SIM ( ) NÃO ( x ) SIM ( ) NÃO ( x ) SIM ( ) NÃO ( x ) SIM “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. “A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”. (§ 3º, art. 57 da Lei 8.213/91) Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (Art. 373 § 1º NCPC) Aplica-se o art. 373, §§1º e 2º, ao processo do trabalho, autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo probatório, ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instrução e necessariamente antes da sentença, permitindo à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Pois bem. Aplicando-se o entendimento na espécie dos autos, tem-se que, ainda que as correspondências de vibração nos decretos regulamentares digam respeito a atividades distintas das exercidas pelo embargante, o laudo técnico demonstra a insalubridade pela vibração, devendo ser reconhecida a atividade como especial. A consequência de se suprir a omissão é a de emprestar, excepcionalmente, efeitos infringentes ao embargos declaratórios. Com efeito, como o acórdão embargado não reconheceu a atividade ora constatada como especial no período discutido (de 01/04/1998 a 18/09/2006 e de 02/01/2008 a 08/08/2008), afastando a concessão de aposentadoria especial, tal decisão deve ser revista, com atribuição de efeitos infringentes ao julgado, devendo ser mantida a sentença que reconheceu ao segurado o direito à aposentadoria especial desde a DER, em 29/08/2008.(ED em AC 5005709-37.2014.4.04.7001/PR. TRF 4ºR. Relator Juiz Fed. José Antonio Savaris. DJ 28/08/2015) No caso, a perícia judicial (ev.2, pet39) concluiu que o trabalho do autor, no período, como motorista de caminhão, é considerado especial, por ser trabalho penoso. Assim refere a Súmula 198 do TFR: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. (grifado) Desse modo, deve o período ser considerado especial até 31-03-03, e não apenas até 28-04-95, tendo em vista o enquadramento pela Súmula 198 do TFR. Acrescentando-se este aos demais períodos já reconhecidos como especiais no voto da eminente Relatora, verifica-se que o autor implementa o requisito temporal de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial. No mais, fica mantido o voto, por seus termos.(AC Nº 5014229-12.2012.404.7112/RS. Des. Fed. JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. DJ 28/02/2014) No caso concreto, a análise dos documentos às fls. 29/33 demonstra que nos períodos de 29/04/1995 a 03/08/1998 e de 14/06/2000 a 07/05/2009 o autor, ao desenvolver suas atividades como técnico químico, fazia uso de EPI eficaz, capaz de afastar a nocividade dos agentes a que estava exposto, havendo informação, inclusive, no sentido de que foram observadas as condições de funcionamento e de uso ininterrupto de EPI ao longo do tempo, respeitando-se as especificações técnicas do fabricante, o prazo de validade e periodicidade de troca. (AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 000400634.2010.4.03.6126/SP. Des. Paulo Domingues. TRF3. 7ª Turma. DJ 28/04/2015) EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.(...) Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555). 3. No caso dos autos, a parte autora tem direito à aposentadoria especial, porquanto implementados os requisitos para sua concessão. (RESP 1.270.439), sem capitalização. (TRF4, APELREEX 5000013-75.2014.404.7209, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 03/09/2015) Presunção absoluta existiu até a Lei 9.032/95; Atualmente existem presunções de nocividade, mas deve haver comprovação de exposição com ineficácia de EPI; PPP não é mais único documento a ser apresentado, caso o agente não seja ruído; Deve-se instruir melhor o processo desde o requerimento, utilizando instrumentos da IN 77/2015 e Enunciados do CRPS. “Bem aventurados os que têm sede de justiça! Que lutam com a arma do amor, soldados de Jesus. Encontraremos a vitória. Ordem e Progresso! Acreditem nessa frase que não foi escrita em vão. Está plasmada! Vamos honrar nossa bandeira, Vamos trabalhar com amor por essa pátria. Vamos segurar a nossa bandeira e seguir avante na transformação. O Hino Nacional deve correr dentro de cada um de nós: não fujam à luta, pátria amada Brasil! 05/2009 ADRIANE BRAMANTE