UFG – Câmpus Goiás
Outubro 2011
Prof. Ms. Allan Hahnemann Ferreira
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Art.31 – Licença da Autoridade competente para produzir (...) –
repressão passa desde a expropriação das glebas com plantações
ilícitas, apreensão dos produtos e instrumentos dos crimes, pena
privativa de liberdade – poder punitivo máximo.
Art.32 – Destruição de plantações ilícitas e drogas apreendidas
Destruição das drogas apreendidas (§§ 2º e 3º)- referência art.58
Oitiva do Magistrado e do MP – não da defesa – fere devido processo
legal, contraditório, ampla defesa.
Destruição das plantações ilícitas (caput e § 3º): imediata e realizada
pela polícia judiciária.
Legislador não fez ressalva de autorização judicial - fere devido
processo legal, contraditório, ampla defesa.
Renato Marcão e outros entendem que não fere: não tem devido
processo legal em garantia de culturas ilícitas – locais inóspitos, de
difícil acesso e oneroso deslocamento.
Destruição indevida em razão da existência de competente autorização
para plantio – raríssimos casos – terão indenização justa ao seu titular.
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Polícia Judiciária: Polícia Federal e Polícia Civil.
Polícia Militar é ostensiva não autorizada.
Polícia judiciária recolhe quantidade suficiente para
realização de exame pericial – elaboração de auto
circunstanciado com descrição das condições em que
a plantação foi encontrada, delimitando local desta.
Desvincula a destruição via incineração (queimada)
sem prévia autorização do órgão do Meio Ambiente
(Sisnama) – a desnecessidade de autorização
ambiental não permite ao Poder Público descuidar-se
de preservar o meio ambiente – Observância Decreto
2.661/98 (precaução ao emprego de fogo em práticas
agropastoris e florestais).
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Disposição de mero esforço medida já prevista no art.243 CF/88
e Lei 8.257/1991;
Terras expropriadas destinadas à reforma agrária.
Ausência de qualquer indenização ao proprietário e a
impossibilidade de interposição de embargos de terceiro –
expropriação sobre direitos reais de garantia;
STJ: “é objetiva a responsabilidade do proprietário de glebas usadas
para o plantio de espécies psicotrópicas, sendo, em conseqüência,
irrelevante a existência ou inexistência de culpa na utilização
criminosa”.
Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi – questionam se
expropriação estaria vinculada à condenação criminal,
sustentam que é um instituto diverso do perdimento ou do
confisco.
Rogério Sanches Cunha: legítima expropriação de bem
considerado de família pertencente ao traficante, exceção
prevista no art.3º, VI, Lei 8.009/90, não ferindo direito à moradia
(art.6º da CF/88).
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Pena mínima aumentada de três anos para cinco anos;
Pena pecuniária aumentada 50 a 360 dias-multa para 500
a 1500 dias-multa: finalidade do traficante é lucro,
aumento do poder punitivo e da sanção pecuniária para
tentar desestimular a prática delitiva;
Delito de tipo misto alternativo – Ex.: Se o traficante
importa e vende a mesma cocaína responde apenas um
crime, se importa maconha e vende cocaína responderá
por dois crimes em concurso de crimes.
Crime doloso – não exige elemento subjetivo específico –
“dolo genérico” – consciência e vontade de realizar
alguma das 18 condutas típicas descritas.
Tráfico ligado a idéia de mercancia, lucro, comércio,
movimentação financeira de produtos – mas pela lei não
existe dolo específico.
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18 verbos núcleos – mesma tipificação legal;
Verbos núcleos:
importar (introduzir a droga em território nacional);
exportar (levar a droga para fora dos limites espaciais do território
brasileiro);
remeter (enviar, destinar, por qualquer meio, consuma-se com a mera
remessa, independente de ter chegado ao destinatário);
preparar(preparar há composição ou decomposição química de
substâncias)
produzir (exige maior atividade criativa, como a atividade extrativa)
fabricar (utilização de meios mecânicos e industriais na criação da droga)
Adquirir (obter, gratuitamente ou onerosamente, se consuma com o ajuste,
no momento do acordo de vontades, sobre o objeto e o preço,
independentemente na entrega efetiva)
Vender (alienar)
Expor a venda (deixar à mostra para venda)
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Oferecer (ofertar, colocar à disposição de terceiro para sua aceitação)
ter em depósito (retenção provisória e a possibilidade de
deslocamento rápido da droga de um lugar para outro)
Guardar (mera ocultação da droga)
Transportar (levar de um local a outro por intermédio de algum
meio de locomoção que não o pessoal)
Trazer consigo (agente leva a droga junto ao corpo ou em seu
interior, dentro da cavidade abdominal, p.ex.)
Prescrever (receitar)
Ministrar (inocular, introduzir no corpo de alguém)
Entregar a consumo ou Fornecer drogas (normas de encerramento que
visam abarcar as condutas não enquadráveis nos demais núcleos,
idéia da tradição da droga, de dar a droga a terceiro. Entregar se
aproxima mais da tradição única , esporádica. Fornecer se liga a
idéia de continuidade no tempo, de tradição contínua durante
determinado lapso temporal).
Obs.: Legislador não trouxe a figura traficar como fazia a Lei
10.409/2002, se houvesse tal figura possivelmente ela seria
equiparada a hedionda, em prejuízo de todas demais.
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Sujeito ativo: qualquer pessoa, salvo relação ao
verbo-núcleo prescrever é típico dos profissionais que
podem receitar drogas (médicos, dentistas)
Sujeito passivo: coletividade, bem jurídico tutelado
saúde pública. (O que é?)
Tentativa: em razão da variedade de verbos típicos
dificilmente verificar-se-á a tentativa, em tese, é
possível nas condutas plurissubsistentes (formadas
por vários atos e podem ser fracionadas). Ex.: droga
enviada nos Correios e apreendida antes de chegar
ao seu destino final, haveria tentativa do verbo
remeter
(tese
minoritária),
STJ
entende
majoritariamente que a conduta se consuma
independente da droga chegar ao seu destino.
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Condutas permanentes (ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, expor à venda, dentre outras): perpetra-se no tempo em
razão da vontade exclusiva do agente que pode fazê-la cessar a
qualquer instante, assim, enquanto não cessada a conduta o agente
encontrar-se-á em flagrante delito.
Situações de permanência será possível a entrada em domicílio
pelos agentes de polícia ou por qualquer do povo, durante o
período diurno ou noturno, mesmo sem mandado judicial, para
prender o agente, nos termos do art.5º, XI, CF/88.
Flagrante provocado: o agente provocador instiga alguém a
cometer o crime, mas ao mesmo tempo torna impossível a
consumação do delito.
Súmula 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível sua consumação”.
Tática Repressora: Agentes policiais se passam por usuários e
provocam traficantes a vender a droga, ao mesmo tempo em que
tomam todas cautelas para a prisão daquele. Em relação ao verbo
núcleo vender haverá crime impossível, mas não se impedirá a
prisão em flagrante e a persecução penal pelas outras condutas em
que inexistiu qualquer provocação (adquirir, guardar, expor à
venda, etc.)
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Art.33, § 1º, I - Condutas equiparadas - Comercialização de matéria prima,
insumo ou produto químico destinado à produção de droga;
Caso o agente pratique a conduta prevista no caput e no §1º, responderá
apenas por aquela, em razão da aplicação do princípio da subsidiariedade.
Cadeia progressiva de lesão ao mesmo bem jurídico (saúde pública) não
há sentido em punir o agente em concurso de crimes. Ex.: Agente importa
matéria-prima, produz a droga com esse matéria-prima e depois a vende,
responderá por uma única violação ao art.33, caput.
Lei anterior mencionava apenas “matéria-prima” a nova Lei menciona,
ainda, insumo ou produto químico utilizado na produção de droga.
Matéria-prima: substância principal da qual podem ser extraídos ou
produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou
psíquica.
Insumo: é o elemento que apesar de não ter a aptidão de dele se extrair a
substância entorpecente, será utilizado para a produção da droga, ao ser
agregado à matéria-prima. Ex.: bicarbonato de sódio que somado aos
restos da cocaína dá origem ao crack.
Produto químico: substância identificada quimicamente utilizada no
processo de elaboração da substância entorpecente, sem se agregar à
matéria-prima. Ex.: acetona para a produção e refino de cocaína.
Demonstrar que essas substâncias são destinadas à produção de drogas –
ônus da acusação – art.156, CPP.
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Art.33, § 1º, II - Condutas equiparadas – Cultivo
Exclusão do cultivo para “consumo pessoal”
como tráfico – da Lei 6368/76;
Semear - lançar as sementes ao solo; cultivar fornecer elementos para que a planta se
desenvolva; fazer a colheita – retirar a planta do
solo.
Agente que semear em grande área haverá única
conduta delitiva e um único crime, se após a 1ª
colheita fazer nova semeadura responderá por
crime continuado.
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Art.33, § 1º, III - Condutas equiparadas – Local para tráfico
“Local” e “bem de qualquer natureza” – inclui bens móveis,
carros, barcos, ônibus, bens rurais, etc.;
Não se enquadra no tipo o local público de uso comum
(quadras esportivas situadas em praças públicas, p. ex.), mas
sim, os abertos ao público (cinemas, bares, restaurantes) e os
privados.
O crime pode ser praticado em prédio público, desde que o
agente tenha vigilância sobre o local e o dever de impedir a
prática criminosa. Ex.: segurança de prédio público.
Sujeito ativo: não apenas o proprietário do bem ou possuidor,
a Lei expõe administrador, guarda e vigilante. Ex.: vigilante
de um depósito industrial que permite que terceiros guardem
drogas em depósito.
Exclusão de tipificação como figura equiparada ao tráfico, da
cessão de local ou bem de qualquer natureza para o consumo
pessoal de substância entorpecente – fato atípico tráfico;
Conduta caracterizada quando a cessão correr para fins de
tráfico de entorpecente.
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Se o bem é de sua propriedade ou posse para consumo
próprio de drogas é uso, conduta art.28;
Se agente cede local ou bem de sua propriedade ou posse
para consumo de drogas para terceiro, caracteriza auxílio
de uso indevido de drogas – pena do art.33, §2º;
Elemento normativo do tipo: “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar” –
disposição contraditória – não é possível esta autorização
para o tráfico ilícito de drogas.
Ex.: Locador quer permite que locatário se utilize do
imóvel para venda de drogas, tendo consciência disto,
responderá pelo delito descrito, mesmo que a cessão do
imóvel seja gratuita e não ganhe nada sobre as vendas;
Ex.2: Galpão emprestado para a guarda de maquinários
destinados à preparação de drogas, sem que a droga
fosse produzida no local.
Delito se consuma com o tráfico, não é crime habitual.
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Art.33, § 2º - Auxílio ao uso
Figura intermediária entre traficante e usuário;
Na lei anterior, 6.368/76 essa prática era tida como tráfico –
situações injustas;
Lei atual: campo conservador alega que o traficante que induz e
instiga pessoas a consumir, para que elas se tornam suas futuras
clientes responderá pela pena deste artigo, que é menor em
relação ao tráfico;
Novatio legis in mellius – aplicado para condutas típicas
praticadas antes da atual lei.
Condutas típicas: induzir ao uso (provocar, criar, incutir na mente
do agente o desejo de usar drogas, natureza moral); instigar
(reforçar conduta ou idéia já existente na mente do agente,
natureza moral); auxiliar alguém ao uso indevido de drogas (fornecer
elementos que permitam o uso da droga, assistência material,
para que o agente use drogas, natureza material).
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Exs.: quem empresta dinheiro para que o agente compre drogas;
quem empresta veículo para que o agente dirija-se até o ponto de
venda de drogas e as adquira para seu uso pessoal; quem empresta
folha de seda para que o agente faça um cigarro de maconha; quem
empresta seu apartamento para que outro use drogas, etc.
Se o agente entrega a própria droga para consumo do usuário,
responde por qual delito?
É uma conduta de auxílio ao usuário, sem ela não seria possível uso,
entretanto o legislador tipificou no caput do art.33 – “fornecer
drogas, ainda que gratuitamente”. (O tráfico absorve o auxílio,
princípio da subsidiariedade).
Ex.: Esposa que entra no presídio com drogas para o uso do marido
preso naquele estabelecimento - Qual crime, tráfico ou auxílio?
Conduta típica prevista no caput do art.33 – tráfico de drogas.
A conduta do auxílio ao uso só poderá ser caracterizada quando não
se tipificar a conduta no caput do art.33, Lei de Drogas, em razão do
princípio da subsidiariedade.
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Consumação: tipo penal – induzir, instigar ou auxiliar ao
uso.
Delito Material (negado a intenção originária do
legislador em estipular delito formal).
O uso é elemento subjetivo do tipo – somente quando o
destinatário da droga fizer uso dela é que restará
consumado o delito, assim, presentes todos os elementos
da definição legal, termos do art.14, I, CP;
Art.31, CP – ajuste, determinação ou instigação e o
auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega ao menos ser tentado –
Lei de Drogas não tem disposição específica sobre o
assunto, logo, a regra do CP tem aplicação completa. –
Vicente Greco Filho, Damásio de Jesus, Magalhães
Noronha.
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Aplicação da lei penal no tempo: norma penal mais benéfica,
o § 2º deverá retroagir para abranger todos aqueles que
estiverem sendo processados pelas penas do antigo art.12, §
2º, I, da Lei 6.368/1976 – termos do art.5º, XL, CF/88 – “a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Nos processos em curso o magistrado singular, a quo, aplicará
a pena mais benéfica ao acusado;
Se o processo já estiver em fase recursal, o Tribunal é
competente para aplicar a lei mais favorável – mesmo que o
recurso seja exclusivo da acusação, sob pena de desrespeitar o
art.5º, LX, CF/88, não sendo necessário devolver os autos à
primeira instância (Súmula 88 das Mesas de Processo Penal da
Faculdade de Direito da USP);
Processos que já houve trânsito em julgado o juiz da execução
será o responsável pela aplicação da lei mais favorável, art.66,
I, da Lei de Execução Penal e Súmula 611, STF;
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Pena mínima de delito de auxílio é de um ano: cabimento
ou não da aplicação retroativa da suspensão condicional
do processo – art.89 Lei 9.099/95;
STF no HC 74.305: decidiu que retroagirá se ainda não foi
proferida sentença de 1º grau, sendo incabível o benefício
para os feitos em grau de recurso, e menos ainda, quando
já houvesse trânsito em julgado.
Juiz abrirá vista ao MP, para serem analisados os
requisitos objetivos e subjetivos previstos à aplicação do
benefício do art.89 da Lei 9.099/95.
Caso o promotor se recuse a propor a suspensão
condicional do processo, mesmo preenchidos os
requisitos legais, deve o juiz por analogia aplicar o art.28,
CPP – Súmula 696, STF, remetendo os autos para decisão
final do Procurador Geral de Justiça.
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Delito previsto no art.12, § 2º, III da Lei 6.368/1976: “Nas
mesmas penas incorre ainda quem: (...) III – contribuir de
qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o
tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine
dependência química ou psíquica.” – Pena de 03 a 15 anos de
reclusão.
A Nova Lei de Drogas não manteve a previsão deste tipo
penal – princípio da legalidade, utilizado para cercear a
liberdade de expressão.
Ex.: Músicas da banda Planet Hemp – “Legalize já”, “Não
compre plante”; Música da Banda Jamil e uma noites –
“Lança Lança”; etc.
A doutrina conservadora entende que não houve abolitio
criminis de todas as condutas previstas naquele inciso;
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Em relação à difusão do uso defendem que a conduta poderá
ser enquadrada no § 2º do art.33, Lei de Drogas – caso se
comprove a indução, instigação ou auxílio ao uso, desde que
figurem como destinatários da indução pessoas determinadas;
Pessoas que auxiliam traficantes – uso de pipas, apitos ou
fogos de artifício para avisarem da chegada da Polícia – não é
conduta atípica, podendo em razão da norma de extensão do
art.29, CP (participação e co-autoria) poderão os agentes
serem criminalizados pelo caput do art.33 – Lei de Drogas;
Se o apito por utilizado para alertar eventuais usuários
defendem que a conduta poderá ser incriminada no art.33, §2º
- Lei de Drogas;
Delito do Art.287, CP: fazer apologia ao crime – hipóteses em
que não houver destinatário direto e o agente incentivar a
prática delitiva – pena de 03 a 06 meses de detenção.
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Nova Lei de Drogas observou antiga reivindicação da doutrina, havia
incongruência entre a lei anterior de equiparar a conduta de tráfico com o
Uso Compartilhado – Art.33, §3º.
Havia doutrina contrária e jurisprudências contrárias na lei anterior que
mitigavam a interpretação e condenavam o acusado como usuário.
A nova Lei positiva o entendimento que as condutas não são equiparadas
e não podem ser punidas na mesma forma, cria nova figura típica com
elementos especializantes, justifica aplicação de outra pena pelo princípio
da especialidade que rege o concurso aparente de normas;
Verbo-núcleo: oferecer – ofertar, colocar a disposição de terceiro para sua
aceitação.
Crime consuma-se com a mera oferta, independe da aceitação ou do
consumo da droga.
Oferecer pressupõe iniciativa do ofertante, não há oferta quando a
iniciativa é de terceiro que solicita a droga do possuidor.
Legislador não tipificou como uso compartilhado a solicitação de terceiro ou
mesmo a entrega para consumo – em tese seria tipificado como tráfico , art.
33º - entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente;
Afronta princípio da isonomia, pois conduta de quem cede a droga a
pedido de terceiro é menos grave do que aquela em que é do terceiro a
iniciativa, possuidor da droga só concorda com pedido feito;
Analogia in bonam partem – deve ser entendido como uso compartilhado.
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Elementos especializantes:
A) eventualidade: cessão da droga ocorrida
eventualmente sem caráter de habitualidade; perspectiva
do sujeito ativo e não do passivo;
B) Sem objetivo de lucro: não pode ter objetivo de lucro
direto ou indireto; sem mercancia; ex.: quitar dívida
antiga. Caso de rateamento do valor para aquisição da
droga, há lucro? Vicente Greco Filho: não pode ser
definido com o fim de lucro, aplica-se norma mais
branda.
C) Pessoa do relacionamento: pessoa do meio relacional
do agente ativo, pessoa próxima, conhecida, anterior
vínculo de amizade ou colegismo, mesmo que não íntima
ou familiar. Cessão de drogas para desconhecido aplicase art.33º Ex.: festa ou cliente.
D) Para o fim de consumo conjunto: consumo conjunto
entre sujeito ativo e passivo, não carece de ter efetivado o
uso, basta a comprovação de que a droga era para tal.
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Sujeitos: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo.
Sujeito passivo: ordenamento jurídico não entende plena a
manifestação de vontade dos menores de 14 anos ou daqueles
inimputáveis.
Se agente oferece droga para pessoa que não possui
capacidade mental ou intelectual para analisar consequências
de seu ato, não pode ser beneficiado com pena mais branda
do uso compartilhado.
Ônus da Prova: ônus da prova é de quem acusa, entretanto
para desclassificar conduta de tráfico para uso compartilhado a
defesa deve comprovar os requisitos especializantes, é o que a
doutrina chama de “ônus imperfeito” – lançar na consciência
do magistrado a dúvida da existência dos elementos
especializantes para obter a desclassificação, in dubio pro reo.
Pena: Sujeito ativo: detenção de seis meses a um ano + art.28 ,
porte para consumo próprio + Multa de 700 a 1500 dias multa
(superior à do tráfico), violação do princípio da
proporcionalidade. Sujeito passivo: art.28.
Aplicação da Lei Penal no tempo: retroage em benefício.
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Busca evitar uma padronização severa na punição ao tráfico,
pena mínima de 5 anos de reclusão, diferenciar o pequeno e o
grande traficante, o iniciante e o experiente, etc.;
Requisitos cumulativos: a) agente primário; b) bons
antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas; d) não
integração de organização criminosa;
A) agente primário: conceito de primariedade é alcançado por
exclusão, ou seja, é o agente não reincidente, sentença
condenatória transitada em julgado menor de 5 anos- Art.63,
CP.
B)
bons
antecedentes:
divergência
doutrinária
e
jurisprudencial. Corrente punitivista – “Tolerância Zero” vale
inquéritos, processos criminais em andamento, e condenações
com mais de 5 anos. Corrente garantista-constitucional à luz
do princípio da inocência só pode ser usado sentença
condenatória transitada em julgado maior de 5 anos, não tem
força de reincidência. STF tem julgados das duas correntes.
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C) não dedicação a atividades criminosas: o réu deve
comprovar (“ônus imperfeito” – da defesa criminal – “prova
diabólica”) que possui atividade lícita e habitual, não
demonstrando “personalidade” e conduta voltada ao crime.
Ex.: escutas telefônicas, interceptações contam.
D) não integração de organização criminosa: não pode o réu
compor qualquer tipo de organização criminosa; intuito
beneficiar o “pequeno” ou “iniciante” traficante, aquele que
não está “definitivamente” voltado ao tráfico.
Preenchidos
os
requisitos
o
magistrado
deve
obrigatoriamente aplicar a causa de diminuição de pena, de
1/6 a 2/3, direito subjetivo do réu.
Legislador vedou a pena resultante da diminuição, mesmo
que menor que 4 anos, ser substituída por penas restritivas de
direito. – Divergências doutrinárias e jurisprudenciais, há
julgados garantistas.
O quantum diminuir é discricionariedade do juiz singular,
doutrina e jurisprudências apontam analisar natureza,
quantidade da droga, circunstâncias da apreensão da mesma..
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Retroatividade da causa especial de diminuição de pena: divergências
doutrinárias e jurisprudenciais;
Corrente garantista-constitucional entende que pode.
Corrente punitivista – “Tolerância Zero” entende que não era essa a intenção do
legislador, haja vista, aumentou a punição (exasperação) aos crimes de droga, em
especial, tráfico.
Argumentam que poder-se-ia criar uma disposição não prevista pelo legislador,
“terceira” disposição legal – lex tertia, alegam violação da separação de poderes e
ao princípio da isonomia.
Lei anterior pena mínima ao tráfico de 3 anos, com causa de diminuição máxima
2/3, cairia para 1 ano de reclusão, permissão de aplicar suspensão condicional do
processo, art.89 – Lei 9.099/95.
Lei Nova de Drogas, pena mínima ao tráfico de 5 anos, com causa de diminuição
máxima 2/3, cairia para 1 ano e 8 meses de reclusão, não teria benefício do SURSIS
processual.
Defendem que se retroagir a causa de diminuição de pena deverá retroagir
também a pena mínima da nova Lei de Drogas de maneira unitária, sem
possibilidade de cisão entre as normas;
Magistrado deverá analisar qual Lei de Drogas é mais benéfica ao acusado em sua
universalidade e no caso concreto e aplicá-la não misturar leis – Nucci e outros.
Não retroatividade: Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi, Samuel Miranda,
Valtan Furtado, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de
Carvalho...
Retroatividade: Renato Marcão, Alexandre Bizzoto, Andreia de Brito Rodrigues,
Rogério Sanches Cunho, Luiz Flávio Gomes, Nilo Batista, Zaffaroni...
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Tipo penal subsidiário ao art.33 – antecipar a repressão
criminal para abarcar situações que ainda não constituem
tráfico – meros atos preparatórios do delito de tráfico. Ex.:
destilaria completa de cocaína, todos instrumentos
necessários para produzir a droga, mas que não tinha matéria
prima exigida.
Verbos-núcleo: fabricar, adquirir, vender, fornecer, possuir,
guardar, utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a
qualquer título – tentativa de abranger todas hipóteses
possíveis;
Verbo utilizar – fazer uso do maquinismo, instrumento ou
objeto em sua finalidade relacionada às drogas. – Confusão
com preparar, fabricar e produzir drogas do art.33
Doutrina entende que se o agente estiver “apenas”
preparando, produzindo ou transformando a droga, sem a
criação da droga propriamente dita – conduta do art.34,
modalidade utilizar
Se já tiver criado a droga, a conduta tipificada é do art.33.
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Objetos Materiais: legislador teve intenção de incriminar a
utilização de objetos, instrumentos, máquinas que têm uma
finalidade usual lícita, mas que no caso concreto foram utilizados
para fabricar, produzir, transformar, preparar drogas.
Ex.: bico de bunsen; uma estufa; pipetas; destiladores; balanças de
precisão, etc.
Prova da destinação cabe ao MP, termos do art.156, CPP;
Pena: pena mantida da antiga lei, mas multa majorada de 50 a 360
dias-multa para 1200 a 2000 dias-multa.
Pena de multa fixada acima da do tráfico, de maneira desproporcional,
legislador agiu sem razoabilidade, entendemos não ser possível aplicar tal
pena de multa, dever-se-á limitar à pena de multa do tráfico de 500 a 1500
dias-multa.
Tráfico (art.33) pode ser aplicado causa de diminuição §4º, poderia
hipoteticamente ficar com pena mais branda que o do art.34 que é
ato preparatório.
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Doutrina conservadora entende que causa de diminuição
(art.33, §4º) não pode ser aplicada ao art.34 por falta de
previsão legal, assim, possibilidade de conduta menos grave
ser aplicada pena mais gravosa, afronta ao princípio da
isonomia.
Ex.: Caso 1) agente ser detido após montar laboratório
clandestino de drogas, mas antes de praticar qualquer
conduta descrita no art.33, caput, pena mínima de 3 anos.
Caso 2) caso sua prisão ocorra após ter efetivamente colocado
o laboratório em funcionamento, pena mínima preenchidos os
requisitos do §4º do art.33, poderá ser de 1 ano e 8 meses.
Doutrina garantista aponta solução em aplicar art.33, §4º,
causa de diminuição também sob o art.34.
Justificativa: não fere separação de poderes nem princípio da
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Não fere separação de poderes, pois trata-se de verdadeira
omissão involuntária do legislador, lacuna da nova Lei,
poderá ser suprida pelo Poder Judiciário – Decisões STJ,
“Vige no direito penal o princípio da estrita legalidade,
utilizando-se da analogia tão-somente em face da existência
de lacuna no ordenamento jurídico” (STJ, Resp 439.879/RS, 6ª
T., Rel. Min. Paulo Medina).
Não fere princípio da isonomia ao contrário estar-se-á
corrigindo a omissão do legislador à luz da isonomia e da
própria intenção implícita da lei. Há razão de discrímen para
o tratamento diferenciado entre a conduta do traficante e a de
quem possui maquinismo (menor violação ao bem jurídico na
conduta deste último).
Se cabível causa de diminuição de 1/6 a 2/3 ao art.34 poderá
aplicar benefício da suspensão condicional do processo.
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Elementos do tipo: expressão “reiteradamente ou não” – dá a
impressão que duas pessoas sem estabilidade em mero
concurso eventual poderia caracterizar o crime de associação,
não procede.
Verbo-núcleo: associar-se, unir-se de maneira estável,
estabilidade do vínculo, ainda que não venha a se concretizar
qualquer crime planejado, necessidade de animus associativo,
ajuste prévio no sentido de formar um vínculo de associar
separado da vontade necessária à prática do crime visado.
Distinção entre a associação para o tráfico e o mero concurso
eventual de agentes: estabilidade do vínculo.
Distinção entre associação para o tráfico e o art.288, CP
(Quadrilha ou bando): nesta exige-se ao menos quatro
agentes, e ainda, que os agentes visem a prática de um
número indeterminado de crimes; na associação ao tráfico
exige-se apenas dois e caracteriza-se o delito mesmo que os
agentes visem apenas e tão somente um único crime (desde
que haja vínculo estável).
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Decisão STF nesse sentido: “para não confundir-se com o mero concurso de
agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um
mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só
delito de tráfico ilícito de drogas” (STF, RHC, 75236/AM, 1ª T, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence).
Verifica-se que não se caracterizará a associação ao tráfico se os delitos
visados forem os previstos nos arts.33, §§2º e 3º, 37, 38 e 39 – Lei de
Drogas, são incompatíveis em regra com o vínculo associativo.
Se delito for de financiamento ao tráfico (art.36) incidirá o parágrafo único
do art.35.
Crime de indução, instigação ou auxílio ao uso de drogas, art.33,§2º:
doutrina conservadora entende possibilidade hipotética de associação.
Ex.: duas pessoas, por motivos ideológicos, criam uma associação de fato,
montando estrutura física e de pessoal, para que seus empregados visitem,
de porta em porta, as pessoas de determinada comunidade, com o fito de
“esclarecê-las” sobre os efeitos “benignos” das drogas, bem como,
incentivam-nas ao uso. A associação tem sucesso em fazer as pessoas
usarem drogas, mas não se responsabiliza em fornecê-las.
Em razão da omissão do art.35, a associação seria atípica? Não, doutrina
conservadora entende que se forem pelo menos 4 pessoas aplica-se
subsidiariamente o art.288, CP.
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Concurso eventual: a nova Lei de Drogas não tipificou como
causa de aumento de pena o concurso eventual.
Doutrina majoritária entende que não é possível a punição da coautoria ou da participação no crime em estudo.
Não há sentido em se tipificar como crime autônomo o mero
concurso eventual, pena mínima 3 anos.
Concurso de crimes: agentes associados que venham a praticar
algum delito, haverá concurso material entre as infrações.
Pena: Lei anterior com alteração da Lei de Crimes Hediondos
(8.072/90) a pena foi fixada em reclusão de três a seis anos, sem
multa – entendimento do STF em interpretação lógicosistemática;
Lei nova novatio legis in pejus, logo, não retroage, a pena passou a
ser de três a dez anos e multa de 700 a 1200 dias-multa.
Salvo se na data de entrada em vigor da Nova Lei de Drogas (08
de outubro de 2006) as associações ainda estavam em atuação.,
STF, súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência”.
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Elementos do tipo: figura inédita, não prevista na Lei
anterior, tipificou autonomamente a conduta daquele que
financia ou custeia o tráfico, e ainda, puniu a associação à
prática deste delito.
Elementos necessários: reunião de duas ou mais pessoas;
estabilidade do vínculo (societas sceleris) e intenção de praticar
reiteradamente o crime de financiamento ao tráfico, previsto
no art.36.
Exige-se a permanência, ou seja, a prática reiterada do crime
de financiamento ou custeio ao tráfico.
Diferença do caput: permanência do vínculo estável
associativo, isto é, ao menos dois crimes de financiamento.
Legislador deu maior punição ao crime de financiamento –
crime mais severamente apenado na Lei de Drogas (reclusão
de 08 a 20 anos).
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Concurso de crimes: possibilidade de concurso
material entre o art.36 e o art.35 – bens jurídicos
diversos.
Associação Mista: é possível uma associação
“mista”, ou seja, composta estavelmente por um
financiador e por um traficante?
O Legislador tipificou a matéria separando de
maneira estanque a associação para o tráfico da
associação para o financiamento, impossibilitando,
pelo princípio da legalidade a mistura das formas de
associação.
O mero financiador não poderá ser integrante da
associação do tráfico e vice versa.
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Inovação da nova Lei de Drogas – recomendação da
Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas de 1988, aprovada Decreto
Executivo 154/1991, art.3º, §1º, V.
Exceção pluralista no concurso de agentes, a regra é do
art.29, CP – teoria monista, autores e partícipes do delito
se enquadram no mesmo tipo penal, praticam um só
crime.
Poder punitivo máximo separa a conduta dos agentes,
tipificando-as separadamente, exceção pluralista à teoria
monista;
Defesa punitivista: Tráfico de drogas só é possível com
financiamento para subsidiá-lo, o legislador erigiu delito
em conduta autônoma, pena mais grave da Lei de
Drogas – sufocar capital financiador é meio mais eficaz
para combater tráfico ilícito de drogas e as organizações
criminosas estruturadas com tal fito.
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Elementos do tipo: verbos nucleares financiar e custear.
Financiar é prover capital necessário para o tráfico;
Custear é prover os custos, as despesas, os gastos
(fornecer bens móveis, armas, munição, veículos, etc.)
Não é imprescindível a busca por lucro, embora este seja
o fim mais comum. Ex.: tio financia sobrinho no início da
carreira profissional de “tráfico”.
Delitos previstos no art.33, caput e §1º, e art.34;
Não previsto aos crimes dos artigos 33, §§ 2º e 3º; 37 e 39.
Legislador excluiu financiamento ao delito de associação
ao tráfico, art.35 – não tipificou autonomamentedivergências (caso da associação ao tráfico que não
praticou nenhum crime)
Doutrina garantista: não se aplica ao crime do art.35.
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Doutrina punitivista – “Tolerância Zero”: legislador entendeu
desnecessário tipificar pois não é possível financiar a
associação sem que se esteja antes a financiar os crimes
visados pelos agentes, ou seja, como o delito de financiamento
se consuma com a disponibilização do bem ou dinheiro para
prática dos crimes relacionados e como o delito de associação
para o tráfico é uma reunião estável com fito de praticar um
destes crimes, no exato momento em que houve
disponibilização do dinheiro aos associados, como o fito
destes é praticar os crimes previstos já houve consumação do
delito de financiamento, independentemente da prática de
qualquer crime posterior visado pela associação.
Elemento Subjetivo do Tipo: dolo, não se pode penalizar
aquele que por culpa tenha financiado o tráfico. Ex.:
Milionário financia ONG que desvia recursos ao tráfico.
Natureza: delito permanente, habitual ou instantâneo.
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Delito permanente: aquele cuja consumação se protai no tempo,
podendo o agente fazer cessar a prática delitiva a qualquer instante.
Prisão em flagrante possível enquanto não cessar a permanência.
Exemplo é extorsão mediante seqüestro. Caso em estudo o agente que
cedesse dinheiro durante um ano, continuamente responderia por um
único delito de financiamento;
Críticas: punição branda ao financiador reiterado ou contumaz; verbos
típicos não possuem natureza permanente; o financiador não pode
cessar o crime, pois no momento da tradição, deixa de ter
disponibilidade sobre o dinheiro.
Delito habitual: agente pratica o crime de maneira reiterada, habitual,
como hábito de vida que incide sob a reprovação penal. Ex.
curandeirismo; rufianismo (crime habitual profissional, lucri faciedi
causa). É formado por reiteração de atos que em si são atípicos,
demonstrando estilo de vida do agente, a reiteração que constitui a
habitualidade que faz surgir o crime. Divergências sobre cabimento de
prisão em flagrante. Caso em estudo enquanto não o fizesse
responderia por tráfico como partícipe.
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Críticas: o crime de financiamento ao tráfico sempre foi típico,
no mínimo partícipe do crime de tráfico se não fosse tipificado
separadamente; favoreceria o agente que financiar
reiteradamente em detrimento daquele que praticar a mesma
conduta por apenas uma ou duas vezes, estímulo ao
financiamento reiterado. - Rogério Sanches e Renato Marcão
Delito instantâneo: crime se consuma no instante
determinado, sem necessidade de permanência ou
habitualidade da conduta. Ex.: furto, homicídio.
Críticas: se o financiador fizer cinco depósitos bancários
destinados ao tráfico durante um ano, responderá por cinco
delitos de financiamento em concurso material ou crime
continuado (requisitos do art.71, CP), punitivismo
exacerbado.
Doutrina e Jurisprudência majoritárias entendem que pode
ser instantâneo (regra) ou permanente, dependendo do caso,
da forma de execução e da duração do financiamento – Nucci,
Andrey Borges, Paulo Roberto Galvão.
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Consumação: premissa fixada de delito instantâneo. Duas posições:
delito formal ou material.
Delito formal: basta que o dinheiro ou bem entre na esfera de
disponibilidade do financiado, desnecessário que seja efetivamente
praticado um dos crimes previstos no tipo do art.36 (art.33, caput e
§1º, e art.34). – Majoritário (Nucci, Vicente Greco Filho, João Daniel
Rassi, Samuel Miranda, Andrey Borges, Paulo Roberto Galvão...).
Delito Material: financiar ou custear a “prática” dos delitos
mencionados, assim os delitos precisam se consumar ou ao menos
iniciarem a sua execução.
Lembre-se: Legislador não tipificou a conduta daquele que financia
o crime de associação para o tráfico, art.35 – doutrina punitivista
entende desnecessário tal tipificação por óbvia, omissão voluntária,
já que no exato momento em que o dinheiro ou bem chegar a esfera
de disponibilidade dos agentes já estará consumado o crime,
mesmo que os crimes visados pela associação não venham a
ocorrer.
Entendimento garantista contrário: necessária prática efetiva do
crime financiado, a hipótese de financiamento de uma associação
que não cometer os crimes descritos no art.36 ficará atípica.
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Concurso de crimes: exceção deste crime à teoria monista, caso o
agente financie o delito de tráfico de drogas e este venha a se
consumar, não haverá o cúmulo material de delitos, responde pelo
art.36.
Se o agente além de financiar vem a atuar no iter criminis do crime
financiado? Autofinanciamento. Ex.: agente financia a aquisição da
droga e ao mesmo tempo auxilia a importação desta mesma droga
transportando-a para dentro do território nacional com sua aeronave.
Três posicionamentos: a) concurso material do crime do art.36 com o
crime praticado, art.33, caput, § 1º ou art.34; b) agente responde pela
pena do crime praticado com a pena agravada pela causa de aumento
do art.40, VII (sem art.36); c) agente responde apenas pelo art.36 que
absorveria o art.33, caput, § 1º ou art.34.
A) Concurso Material: descartada pois se está diante de um mesmo
contexto fático e delitivo, punir o agente duas vezes pelo mesmo fato.
Delito de financiamento é autônomo, mas em essência está auxiliando
a prática do tráfico e violando o mesmo bem jurídico “saúde pública”.
Pena mínima seria de 13 anos e máxima de 35 anos.
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B) Crime praticado com pena agravada pela causa de
aumento: descartada pois o conflito aparente de normas
deve ser solucionado pelo princípio da consunsão, post
factum impunível o crime praticado. O fato do
financiador atuar no crime financiado não pode
descaracterizar um crime que já estava consumado
(art.36), alterando a tipificação legal pela posterior
atuação do crime financiado. Punir o autofinanciador
pelas penas do crime financiado, mesmo com a pena
agravada, seria tratá-lo de maneira mais benéfica que o
mero financiador.
C) Agente responde apenas pelo art.36 que absorveria o
art.33, caput, § 1º ou art.34. Deve o magistrado considerar
a atuação durante o crime financiado como circunstância
judicial para fins de elevar a pena-base do delito.
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Financiamento praticado no exterior: seria possível punir no
Brasil um delito em que o financiador remete quantias do
estrangeiro para serem utilizadas em nosso país?
Competência ou jurisdição internacional: art.5º ao 7º, CP.
Princípio da territorialidade: crime ocorrido no Brasil será aqui
julgado.
Art.6º, CP: se a conduta ou o resultado de qualquer forma
criminosa tocar no Brasil, haverá jurisdição nacional para
processar o delito.
Delito de financiamento ao tráfico, se o agente remeter o
dinheiro do exterior e o resultado ocorrer no Brasil, teoria da
ubiqüidade, será processado no Brasil.
Hipótese inversa, agente que do Brasil remete dinheiro ao
exterior com o intuito de financiar tráfico ocorrido em outro país,
haverá jurisdição nacional, a conduta ocorreu no Brasil, embora
o resultado tenha sido produzido no estrangeiro.
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Inovação da Nova Lei de Drogas, lei antiga o agente que
colaborasse com a prestação de informações seria alcançado
pela norma de extensão do art.29, CP, partícipe.
Nova exceção a teoria monista do crime, diferenciando a
conduta do autor e do partícipe, responderão por tipos penais
diversos na essência pela prática do mesmo fato penal;
Elementos do tipo: a) verbo-núcleo; b) grupo, organização ou
associação; c) eventualidade
A) Verbo-núcleo: colaborar – prestar auxílio de qualquer
modo; colaboração como informante; agente que presta
informações. Ex.: informações relativas a eventuais ações da
polícia, planejamento de rotas para o tráfico; locais de
aquisição de matéria-prima, etc. Informação deve ter
capacidade contribuir para o sucesso da empreitada
criminosa, nexo de causalidade.
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B) Grupo, organização ou associação: grupo é qualquer agrupamento de
pessoas, sem qualquer organização interna.
Organização é um espécie de grupo em que a estruturação interna se mostra
mais definida, com divisão de tarefas mais sedimentadas.
Associação forma do art.35, duas ou mais pessoas, de maneira estável e
permanente, com o fim de praticar crimes descritos (art.33, caput, §1º e art.34).
Nucci não diferencia, mesmo significado.
Grupo e Organização casos de colaboração para um concurso eventual de
agentes, sem ânimo associativo, reunidos para a prática de apenas um delito
de tráfico.
Não é tipificada a conduta do agente que presta informações para um único
traficante, que não esteja praticando o delito em concurso com outros agentes.
Doutrina garantista: fato atípico, não há crime.
Doutrina conservadora: duas possibilidades. 1ª) Em razão do art.29, CP,
auxilia o traficante, responde pelo art.33, caput como partícipe. Tal solução fere
o princípio da isonomia, pena de 5 a 15 anos, enquanto se tivesse contribuído
com um grupo de traficantes (mais grave) receberia pena de dois a seis anos;
2ª) Aplicação da pena do art.37, analogia “in bonam partem” em razão da
lacuna da lei.
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C) Eventualidade: apesar de não expresso na letra da lei, entendese que a conduta do informante colaborador deve ser
necessariamente eventual (informes, mediante remuneração ou
qualquer outra vantagem).
Se contribuição não for eventual, mas sim permanente e estável,
verdadeira societas sceleris, será art.35, associação ao tráfico.
Doutrina punitivista máxima: Crime em estudo é subsidiário em
relação ao previsto no art.35, só se aplica caso este último não se
caracterize.
Nucci discorda: “novo tipo penal do art.37 tem, pois, uma única meta:
amenizar a punição do informante”.
Ex.: policial corrupto que presta informações estáveis sobre
intervenções da polícia na região comandada pelo informado.
Elemento Subjetivo: existir dolo, consciência e vontade de
contribuir com grupo, organização e associação voltados ao tráfico.
O agente deve ter consciência de que a informação vai ser usada na
prática dos crimes descritos.
Não se pune a conduta culposa – informação por negligência ou
imprudência.
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Consumação: consuma no instante em que a informação chega ao
conhecimento do “coletivo” voltado aos crimes descritos, independe de
qualquer crime perpetrado ou não posteriormente.
É possível a tentativa, p.ex.: informação enviada por correspondência é
extraviada.
Pena: reclusão de 02 a 06 anos, multa de 300 a 700 dias-multa, não é
cabível SURSIS processual; é inafiancável, insuscetível de sursis, graça,
indulto, anistia, liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas
para restritivas de direitos, força do art.44
Concurso com corrupção passiva: informante funcionário público, três
situações:
A) não solicita ou não recebe dinheiro ou vantagem indevida – delito
art.37 com pena majorada por causa de aumento – art.40, II – Drogas.
B) solicita ou recebe dinheiro ou vantagem indevida – delito de corrupção
passiva (art.317, caput) e, concurso material com art.37, objetos jurídicos
diferentes, não incide causa de aumento art.40, II, pois seria bis in idem.
C) cede informação a pedido ou influência de outrem – delito art.317, §2º,
CP (corrupção passiva privilegiada) em concurso material com art.37,
também não incide causa de aumento art.40, II, pois seria bis in idem.
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Delito previsto na legislação anterior – alterações.
Sujeito ativo: crime próprio – só pode ser praticado por
um grupo determinado de pessoas que gozem de uma
qualidade ou condição especial exigida pelo tipo penal.
Só pode praticar este crime quem possui autorização
legal ou regulamentar para prescrever ou ministrar
drogas; Ex.: médico, dentista (prescrever), farmacêutico,
enfermeiro (ministrar).
Agentes que não possuírem autorização para tanto
responderão penas art.33, caput. Ex.: falso médico
prescreve drogas, responde pelo crime do art.33, caput –
Drogas, em concurso material com art.282, CP (exercício
ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica).
Veterinário não tem autorização para ministrar drogas
em pessoas, mas apenas em animais, conduta se
praticada em seres humanos, art.33, caput.
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Elementos do tipo: a) verbo-núcleo; b) conduta.
A) Verbo-núcleo: prescrever – receitar; ministrar – introduzir no
organismo, inocular.
B) Conduta: crime culposo, único da nova Lei de Drogas, não é
possível decretar prisão preventiva, termos art.313, caput, CPP.
Agente que age com dolo responde pelo art.33, caput.
Elementos objetivos do tipo culposo:
1) prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente: o agente
por culpa supõe que a vítima necessite da droga em que isso se
verifique na prática; ex.: enfermeiro que ministra droga na pessoa
errada – sem prejuízo do concurso em lesão corporal culposa ou
homicídio culposo;
2) prescrever ou ministrar em doses excessivas: dose maior que a realmente
necessária; conduta atípica quando o agente ministrar ou prescrever
substância em medida pouco acima da necessária, caso concreto e
tirocínio do magistrado dirão se dose era ou não excessiva;
3) prescrever ou ministrar em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: norma penal em branco.
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Consumação: verbo ministrar – consuma-se quando droga for
introduzida no corpo.
Verbo prescrever consuma-se com a mera entrega da receita ao
paciente ou terceiro, não é necessário que paciente adquira a droga.
Crime culposo não admite tentativa, até o ato da traditio não há
punição, p.ex. médico rasga a receita antes de entregá-la ou logo
após.
Pena: seis meses a dois anos de detenção, cabe suspensão
condicional do processo ou transação. Multa majorada de 30 a 100
dias- multa para 50 a 200 dias-multa.
Comunicação ao Conselho da Categoria: juiz comunicará Conselho
Federal da categoria profissional a pertença o agente ativo.
Caráter puramente administrativo, visando punição administrativa,
não é sanção penal ou pena acessória, não é necessário aguardar
transito em julgado da sentença penal condenatória, não viola
presunção de inocência, as providências ficarão a cargo do
Conselho Federal respectivo da Categoria.
Doutrina punitivista entende que MP pode informar também.
Ex.: Juiz na fase do recebimento da denúncia, envia cópia da
imputação ao Conselho Federal.