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GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
GERÊNCIA DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
MISSÃO:
"Garantir a realização da receita pública e o controle da aplicação do gasto público, com justiça fiscal, contribuindo para
a sustentabilidade econômica e social do Estado"
ACÓRDÃO EPROCESS 5005387/2012
EPROCESS Nº
AUTUADO:
INSCRIÇÃO
ESTADUAL
CNPJ
NAI
5005387/2012
CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S.A.
13.020.425-0
03.467.321/0001-99
118991001000008201018
DATA DE CIÊNCIA 19/11/2010
AUTUANTE
YURI OLIVEIRA BAMBIRRA e PAULO ROBERTO
WIEDTHEUPER.
VOTO DO RELATOR
(Conselheiro Amir Ben Kauss)
Relatório
Versa sobre Pedido de Revisão de lançamento tributário
“Notificação/Auto de Infração” n. 118991001000008201018, apresentada
por CENTRAIS ELETRICAS MATOGROSSENSES S/A, autuada sob o
E-Process n. 5005387/2012.
A NAI fora lavrada em 19 de outubro de 2009 constituiu face
à impugnante, crédito tributário no valor de $ 24.308.513,20 (vinte e quatro
milhões trezentos e oito mil quinhentos e treze reais e vinte centavos),
consubstanciados da seguinte forma:
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Base
Valor
Correção
Juros
Original
Monetária
Mora
10.259344,97 830.980,51
de Penalidade
2.127.862,24
Total (Moeda
Atual)
11.090.325,48 24.308.513,20
Enquadrou o contribuinte na Infração 1.2.46, qual seja,
Crédito Indevido do ICMS Diferencial de Alíquota – “Registro indevido
de credito fiscal de ICMS referente ao diferencial de alíquota, decorrente da
aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente e/ ou para uso e
consumo do estabelecimento”.
Enquadrou o contribuinte no art. 25, § 6°, combinado com o
art. 15, inciso II, que trata das hipóteses previstas nos incisos XII e
XIV do artigo 3 da Lei 7098/98, alterada pela Lei 7364/2000, impondo a
penalidade prevista no artigo art. 45, inciso II, alínea d da Lei 7096/96.
A Ação Fiscal foi realizada entre os dias 08 de março de 2010 à
18 de novembro de 2010, e o período fiscalizado compreende do dia 1º de
janeiro de 2008 à 1º de janeiro de 2010.
O
contribuinte,
devidamente
intimado,
apresentou
tempestivamente os seus argumentos, aduzindo, em suma que possuía
direito ao creditamento do valor de ICMS diferencial de alíquota recolhido
em relação às aquisições de bens do ativo permanente (imobilizado),
salientando que somente houve apropriação desses créditos, e que em
momento algum creditou-se de crédito relativo à bens destinados ao seu uso e
consumo.
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Alegou ainda que a vedação prevista no art. 25, §6º da
Lei n. 7.098/98 deve ser interpretada de forma sistemática com os
dispositivos e princípios que tratam do principio da não-cumulatividade, em
especial o art. 11 do CTN, arts. 19 e 20 da LC n. 87/96 e artigos 152 e 155,
§2º, I e XII da CF.
Argumenta que não há possibilidade de tratamento distinto
entre a
aplicação
do
Princípio
da
Não-Cumulatividade
para
os
recolhimentos de ICMS nas operações no Estado de origem do
recolhimento
referente
ao
diferencial
de
alíquota, afirmando que é
incabível a negativa do direito a se creditar dos valores recolhidos de ICMS –
Diferencial de Alíquota.
Aduz que a interpretação a ser dada ao citado art. 25, §6º da Lei
n. 7.098/98 deve ser no sentido de que somente às operações interestaduais
de aquisição de bens para uso e consumo do estabelecimento deve ser vedado
o direito ao crédito.
Ao
arremate,
pugna
pelo
cancelamento
integral
do
lançamento tributário.
Conforme Decisão nº 36/2011, de 25 de fevereiro de 2011,
pela Câmara de Julgamento, do Conselho de Contribuintes Pleno de Mato
Grosso, o lançamento de ofício foi julgado PROCEDENTE, devido às
alegações e as provas apresentadas pela autuada.
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No seu apelo apresentado em 06/04/2011 o contribuinte
interpôs Pedido de Revisão de Julgado ao Conselho de Contribuintes,
trazendo, além dos argumentos apresentados na impugnação inicial, a
alegação de que, em síntese, a decisão recorrida incorre em erro ao não
reconhecer que o creditamento objeto da glosa teve por origem apenas
bens integrados ao ativo imobilizado, não envolvendo bens destinados
ao uso e consumo.
Finaliza requerendo o conhecimento e provimento do
recurso administrativo, para reformar a decisão singular e cancelar
integralmente a NAI lavrada, pugnando ainda, com fundamento no art. 87
da Lei n. 8.797/2008 a realização de sustentação oral perante este Conselho de
Contribuintes.
Registra-se que o contribuinte ingressou com pedido de
sustentação oral, tendo sido o mesmo indeferido pela Presidência do
Conselho de Contribuintes.
Nestes termos apresenta-se o presente Pedido de Revisão para
julgamento em 2ª instância.
É o Relatório.
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VOTO
Insurge-se a empresa apelante contra decisão de primeira
instância que julgou procedente a autuação fiscal, objetivando a sua anulação,
apresentando, preliminarmente, a nulidade da autuação e da decisão alegando
descrição genérica dos fatos, em razão de apresentar-se extremamente
sucinta e confusa, com a indicação de diversos dispositivos legais, sem
fazer a exata correspondência destes com a conduta imputada.
Inicialmente, rejeita-se a pretensão recursal de nulidade da
decisão, sob o fundamento de descrição genérica dos fatos e de
apresentar-se sucinta e confusa, com indicação de diversos dispositivos
legais, sem fazer a exata correspondência destes com a conduta imputada.
Percebe-se pela leitura da decisão proferida em primeira
instância que houve discussão exaustiva dos pontos abordados na
Impugnação. Vê-se também que da decisão e composta do relatório da
discussão dos fatos assim como analise pormenorizada das questões legais que
embasaram a autuação fiscal. Assim sendo rejeito a preliminar da nulidade da
autuação fiscal e do julgamento de primeira instância.
No que se refere ao mérito enfatiza-se que a própria
Autuada reconhece que apropriou-se de crédito de ICMS diferencial de
alíquota. Em sua defesa a mesma procura demonstrar que sua conduta está
correta, buscando guarida em legislações de outras unidades da Federação.
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Neste sentido é necessário esclarecer que §6º do artigo 25 da
Lei n° 7.098/98 veda o uso de crédito do ICMS decorrente do pagamento de
diferencial de alíquota.
Este esclarecimento é importante para delimitar que o
ICMS DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA
que
se
discute
neste
procedimento fiscal, não se confunde com o crédito de ICMS destacado
em documento fiscal decorrente de aquisição de ativo imobilizado.
O ICMS diferencial de alíquota de que trata o §6º do
supracitado dispositivo veda a utilização do crédito, enquanto que, em
relação ao crédito do ICMS destacado em documento fiscal decorrente
de aquisição de ativo imobilizado a legislação disciplina a forma e as
condições para o respectivo aproveitamento.
Trata-se de disposição legal inserida na legislação estadual com
suporte constitucional e pelo exercício pleno da competência legislativa
de cada unidade federada.
Para melhor elucidar a matéria cabe a transcrição do art. 146 da
Constituição Federal:
“Art. 146 Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:
(...)
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b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributários;
(...)". (grifo acrescentado)
A Lei Complementar nº 87/96 ao tratar do assunto nos artigos
24 e 25, dispõe que a legislação estadual disciplinará a forma e as
condições para uso e vedação de crédito do ICMS.:
“Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o
período de apuração do imposto. ....
Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24,
os débitos e créditos devem ser apurados em cada
estabelecimento, compensando-se os saldos credores e
devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito
passivo localizados no Estado.
..........
§ 6º Não configura, ainda, crédito do ICMS o valor recolhido
ao Estado de Mato Grosso em consonância com o disposto
no §1º do artigo 15.”
O arcabouço jurídico acima explicitado com fundamento
constitucional está plasmado na distribuição das competências tributárias
aos
entes federados,
competências.
Noutras
para
instituir
palavras,
os
tributos
a Constituição
das
Federal
respectivas
delegou
competência plena aos entes Federados para legislar em matéria tributária.
Assim sendo, é de se concluir que a instituição dos tributos é dever das
unidades federadas, como exercício do poder-dever do Estado; da
imprescindibilidade do exercício do poder tributário, da aplicação da
força normativa da Constituição e da interatividade das normas de sua
competência.
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A
expressão
competência
tributária
segundo
ROSA
JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da in Manual de direito financeiro &
direito tributário. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 255, pode
ser definida como sendo o poder, atribuído pela Constituição Federal,
observadas as normas gerais de Direito Tributário, de instituir, cobrar e
fiscalizar o tributo, compreendendo a competência legislativa, administrativa e
judicante.
Em outras palavras, CARRAZZA, Roque Antonio Carrazza
in Curso de direito constitucional tributário. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1997,
p. 288, define a competência tributária como sendo "a parcela do poder de
tributar conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos".
Este esclarecimento doutrinário acerca da competência
legislativa plena em matéria tributária inerentes aos tributos delegados
pela
Constituição Federal, respeitados, evidentemente, os princípios que
regem os tributos e normas tributárias inerentes, previstas no Código
Tributário Nacional faz-se necessário para evidenciar que, mesmo que as
demais unidades Federadas entenderam justificável dispensar a cobrança do
diferencial de alíquota previsto nos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155
da Constituição Federal ou de outra forma conceder o crédito o fizeram
no exercício da sua competência legislativa plena.
O
Estado
de
Mato
Grosso,
no
exercício
de
sua
competência legislativa plena, instituiu a cobrança ao mesmo tempo em que
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não permitiu que os valores recolhidos a título de diferencial de alíquota
fossem utilizados como crédito fiscal do ICMS.
No tocante a alegação de exacerbação da multa, é de se
registrar que a penalidade aplicada está em conformidade com a
legislação pertinente, ou seja, dentro das disposições penais da Lei n° 7098
de 30/12/98, em seu artigo 45, incisos, alíneas e letras, e foi cominada
conforme a infração cometida pelo contribuinte.
Ademais a multa é aplicada em razão da violação da lei
tributária (ato ilícito) nos casos de infração. Por este motivo, a multa
fiscal é uma sanção tributária pecuniária e repressiva, com o intuito de
dissuadir o contribuinte de iniciativas que visem o não recolhimento ou
postergação do recolhimento dos impostos devidos.
Pelas provas apresentadas, razões e fundamentos, tomei
conhecimento do Pedido de Revisão de Julgado e decido negar provimento ao
recurso para manter integralmente a decisão de primeira instância que
julgou
procedente
a
exigência tributária contida na NAI nº
11891001000008201018.
É como decido.
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VOTO DO REVISOR
(Conselheiro José Carlos Pereira Bueno)
Trata-se de autuação fiscal por creditamento indevido do
denominado ICMS-diferencial de alíquotas no valor original de R$
10.259.344,97 devido pela aquisição interestadual de mercadorias destinadas
ao uso, consumo e ativo imobilizado do estabelecimento autuado e
apropriado no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009.
A infração tributária foi codificada sob o número 1.2.46 e
enquadrada nos artigos 3º, XIII e XIV; 15, II e 25, § 6º do RICMS. A
penalidade aplicada foi a prevista no artigo 45, II, d da Lei 7.098/98.
O contribuinte em sua impugnação esclareceu que por ocasião
da aquisição de bens para incorporação em seu ativo permanente efetuou o
recolhimento do ICMS-diferencial de alíquotas, tendo em seguida se creditado
dos valores pagos, à razão de 1/48 avos por mês, conforme prescrito no
artigo 20 da LC 87/96, acrescentado que, ao contrário do que faz supor a
descrição da irregularidade no auto de infração, não se creditou de materiais
destinados ao seu uso e consumo.
Discorre logo após acerca da sistemática de cobrança do ICMSdiferencial de alíquotas para concluir que foi legítimo o creditamento
realizado.
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Reitera no seu apelo as argüições já expendidas na sua defesa
inicial.
Como visto o contribuinte não nega que tenha se apropriado
do imposto recolhido a título de diferencial de alíquotas, apenas entende que
tal creditamento é idôneo.
Em que pese esse entendimento, na verdade não é lícito ao
contribuinte aproveitar como crédito o valor do imposto pago como diferença
das alíquotas interna e interestadual por aquisição de bens destinados à
incorporação ao seu ativo imobilizado.
Aludida exigência fiscal decorre do disposto no artigo 155, § 2º,
VII, da CF/88 e como esta no auto de infração nos artigos 2º, §1º, IV e 3º,
XIII c/c o artigo 15, II da Lei estadual do ICMS 7.098/98.
Ao contrário do que alega o autuado, a vedação ao posterior
creditamento desse imposto não viola o principio da não-cumulatividade,
porquanto não se cuida de compensação com o montante cobrado na
operação anterior conforme prescrito no artigo 155, § 2º, I da mesma
Constituição Federal, até porque se fosse possível aproveitar em seguida o que
se recolheu como diferencial de alíquotas sua cobrança poderia inclusive ser
dispensada.
Assim sendo, o contribuinte não conseguiu sustentar a
legitimidade do indigitado creditamento e como enfatizado na decisão de
primeira instância o desiderato do diferencial de alíquotas é promover a
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repartição da receita tributária entre as unidades da federação de origem e de
destino da mercadoria.
À vista do exposto, em concordância como o voto do Relator,
há que se confirmar a decisão de primeiro grau na qual foi mantida a exigência
fiscal consubstanciada na Notificação/Auto de Infração examinada.
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DECISÃO
Vistos, relatados e analisados os autos do processo em
destaque, acordam os membros da Primeira Turma do Conselho de
Contribuintes, por maioria e de conformidade com os votos acima, negar
provimento ao pedido de revisão do contribuinte para manter a decisão de
primeira instância administrativa que julgou PROCEDENTE a Ação Fiscal
instrumentada através da Notificação de Auto de Infração – NAI-e, nº
118991001000008201018, lavrada em desfavor da empresa autuada, CENTRAIS
ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S.A., I.E. 13.020.425-0 e CNPJ
03.467.321/0001-99, imputando a obrigação de recolher o valor descrito à fl.
3.384, de R$ 25.384.759,81 (vinte e cinco milhões, trezentos e oitenta e quatro
mil, setecentos e cinquenta e nove reais e oitenta e um centavos), acrescidos
de correção monetária e juros de mora, que estão sendo atualizados
diariamente no sistema do Conta Corrente Fiscal, conforme exigência contida
no §14, inciso V, do art. 478 do RICMS..
Para efeito de lançamento da NAI no Consta Corrente Fiscal da
empresa, vide cálculo das infrações à fl. 3.386dos autos.
!
Cuiabá-MT, 14 de outubro de 2013.
Carlos Daniel Oliveira Barão
Agente de Tributos Estaduais – Mat. 129934.
Conselho de Contribuintes Pleno
Diretor de Turma
(assinado digitalmente)
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