BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISAO DE MERCADOS
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS- BSM
CONSELHO DE SUPERVISÃO
PLENO
CONSELHEIRO- RELATOR: MARCUS DE FREITAS HENRIQUES
PROCESSO ADMINISTRATIVO ORDINÁRIO No 65/2013
RECORRENTE: ATIVA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR
1.
Emjulgamento realizado em 16.04.2015, a Turma do Conselho de Supervisão
da BSM ("Turma Julgadora"), acompanhando, por unanimidade, o voto do Conselheiro.Relator, Henrique de Rezende Vergara, decidiu pela condenação da Ativa S.A. Corretora
de Títulos, Câmbio e Valores ("Corretora" ou "Ativa") à pena de multa de R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais) ("Decisão"), por entender configuradas as seguintes irregularidades:
(a) Contrato de intermediação- ausência do conteúdo mínimo: infração ao item 9.1 do
Oficio Circular 053/201 2-DP;
(b) Pessoas vinculadas: (i) infração ao art. 1°, inciso VI, e art. 6°, da Instrução CVM n°
505/2011, c/c os itens 14 e 28 do Roteiro Básico; (ii) infração ao item 45 do Roteiro
Básico; (iü) infração ao item 53 do Roteiro Básico, c/c o art. 8° da Instrução CVM n°
117/1990; e (iv) infração ao item 9 do Roteiro Básico;
(c) Não apresentação de gravações de ordens: (i) infração o art. 14 da Instrução CVM n °
505/2011, c/c os itens 48, 57 e 58 do Roteiro Básico, bem como o item 2.5 do Ofício
Circular 053/2012-DP, da BM&FBOVESPA; e (ii) infração ao art. 17, inciso I, da
Instrução CVM n° 497/2011, c/c os itens 2.1, 2.2 e 2.3 do Ofício Circular 053/2012-DP,
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Processo Administrativo Ordinário n• 65/2013
Recorrente: Atíva S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários
Julgamento Pleno - Voto- Fls. 2 de 13
(d) Gerenciamento de sistema de roteamento de ordens: infração ao item 14 do Oficio
Circular 030/2010-DP, da BM&FBOVESPA, c/c os itens 61 e 121 do Roteiro Básico;
(e) Segregação de Acessos: infração aos itens 29, 102, 116 e 121 do Roteiro Básico;
(f) Financiamento a clientes e pessoas vinculadas: (i) infração ao item 67 do Roteiro
Básico, c/c o art. 12, inciso I, da Resolução CMN n° 1.655/1989 e art. 1°, parágrafo único,
alíneas "a" e "b", da Instrução CVM n° 51/1986; e (ii) infração ao art. 1°, caput, da
Instrução CVM n° 51 /1986; e
(g) Ausência de implementação ou implementação inadequada das correções de
irregularidades descritas nos Relatórios de Auditoria Operacional de 2012 e de 2013:
infração ao art. 3°, §§ 2° e 3°, da Instrução CVM n° 505/2011 e ao item 101 do Roteiro
Básico.
2.
Em 27.05.2015, foi interposto recurso tempestivo contra a Decisão, no qual
foram abordados, em síntese, três pontos: (i) dosimetria da pena da multa aplicada,
especialmente em função de, supostamente, não terem sido levados em consideração na
Decisão os efeitos acarretados à Ativa pela suspensão temporária de sua autorização para
utilizar os Selos de Qualificação do Programa de Qualificação Operacional - PQO ("Selos
PQO"); (ii) suposta irregularidade na reclassificação da norma violada em relação a
determinadas infrações, conforme feito pela Turma Julgadora; e (iii) suposta não
caracterização da concessão de financiamento pela Corretora a pessoas vinculadas, em
violação ao artigo item 67 do Roteiro Básico, c/c o artigo 12, inciso I, do Regulamento
anexo à Resolução CMN n° 1.655/ 1989 e ao artigo 1°, parágrafo único, alíneas " a" e "b",
da Instrução CVM n° 51 / 1986. Em seguida, analisarei os argumentos suscitados pelo
Recurso em relação a cada um destes pontos.
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1. Da Dosimetria da Pena Aplicada na Decisão
3.
Inicialmente, a Recorrente alegou que, na Decisão, não houve a indicação
específica do quatum da multa aplicada se referia a cada uma das infrações, assim como
não teriam sido apontados os critérios utilizados para arbitrar o valor da multa.
4.
De acordo com os precedentes do Conselho de Supervisão da BSM, entende-se
que, quando forem imputadas diversas infrações a um mesmo acusado, é válida a aplicação
de uma única multa, cujo valor abranja todas as violações perpetradas pelo acusado.
5.
Assim, não é necessária a especificação da parcela da multa referente a cada
uma das infrações imputadas ao acusado, bastando que a entidade julgadora aplique uma
pena razoável e proporcional à gravidade do conjunto das irregularidades apuradas no caso
concreto .
6.
A respeito, a Recorrente alega que a multa fixada na Decisão não seria razoável
e proporcional, uma vez que não teria levado em consideração, na dosimetria da pena, as
perdas que teriam sido sofridas pela Corretora durante o período em que permaneceu sem
os Selos PQO.
7.
Ainda segundo a Recorrente, os Selos PQO teriam sido cancelados por decisão
do Comitê de Certificação do PQO ("Comitê") como uma forma de penalizá-la pelos
mesmos fatos apurados no presente Processo, de modo que a perda dos referidos Selos
deveria ter sido aproveitada na dosimetria da pena fixada na Decisão ou considerada como
circunstância atenuante em razão da queda de faturamento que acarretou à Ativa.
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8.
O PQO é um programa para avaliar e reconhecer a qualidade dos serviços
prestados pelos participantes dos mercados administrados pela BM&FBOVESPA,
compreendendo uma série de requisitos e indicadores operacionais consolidados em dois
roteiros: um básico e outro específico.
9.
O Roteiro Básico do PQO compreende uma série de requisitos e práticas
operacionais, baseadas nas regras do Banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários
("CVM") e das próprias normas de autorregulação da BM&FBOVESPA, e aborda temas
como: suitability, supervisão de operações e ofertas, prevenção à lavagem de dinheiro e
segurança da informação.
1O.
Já o Roteiro Específico do PQO descreve os indicadores de negócios e de
eficiência operacional que são usados como requisitos para a concessão de quatro
diferentes selos de qualificação do referido programa - Selos PQO -, que variam conforme
a especialização dos participantes e são atualmente: o Execution Broker, o Retail Broker, o
Agro Broker e o Carrying Broker.
11.
As decisões do Comitê sobre a concessão ou o cancelamento dos Selos PQO
baseiam-se no grau de excelência apresentado pelos participantes do mercado e têm o
intuito de analisar se determinada instituição tem ou não a qualificação necessária para ter
os referidos Selos. Em tais decisões, o Comitê leva em consideração outros fatores que não
apenas o estrito cumprimento das normas legais e regulamentares, como deve fazer o
Conselho de Supervisão da BSM nos julgamentos dos processos administrativos
submetidos à sua análise.
12.
Assim, as decisões do Comitê não apresentam caráter punitivo, o qual, no
âmbito da autorregulação exercida nos mercados administrados pela BM&FBOVESPA,
constitui atributo conferido exclusivamente ao Conselho de Supervisão da BSM.
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13.
Desse modo, concordo com o entendimento exposto na Decisão no sentido de
que o Conselho de Supervisão da BSM e o Comitê têm competências distintas, não sendo
possível pretender que as decisões de um vinculem ou influenciem as do outro. Assim, as
decisões do Comitê não devem ser consideradas como agravante ou atenuante nos
processos administrativos conduzidos pela BSM.
14.
A Recorrente alegou ainda que (i) a consideração do cancelamento dos Selos
PQO na dosimetria da pena aplicada pela Turma Julgadora deveria ser feita em razão da
aplicação, por analogia, do artigo 49, § 6°, da Instrução CVM no 461/2003 1; e (ii) caso se
entenda que tal cancelamento não constitui penalidade, ele deveria ser aproveitado no
presente Processo da mesma forma que os termos de compromisso celebrados pela BSMque não são penalidade - podem ser aproveitados pela CVM.
15.
No entanto, os argumentos da Recorrente não merecem prosperar, po1s o
aproveitamento de pena ou de termo de compromisso previsto no artigo 49, § 6°, da
Instrução CVM n° 461/2007 ocorre entre dois entes - um órgão de autorregulação e a
CVM - com propósitos e atuações semelhantes, quais sejam, a fiscalização do mercado de
valores mobiliários no Brasil e a aplicação de penalidades para corrigir condutas
prejudiciais ao seu funcionamento.
16.
No presente Processo, conforme mencionado acima, o Comitê e o Conselho de
Supervisão têm competências, formas de atuação e objetivos diferentes, de modo que não
cabe a aplicação, por analogia, do referido dispositivo regulamentar.
/
1
"§6" Em p rocessos administrativos p erante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da
auto-regulação, a p ena máxima prevista no art. 11, §1 ~ da Lei 6.385, de 1976, deve ser calculada somando-se a pena
imposta pela auto-regulação e aquela aplicada pela CVM, quando f orem da mesma natureza. "
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17.
Ademais, sequer sena possível calcular, para os efeitos do eventual
aproveitamento de pena pretendido pela Recorrente, qual seria o valor monetário da
decisão de retirada dos Selos PQO por parte do Comitê. Ou seja, ainda que possa ter sido
verificada uma perda de faturamento em razão da decisão de clientes institucionais da
Recorrente de não mais operarem com participantes que deixem de apresentar os Selos
PQO, seria impossível precisar os efeitos econômicos advindos dessa perda para eventual
diminuição da pena.
18.
Assim, concluo que não houve qualquer irregularidade na forma como a pena
de multa foi fixada na Decisão, uma vez que (i) os precedentes do Conselho de Supervisão
da BSM demonstram que é possível estabelecer uma única penalidade de multa quando
forem imputadas diversas infrações a um mesmo acusado; e (ii) o Comitê e o Conselho de
Supervisão da BSM têm competências e atuações distintas, não sendo cabível pretender
que as decisões de um vinculem ou influenciem as do outro.
2. Da Reclassificação da Norma Violada
19.
A Tunna Julgadora, acompanhando o Conselheiro-Relator, reclassificou as
seguintes infrações originalmente imputadas à Corretora: (a) ao item 20 do Roteiro
Básico 2, por entender que ela não teria violado este dispositivo ao utilizar contrato de
intermediação que não apresentava determinadas cláusulas obrigatórias, e sim o item 9.1
do Oficio Circular 053/2012-DP3 ; e (b) aos artigos 15 e 16 da Instrução CVM n° 51/19864 ,
;/
2
"20) O cadastro do cliente deve conter contrato de intermediação válido."
·'9 Contrato de intermediação.
9.1. O Participante deve firmar contrato de intermediação de operações com seus Clientes, inclusive não residentes,
podendo se utilizar de instrumento equivalente, estabelecendo as cláusulas e as condições da relação entre as partes,
observando o conteúdo mínimo estabelecido no Anexo V"
4
"Art. 15. Acompanhará sempre a conta corrente acima mencionada um Registro Auxiliar de Controle. do qual deverão
constar. perfeitamente identificadas, todas as condições e características de cada operação de financiamento, tais como:
saldo devedor, características e quantidade das ações adquiridas, bem como dos títulos ou valores mobiliários dados em
garantia, e o valor das garantias conforme avaliação na data de cada operação.
3
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combinado com o item 68 das Regras de Acesso, por entender que ela não teria violado
estes dispositivos ao realizar o financiamento de clientes em discordância com o previsto
na Instrução CVM no 5111986, e sim o artigo 1°, caput, da referida Instrução 5 .
20.
Em seu Recurso, a Corretora alegou que a reclassificação das infrações
imputadas originalmente à Corretora no Termo de Acusação, mediante a aplicação por
analogia do disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, teria ocorrido em
contrariedade à Deliberação CVM n° 538/2008, a qual exige que, em caso de nova
definição juridica dos fatos, o acusado seja intimado para aditar sua defesa.
21.
Quanto à possibilidade ou não da reclassificação das infrações imputadas ao
acusado sem que a defesa seja intimada a manifestar-se, entendo que deve ser feita uma
análise caso a caso, verificando-se se foi dada a oportunidade ao acusado, em cada situação
concreta, de manifestar-se sobre os fatos imputados pela acusação, isto é, se a
reclassificação da infração acarretou algum prejuízo à sua defesa.
22.
Com relação à primeira reclassificação feita pela Turma Julgadora, embora o
item 98 (i) do Termo de Acusação faça referência apenas ao item 20 qo Roteiro Básico,
verifica-se que o Termo de Acusação, como um todo, descreve claramente o real
fundamento da acusação, qual seja, a ausência de cláusulas mínimas obrigatórias no
contrato de intermediação utilizado pela Corretora e também se refere expressamente ao
item 9.1 do Oficio Circular 053/2012-DP da BM&FBOVESPA. Com efeito, consta do
item 7 do Termo de Acusação que "o contrato de intermediação da Corretora não;t./
Parágrafo único. Os dados constantes do registro auxiliar, acrescidos dos lançamentos efetuados na conta corrente
prevista no arllgo 14, deverão possibilitar, a qualquer tempo. a imediata verificação do atendimento aos dispositivos da
presente Instrução.
Art. J 6. É vedada a utilização de qualquer outra conta corrente que o cliente mantenha junto à sociedade corretora ou
distribuidora, inclusive da que serve para o registro de operações de empréstimo de ações para venda, para o registro
dos efeitos de operações de financiamento para compra de ações."
5
"Art. J o As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão conceder financiamento para a compra de ações e
emprestar ações para venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução. "
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apresenta cláusulas obrigatórias estabelecidas no Roteiro Básico e nos itens 2, 9, 12 e 13,
"i", do Anexo V do Oficio Circular BM&FBOVESPA 053/2012-DP".
23.
Desse modo, entendo que, neste caso específico, a reclassificação da norma
feita pela Turma Julgadora não causou qualquer prejuízo à Recorrente, que teve
oportunidade de apresentar os seus argumentos e defender-se da acusação de ausência de
cláusulas obrigatórias em seu contrato de intermediação. Tanto isto é verdade que a Defesa
apresentada nos autos do presente Processo afirma que "tão logo a Corretora identificou
que o contrato de intermediação não possuía alguma das cláusulas exigidas pelo Oficio
053/ 2012-DP, o.contratofoi imediatamente ajustado " (fls. 465).
24.
Ou seja, a Recorrente tinha pleno conhecimento, desde o início do Processo, de
que a acusação referia-se à ausência das cláusulas obrigatórias exigidas pelo Ofício
Circular 053/2012-DP, de modo que não há qualquer reparo a ser feito na Decisão da
Turma em relação a este ponto.
Diversa é a situação verificada na acusação acerca de financiamento a clientes.
Originalmente, o item 98 (ix) do Termo de Acusação havia imputado à Ativa infração aos
.-
artigos 15 e 16 da Instrução CVM n° 51/1986, cumulado com o item 68 das Regras de
Acesso da BM&FBOVESPA, por ter registrado operações de financiamento nas contas
correntes de seus clientes sem ter utilizado conta segregada para esse fim.
26.
No entanto, a Turma Julgadora entendeu que as operações de financiamento a
clientes sem a utilização de conta corrente segregada caracterizariam infração ao artigo 1°,
caput, da Instrução CVM n° 51/1986.
27.
Neste caso, a conduta imputada à Ativa pela Turma Julgadora (financiamento a
clientes sem a utilização de conta segregada) não estava descrita em qualquer outro item do
Termo de Acusação, tendo sido apenas mencionada no item 98 (ix), que trata das
conclusões da acusação. Desse modo, não foi dada à Recorrente a oportunidade d~/
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defender-se especificamente desta acusação, tanto que a Defesa sequer se manifestou sobre
ela.
28.
Vale dizer, a conduta em questão não foi descrita no Termo de Acusação, mas
tão somente citada em um de seus subítens e em um anexo do Relatório de Auditoria, não
tendo sido dada à Recorrente a oportunidade de defender-se dos fatos alegados ou de tratar
sobre tal imputação em suas manifestações nos autos.
29.
Assim, voto pela absolvição da Corretora com relação à acusação de violação
ao artigo 1°, caput, da Instrução CVM n° 51 /1986, pois sua defesa foi prejudicada, uma vez
que não lhe foi conferida oportunidade para se manifestar nos autos sobre a acusação de
que os financiamentos teriam ocorrido em descumprimento ao referido dispositivo.
3. Da Concessão de Financiamento a Pessoas Vinculadas
30.
Os Relatórios de Auditoria n°5 07/2013 e 39/2013 indicaram que, no período de
04.01.2010 até 31.12.2012, as contas correntes de três acionistas da Corretora, quais sejam,
Sr. Jansen da Costa ("Sr. Jansen"), Sr. Jorge Nuno Odone de Vicente da Silva ("Sr. Jorge")
e Sr. Antônio Carlos Toledor Costa ("Sr. Antônio Carlos" e, em conjunto com os Srs.
Jansen e Jorge, "Acionistas''), apresentavam saldos devedores reiterados e, muitas vezes,
em valores expressivos, inclusive com realização de operações em pregões em que a conta
corrente já apresentava saldo negativo, fazendo com que tal saldo, ao final do dia, fosse
inferior ao auferido do início do dia.
31.
Em razão desses fatos, a Turma Julgadora, seguindo o voto do Conselheiro-
Relator, entendeu que ficaram configuradas as infrações ao item 67 do Roteiro Básico e ao
artigo 12, inciso I, da Resolução CMN no 1.655/1989, bem como ao artigo 1°, parágrafo
único, alíneas "a" e "b" da Instrução CVM n° 51 /1986, em função do saldo negativ~
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registrado em contas correntes de pessoas vinculadas, caracterizando a concessão de
financiamento a tais pessoas.
32.
Em seu Recurso, a Corretora alegou que, de acordo com entendimento da
CVM e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, saldos
negativos só podem ser considerados como financiamento por parte da corretora caso
-
perdurem por vários dias, tenham ocorrência reiterada e envolvam valores
significativos.
33.
Ainda segundo a Ativa, os parâmetros citados acima para a caracterização da
concessão de financiamento não teriam sido verificados no presente caso, de modo que os
saldos negativos apontados pela Acusação representariam tão somente um descasamento
temporário de fluxo financeiro, que não poderia ser interpretado como concessão de
financiamento a pessoas vinculadas.
34.
Em pnme1ro lugar, vale notar que o Relatório de Auditoria n° 07/2013
demonstra que os Acionistas operaram com saldo devedor em um número significativo de
dias durante o período objeto da auditoria, ainda que não necessariamente consecutivos.
Com efeito, no período analisado pela auditoria, qual seja, 04.01.2010 a 28.09.2012, o Sr.
Jorge operou com saldo devedor em 83 (oitenta e três) pregões, o Sr. Jansen operou com
saldo devedor em 67 (sessenta e sete) pregões e, por último, o Sr. Antônio Carlos operou
com saldo devedor em 121 (cento e vinte e um) pregões (fls. 282/283).
35.
Tais números, por si só, já demonstram que a realização de operações com
saldo devedor pelos Acionistas constituía prática reiterada e aceita pela Corretora, não
apenas uma situação isolada decorrente de um eventual descasamento de fluxo financeiro,
/1/
como sustenta a Defesa.
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36.
Além disso, com base nos anexos I, II e III do Relatório de Auditoria no
07/2013 (fls. 283/308), elaborei o Doc. 01 anexado ao presente voto, o qual evidencia que
os Acionistas da Corretora mantiveram saldos negativos em suas contas correntes por mais
de três dias em diversas oportunidades.
37.
Nesse sentido, entre 04.01.2010 e 28.09.2012, os Acionistas registraram saldos
negativos em suas contas correntes perante a Corretora por mais de três dias consecutivos
em 15 (quinze) ocasiões diferentes.
38.
Ademais, os saldos negativos dos Acionistas em suas contas correntes
chegaram a alcançar os seguintes montantes: (i) em relação ao Sr. Jorge, R$ 5.825.532,03
(cinco milhões, oitocentos e vinte e cinco mil, quinhentos e trinta e dois reais e três
centavos) no dia 23.04.2010; (ii) em relação ao Sr. Jansen, R$ 137.010,92 (cento e trinta e
sete mil, dez reais e noventa e dois centavos) no dia 29.03 .2010; e (iii) em relação ao Sr.
Antônio Carlos, R$ 56.692,16 (cinquenta e seis mil, seiscentos e noventa e dois reais e
dezesseis centavos) no dia 19.08.201 L
39.
Assim, está comprovado que os saldos negativos das contas correntes dos
Acionistas ocorreram por vários dias e envolveram valores significativos, de modo que
eles não podem ser entendidos como mero "descasamento temporário de fluxo financeiro".
40.
Também não procede a alegação da Corretora de que, exceto pelos saldos
devedores mantidos pelo Sr. Jansen, os valores negativos nas contas correntes das pessoas
vinculadas não teriam perdurado por mais de três pregões consecutivos. Com efeito, o Doc.
01 anexo a este voto demonstra que os Srs. Jorge e Antônio Carlos também apresentaram
saldos negativos em suas contas correntes perante a Corretora por mais de três pregões
./---/
seguidos.
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41.
Do mesmo modo, não merece prosperar o argumento apresentado no Recurso
no sentido de que os saldos negativos mantidos pelo Sr. Jansen não se enquadrariam no
conceito de financiamento, pois, em cinco ocasiões diferentes, eles ultrapassaram o ciclo
de liquidação de operações, chegando a perdurar por até 19 (dezenove) dias consecutivos e
a alcançar a marca de R$ 137.010,92 (cento e trinta e sete mil, dez reais e noventa e dois
centavos) no dia 29.03.2010, conforme mencionado acima.
42.
Por fim, a Corretora alegou que a existência de ativos em custódia em valor
superior ao respectivo saldo devedor afastaria a caracterização do empréstimo vedado, uma
vez que o bem tutelado pela norma (a higidez financeira da instituição) não seria afetado
nesse caso.
43.
Contudo, também não considero procedente este argumento, po1s os
dispositivos ora analisados, quais sejam, o item 67 do Roteiro Básico, o artigo 12, inciso I,
da Resolução CMN no 1.655/1989 e o artigo 1°, parágrafo único, alíneas "a" e "b", da
Instrução CVM no 51 /1986, tratam objetivamente da concessão de financiamento a pessoas
relacionadas, tais como administradores e sócios, não sendo necessária, para a
caracterização da infração a tais dispositivos, a comprovação da ocorrência de risco à
solidez da corretora e à segurança do mercado de valores mobiliários.
44.
Diante do exposto, concordo com a decisão proferida pela Turma Julgadora
quanto à caracterização de concessão de financiamento, pela Corretora, a pessoas a ela
vinculadas e voto pela manutenção da condenação da Recorrente por violação ao item 67
do Roteiro Básico, ao artigo 12, inciso I, da Resolução CMN no 1.65511989 e ao artigo 1°,
parágrafo único, alíneas "a" e "b", da Instrução CVM n° 51 /1986.
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Processo Administrativo Ordinário n• 65/2013
Recorrente: Ativa S.A. Corretora de T ítulos e V ai ores Mobiliários
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4. Da Conclusão
45.
Diante de todo o exposto, e considerando a absolvição da Ativa com relação à
acusação de infração ao artigo 1°, caput, da Instrução CVM n° 51/1986, voto pela redução
da pena de multa fixada pela Turma Julgadora de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)
para R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).
É o meu voto.
São Paulo, 08 de setembro de 2015.
Marcus de Freitas Henriques
Conselheiro-Relator
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