Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba
Gabinete da Desembargadora Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti
ACÓRDÃO
MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 0588459-73.2013.815.0000
RELATOR
: Desembargador Leandro dos Santos
RELATOR PARA ACÓRDÃO : Juiz Ricardo Vital de Almeida
IMPETRANTE : Maria Damiana Batista Marcolino
ADVOGADO
: Bruno José de Melo Trajano
IMPETRADO
: Governador do Estado da Paraíba
INTERESSADO : Estado da Paraíba, representado por seu Procurador,
Delosmar Domingos M. Junior
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE
HISTÓRIA DO ESTADO. CANDIDATA APROVADA
FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL.
CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PRESTADORES DE
SERVIÇO PARA O EXERCÍCO DAS MESMAS
FUNÇÕES. EXPECTATIVA DE DIREITO da
CONCURSADA QUE SÓ SE CONVOLA EM DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO SE, ALÉM DA
DEMONSTRAÇÃO DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA
DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME,
TAMBÉM RESTAR EVIDENCIADA A EXISTÊNCIA
DE CARGOS EFETIVOS VAGOS NOS QUADROS DA
EDILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVOÇÃO
DESTA ÚLTIMA EXIGÊNCIA. DENEGAÇÃO DA
SEGURANÇA.
À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
e desta Egrégia Corte, não é a simples demonstração
da contratação precária que gera, por si só, o direito do
concursado - aprovado fora das vagas ofertadas no
edital - à nomeação, mas sim a conjugação deste fato
com a comprovação da existência de cargos efetivos
vagos nos quadros da edilidade.
Tal exigência de comprovação da existência de cargos
vagos se justifica porque, para a investidura de servidor
em cargo público, é imprescindível a prévia criação
deste por Lei, não podendo o Poder Judiciário, a
despeito da constatação de eventual irregularidade na
contratação temporária, alocar candidato aprovado em
concurso público em cargo que sequer esteja previsto
nos quadros da administração.
Se no caso concreto só restou demonstrada a
contratação precária de prestadores de serviço, sem a
efetiva comprovação da existência de cargos públicos
vagos no âmbito da edilidade, não há a certeza e
liquidez do direito à nomeação, o que impõe a
denegação da ordem mandamental.
Vistos, relatados e discutidos nos autos, acima identificados:
ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, por maioria, DENEGAR A
SEGURANÇA, contra os votos do Relator e dos Desembargadores José
Aurélio da Cruz, Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, Frederico Martinho da
Nóbrega Coutinho e Maria das Graças Morais Guedes, que a concediam.
Decidiu-se, finalmente e por unanimidade, atendendo pedido formulado pelo
Dr. José Raimundo de Lima, Sub-Procurador Geral de Justiça desta Estado,
pela remessa das notas taquigráficas e cópia do processo ao Ministério Público
Estadual, ficando incumbido desta tarefa o Relator originário, Desembargador
Leandro dos Santos.
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Maria
Damiana Batista Marcolino em face do Governador do Estado da Paraíba, no
intuito de ser nomeada para cargo atinente à sua aprovação em concurso
público.
Aduziu a impetrante na exordial que prestou prova para concurso
público realizado pelo Estado da Paraíba no ano de 2012, concorrendo ao
cargo de Professor de Educação Básica 3, para a disciplina de História, no
município de Pedras de Fogo-PB, tendo, ao final, sido aprovada na 2ª
colocação.
Afirmou que, apesar de o edital só ter previsto 01 (uma) vaga
para o respectivo cargo, resta comprovado, através de documento expedido
pela Secretaria de Educação do Estado, que no Município de Pedras de Fogo –
PB existem 08 professores de história contratados precariamente, o que, na
sua ótica, caracteriza a flagrante preterição dos concursados.
Acrescentou que o edital do certame previu o preenchimento das
vagas que surgissem durante o prazo de validade do certame pelos
concursados, o que não aconteceu, diante das contratações precárias.
Com essas considerações, requereu a concessão da ordem, a fim
de que lhe seja assegurada a respectiva nomeação.
O pleito liminar foi deferido pelo Eminente Relator originário às fls.
48/51.
O Estado da Paraíba apresentou defesa às fls. 65/69, alegando a
ausência de direito líquido e certo à nomeação.
No parecer de fls. 58/61, a Douta Procuradoria de Justiça opinou
pela extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de prova
pré-constituída.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, em concurso público realizado pelo Estado da
Paraíba, a impetrante foi aprovado para o cargo de Professor de Educação
Básica 3, disciplina de História, na cidade de Pedras de Fogo-PB, cargo para o
qual foi oferecida 01 (uma) vaga no edital.
Inicialmente, cumpre esclarecer que, embora na exordial a
impetrante tenha afirmado que foi aprovada na 2ª colocação, o documento
juntado por ela própria à fl. 41 demonstra que sua colocação foi a 7ª (sétima)
na lista de classificação, devendo a menção constante na peça vestibular ser
atribuída a erro de digitação, como bem ponderado pelo Relator originário na
sessão de julgamento.
Mesmo tendo sido aprovada na 7ª colocação e tendo havido a
previsão de apenas 01 (uma) vaga para o respectivo cargo no edital, a
impetrante alega que, de acordo com documento expedido pela Secretária de
Educação do Estado, há 08 (oito) professores de história contratados
precariamente para o município de Pedras de Fogo-PB, o que, na sua ótica,
garante-lhe o direito à nomeação, mormente diante da cláusula editalícia que
prevê o preenchimento das vagas que surgirem durante o prazo de validade do
certame pelos concursados.
A pretensão mandamental não merece guarida pelas razões que
passo a expor.
De fato, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, o
entendimento de que “a mera expectativa de nomeação dos candidatos
aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em
direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há
contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas
existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o
mesmo cargo ou função”1. (grigei)
Observa-se, contudo, desta ilação, que, para a caracterização da
liquidez e certeza do direito à nomeação do candidato aprovado em concurso
público fora das vagas ofertadas no edital, é necessária, além da
demonstração da existência de contratação precária para o exercício da
mesma função, a comprovação da existência de vagas para o aludido
cargo efetivo na edilidade.
Tal exigência de comprovação da existência de cargos vagos se
faz necessária porque, para a investidura de servidor em cargo público, é
imprescindível a prévia criação deste por Lei, não podendo o Poder Judiciário,
a despeito da constatação de eventual irregularidade na contratação
temporária, alocar candidato aprovado em concurso público em cargo que
sequer esteja previsto nos quadros da administração.
Nesse sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
APROVAÇÃO
FORA
DO
NÚMERO
DE
VAGAS.
CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA.
PRETERIÇÃO
DEMONSTRADA.
CARGO
VAGO.
INEXISTÊNCIA.
SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO ENCONTRA-SE CEDIDO.
1. A jurisprudência desta corte superior é no sentido de que o
candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de
ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos,
bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em
razão da contratação de servidores temporários.
[...] 3. No presente caso, apesar de ter sido demonstrada a
efetiva contratação de temporário que induziria a preterição,
não houve a comprovação acerca da existência de cargo vago,
uma vez que o servidor efetivo, ocupante do cargo em questão,
está cedido, o que afasta a convolação da expectativa de
direito do candidato, ora recorrente. 4. Agravo regimental não
provido.2 (grifei).
AGRAVO INTERNO. INSURGÊNCIA EM FACE DE DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO
APELATÓRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA
DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL.
ADMISSÃO DE TERCEIROS A TÍTULO PRECÁRIO PARA A
MESMA FUNÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.
1
STJ - AgRg no RMS 42.717/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 31/03/2015.
2
STJ; AgRg-RMS 40.676; 2013/0010253-9; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell
Marques; DJE 11/06/2013; Pág. 734.
CONTRATADOS
QUE
NÃO
OCUPAM
CARGO.
INEXISTÊNCIA DE VAGA A SER PROVIDA. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES
DESTA CORTE E DE TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO
DO CAPUT DO ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
ALEGAÇÕES
DO
REGIMENTAL
INSUFICIENTES
A
TRANSMUDAR
O
ENTENDIMENTO
ESPOSADO.
DESPROVIMENTO DA SÚPLICA.
O candidato aprovado em certame fora do número de clarões
oferecidos no edital, possui mera expectativa à nomeação,
somente adquirindo direito subjetivo se comprovado o
surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do
concurso público, bem como o interesse da administração
pública
em
preenchê-las.
A
celebração
de contrato administrativo temporário, para exercício de
função equivalente ao cargo efetivo para o qual o
candidato se classificou em concurso público, como
excedente ao número de vagas existentes, não lhe gera o
direito à nomeação, eis que tal criação (cargo) só pode
decorrer de Lei. Inexiste preterição na convocação de
candidato aprovado fora do montante de vagas oferecidas pelo
edital quando a administração efetuar contratações temporárias
para aquela mesma função, pois a extinção do vínculo
contratual não faria surgir o cargo para a nomeação pretendida.
- A jurisprudência da Corte é no sentido de que a
contratação precária mediante terceirização de serviço
somente configura preterição na ordem de nomeação de
aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número
de vagas previsto no edital, quando referida contratação
tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos
vagos. (STF. ARE 756227 AGR / RN. Rel. Min. Dias Toffoli. J.
Em 22/04/ 2014). - Não é a simples contratação temporária
de terceiros no prazo de validade do certame que gera
direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação.
Impõe-se que se comprove que essas contratações
ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento
efetivo desocupados. (STJ. RMS 33875 / MT. Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima. J. Em 19/06/2012). - Ao exercerem
apenas uma função, os servidores eventualmente requisitados
de outros órgãos não ocupam nenhum dos cargos
pertencentes ao quadro do órgão requisitante” […]”3. (grifei)
Destarte, não é a simples demonstração da contratação precária
que gera o direito do concursado (aprovado fora da vagas ofertadas no edital) à
nomeação, mas sim a conjugação deste fato com a comprovação da efetiva
existência de cargos vagos na edilidade.
3
TJPB; APL 0001346-78.2012.815.0581; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel.
Des. José Ricardo Porto; DJPB 17/10/2014; Pág. 15.
In casu, só foi demonstrada a existência da contratação precária
(documento de fl. 44), sem, contudo, haver qualquer prova da existência de
vaga do respectivo cargo efetivo na edilidade.
Registro, nesse aspecto, que, apesar de a autoridade impetrada
haver deixado de responder as diligências determinadas pelo Relator originário
(fls. 75 e 79) – no sentido de que fosse informado o quadro total de Professor
da Educação Básica 3, na disciplina de História, no Município de Pedras de
Fogo/PB – entendo que tal inércia da administração não gera a presunção de
que há vagas de cargo efetivo na edilidade para fins de concessão da ordem
mandamental, mormente porque, em sede de mandado de segurança, não
pode haver dúvidas sobre questões fáticas, devendo a prova ser préconstituída, ônus imposto à parte impetrante.
Destarte, inexistindo provas de que há vaga para o respectivo
cargo efetivo nos quadros da administração, deve ser denegada a ordem
mandamental, haja vista a demonstração de contratações precárias não ser
suficiente, por si só, para garantir a nomeação de candidato aprovado em
concurso público fora das vagas ofertadas no edital.
Face ao exposto, DENEGO a segurança almejada.
É como voto.
Presidiu a sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador
Marcos Cavalcanti de Albuquerque – Presidente. Relator: Excelentíssimo
Senhor Desembargador Leandro dos Santos. Participaram ainda do julgamento
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Aurélio da Cruz,
Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, Ricardo Vital de Almeida (Juiz Convocado
para substituir a Des.ª Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti), Saulo
Henriques de Sá e Benevides, João Batista Barbosa (Juiz Convocado para
substituir a Des.ª Maria das Neves do Egito de Araújo Duda Ferreira), Arnóbio
Alves Teodósio (Corregedor-Geral de Justiça), Romero Marcelo da Fonseca
Oliveira, Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, José Ricardo Porto – VicePresidente, Maria das Graças Morais Guedes, Luiz Silvio Ramalho Junior,
Marcos William de Oliveira (Juiz Convocado para substituir o Des. Márcio
Murilo da Cunha Ramos), Joás de Brito Pereira Filho, João Benedito da Silva e
Carlos Martins Beltrão Filho. Ausentes, justificadamente, os Exmos. Srs.
Desembargadores Abraham Lincoln da Cunha Ramos e João Alves da Silva.
Presente à sessão o Excelentíssimo Senhor Doutor José
Raimundo de Lima, Sub-Procurador Geral de Justiça do Estado da Paraíba.
Tribunal Pleno, Sala de Sessões “Des. Manoel Fonsêca Xavier de
Andrade” do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, no dia
22 de abril de 2015.
JUIZ Ricardo Vital de Almeida
RELATOR
G/07