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Ilmo. Sr. Laércio Coelho Pina,
DD. Presidente da Comissão de Licitação da Superintendência Regional
no Estado do Mato Grosso do Departamento Nacional de Infraestrutura
de Transportes - DNIT.
RDC ELETRÔNICO N° 111/2015-11
Adriano Daleffe, brasileiro, advogado inscrito na
OAB/PR sob o n° 20.619, com escritório profissional em Curitiba (PR),
na Av. Sete de Setembro, n° 4848, 20º andar, vem com respeito e
acatamento perante Vossa Senhoria para, com fundamento no disposto
no art. 45, I, “b”, da Lei Federal n° 12.462/11, bem como no art. 41, § 1°,
da Lei Federal n° 8.666/93, formular IMPUGNAÇÃO ao Edital do RDC
ELETRÔNICO N° 111/2015-11 (“EDITAL”), pelos motivos e para os
fins adiante indicados.
I. “Valor Estimado”
1.
No Anexo I do EDITAL (“Anteprojeto”), mais
precisamente na Página 48 de 156, consta a seguinte “Justificativa para
publicação do orçamento”, ou melhor, para a publicação do “valor
estimado” próximo de R$427 milhões de reais que o DNIT pretende
desembolsar ao cabo da presente licitação:
“Tal publicação se faz conveniente uma vez que o presente objeto
já foi licitado anteriormente, por meio do Edital RDC presencial
n° 126/2014, o qual evoluiu até a fase de julgamento das propostas
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de preço, onde os preços ofertados pelos licitantes foram
divulgados. Assim, em observância ao princípio da isonomia,
entende-se ser conveniente a publicação do orçamento
referencial do órgão”.
Contudo, há uma série de vícios – todos incorrigíveis
- derivados da disponibilização dessa informação no corpo do EDITAL,
assim como nas justificativas a ela vinculadas que contaminam
irremediavelmente o presente certame licitatório.
I.1. Orçamento não sigiloso
Com todo o respeito, é ilegal a revelação do “valor
estimado” da contratação em edital de licitação regida pela Lei Federal
n° 12.462/11, mais conhecida como Lei do RDC.
Interpretação rigorosa do disposto no art. 6° da citada
Lei dá conta de que o orçamento previamente estimado para a
contratação só será tornado público após o encerramento da licitação.
Benjamin Zymler, Ministro do Tribunal de Contas da
União, leciona em obra doutrinária que “O orçamento efetuado pela
2.
administração para a estipulação do limite a ser aceito somente deverá
ser divulgado após o encerramento da licitação (art. 6° da Lei n°
12.462/2011)”1.
Mais adiante, o autor afirma categoricamente o
seguinte acerca do sigilo do orçamento:
“A lei não estabelece uma opção para o gestor, tornando a prática
imperativa. Trata-se de procedimento diverso do que ocorre nas
contratações decorrentes da modalidade pregão, quando a
divulgação ou não do orçamento antes de finalizado o certame é
matéria a ser disposta no edital, ou da sistemática prevista na Lei
n° 8.666/93, segundo a qual o orçamento deve constar de anexo
ao edital”2.
1
2
Regime Diferenciado de Contratação – RDC, 3ª ed., Editora Fórum, 2014, p. 116.
Ob. cit., p. 116.
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Sob esse enfoque, portanto, a publicação do “valor
estimado” da contratação pelo DNIT, trate-se ou não de orçamento em
sentido próprio, viola o disposto no art. 6°, caput, da Lei do RDC.
Como é cediço, a postergação do momento em que o
orçamento oficial é tornado público em licitações regidas pela Lei
Federal n° 12.462/11 visa a incentivar a redução dos preços e
descontaminar o ambiente de disputa, já que “determinado licitante
jamais terá como saber – a não ser no caso de conluio, que
corresponderá a uma distorção da disputa, um ato punível segundo a
legislação – qual o parâmetro que está sendo observado pelos demais na
formulação de suas propostas. Quando o orçamento estimado é
previamente divulgado, há um parâmetro inicial que é considerado por
todos os licitantes, correspondente ao valor inicialmente divulgado pela
Administração”3.
Veja que, ante o que dispõe o item 17.5 do EDITAL
(“Aberta a etapa competitiva, os Licitantes classificados poderão
encaminhar lances públicos, sucessivos e decrescentes, exclusivamente
por meio do sistema eletrônico, sendo imediatamente informados do
horário e valor consignados no registro de cada lance”), não há como
discordar que a publicação prévia do “valor estimado” contamina
irremediavelmente o presente certame, uma vez que incentiva os
proponentes a ofertarem preços iniciais próximos do orçamento de
referência, deixando para a fase de lances eventuais descontos a serem
oferecidos.
Por exemplo: na hipótese de apenas um licitante se
classificar para a fase de lances, este não necessitará dar os descontos
adicionais que julgava compatível com a execução do objeto contratual,
diferentemente do que ocorreria na hipótese de sigilo do “valor
estimado” em que este não se valeria de um parâmetro inicial como
referência, beneficiando-se assim de vantagem indevida e privando a
administração pública de eventuais descontos adicionais.
3
André Guskow Cardoso, O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, Comentários à
Lei n° 12.462 e ao Decreto n° 7.581, 2ª ed., Editora Fórum, p. 79-109
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I.2. Ausência de motivação
3.
Mas ainda que, por hipótese não prevista na Lei,
considere-se facultativa a divulgação prematura do orçamento oficial
em licitações em regime de RDC, “A escolha pelo sigilo ou pela
divulgação não será automática. Exige-se motivação para a decisão em
qualquer um dos dois sentidos”4.
No caso concreto, a escolha pela divulgação do “valor
estimado” no corpo do EDITAL carece de motivação, conforme será
demonstrado adiante.
3.1.
Primeiro.
Não procede, ao menos não integralmente, a
informação de que “o presente objeto já foi licitado anteriormente, por
meio do Edital RDC presencial n° 126/2014 (...)”.
Enquanto no Edital n° 126/2014 o objeto da licitação
consistia em “Lote Único”, contemplando intervenções num trecho
rodoviário com extensão de 108,2km, no EDITAL ora impugnado o
objeto foi dividido em 2 (dois) lotes – Lote “A” e Lote “B”.
Para efeito de orçamento (agente público) e de
elaboração das propostas pelos licitantes (agentes privados), o
fracionamento do objeto licitado em lotes acarreta significativas
alterações nos preços (orçados e propostos) em razão, por exemplo, dos
efeitos de escala.
Acerca disso, Marçal Justen Filho leciona que “Em
muitos casos, o custo unitário se reduz proporcionalmente à ampliação
do número de unidades contratadas. Assim se passa, de modo especial,
nos casos em que a execução do objeto envolve custos fixos que não
variam em função da dimensão do contrato. Em tais hipóteses, a
ampliação da dimensão econômica do contrato produz efeito
econômico de redução de custos. Logo, é possível obter um preço mais
vantajoso se não existir o parcelamento do objeto. O custo de um
contrato único será inferior à soma dos custos de uma pluralidade de
contratos com objeto fracionado”5.
4
5
Comentários ao RDC, Dialética, São Paulo, 2013, p. 118.
Comentários ao RDC, Dialética, São Paulo, 2013, p. 89, sem negrito no original.
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Sem adentrar nos impactos resultantes do
fracionamento do objeto no caso concreto6, é possível afirmar com
razoável segurança que a divisão do então “Lote Único” em 2 (dois)
lotes rodoviários desautoriza, por si só, o argumento da “identidade” de
objeto para justificar a divulgação do “valor estimado” no EDITAL ora
impugnado.
3.2.
Segundo.
É absolutamente irrelevante a circunstância de a
licitação anterior ter evoluído “até a fase de julgamento das propostas de
preço, onde os preços ofertados pelos licitantes foram divulgados”.
Mera leitura do Edital n° 126/2014 dá conta de que,
naquela oportunidade, o DNIT deliberou por manter o orçamento
oficial sob sigilo (art. 6°, Lei Federal n° 12.462/11) e, pelo que consta das
informações disponibilizadas pelos meios oficiais, esse orçamento oficial
não foi tornado público em virtude do encerramento anômalo daquele
certame.
Logo, da divulgação “dos preços ofertados pelos
licitantes” na licitação anterior pouco ou nada pode ser extraído para
efeito de garantir maior eficiência à licitação disciplinada pelo EDITAL
ora impugnado.
A propósito, o histórico das licitações promovidas
pelo DNIT para contratar intervenções num mesmo trecho da BR163/354/MT revela quão equivocada – eis que ineficiente e
antieconômica - é a opção de revelar o “valor estimado” no EDITAL ora
impugnado.
Afinal, a proposta de menor preço – e a única obtida
pelo DNIT em valores inferiores ao “orçamento de referência” na
licitação regida pelo Edital RDC Presencial n° 126/2014 – foi de R$452
milhões de reais, considerando um “Lote Único”.
Tempos depois, com o fracionamento do “Lote
Único” em 2 (dois) lotes e ignorando a perda de economia de escala daí
decorrente, fixou-se o preço máximo dos contratos em R$427 milhões
de reais, valor inegavelmente divorciado da menor proposta obtida na
6
No Anexo I do EDITAL (“Anteprojeto”) não consta justificativa alguma para o
fracionamento do objeto, vício esse a ser impugnado mais adiante.
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licitação anterior e que constitui em um novo “teto” a ser considerado
pelos novos proponentes.
Apesar do orçamento oficial não ter sido divulgado
por ocasião do Edital RDC Presencial nº 126/2014, não há dúvidas que
este possuía valor superior a R$452 milhões de reais, tendo em vista que
a proposta realizada neste valor foi considerada como “apta” pela
Comissão de Licitação, por ter sido o “único licitante a ter ofertado
lance menor ao valor referencial do DNIT”7.
3.3.
Terceiro.
Nos documentos relacionados à presente licitação,
considerando o EDITAL e os anexos disponibilizados no site oficial do
DNIT8, adota-se sem qualquer critério – e nesse ponto há manifesta
ilegalidade – os termos “valor estimado” e “orçamento de referência”.
O “valor estimado” da contratação é conceito
específico do regime de contratação integrada, previsto no art. 9°, § 2°,
II, da Lei Federal n° 12.462/11, e “será calculado com base nos valores
praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública
em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra,
aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou
paramétrica”.
Considerando que na contratação integrada o
particular responde pelo atendimento de determinada demanda pública
desde a fase da sua concepção (projeto básico) até sua entrega final, do
que resulta que a licitação é promovida com base num anteprojeto de
engenharia “que contemple os documentos técnicos destinados a
possibilitar a caracterização da obra ou serviço (...)” (art. 9°, § 2°, Lei
Federal n° 12.462/11), é forçoso reconhecer que o “valor estimado”
resulta de uma avaliação superficial dos custos que serão incorridos na
7
Nos termos da Ata da Sessão de Divulgação do Julgamento quanto ao Questionamento do
Item 4.2.9.1.1 registrado na 1ª Sessão Pública.
8
De acordo com o item 1.2 do EDITAL, todos – e não menos do que todos - os elementos
relacionados à presente licitação estão disponíveis para download no site de licitações do
DNIT. Logo, a partir dessa informação oficial não é dado a qualquer licitante considerar que
eventual retirada física e presencial do “Instrumento Convocatório e seus Anexos” na Seção
de Cadastro e Licitações do DNIT/MT proporcione o acesso a informações adicionais, não
disponibilizadas no próprio site da autarquia federal.
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execução do contrato, mesmo porque caberá ao particular empregar sua
expertise já na concepção do empreendimento.
Por sua vez, orçamento consiste numa projeção sobre
os custos diretos e indiretos do objeto da futura contratação, observando
as quantidades, a qualidade, o modo, o tempo e o local previsto para
execução.
Conforme leciona Marçal Justen Filho, “O orçamento
somente existe quando existe a decomposição do preço nos diversos
itens constitutivos do objeto e nas diversas etapas da atuação do
particular, diferenciados entre si em vista da autonomia de cada
despesa”9.
No caso concreto, no corpo do EDITAL consta o
“valor estimado” para cada qual dos lotes em que se divide o objeto da
futura contratação (estimativa global), mas não há entre os anexos do
EDITAL o “orçamento estimado” dos itens cujo somatório resultou no
valor global antecipadamente revelado10.
Com todo o respeito, o artifício adotado no EDITAL
ora impugnado, um “meio-termo” entre o regime da Lei Geral de
Licitações (Lei Federal n° 8.666/93) e o regime do RDC, não apenas
carece de fundamento legal como resulta na frustração do principal
objetivo do “sigilo do orçamento” inaugurado pela Lei Federal n°
12.462/11.
Sob o enfoque estritamente legal, o art. 6°, caput, da
Lei Federal que disciplina o RDC impõe ao administrador público o
dever de manter sob sigilo (leia-se não revelar aos licitantes no
momento em que elaboram suas propostas) o “orçamento previamente
estimado para a contratação”, o que inclui por decorrência lógica o
dever de não divulgar a “estimativa global” ou o “valor estimado” da
contratação.
No exato momento em que, no EDITAL ora
impugnado, é revelado de antemão o “valor estimado” da contratação
para os 2 (dois) lotes em que se divide o trecho rodoviário, suprime-se a
9
Ob. cit., p. 105, sem negrito no original.
No Anexo I do EDITAL (“Anteprojeto”), adota-se como premissa da licitação a não
divulgação de “Planilha com orçamento”, eis que “Não se aplica” (Página 91 de 156).
10
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oportunidade de o DNIT receber dos licitantes propostas mais
reduzidas, comprometendo um dos mais fortes apelos do regime do
RDC e violando-se o disposto no art. 6º da Lei Federal n° 12.462/11.
II. Parcelamento do objeto
4.
Conforme já antecipado, entre o Edital RDC
Presencial n° 126/2014 e o presente EDITAL promoveu-se o
parcelamento do objeto – de “Lote Único” para 2 (dois) lotes, “A” e “B”.
Ocorre que, no Anexo I do EDITAL (“Anteprojeto”),
o DNIT omitiu a “justificativa da vantajosidade da divisão do objeto da
licitação em lotes ou parcelas para aproveitar as peculiaridades do
mercado e ampliar a competitividade, desde que a medida seja viável
técnica e economicamente e não haja perda de economia de escala”.
Conforme se vê na Página 93
dedicado a justificar a adoção dessa diretriz está
equivale a ausência de justificativa.
A escolha administrativa entre
objeto de determinada licitação em regime de
de 156, o campo
em branco, o que
parcelar ou não o
RDC “deverá ser
embasada em fundamentos econômicos adotados em vista do caso
concreto e das características do objeto e do Mercado examinado”11.
Nesse ponto, a omissão do EDITAL ora impugnada
ganha contornos ainda mais graves na medida em que, há não muito
tempo, o DNIT pretendeu licitar intervenções no mesmo trecho de
rodovia federal mediante contratação única.
III. Ilegalidade da exigência contida no item 19.1.3.5 do EDITAL
5.
De acordo com a alínea “a” do inciso V do item 19.1.1
do EDITAL, o licitante deverá comprovar sua qualificação econômicofinanceira mediante atendimento dos seguintes índices: Índices de
Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC),
que deverão ser maiores ou iguais a 1,00 (um inteiro).
11
Marçal Justen Filho, ob. cit., p. 90.
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Da leitura dessa exigência depreende-se que, para
efeito de qualificação econômico-financeira, o licitante deve
demonstrar que é capaz de saldar seus compromissos de curto prazo
com os recursos de curto prazo (LC); é capaz de saldar suas obrigações
de longo prazo com seus direitos de longo prazo (LG) e é capaz de
liquidar todo o seu passivo mediante a realização de seu ativo (SG).
Para cumprir com essa exigência, tal como estampada
no EDITAL, não seria necessário que o licitante possuísse um saldo
extra de caixa para além de suas obrigações.
Todavia, ao exigir no item 19.1.3.5 do EDITAL um
Capital Circulante Líquido (CCL) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis
inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor da proposta de
preço, o DNIT criou uma barreira à participação no certame que em
muito extrapola os limites do razoável (no âmbito das finanças
corporativas), da legalidade (por ausência de previsão expressa) e da
realidade econômico-financeira nacional.
6.
De acordo com Alexandre Assaf Neto, o CCL
representa o valor líquido das aplicações (deduzidas das dívidas de curto
prazo) processadas no ativo (capital) circulante do licitante12.
Em outras palavras, retrata uma folga na liquidez do
licitante, a qual se processa pela manutenção de certa sobra de recursos
passivos de longo prazo disponíveis para suprir eventuais ausências de
sincronização entre os elementos de um fluxo de caixa.
O CCL, em resumo, guarda relação direta com o
capital de giro do licitante, que por sua vez representa o valor total dos
recursos demandados para financiar seu ciclo operacional, o que
engloba as necessidades circulantes identificadas desde a aquisição de
matérias-primas até a execução dos serviços e recebimento das faturas
emitidas.
No caso concreto, o EDITAL exige que o licitante
possua um Capital Circulante Líquido equivalente a 1/6 (16,66%) do
valor da proposta de preço, o que representa – para o Lote “A” – algo
em torno de R$42 milhões de reais.
12
Finanças Corporativas e Valor, 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. xxxii, 790 p.
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Considerando que o prazo contratual é de 42
(quarenta e dois) meses e partindo da premissa que o fluxo econômicofinanceiro se desse de forma linear (apenas para fins de argumentação),
ter-se-ia que o valor pretendido pelo DNIT a título de CCL deveria ser
suficiente para que o licitante vencedor arcasse, sem quaisquer
recebimentos, com 7 (sete) meses de execução contratual.
Em outras palavras, a sobra de caixa exigida pelo
EDITAL nesse ponto – e partindo-se da premissa de que tal exigência
teria respaldo legal - permitiria que o licitante vencedor executasse de
forma ininterrupta 7 (sete) meses de serviços contratuais, sem receber
um centavo sequer pelos serviços executados.
Por motivos óbvios, a manutenção de vultosa quantia
no ativo circulante da entidade empresarial tem um custo. Em termos
financeiros, o mais rentável para qualquer empresa seria manter em
seus ativos circulantes valores mínimos ou exatamente iguais a suas
necessidades operacionais (Índice de Liquidez Corrente = 1,00).
Vê-se assim que o nível de recursos mantidos no
ativo circulante de qualquer entidade tem relação direta com sua
política de rentabilidade, e vale lembrar que o § 1º do artigo 31 da Lei
8.666/93 veda a exigência de índices relacionados à rentabilidade.
Ou seja, a exigência de um Capital Circulante Líquido
mínimo é uma forma sorrateira de adentrar na política de rentabilidade
da empresa e aferir sua condição de habilitação econômico-financeira
através de indicador desautorizado pela Lei.
7.
É certo, por outro lado, que a Lei Federal n° 8.666/93
(art. 31, § 4.º) autoriza a avaliação da capacidade operativa ou absorção
de disponibilidade financeira dos licitantes.
Contudo, essa avaliação há de ser realizada em função
do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
Acerca de tal critério, já há previsão no item 19.1.3.3
do EDITAL, ou seja, o licitante deverá comprovar Patrimônio Líquido
igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor de sua proposta de
preço final.
Mas há outras implicações na manutenção de referida
exigência – que é ilegal, com respeito.
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8.
Conforme explicitado no próprio EDITAL, o Capital
Circulante Líquido (CCL) deverá ser apurado pela seguinte fórmula:
CCL = Ativo Circulante – Passivo Circulante
Contudo, a manutenção deste referencial, conforme
será demonstrado abaixo, conflita diretamente com a exigência
prescrita no EDITAL quanto ao índice de Liquidez Corrente (LC):
Segundo já apresentado, o índice de Liquidez
Corrente deve ser maior ou igual a 1,00 (um inteiro). Um índice igual a
1,00 significa que o valor do ativo circulante é igual ao valor do passivo
circulante.
Ora, se o valor do ativo circulante for igual ao valor
do passivo circulante, o Capital Circulante Líquido é igual a 0 (zero):
Portanto, um índice de Liquidez Corrente igual a
1,00, embora atenda a exigência da alínea “a” do inciso V do item 19.1.1
do EDITAL, não permite que seja atendida a exigência contida no item
19.1.3.5 do mesmo EDITAL.
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Há manifesto e indefensável conflito entre as duas
exigências do mesmo ato convocatório.
Rigorosamente, para que seja atendida a exigência do
item 19.1.3.5 do EDITAL, de duas, uma: a) ou o licitante deverá possuir
invejável envergadura operacional, de modo que a quantia solicitada a
título de CCL (cerca de R$ 42 milhões para o Lote “A”) não seja
suficiente para alterar sobremaneira seu Índice de Liquidez Corrente, e
aí se estaria restringindo a participação no certame a universo
limitadíssimo de interessados; b) ou o licitante deverá possuir vultosa
disponibilidade financeira em caixa, o que elevaria seu Índice de
Liquidez Corrente para muito além dos padrões referenciais, limitando
a participação no certame para àquelas empresas que não atuam de
forma eficiente na gestão de seu capital de giro (adentrando na análise
na política de rentabilidade de cada entidade empresarial).
Não custa lembrar que o valor exigido a título de CCL
supera em mais de 166% (cento e sessenta e seis por cento) o valor
exigido a título de Patrimônio Líquido para qualificação do licitante.
IV. Conclusão
9.
Por todo o exposto, pede que a presente impugnação
seja conhecida, eis que tempestiva, e provida, resultando no
cancelamento da sessão de abertura da licitação designada para o
próximo dia 12 de maio de 2015, às 10h30 (horário de Brasília-DF),
assim como na anulação de todo o certame até que todos os vícios acima
indicados sejam corrigidos.
Respeitosamente,
Pede Deferimento.
De Curitiba para Cuiabá.
Em 5 de maio de 2015.
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