UNIVERSIDADE DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA
O Tribunal do Júri no contexto do Devido Processo legal: Uma crítica ao
Tribunal do Júri puro em comparação com os modelos do escabinado e do assessorado:
Estudo dos fatores que interferem no julgamento e na imparcialidade de suas decisões
(Análise da Instituição com a Jurisprudência das Convenções Europeia e
Americana dos Direitos Humanos, do Tribunal do Júri Português e da Suprema Corte
Americana)
IONILTON PEREIRA DO VALE
Tese orientada pelo Professor Doutor Paulo Sousa Mendes
Doutoramento em Direito
Especialidade em Ciências Jurídico-Criminais
2014
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"E o Verbo se fez carne, e habitou entre nós, e vimos a sua glória, como
a glória do unigênito do Pai, cheio de graça e de verdade.” (João 1: 14)
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A Deus, que renova as minhas forças. "Mas os que esperam no
SENHOR renovarão as forças, subirão com asas como águias; correrão,
e não se cansarão; caminharão, e não se fatigarão." (Isaías 40: 31).
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ABREVIATURAS MAIS UTILIZADAS
A-Publicação de acórdãos referentes ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e relatórios
da Comissão Europeia dos Direitos Humanos
ABA- American Bar Association
Ac-Acordão
AcTC-Acórdãos do Tribunal Constitucional
BVerfGE- Decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão
CalLRev-California Law Review
CADH-Convenção Americana de Direitos Humanos
Cass Pen-Cassazione Penale
CEDH-Convenção Europeia dos Direitos do Homem
CRP-Constituição da República Portuguesa
CPP-Código de Processo Penal
CrimLR-The Criminal Law Review
DUDH-Declaração Universal dos Direitos do Homem
DHPP- Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa
ECHD -Estado Constitucional e Humano-centrista de Direito
EUA-Estados Unidos da América
EuGRZ-Europäische Grundrechte-Zeitschrift
LECRIM- Ley de Enjuiciamiento Criminal
LOTJ-Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
MP-Ministério Público
New CrimLRev-New Criminal law review
PPT-Publicidade Pré-Trial
PROMIS- Prosecutorial Management Information System
RT-Revista dos Tribunais
StGB-Código Penal Alemão
STF- Supremo Tribunal Federal
STJ- Supremo Tribunal de Justiça
SDR- Social Decision Rule
TEDH-Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TADHP- Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos
TCF-Tribunal Constitucional Federal
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ÍNDICE
Introdução……………….……………………………...……….........………………….Pag.19
1. Problematização: Justificação e tema, problema e razão de ordem….…….….............Pag.19
1.1. Justificação do tema e das fontes………………..….……..……...................…...….Pag.19
1.2. O tema da tese……………...……………………………….……..........……….......Pag.22
1.3. Problemática a ser enfrentada….….………….…..………………..........…......…....Pag.23
1.4. Razão de ordem e delimitação cronológica……………………....................…...….Pag.24
1.4.1. Parte 1: O Tribunal do Júri “puro” e o Devido Processo Legal: Uma investigação do
procedimento do ponto de vista do processo equitativo...........................................….…Pag.24
1.4.2. A Parte 2 da Tese de Doutoramento: Análise do sistema do escabinado e assessorado e
suas vantagens em relação ao Tribunal do Júri “puro” e sua aproximação com o processo
equitativo…………………………………………….…..........................................…….Pag.32
1.4.3. Cronologia da Parte 1 da Tese de Doutoramento. O Tribunal do Júri “puro” e o Devido
Processo Legal: Análise do sistema do escabinado e assessorado e suas vantagens em relação
ao Tribunal do Júri “puro” e sua aproximação com o processo equitativo….…...………Pag.34
1.4.4. Cronologia da parte 2. O escabinado e o assessorado: Análise do seu funcionamento e
da Jurisprudência dos Tribunais do Júri em Portugal…………………………...........….Pag.39
Parte 1: O Tribunal do Júri “puro” e o Devido Processo Legal: Uma investigação do
procedimento do ponto de vista do processo equitativo…………........…….......……….Pag.41
Capitulo 1. O sistema do Tribunal do Júri “puro” e sua repercussão no julgamento equitativo e
na imparcialidade de suas decisões júri…………..……..…………............................….Pag.41
1. O modelo do jurado “puro” no contexto de uma visão global……...……........……... Pag.41
2. Características dos jurados no sistema da Comom Law………...…..…...…........….... Pag.42
3. O Tribunal do Júri Americano: Análise da Sexta Emenda e do direito do réu a um
julgamento pelo Júri…………...………………….……………..…….….……...............Pag.44
4. O Tribunal do Júri Inglês: Sistema, forma de funcionamento e declínio...…...........…Pag.51
4.1.O declínio do Tribunal do Júri inglês……………………………………...........…....Pag.52
5. O Tribunal do Júri no Brasil e a influência do sistema inglês na adoção do sistema
puro……………………….……………..…………………....…….…….….….........….Pag.55
6. Vantagens e desvantagens do sistema de jurado puro: A necessidade de reformas no
modelo do jurado puro……..…...................................................…………..........….…...Pag.64
6.1.Vantagens do Jurado puro…………………………………..…....….…….........…....Pag.65
6.2. Desvantagens do sistema de jurado “puro”…………………....…...…....……..........Pag.67
7. Sistemas de decisões no âmbito do Tribunal do Júri…….…………...……...…..........Pag.69
9
7.1. Dos sistemas de veredicto………….………………………....…..……………........Pag.69
8. Segue: O problema da separação entre matéria de fato e de direito na tomada de decisões
do Tribunal do Júri “puro”…………………………….........…….…….......................…Pag.70
9. A questão da unanimidade e deliberação dos Jurados nos Estados Unidos e Inglaterra: Uma
melhor aproximação do julgamento justo…………………...……..….….................…...Pag.72
9.1. O veredicto por unanimidade nos Estados Unidos……….…...............….............…Pag.72
9.2. A deliberação por maioria do Tribunal do Júri na Inglaterra..……...…….……........Pag.75
9.3. A comunicabilidade entre os jurados no sistema anglo-saxão…...…………….........Pag.77
9.4. A comunicabilidade dos jurados nos Estados Unidos……………..…......…........…Pag.78
9.5. A comunicação dos jurados na Inglaterra………...…………….…......……….........Pag.79
9.6. A comunicação e a unanimidade no Tribunal do Júri anglo- saxão e o pensamento de
Habermas acerca da democracia…………….……...………………..........………..........Pag.81
10. O Grand Jury e o Petty Jury no sistema anglo-saxão…………..…………..…..........Pag.83
11. A competência funcional e a divisão de tarefas na fase decisória e sua influência na
determinação da culpabilidade……………………..……………….....……..….........….Pag.88
12. O juízo de admissibilidade da acusação no Tribunal dos Jurados……...…...........….Pag.90
13. O Controle judicial no Tribunal do Júri: As diversas funções do juiz e dos
jurados……………………………………………………………………………............Pag.92
13.1. O Controle judicial no Tribunal dos Jurados………………..…..……...…........….Pag.93
Capitulo 2. O Ministério Público e sua atuação no Tribunal do Júri: especialização,
composição e instrumentos de política criminal e sua repercussão no julgamento
imparcial…………...………………………………………………….............…...…....Pag.101
1. A especialização do Ministério Público no âmbito do Tribunal do Júri…..................Pag.101
2. Diversificação e acordo no âmbito do Tribunal do Júri: os instrumentos de política criminal
do Ministério Público……………………...…...………….….……….......................…Pag.105
3. A Plea Bargaining no Tribunal do Júri americano………..……...….........….....…...Pag.108
4. A discricionariedade do Promotor de Justiça americano: características, finalidades,
requisitos e fiscalização no Tribunal do Júri…………...……......……..…........….……Pag.110
5. Justificativa para utilização da Plea Bargaining………...…..………............…….....Pag.114
6. Plea Bargaining e a confissão da culpa…………………...…………......…........…..Pag.118
7. Plea Bargaining e subtração da competência do Tribunal do Júri…….….......…......Pag.121
8. A imunidade conferida às testemunhas e a Plea Bargaining………….….............….Pag.125
Capitulo 3. A incidência do Contraditório no Tribunal do Júri: Igualdade de armas e ampla
defesa como forma de assegurar a imparcialidade no Tribunal do Júri………….....…..Pag.127
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1. O processo equitativo e a exigência da igualdade ou paridade de armas: Uma análise a
partir de julgados da Convenção Europeia dos Direitos Humanos………..................…Pag.127
2. O Adversary System como postulado do contraditório no Tribunal do Júri…......…..Pag.131
2.1. Distinção entre o princípio do contraditório e a paridade de armas O julgado NiderhostHuber……………….…………………………………….………............................….Pag.138
3. As diversas manifestações da defesa no âmbito do Tribunal do Júri…….…..........…Pag.140
3.1. O direito à defesa técnica e à autodefesa…………......………………….......….....Pag.140
3.2. A defesa material e sua efetividade………………....……..……..………...........…Pag.142
3.3. A defesa material na CEDH: Os casos Ártico e Goddi e Brozieck……...…............Pag.144
3.4. Segue: Caso Airey cl Irlanda, 9 de outubro de 1979……..……..……….......….…Pag.145
3.5. Os meios de defesa e sua efetividade no Tribunal do Júri brasileiro….........…...…Pag.146
3.6. A autodefesa do acusado no Tribunal do Júri brasileiro………….…..........……....Pag.149
4. Facultatividade da comparência pessoal do acusado e garantias de defesa no Tribunal do
Júri……………………………………….…................……...…………………………Pag.149
5. A Sexta Emenda americana e a evolução do direito ao silêncio: O caso Scottsboro
Boys………………………………………...…….………………………..........………Pag.151
6. A presença do defensor no julgamento criminal como garantia do contraditório.......Pag.156
7. Os diversos tipos de defensores e sistemas de defesa no Tribunal do Júri: O caso
Betts…………………………………………….………………..............………......….Pag.159
8. Segue: O caso Gideon v. Wainwright…………………………..…….........….....….Pag.160
9. O reverso da igualdade de armas e do contraditório: A plenitude de defesa no Tribunal do
Júri brasileiro.....…………………………...………...…..…………………..............….Pag.162
9.1. Delimitação e definição do conceito de plenitude de defesa no Direito Brasileiro e
português………………………………….……………...……………….............….…Pag.162
9.2. Manifestações da plenitude da defesa no Tribunal do Júri brasileiro….……..........Pag.163
9.3. A plenitude da defesa como violação da paridade de armas entre acusação e defesa no
Direito brasileiro………………………………....………………….……..............…...Pag.168
10. A prova utilizada no Tribunal do Júri sem a utilização do procedimento
contraditório…………………………………………………………………….........…Pag.169
10.1. Análise da jurisprudência do TEDH: Acórdão Teixeira de Castro v. Portugal e Acórdão
Jalloh………………………………………….……………….…….….........................Pag.171
Capitulo 4. O Tribunal do Júri no contexto da produção da prova……................……..Pag.173
1. As proibições de prova no Tribunal do Júri brasileiro: o direito do acusado de não ser
julgado através da prova ilícita……………………………………….……..........…….Pag.173
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2. A proibição das testemunhas de referência ou Hearsay Rule no direito anglo-americano e
português……………....…………………………………………………............…..…Pag.175
3. O problema das testemunhas anônimas e sua compatibilidade com a utilização de um
processo equitativo e imparcial: Acórdãos Kostovski e Van Mechelen………..........….Pag.178
4. A necessidade da imediação entre a produção da prova e a convicção do
julgador……………………………………………………..………...………..........….Pag.180
5. A prova ilícita e a certeza moral do jurado ou íntima convicção…….........….......….Pag.180
6. A verdade real no âmbito do Tribunal do Júri……………………….........…..….….Pag.181
6.1. A verdade real no processo penal como valor relativo………....……….........……Pag.181
6.2. A verdade real como reconstituição da verdade histórica……………................….Pag.183
6.3. A verdade real e revisão criminal no Tribunal do Júri brasileiro……..…...........….Pag.186
6.4. O princípio da verdade real e a instrução probatória no Tribunal do Júri..........…...Pag.188
6.5. Verdade real e tempo/espaço para verificação da prova pelos jurados….............…Pag.194
6.6. A verdade real e os vários discursos justificativos………….….....……..........…...Pag.195
7. Segue: A presunção de inocência como regra probatória………….……….......……Pag.198
7.1. A presunção de inocência como regra de tratamento……...………….......…....….Pag.199
7.2. O princípio da presunção de inocência no âmbito do Tribunal do Júri e a condenação do
acusado com base em seus antecedentes criminais………………….............………….Pag.202
7.3. Exigências probatórias quantitativas decorrentes da presunção de inocência..........Pag.207
7.4. A presunção de inocência e a dúvida razoável no Tribunal do Júri: a inversão do ônus da
prova………………………….......………............….……….…………..............….….Pag.207
7.5. Segue: A presunção de inocência no âmbito do Tribunal do Júri: problemas de
compreensão acerca do ônus da prova e da presunção de inocência...............................Pag.211
7.6. A sentença de pronúncia no Direito brasileiro e o princípio in dúbio pro
societate……………………………………………………………………..........……..Pag.214
Capitulo 5. A necessidade de motivação das decisões do Tribunal do Júri: necessidade da
motivação em relação à matéria de fato e de direito……………....….…….......……....Pag.217
1. A motivação das decisões como forma de controle e transparência da justiça: necessidade
jurídica e elemento indispensável do processo justo e equitativo…............................…Pag.217
2. O sigilo das votações e a íntima convicção e a ausência de motivação das decisões dos
Jurados em face do processo equitativo e imparcial: situação e compreensão do
problema…………………………………….….………………………..........…......….Pag.222
3. O caso brasileiro: o sigilo das votações e a incomunicabilidade dos jurados…..........Pag.224
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4. A necessidade de motivação das decisões judiciais e o sigilo das votações: O direito do
acusado às razões das decisões emanadas do Tribunal do Júri como exigência do processo
equitativo e imparcial………………….....................................………….........……….Pag.229
5. A motivação do veredicto do Tribunal do Júri no direito espanhol……….............…Pag.233
6. A necessidade de motivação quanto à matéria de fato……………….....…................Pag.235
7. O caso Taxquet v. Bélgica: pronunciamento do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
acerca da necessidade de motivações das decisões proferidas pelo Tribunal do
Júri………………………………………………...…………..…………..........……….Pag.237
Capitulo 6. O direito a um julgamento imparcial pelo Tribunal do Júri………..............Pag.241
1. Direito a um tribunal independente e imparcial no contexto das Convenções Europeia e
Americana dos Direitos Humanos……………………....…………...…...........…….…Pag.241
2. O debate acerca da instituição do Tribunal do Júri: A resistência doutrinária ao Tribunal do
Júri……………………………………………………….………………..................….Pag.249
3. Argumentos favoráveis à existência do Tribunal do Júri: A independência dos
jurados………………………………………….………………..…………..........…….Pag.258
4. Segue: intima convicção do jurado, participação popular e garantias para o
acusado………………………………………………………………………..........…...Pag.260
5. O argumento da Colegialidade ou teorema de Condorcet………………........…..….Pag.263
6. Critica ao argumento da Colegialidade: “as armadilhas coletivas”…….........….…...Pag.264
7. A responsabilidade moral dos jurados…………...……………….…............……….Pag.266
8. A resistência jurisdicional ao Tribunal do Júri……………………….…........…..….Pag.269
8.1. A correcionalização na Europa…………………...…….………………........….…Pag.269
9. The Bushel's Case (1670) ou o Caso do Alqueire…………………..…...........…...…Pag.272
Capitulo 7. Os problemas internos acerca da imparcialidade do Tribunal do Júri......…Pag.274
1. A necessidade da imparcialidade dos jurados enquanto juízes de fato……................Pag.274
2. Principais problemas em relação à imparcialidade dos jurados………….............…..Pag.275
2.1. O julgamento do Tribunal do Júri e as percepções de arbitrariedade motivadas por raças e
crenças……………………………………….……………………............................….Pag.275
3. A influenciabilidade e sugestionabilidade dos jurados……………........…...….……Pag.278
4. A falta de conhecimento jurídico e imparcialidade do Tribunal do Júri…...…...........Pag.280
5. O tecnicismo do Direito Penal e do Processo Penal e o julgamento pelo Tribunal do
Júri………………………………………………………….…………..…...........…......Pag.283
6. Em busca da imparcialidade dos jurados no Tribunal do Júri clássico e no escabinado:as
recusas imotivadas dos jurados…………………………………………….........…..….Pag.289
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6.1. A prática do júri de habilitação na Inglaterra……………………..…........…...…...Pag.289
6.2. A voir dire americana e a escolha científica dos jurados………………............…..Pag.291
6.3. As recusas peremptórias dos jurados no Direito brasileiro……….......................…Pag.294
6.4. O sistema do duplo sorteio em Portugal………………………..…..........……...…Pag.295
6.5. As entrevistas aos jurados no direito espanhol…………….....…..…….........….....Pag.297
6.6. A recusa dos jurados na França e Bélgica…………………………….....................Pag.298
Capítulo 8. Variantes e estímulos externos que podem interferir no processo equitativo pelo
Tribunal de Júri………….…………….…......………………..……….…................….Pag.299
1. O princípio da oralidade como base de um julgamento justo….……….....…….......Pag.299
2. O princípio da oralidade no Tribunal do Júri……………………….…...…..….........Pag.303
2.1. Os debates orais no Tribunal do Júri brasileiro…………………..….....…..............Pag.303
2.2. A tréplica da defesa e a sua plenitude………………………..………...……..........Pag.305
2.3. Os apartes………………………………………….……......…...…...…….............Pag.305
2.4. O tempo dos debates…………...…………………………….…...….…….............Pag.306
2.5. O debate instrutório em Portugal………………………………...…..…….............Pag.306
3. O processo de persuasão no Tribunal do Júri…………………..……….....…...........Pag.309
4. O efeito da palavra oral nos jurados……………….………...………..…...................Pag.313
5. A possibilidade de manipulação dos jurados no julgamento oral…........…................Pag.316
6. Rituais e simbologia do Tribunal do Júri: a encenação como objeto da ritualista do Tribunal
do Júri………………………………………...…...…….…….…...…............................Pag.317
7. Fatores que influenciam a decisão dos jurados: O sentimento e a emoção….............Pag.323
7.1. O acompanhamento da prova pelos jurados…………………….........…..…..........Pag.324
7.2. O jurado e o “pânico moral”………………...….…………...………………..........Pag.326
7.3. Fatores de liderança e decisionismo no âmbito do Tribunal do Júri……….............Pag.327
7.4. O Tribunal do Júri e os crimes capitais…………………………....…….................Pag.329
7.5. O perfil médio dos jurados e sua repercussão e influência das decisões do Tribunal do
Júri……………………………………………………………………………................Pag.330
7.6. O Tribunal do Júri e a questão racial nos Estados Unidos........................................Pag.336
Capitulo 9. Publicidade, mídia e o julgamento imparcial pelo Tribunal do Júri.............Pag.340
1. A incidência da publicidade no processo e suas exceções……….…………..............Pag.340
2. A publicidade no âmbito do julgamento equitativo: Análise da jurisprudência do
TEDH………………………….……………………………………...….………..........Pag.344
3. A mídia e o direito à informação…………………..…….……....…...…..…............ Pag.347
14
4. Liberdade de imprensa e segurança jurídica: conflito, problematização e possíveis
soluções…………………………………………………………………………............Pag.354
4.1. Segue: O caso dos assassinatos dos soldados Lebach na Alemanha, como harmonização e
ponderação entre a liberdade de expressão e o direito à intimidade…............................Pag.358
5. O Tribunal do Júri e liberdade de imprensa: a influência da mídia sobre o julgamento do
Júri………………………………………………………….……..……................…….Pag.361
5.1. A mídia e a presunção de inocência do acusado…………….…….…...........….….Pag.366
5.2. Mídia e o Tribunal do Júri no Direito Americano………………......……..............Pag.372
5.3. O Tribunal do Júri e a influência da mídia na Inglaterra………….…...….….........Pag.374
6. Liberdade de imprensa e possibilidade de restrição da publicidade………..…..........Pag.377
7. A publicidade pré-trial e a sua influência nas decisões do Tribunal do Júri…............Pag.381
8. O caso O.J Simpson: Aspectos da influência do julgamento pré-trial….…................Pag.385
Parte 2. O escabinado e o assessorado: Análise do seu funcionamento e da Jurisprudência dos
Tribunais do Júri em Portugal……......……………………............................................Pag.388
Capitulo1. O funcionamento do escabinado: Uma aproximação do julgamento justo e
equitativo e participação dos cidadãos na administração da justiça……..….…….........Pag.388
1. A transição do Tribunal do Júri “puro” para o escabinado………………..................Pag.388
2. O escabinado como opção e aperfeiçoamento do sistema do jurado “puro”...............Pag.389
3. A atuação conjunta dos juízes profissionais e leigos: Uma análise da tomada de decisões
dos jurados, em face da composição conjunta do escabinado……….............................Pag.393
3.1. A tomada de decisões no escabinado Português…...................................................Pag.395
4. A relação entre os escabinos e os Juízes profissionais: A polêmica em torno da
independência dos escabinos…………….......………...……………………….............Pag.399
5.
O
enfrentamento
do
terrorismo
pelo
escabinado
e
pelo
Tribunal
do
Júri
“puro”...............................................................................................................................Pag.406
6. A experiência espanhola……………………….....…………………...…...…...........Pag.410
Capitulo 2. Os sistemas de escabinado na Europa……………….…….……....….........Pag.414
1. O escabinado na França,………………………….…………….…....…...….............Pag.414
2. O escabinado em Portugal…………...…………………………...……..........…...….Pag.418
2.1. Primícias do Tribunal do Júri em Portugal……………………………...............…Pag.418
2.2. Prós e contras do Tribunal do Júri em Portugal...…………….……….......….........Pag.429
2.3. O Tribunal do Júri e a Constituição Portuguesa…………………......…....….........Pag.433
2.4. O Tribunal do Júri e sua importância prática no Direito Português….….................Pag.435
2.5. Composição do Tribunal do Júri em Portugal………………..….……...…............Pag.437
15
2.6. Discricionariedade da Intervenção no Tribunal do Júri em Portugal……................Pag.438
2.7. Legitimidade para o requerimento de constituição do júri em Portugal.…..............Pag.440
2.8. Competência do Tribunal do Júri português…………...…………...….........….….Pag.444
2.9. A bifurcação do procedimento em Portugal………………………............….....…Pag.450
2.9.1. Dos recursos das decisões do Tribunal do Júri…………...…….…...............…...Pag.452
3. A escolha dos jurados em Portugal……………...……….………...........……......….Pag.454
3.1. Impedimentos e seleção dos jurados………………........……............…….…..…..Pag.457
4. O escabinado na Itália………….…………………….………………..........…...…...Pag.459
Capitulo 3. O assessorado ou sistema misto de Tribunal do Júri……..……..........….....Pag.464
1. O sistema misto e a profissionalização do elemento leigo no júri: uma melhor aproximação
com o processo equitativo…………………………....…...….……................................Pag.464
2. O Assessorado na Áustria…………………...………………………...…….........….Pag.466
3. O sistema duplo de jurados na Alemanha…………..………...…………..….............Pag.468
4. O modelo de assessor na China…………..……………………………...…..........….Pag.471
5. O modelo de Assessor na Croácia……………………...…….........…......…..............Pag.473
6. O papel do assessor na Dinamarca………………………..…………….…................Pag.475
7. O assessorado na Suíça e na Suécia…………………………………......…...............Pag.477
8. O modelo de Assessor em Angola…………………………………....……...............Pag.478
Capitulo 4. Análise da Jurisprudência a partir de processos julgados nos Juízos Criminais de
Portugal ……………………………………....………….....................................…..…Pag.481
1. Justificação científica e importância da pesquisa…………….………...........……....Pag.481
2. Caso nº 1: Processo 875/92.5: Arguido: F.M.C. 2ª Vara Criminal de Santa Cruz. Ilha da
Madeira………………………………………………………...……......……...............Pag.481
2.1. Análise dos fatos envolvidos: os motivos do crime e a ouvida de testemunhas presenciais
e elucidativas param o caso………..................................................................................Pag.481
2.2. Da investigação policial: A notitia criminis e a descoberta do corpo…...................Pag.483
2.3. Das testemunhas presenciais e da busca domiciliar no domicílio do suspeito
F.M.C……………………………………………………………………………...........Pag.483
2.4. Elaboração do laudo de personalidade e a acusação do Ministério Público.............Pag.484
2.5. O julgamento pelo Tribunal do Júri……………................………….…….............Pag.484
2.6. Fatos considerados provados pelo Tribunal do Júri……..…….......…….................Pag.485
2.7. Da pena aplicada pelo Tribunal do Júri……………................................…............Pag.487
2.8. Do voto divergente do Ministro Coelho Ventura………………......……................Pag.488
2.9. Parecer consultivo do Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias….......…...........Pag.489
16
3. Caso nº 2: Processo 330/04.2 JAPTM: Arguidos: J.M.D.C. e L.M.D.C. 1ª Vara Criminal de
Portimão…………………...………………...………......………..............................….Pag.489
3.1. Problemática dos fatores envolvidos: a ausência do corpo da vítima e a fragilidade dos
indícios……………………………………………………….…...….........................…Pag.489
3.2. Personalidade da vítima e maus tratos que era submetida……….…............……...Pag.490
3.3. Cronologia dos fatos……………………...………...…………….……….….........Pag.491
3.4. Das confissões conflitantes dos acusados e da prova pericial……….….................Pag.492
3.5. O julgamento pelo Tribunal do Júri…………………...……...………...….............Pag.495
3.6. Fatos considerados provados pelo Tribunal do Júri……….………....…….............Pag.495
3.7. O Julgamento do crime de homicídio sem a presença do corpo da vítima…...........Pag.496
3.8. O recurso do Ministério Público e da defesa e a decisão do Tribunal Constitucional:O
acórdão do Tribunal Constitucional….......................................................................…..Pag.497
3.9. Fundamentação
do Tribunal Constitucional ante a ausência do
corpo da
vítima…………………………………………………………………....….........……..Pag.503
3.9.1. Provas inadmissíveis e proibidas aos jurados, em conformidade com o acórdão do
Supremo Tribunal de Justiça no caso em epígrafe………………..……..……...............Pag.504
3.9.2. Da revisão da Sentença……………...……………………….........…..........……Pag.506
4. Caso nº 3: Processo 39/10.8. JBLSB. Arguido: F.J.C.L. Círculo Judicial de Torre
Vedras………………………………………….…………………....….…..….........….Pag.509
4.1. Dos fatos e sua investigação pela polícia judiciária……….…..….……..................Pag.509
4.2. Do julgamento pelo Tribunal do Júri………............................................................Pag.510
4.3. O especial fim do agente e o elevado grau de censurabilidade………..........…...…Pag.512
4.4. A premeditação do crime………………………………...…………..........….…....Pag.512
4.5. Decisão do Tribunal do Júri acerca da profanação de cadáver……….............……Pag.513
4.6. O crime de detenção de arma proibida……………………..…..….…................….Pag.513
4.7. Do crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo art.º 256°, n. 1, alínea c) da
CP………………………………………………………………………....….................Pag.514
4.8. Da ausência do corpo das vítimas e da apreciação da prova indireta…...............…Pag.514
4.9. Da medida e aplicação da pena………………….…………………..……..............Pag.515
5. Caso nº 4: Processo 93/07.Arguido: J.C.R.P. 8ª Vara Criminal de Lisboa... .........….Pag.518
5.1. Dos fatos sob análise………………………………………………............…….....Pag.518
5.2. Da escolha e recusa dos jurados…………………………….......….…...........….....Pag.519
5.3. Da instrução processual e da deliberação e decisão do júri………..……................Pag.519
5.4. Da decisão de não suspensão da pena de prisão aplicada ao recorrente…...............Pag.520
17
6. Caso nº 5: Processo 451/08.2.Arguido: W. R. N. 4ª Vara Criminal…………............Pag.521
6.1. Da investigação preliminar e do primeiro interrogatório do acusado detido............Pag.521
6.2. Da decisão colegiada do Tribunal do Júri……………………...…...…...................Pag.522
6.3. Da decisão de não suspensão da pena de prisão aplicada ao recorrente……...........Pag.522
7. Das conclusões acerca do exame da Jurisprudência dos processos 875/92.5: Arguido:
F.M.C. 2ª Vara Criminal de Santa Cruz. Ilha da Madeira; Processo 330/04.2 JAPTM:
Arguidos: J.M.D.C. e L.M.D.C. 1ª Vara Criminal de Portimão; Processo 39/10.8. JBLSB.
Arguido: F.J.C.L. Círculo Judicial de Torre Vedras, e processos das Varas Criminais de
Lisboa…………………………………………………………...............................……Pag.523
7.1. Das conclusões acerca do processo 875/92.5: Arguido: F.M.C. 2ª Vara Criminal de Santa
Cruz. Ilha da Madeira……………………………...….………………...........................Pag.523
7.2. Conclusões acerca do processo 330/04.2 JAPTM: Arguidos: J.M.D.C. e L.M.D.C. 1ª
Vara Criminal de Portimão…….…………………………………….............................Pag.525
7.3. Conclusões acerca do processo 39/10.8. JBLSB. Arguido: F.J.C.L. Círculo Judicial Torre
Vedras…..........................................................................................................................Pag.526
7.4. Conclusões dos processos dos processos oriundos das Varas criminais de Lisboa
…………………………………………………………...………………………...........Pag.527
Considerações Finais…………………………….……….……………..…….…...........Pag.529
Referências ………………………...…………………...….....…………………...........Pag.535
Anexos…………………………………………………….…………….…….........…..Pag.577
Anexo A: Recibo relativo ao pagamento de actos avulsos:Fotocópia do processo 39/10.8.
JBLSB.Torre Vedras………............................................................................................Pag.579
Anexo B: Recibo relativo ao pagamento de actos avulsos:Fotocópia do processo 330/04.2.
1ª Vara Criminal de Portimão …………………..………………..….........................…Pag.580
Anexo C: Recibo relativo ao pagamento de acto avulso: 097460000156.2012.Fotocópia do
processo 875/92.5. 2ª Vara Criminal de Santa Cruz.Ilha da Madeira..............................Pag.581
Anexo D: Despacho relativo á solicitação de cópias do processo 875/92.5. 2ª Vara Criminal
de Santa Cruz. Ilha da Madeira ……….........................………….………………...…..Pag.582
Apêndice A: Tabela demonstrativa de crimes julgados pelo Tribunal do Júri no século
IX.....................................................................................................................................Pag.583
18
Introdução
1. Problematização: Justificação e tema, problema e razão de ordem
1.1. Justificação do tema e das fontes
A história do Tribunal do Júri, e sua necessidade jurídica em quase todo o mundo,
dentro de um contexto histórico, revela o seu amplo caráter democrático, tornando-se
imperativo a análise dos motivos ensejadores de seu surgimento, e sua presença nos países
desenvolvidos, quer na forma de um Tribunal de Júri “puro”, com juízes tirados diretamente
do povo, quer na forma do escabinado, como ocorre na maioria dos países Europeus, quer na
forma do “júri misto”, como ocorre em outros países.
Existe intensa polêmica em torno da instituição do júri. É deveras comum, ao folhear
um livro doutrinário acerca da instituição, ou um compêndio de processo penal, um capítulo
referente ao “sim ou não”, “prós e contras”, “manifestações favoráveis ou contrárias à
instituição”. O júri clássico (forma de participação popular na administração da Justiça) foi
provavelmente importado para a Inglaterra depois da sua conquista pelos normandos, em
1066. Nessa época, ganhou corpo a denominação juror uma vez que os cidadãos, ao se
reunirem para proferir um julgamento, o faziam sob juramento. Vários ordenamentos
jurídicos de inúmeros países contemplam o Tribunal do Júri, observando-se que
exclusivamente nos países situados na Common Law, vale dizer, o Reino Unido e suas excolônias (Austrália, Canadá, Estados Unidos, República da Irlanda, entre outros), existe o
tribunal popular, tal como concebido na Magna Carta, ou seja, o julgamento de uma pessoa
diretamente pelos seus pares, com a participação do juiz togado. No mais, temos países, em
que sistemas inserem-se no contexto do direito codificado, como Brasil, Espanha Rússia e
Japão, mas possui um júri nos moldes britânicos.1
1
- A história da Inglaterra demonstra que, tradicionalmente, os direitos e garantias individuais do cidadão
sempre foram respeitados e protegidos pelo processo penal, embora o elevado índice de criminalidade e a
depressão econômica tenham imprimido um novo rumo a essa situação. Tem havido constantes pressões da
sociedade para que os obstáculos ao trabalho policial sejam abrandados, facilitando com isso a proteção do
cidadão de bem. O pensamento que está por trás dessa movimentação fundamenta-se na crença de que as
liberdades públicas, quando cultivadas em excesso, burocratizam a investigação e a apuração dos crimes,
deixando de poupar tempo e dinheiro do Estado. Justamente por isso, juristas britânicos vêm defendendo a
criação de uma Carta de Direitos específica para a proteção dos direitos fundamentais do cidadão contra o
19
Depois de séculos de polêmica, o Tribunal do Júri tem assento no Poder Judiciário de
alguns países, onde se espera a qualidade de suas decisões, em prol do bem comum e da
coletividade, bem como, da aplicação da justiça. Colocados estes valores em confronto com o
julgamento equitativo previsto quer na Convenção Europeia dos Direitos Humanos quer na
Convenção Americana dos Direitos Humanos e da Jurisprudência da Suprema Corte
Americana, espera-se que objetivamente, seja efetivado o estudo da instituição, presente tanto
em Portugal como no Brasil, sob a ótica do julgamento equitativo, e dos cânones
interpretativos, postos à lume, pela doutrina e jurisprudência acerca deste importante tema,
consectário de direitos e garantias fundamentais e inserido no ordenamento jurídico destes e
outros países.
A análise tem em vista, entender as razões porque o Tribunal do Júri não floresceu em
alguns países, ou simplesmente extinguiu-se ou foi substituído pelo sistema do escabinado ou
assessorado, e qual o melhor sistema a ser adotado, do ponto de vista do processo justo e da
participação dos cidadãos na administração da justiça.
A justificação para a elaboração da tese, leva em conta dois fatores primordiais: a)
Fortalecer a doutrina e literatura em Portugal, acerca do Tribunal do Júri, procurando esta tese
dentro dos limites possíveis, aumentar o estudo da instituição em Portugal; b) Elencar dentro
de um texto, a presente tese de doutoramento, um estudo da jurisprudência em torno dos três
principais processos, aqueles que tiveram uma maior repercussão em solo português, tendo
em vista a sua importância e complexidade, trazendo à colação, as principais conclusões do
estudo dos três processos e outros, julgados nas Varas Criminais de Lisboa, acerca do
processo penal português, e suas imbricações com o processo equitativo 2; c) Aprofundar os
estudos do Tribunal do Júri, levando em conta os diversos sistemas, levando em conta as
deficiências do Tribunal do Júri “puro” ou clássico, o Tribunal que conta apenas com a
decisão dos jurados e representa, a participação popular em torno da administração da justiça
3
;d) Proceder ao estudo do escabinado, em especial ao escabinado português, como antítese,
movimento "da lei e da ordem" cada vez maior e mais influente, in: NUCCl, Guilherme de Souza. Júri Princípios Fundamentais. Ed. Juarez de Oliveira. São Paulo. 1999,p. 64.
2
- Nos reportamos aos processos: Processo 875/92.5: Arguido: F.M.C. 2ª Vara Criminal de Santa Cruz. Ilha da
Madeira; Processo 330/04.2 JAPTM: Arguidos: J.M.D.C. e L.M.D.C. 1ª Vara Criminal de Portimão; Processo
39/10.8. JBLSB. Arguido: F.J.C.L. Círculo Judicial de Torre Vedras.
3
- O Tribunal do Júri é a única vertente constitucional da participação do povo no Poder Judiciário. No Tribunal
Popular, o jurado julga segundo a sua consciência, diferentemente do juiz togado, que está acorrentado ao texto
legal. O juiz togado erra mais do que o juiz leigo. O que pode ser estatisticamente comprovado pelo grande
20
ao Tribunal do Júri “puro” e uma opção justa, à participação popular na administração da
justiça.
Desta forma, o contributo desta tese é a análise dos diversos institutos do devido
processo legal, e a observação de sua antinomia, em alguns aspectos do Tribunal do Júri, no
que tange à imparcialidade e justiça material de suas decisões.
A justificação das fontes tem em vista o caráter amplo da tese, que não delimitou o
espaço da pesquisa, apenas a um ordenamento jurídico, mas nos debruçamos nos sistemas de
júri mundiais, para que as conclusões fossem as mais abrangentes possíveis, e verificassem
um maior número de casos.4
De idêntica forma, tomamos emprestado aquilo que achamos mais relevante, e
paradigma no que concerne ao Tribunal do Júri “puro”: O Direito anglo-saxão (NorteAmericano e Inglês), o Direito brasileiro e espanhol, todos estes países, com sistema de
Tribunal de Júri “puro”. Esta que pode ser a parte mais paradigmática da tese tem a sua razão
de ser, uma vez que procuramos nos diversos ordenamentos jurídicos que contemplam o
Tribunal do Júri, o instituto jurídico, que deveria ser estudado à luz do processo equitativo.
Desta forma, investigaremos o Tribunal do Júri, procurando fazer uma demonstração
ao longo da tese, da fragilidade dos institutos que compõem o Tribunal do Júri “puro” ou
clássico, com maior incidência, no caso brasileiro, que contempla, a íntima convicção dos
jurados, sua incomunicabilidade, o sigilo das votações e ausência da motivação do voto do
jurado.
No Tribunal do Júri americano, inglês, e espanhol, temos fatores, que amenizam, estes
e outros institutos, que longe de serem uma garantia para o jurado, representa uma funesta e
caricata forma de fazer justiça. No Tribunal do Júri americano é necessário unanimidade ou
pelo menos a maioria para os veredictos, e os jurados podem conversar e deliberar acerca do
número de reforma de decisões proferidas por juízes de direito pelos tribunais superiores, in: STOLLEIS,
Michael. O perfil do juiz na tradição europeia. Coord.Doutor Antonio Pedro Barbas Homem et. Al.2007.
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p.27.
4
- Acerca das obras que tratam do Tribunal do Júri de forma sistemática, em vários ordenamentos jurídicos, cf:
VIDIMAR, Neil. World jury systems. Oxford: Oxford University Press, 2000, VV.AA. Grand Jury Law and
practice. 2ᵃ Ed. Vol. 2. Tomson West, 2010, MEYER Jon'a F. GRANT, Diana R. The courts in our criminal
justice system. New York: Prentice Hall, 2008; MALSCHE, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation
in: Europan criminal justice systems. New York:Ashgate, 2004; HANS,Valerie P. The Jury System. New York
:Ashgate,2006.
21
processo. Este procedimento, de forma alguma garante imparcialidade das decisões, tendo em
vista a inserção de outros elementos que deveremos estar enfrentando ao longo da tese, como
fatores de liderança (jurados influenciando jurados), e julgamentos por motivações raciais,
influência da mídia etc. O Tribunal do Júri espanhol, em que pese a discussão de saber, se é
um Tribunal do Júri “puro” ou escabinado, detém elementos que o aproximam, mais do
processo justo, que os outros dois, pois neste, é dever dos jurados fundamentar o seu
veredicto.
1.2. O tema da tese
O tema da tese é o Tribunal do Júri, tratado não de forma histórica ou descritiva, mas
principalmente pela análise de seu funcionamento. O Tribunal do Júri é visto sob o aspecto
interno, e não sob o aspecto externo. Com isto, queremos dizer, que a análise feita acerca do
Tribunal do Júri será do angulo do processo equitativo, como deverá ser demonstrado, mais
adiante, quando da análise do problema e da razão de ordem. O Tribunal do Júri, visto sob o
prisma da imparcialidade de suas decisões, ou seja, a ideia, sempre perene, se é possível ao
leigo, julgar corretamente os crimes de competência do Tribunal do Júri. Colocamos como
paradigma, para evitar as eternas discussões pessoais acerca da existência e conveniência do
Tribunal do Júri, os dois artigos das duas Convenções, que tratam sobre o mesmo tema
(julgamento imparcial ou equitativo), para nos distanciarmos de discussões apaixonadas
acerca do Tribunal do Júri (respetivamente art.º 6º e 8º das convenções), bem como a
jurisprudência dos Tribunais do Júri de Portugal, e a jurisprudência da Suprema Corte
Americana.
O tema tanto é tratado de forma teórica, como prática, tendo em vista que estudamos três
grandes e complexos processos, que formaram jurisprudência em Portugal, acerca do Tribunal
do Júri: Processo 875/92.5: Arguido: F.M.C. 2ª Vara Criminal de Santa Cruz. Ilha da
Madeira; Processo 330/04.2 JAPTM: Arguidos: J.M.D.C. e L.M.D.C. 1ª Vara Criminal de
Portimão; Processo 39/10.8. JBLSB. Arguido: F.J.C.L. Círculo Judicial de Torre Vedras, e
processos das Varas Criminais de Lisboa, tendo-me deslocado às diversas Varas Criminais
22
onde os casos ocorreram, examinando in loco, todos os processos. 5 Finalmente, observamos
que utilizamos elementos, para justificar nosso pensamento, do Direito Brasileiro, Direito
Português, Direito Norte-Americano, as Convenções Europeia e Americana dos Direitos
Humanos. O escabinado é tratado logo após o exame do Tribunal do Júri “puro”, em especial
o escabinado português, vindo logo depois, o estudo do assessorado.
1.3. Problemática a ser enfrentada
A presente tese procura situar os problemas existentes no Tribunal do Júri, em relação à
imparcialidade das decisões, tomando como paradigma a Convenção Europeia dos Direitos
Humanos e a jurisprudência da Suprema Corte Americana, e em caráter supletivo a
Convenção Americana dos Direitos Humanos, tendo em vista que ambos os documentos
internacionais, tratam do julgamento justo ou equitativo, bem com a Sexta Emenda
americana, que também trata menção ao processo equitativo ou justo. A Convenção Europeia
dispõe do julgamento justo em seu artigo 6º, e a Convenção americana em seu artigo 8º, que
tem a mesma redação, e garante aos acusados o direito a um julgamento justo e imparcial. Em
outra vertente, aproximar o escabinado e o assessorado do processo justo.
O Tribunal do Júri ao longo dos séculos vem sendo examinado por inúmeros
estudiosos e doutrinadores, causando perplexidade, diante de julgamentos absurdos, que ora
beiram a condenação, ora a absolvição sem que para tanto existam elementos probatórios, em
face da prova produzida nos autos. Atribui-se a isto uma gama de fatores, que vão desde a
ausência de conhecimento jurídico por parte dos jurados, até mesmo a uma série de vetores
exponenciais, que vão desde a habilidade oral das partes, até os problemas envolvendo a
utilização da mídia, que muitas vezes interfere no julgamento equitativo. De todos os
procedimentos processuais penais, o julgamento do Tribunal do Júri clássico, é certamente o
que tem mais problemas em relação à imparcialidade das decisões, em face dos inúmeros
5
- Acerca do papel da jurisprudência na interpretação do direito, cf: GADAMER, Hans George. Verdad y
método, 4ª edição., trad de A. M. Hespanha y L.M. Macaísta Malheiros, Fundação Calouste Gulbenkian,
Lisboa,2000; LARENZ, Karl. Metodologia do Direito, 5ª edição, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,2009;
CAPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad: Carlos Alberto de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1993; GRAU, Eros. Interpretation y aplication del derecho.Madrid: Dykinson-Constitucional;
CANOTILHO. Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra: Coimbra Editora,1983.
23
fatores envolvidos. A seguir teceremos um resumo de cada um dos capítulos, procurando
demonstrar a vulnerabilidade dos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri clássico ou
“puro”. Para esta demonstração (ausência do julgamento equitativo no Tribunal do Júri),
utilizaremos elementos da Convenção Europeia, da Convenção Americana, bem como,
trazendo à colação elementos do Tribunal do Júri americano, brasileiro e do escabinado
europeu, em especial o escabinado português.
Na realidade, o Tribunal do Júri, do tipo “puro” conta com a ideologia de ser
indispensável à democracia. A eterna crença, que os homens justos e leigos, podem decidir a
sorte de um acusado, sem que detenha conhecimento jurídico apropriado.6
É de se observar, que para efeitos de uniformização, grafamos o termo Tribunal do
Júri com letras maiúsculas e júri, com letras minúsculas. Os termos júri “puro” e júri clássico,
tem o mesmo significado.
1.4. Razão de ordem e delimitação cronológica
1.4.1. Parte 1: O Tribunal do Júri “puro” e o Devido Processo Legal: Uma investigação
do procedimento do ponto de vista do processo equitativo
Para um melhor exame, organização e análise daquilo que pretendemos demonstrar,
dividimos a tese de doutoramento em duas partes: A primeira versando sobre o Tribunal do
Júri “puro”, assim definido pela doutrina especializada, a saber, o Tribunal de jurados, cujo
número varia de acordo com os ordenamentos jurídicos diversos. Referido modelo, encontra6
- Nos EUA,o júri é um objeto de culto e um verdadeiro poder popular, transmitido pelos meios de informação e
cinema. Alexis de Tocqueville já havia declarado sua admiração em relação ao júri, oriundo da Revolução
Americana, uma instituição considerada de extrema importância, para a justiça americana.Na democracia, da
America, Tocqueville acredita que "os homens são obrigados a cuidar de outras coisas, que não sejam seus
próprios assuntos, ele luta contra o egoismo individual, que é como uma ferrugem para a sociedade. Ele
percebeu que o júri é uma instituição política antes que o corpo judiciairio. O júri, diz ele, deve ser considerada
"como uma escola gratuita e sempre aberta, onde cada jurado chega a instruir-se acerca de seus direitos [...]. Ele
atribuia a inteligência prática e habilidade política dos norte-americanos à utilização do júri [...]. Eu olho o júri
como um dos meios mais eficazes que podem ser usados para a educação da sociedade, in:
GARAPON,Antoine;PAPADODOUPOLOS, Ioannis. Juger en Amérique et en France. Culture juridique
française et common law. Odile Jacob, 2002, p.174.
24
se de forma mais premente ou veemente nos Estados Unidos, Brasil e Espanha, tendo notícias
de sua implantação na Rússia, Japão e outros países, que ainda adotam o Tribunal de Jurados.7
É exatamente no Tribunal do Júri “puro”, que encontramos, malgrado opiniões em
contrário, graves problemas no procedimento e no julgamento do processo. Procuramos, não
fazer uma análise descritiva, mas demonstrativa do Tribunal do Júri “puro”, tomando como
paradigma vários institutos, como instituição que carece da observância do Devido Processo
Legal ou equitativo, previsto no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e
artigo 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos.
Destaca-se que o Tribunal do Júri “puro”, já foi uma garantia do individuo, tendo em
vista que em épocas remotas, os Juízes não tinham as garantias suficientes, para julgar uma
questão com independência e isenção. Contudo, a partir da ruptura com o jusnaturalismo,
assumindo o Juiz, garantias de independência, imparcialidade e neutralidade, não se justifica
mais o julgamento por jurados.
O devido processo legal preconiza que nenhum cidadão pode ser privado de seus bens
ou liberdade sem o julgamento que estabelece a lei. Trata-se de um princípio reitor do
processo penal, visto que todos os outros derivam dele. Significa que nenhum cidadão pode
ser privado de seus bens ou liberdade sem o julgamento que estabelece a lei.
O conceito de processo foi se modificando no tempo, sendo que doutrina e
jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência da cláusula ao permitir interpretação
elástica, o mais amplamente possível, em nome dos direitos fundamentais do cidadão. Acerca
da evolução do conceito do princípio, explica José Alfredo Baracho que as expressões law of
the land e due process of law, examinadas conjuntamente na Inglaterra e nos Estados Unidos,
7
- A idéia seminal da existência de pares sociais só é possível quando se torna nítida a delimitação das esferas
privada e pública, o que possibilita o exercício da liberdade de agir no mundo comum, construído a partir do
consenso possível e desejável dos iguais.E é na pólis grega que esse espírito, republicano em essência, vai
florescer. É exatamente o consenso, meta política da comunidade e dos homens livres e iguais, o fim último do
exercício público das técnicas da retórica, essa nobre techné (saber prático) que possibilita a seu artífice a
conquista da adesão dos homens que frequentam a ágora (praça pública) e a Heliéia (tribunal popular). A retórica
“arte máxima do homem público grego” vai ter, portanto na pólis clássica (século V a.C.) um espaço e um
momento, sem dúvida, privilegiados: o tribunal com o julgamento, em que se enuncia e se realiza concretamente
o direito. ARAÚJO, Nádia de & ALMEIDA,E. Ricardo. O Tribunal do Júri nos Estados Unidos - sua evolução
histórica e algumas reflexões sobre seu estado atual, in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 4, nº
15,Julho-setembro,1995,p.200.
25
deram origem à construção jurisprudencial, com o objetivo de proteção aos direitos do
indivíduo, em especial em matéria de garantias processuais. Com o tempo, a cláusula do due
process of law passou a ter maior relevo, alargando-se no âmbito da doutrina. De uma
garantia em face do juízo, passa a assegurar igualdade de tratamento frente a qualquer
autoridade. Esta ampliação propiciou a limitação constitucional dos poderes do Estado. O
instrumento está criado. Como escreve Roscoe Pound, o due process of law é um standard,
pelo qual se guiam os Tribunais e, assim sendo, deve ser aplicado tendo em vista
circunstâncias especiais de tempo e de opinião pública em relação ao lugar em que o ato tem
eficácia. 8
Conforme aduzido e complementado por Rogério Laura Tucci, o devido processo
legal, nos dias de hoje, é entendido como a exigência: “a) Elaboração regular e correta da lei,
bem como sua razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nas preceituações
constitucionais (substantive due process of law, segundo o desdobramento da concepção
norte-americana); b) Aplicação judicial das normas jurídicas (não só da lei, como tal e
estritamente concebida, mas, por igual, de toda e qualquer forma de expressão do direito)
através do instrumento hábil à sua interpretação e realização, que é o processo (judicial
process); c) Assecuração, neste, de paridade de armas entre as partes, visando à igualdade
substancial.”9
Neste sentido, conforme demonstraremos ao longo desta Tese de Doutoramento, o
Tribunal do Júri clássico ou “puro”, ainda guarda todos os vícios e deficiências processuais,
quando de sua consolidação por ocasião do Direito inglês, que pelo fenômeno da
“transmigração”, foi sendo utilizado em outros países. 10
8
- BARACHO, José Alfredo. Processo e constituição: O devido processo legal. Revista da Faculdade de Direito
da UFMG. V.28. nº23/24/25. Belo Horizonte.1982. p.90.
9
- TUCCI, Rogério Laura. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: RT. 1993. P. 18.
10
- De acordo com Santi Romano, o fenômeno da transmigração de um direito para além do seu país de origem
não deve, sobretudo, ser confundido com outro, não menos interessante, através do qual, em países que
apresentam contemporaneamente ou mesmo à distância de muitos séculos, semelhanças de condições e de
desenvolvimento social, surgem, espontaneamente, instituições análogas. Substancialmente diverso é o
fenômeno da transmigração ou propagação do direito, que se dá por inúmeras causas que podem ser reduzidas a
duas: a) a conquista ou a colonização, que impõe ao país conquistado ou colonizado a ordenação do Estado
conquistador ou da metrópole, salvo oportunas adaptações; b) a livre adoção por parte de um Estado das
instituições de um outro, verificando-se aquilo que Emerico Amari dizia, com feliz expressão, 'contagiosidade do
26
Esta tese é confirmada, inclusive pela doutrina inglesa, tendo em vista que o
desenvolvimento histórico na Inglaterra também teve importantes efeitos sobre os sistemas
legais e constitucionais. A ascensão do Império Britânico resultou na exportação da lei
Inglesa para as colônias. Esta exportação levou ao pluralismo jurídico, que é a mistura de
mais de um sistema da lei dentro de um determinado país ou seção de um país. As colônias
inglesas mantiveram muitas das suas leis consuetudinárias e processos de resolução de
litígios, enquanto os tribunais de estilo inglês passaram a lidar com grandes crimes e matérias
cíveis.11
Para que se possa entender este processo, é necessário, remontar um pouco a história,
e o tempo em que o Tribunal do Júri era uma garantia para os súditos ingleses.
A figura do Júri, havia substituído os Juízos de Deus no século III, e assumia relevante
papel a partir do século XII, notadamente, com a instituição do Grand Jury, composto por
vinte e três jurados de cada condado, competente para denunciar os crimes mais graves aos
juízes (Júri de Acusação), e, do Petty Juri, composto de doze jurados, competente para
ocupar-se das provas, reformando-se este último, por volta dos séculos XV e XVI para tornarse uma instituição de julgamento, confiando a acusação a qualquer habitante do reino,
configurando-se então a denominada Ação Penal Popular, com a manifesta imparcialidade do
júri, consubstanciando-se um sistema processual tipicamente acusatório, que persiste até
hoje12.
O declínio dos juízes de Deus, que no sistema continental deu lugar ao procedimento
inquisitório em solo inglês, teve como consequência a afirmação paulatina de uma instituição
que ainda hoje domina o sistema de justiça anglo-americana: o júri. Com isso, a solução das
questões discutidas no processo, antes confiada à divindade, passou a ser atribuída a doze
pessoas escolhidas entre os notáveis do lugar, que são como 'oráculos da comunidade.13
direito' , in: ROMANO, Sainti. Princípios de direito constitucional. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: RT,
1977, p. 45.
11
- FAIRCHILD, Erika S. Comparative criminal justice systems. California: Wadsworth Publishing Company,
2005, p. 46.
12
- O moderno Tribunal do Júri nasceu na Inglaterra, em 1215, com a Magna Carta, sendo que eram previstos
dois júris: o de acusação (Grand Jury) e o de julgamento (Petty Jury). O Grand Jury, que funcionava com 24
jurados, foi extinto em 1948, permanecendo apenas o Petty Jury, in: JÚNIOR, Angelo Ansanelli. O Tribunal do
Júri e a soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,p.145.
13
- FILHO, Antonio Magalhães Gomes.Direito à prova no Processo Penal.Revista dos Tribunais.São
Paulo.1998,p.36.
27
Como alternativa à decadência do procedimento judiciário das ordálias, os ingleses
adotaram, criativamente, o trial jury (ou petty jury). O grupo de membros da comunidade, que
até então, apenas pronunciava um acusado, passaria, a partir de então, a efetivamente julgá-lo
com base no seu conhecimento pessoal dos fatos. O já conhecido e disseminado jury of
presentment era, no entanto, necessariamente parcial, devido às suas características
intrínsecas, pois se tratava de um concurso de opiniões acusatórias. O julgamento do júri
deveria, portanto, ser composto de um número maior de pessoas - até quarenta e oito - para
além das que haviam apresentado o suspeito, possibilitando algum equilíbrio em suas
deliberações14.
Ao contrário do que se passou em outros países, em Inglaterra as ordálias não foram
substituídas por torturas. As autoridades quiseram encontrar outra forma de manifestações da
vontade divina, sendo um país onde a crença religiosa estava muito arraigada e tinha muita
força. Os dogmas e os ritos impunham-se naturalmente na cristandade inglesa. Por isso criouse uma expressão na tradição cristã que rememorava a descida do Espírito Santo. Apareceu
então na instituição um pouco da simbologia dos números. Os jurados podiam ser três, porque
representavam as três virtudes teológicas, sete, considerado o número sagrado, ou dez, porque
representava o sistema decimal da época. O número doze é o produto dos quatro pontos
cardeais para os três planos do mundo. Divide o céu, na forma de cúpula repartida por doze
sectores, os doze signos do Zodíaco que são mencionados desde a Antiguidade. Por isso o ano
tem doze meses desde os tempos dos Assírios e dos Hebreus. O número doze simboliza o
universo no seu movimento declínio espaço-temporal. É, ao fim ao cabo, um número de
equilíbrio e de perfeição. Para os escritores bíblicos foi o número eleito. Israel teve doze
filhos e por isso Cristo também escolheu doze filhos simbólicos, os Apóstolos, eleitos que
14
- JUNIOR, Kempy, F.G.Historical introdution to anglo-american law, St Paul, West, 1973, p.54. A mais
clássica das participações leigas no Judiciário realiza-se no Tribunal do Júri. A origem moderna dessa corte
remonta à criação do Common Law na Inglaterra de Henrique II (1133-1189). O rei inglês instituiu o Writ
chamado novel disseinsin, encarregando o Sheriff de reunir 12 homens para apresentar testemunho acerca de
queixas de esbulho. O sistema de jurados veio a substituir a prática do duelo como método de julgamento.
Inicialmente, na Inglaterra, a resolução dos conflitos ocorria pelo combate até a morte. Diante da barbaridade do
método, o rei normando, com formação jurídica em Bolonha, impôs a apresentação de provas acerca das
querelas levadas à Corte Real. Um meio de prova da época constituía-se na declaração de uma testemunha
perante a Corte e, desse modo, havia uma espécie de jurado que não era um juiz de direito, mas sim uma
testemunha do fato, in: CAMPOS, Adriana Pereira. Tribunal do júri: a participação leiga na administração da
justiça brasileira dos oitocentos, in: Diálogos entre direito e história: cidadania e justiça (org. Gladys Sabina
Ribeiro et. al.). Editora da UFF, 2005, p.221.
28
receberam a luz do Espírito Santo através de línguas de fogo. Não foi por isso surpreendente,
que o primitivo Júri de Inglaterra, que vivia num regime monarco-religioso, fosse composto
por doze homens considerados puros, como os Apóstolos de Cristo15.
O júri inglês e os assises nasceram no tempo do rei D.Henrique II. O júri inglês
começou por chamar-se Tribunal do Rei ou assises. O termo júri procede dos assises feudais
que as Cruzadas estabeleceram em Jerusalém. E num deles, os doze magistrados estavam
permanentemente investidos no poder de julgar, sob a presidência de um visconde, as
controvérsias europeias e daí receberam o nome de jurados. Naturalmente a ocupação romana
em Inglaterra deixou as suas marcas e tradições, como é o caso do cutelo suspenso das salas
do júri, reminiscência das sentenças de cutelo romanas.
Henrique II (1154-1189), bisneto, por linha materna, de Guilherme, o Conquistador;
introduziu as inovações judiciárias que marcaram o início do triunfo da commom law, i.e., o
direito comum a toda a Inglaterra, sobre os ordenamentos jurídicos particularistas, baseados
nos costumes de cada localidade, e submetidos à autoridade de um senhor eclesiástico ou
temporal inferior ao rei. Para potencializar a tendência centralizadora deste período da
monarquia inglesa, o soberano recorreu, sobretudo, a duas construções de inspiração jurídica,
mas com profundas implicações políticas: o conceito de king's peace e o do domínio pessoal
do rei sobre a totalidade das terras. O primeiro conceito corresponde ao movimento de
publicização do direito criminal, i.e., o predomínio da ideia de perturbação da paz pública
sobre a ênfase no dano privado. Seus instrumentos jurídicos foram o Assize of Clarendon
(1166) e o Assize of Northampton (1176), ordenações que excluíram a competência das cortes
costumeiras e senhoriais para o julgamento dos crimes mais graves, atribuindo-a aos King's
Justices, juízes itinerantes que iam de condado em condado acolhendo indiciamentos pelo júri
15
- MORAIS, António Manuel. O júri no tribunal: da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Hugin, 2000, p. 31-
32.O Tribunal do Júri se organiza na Inglaterra em 1933,mediante a atuação dos órgãos jurisdicionais: O Grand
Jury e o Petty Jury,o jurado de veredicto.A composição do primeiro era de vinte jurados e um presidente, o
xerife, com jurisdição no condado (county),cuja missão era decidir acerca da admissibilidade da acusação, em
casos graves como os casos de morte violenta (homicídio),casos em que atuava juntamente com órgão
denominado Coronel’s Court (Coronel’s Act 1988),oscilando a competência destes jurados entre sete e onze
juízes leigos. O petty jury está composto por dez juízes leigos e por um juiz técnico, que exerce a presidência,
emitindo um parecer sobre os fatos apresentados pelas partes, em um juízo oral, in: VV.AA. Comentários à ley
del jurado.Coordenadores:Juan Monteiro Aroca y Juan Luiz Gómez Colomer, artigo de Iñaki Esparza Lebar. El
jurado inglês. Ed. Arazandi,1999,p.72.
29
e determinando os procedimentos do juízo. Esta é a origem histórica da Court of the King
Bench 16.
Neste tempo, no reinado de Henrique II, a corte do rei foi centralizada em
Westminster, e o país foi dividido em cinco distritos judiciais, com cavaleiros que foram
nomeados como juízes itinerantes, e que tinham a incumbência de viajar por todo o reino para
conhecer dos casos judiciais. Inicialmente, quem apresentava o caso no Tribunal, era o
xerife17. No entanto, e uma vez que o próprio povo não depositava a sua total confiança no
xerife, e tendo em vista a longa ausência dos juízes itinerantes, e pelo próprio fator tempo, que
o povo tinha de sobra, o próprio povo foi desempenhando um papel em seu próprio sistema de
justiça, regressando aos tempos tribais, aumentando a pressão para que as pessoas tivessem
um papel mais direto na administração da justiça. Consequentemente, no ano de 1176, quando
uma pessoa era acusada de um crime, tornou-se o trabalho do xerife, convocar 12 cavaleiros
do Condado, quatro da cidade ou vila, para ouvir uma versão preliminar do caso. Este grupo
passou a ser conhecido como o grande júri. O xerife era o responsável para apresentar provas
suficientes perante o Grand jury para convencê-los que o crime realmente tinha ocorrido e
que as provas mostraram que o acusado, provavelmente, o teria cometido. Se o júri admitisse
as provas, o acusado era detido para o julgamento perante um juiz itinerante. Caso contrário, o
acusado estava autorizado a sair livre. Consequentemente, quando o juiz itinerante chegava à
vila ou cidade, ouvia apenas os casos que tinham sido selecionados pelo júri, fazendo melhor
uso do seu tempo18.
Ora, os Scheriff’s, e mesmo o Juiz togado, não gozavam de qualquer garantia, razão
pelo qual os jurados representavam, realmente uma garantia para o indivíduo, vez que eram
16
- ARAÚJO, Nádia de & ALMEIDA,E Ricardo. O tribunal do júri nos Estados Unidos - sua evolução
histórica e algumas reflexões sobre seu estado atual, cit.p.205. Na Inglaterra, os delitos se dividem da seguinte
forma: infrações graves (indictable offences), infrações menos graves - ou sumárias - (summary offences) e,
finalmente, as infrações mistas (either way offences). As infrações menos graves são de competência da
Magistrate's Court, enquanto as mais graves são julgadas pela Crown Court (órgão do qual faz parte o Tribunal
do Júri). No que tange às infrações mistas, se a magistrate's court se opõe a julgá-Ias, elas serão apreciadas pela
Crown Court. Do contrário, ou seja, se a magistrate's court se dá por competente, o acusado pode escolher entre
um ou outro órgão. Em face dessas circunstâncias, essas infrações mistas são chamadas de dupla via de
julgamento, in: INGMAN, Terence. The english legal process. 7.ed. - [London] : Blackstone Press Limited,
2004, p.47.
17
- Scheriff’s
18
- PEOPLES, Edward E. Basic Criminal Procedures. 3rd Edition. Prentice Hall, 2007, p.5.
30
julgados pelos seus próprios pares.19 Contudo com a independência do Juiz Constitucional,
que goza da mais completa liberdade para decidir, livre de injunções e pressões, o Júri fica
cada vez mais, uma instituição obsoleta na pós modernidade.20
Nos dias atuais, o juiz tem independência, em relação à jurisdição.A independência
do magistrado é uma das condições exigidas para o exercício da jurisdição. O Juiz não
independente pode ser recusado pelas partes, uma vez ter interesse no objeto do processo, ou
mesmo em qualquer uma das partes.
O Juiz imparcial é aquele que julga de forma desapaixonada, sem comprometimento
com quem quer que seja. Diz respeito à retidão, à equidade e à justiça, não buscando o
interesse da parte ou terceiro interessado, ou mesmo do próprio juiz. Parte este princípio do
pressuposto, que o Estado-Juiz deve interessar-se somente pela busca da verdade real. O Juiz
deve ser independente, tendo em vista, que está cercado de garantias, e situar-se acima das
partes (órgão super partes). O Juiz imparcial é o Juiz natural, o Juiz constitucional. O
princípio do Juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, como
também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional
19
- Os reformadores da época seguiam Jean Jacques Rousseau e Montesquieu e os costumes ingleses tinham
grande aceitação na Europa Continental, onde a Justiça se regia por regras muito mais severas no que respeita ao
direito criminal e por isso surgiram as filosofias liberais. Os juízes desse tempo, depois das sentenças
condenatórias de Calas e do cavaleiro de la Barre, tinham uma situação muito próxima das jurisdições militares.
O povo estava saturado de abusos de autoridade que se encontrava concentrada na pessoa do rei, o Iluminado,
senhor de todos os conhecimentos e de todos os poderes. Tal estado de coisas conduziu ao descrédito dos
tribunais, carregados de defeitos e de influências políticas. Por essa razão, enquanto a Revolução se espalhava, o
estabelecimento do Júri foi muito bem recebido pela opinião pública, sendo respeitado em todo o Império desde
1790, ano em que começaram os tribunais com jurados em França, in: CAMPOS, Adriana Pereira. Tribunal do
júri: a participação leiga na administração da justiça brasileira dos oitocentos, in: Org. Ribeiro, Gladys Sabina
et.al., (Diálogos entre direito e história: cidadania e justiça).São Paulo: Editora da UFF,2005, (pp.219-226),
p.221.
20
- O princípio do Juiz Natural assume, também, um tríplice significado. Por um lado põe em evidência em
primeiro lugar o plano da fonte: só a lei pode instituir o juiz e fixar-lhe competência; em segundo afirmando um
princípio da irretroatividade, ou seja, a fixação do juiz e da sua competência tem de ser feita por uma lei vigente
já ao tempo em que foi praticado o fato criminoso que será objeto do processo; em terceiro lugar, vincula uma
ordem taxativa e competência, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrária ou mesmo discricionariamente
e daí a proibição de jurisdições de exceção, in: DIAS, Jorge de Figueiredo. Clássicos jurídicos - Direito
Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 324.
31
previamente determinado a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de
competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade.21
Em Portugal, segundo o princípio do Juiz natural ou imparcial, nenhuma causa pode
ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior (art. 32º, n.º 9, da
CRP). Com efeito, a repartição de competência pelos tribunais há de ser feita por lei e esta
deve ser anterior à prática do facto que vai ser objeto do processo, procurando evitar-se a
designação arbitrária de um juiz para um determinado processo. O princípio do juiz natural
vale em pleno, quer para a fase do julgamento, quer para a fase da instrução (quanto a esta
última, conforme resulta do art. 288º). A este propósito importa referir o Ac. da RC, de
27.04.2005 in CI, Ano XXX, Tomo II, p. 48, segundo o qual não existe violação do princípio
do juiz natural, se num tribunal Com vários Juízes, se estabelecer que lhe ficam distribuídos
os processos de inquérito do procurador "com quem trabalha".22
Registre-se que o declínio do Tribunal do Júri na Inglaterra, demonstra, que o
Tribunal do Júri, não é mais aceito e não goza do mesmo prestígio, em seu país de origem,
sendo responsável por menos de 3% dos julgamentos cíveis ou criminais, já tendo se cogitado
de sua extinção, mantendo-se, tão-somente, por força da tradição.23
1.4.2. A parte 2 da Tese de doutoramento: Análise do sistema do escabinado e
assessorado e suas vantagens em relação ao Tribunal do Júri “puro” e sua aproximação
com o processo equitativo
É exatamente com este pensamento, que a partir do século XIX nasce na Alemanha
as cortes mistas ou mixed-courts, intituladas escabinados na Espanha, ou seja, Tribunal
Popular com composição heterogênea, composto por juízes togados ou de carreira e juízes
leigos e sorteados para atuar, episodicamente, nas sessões de julgamento. A Dinamarca, desde
1919, mantém o sistema de júri para crimes apenados com mais de quatro anos de reclusão24.
21
- GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira.Comentários à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). 3º Edição, São Paulo: RT, 2009, p.105.
22
- CARVALHO, Paula Marques. Manual Prático de Processo Penal.´4ª Edição. Lisboa: Almedina, 2003, p.19.
23
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p.79.
24
- STOCO, Rui. Tribunal do Júri e o Projeto de Reforma de 2001, in: Revista Jurídica, ano 50, Dezembro de
2002, nº32, p.61.
32
Como se verá estudaremos detalhadamente os vários sistemas relativamente ao
escabinado, seu procedimento, tomada de decisões, e a parte importante da tese de
doutoramento, o estudo da jurisprudência dos três principais casos rumorosos, que foram
julgados pelo Tribunal do Júri português, e outros, julgados pelas Varas Criminais de Lisboa.
25
Na França, após a revolução de 1789, foi o júri aperfeiçoado, estabelecendo-se o
pequeno e o grande júri, por intermédio de uma lei de 16 de setembro de 1791, influenciada
pela obra de Montesquieu (L'esprit des lois), instituiu o júri clássico naquele país, que
perdurou por mais de cem anos. Hoje, a Cort D'Assise é composta por três juízes profissionais
e nove leigos: é heterogênea, portanto.
Também na França, em 1945, o percentual de absolvições caiu de 25% para 8%. A
França, orientando-se pelo modelo inglês, emprestando caráter eminentemente político adotou
desde logo a publicidade dos debates orais e escritos em causas criminais do Tribunal do Júri
sendo a instrução feita publicamente com grande notoriedade.26
Desta forma, o Tribunal do Júri ganhou legitimidade na época das revoluções
francesa e americana, integrando suas constituições. A França, em 1791, copiou o sistema
inglês de júri e instaurou em matéria criminal as suas duas formas: júri de acusação e júri de
julgamento. O primeiro decidia se existia causa para dar origem a um processo e o segundo,
efetivamente, julgava a causa. Na época napoleônica, no entanto, estabeleceu-se uma crise na
manutenção do júri. Advieram reformas que resultaram na abolição do júri de acusação,
mantendo apenas o júri de julgamento. O Código de Instrução Criminal, de 1808, e a lei de
organização judiciária, de 1810, ambos de França, estabeleceram o funcionamento dos
tribunais de jurados por departamento, reunindo-se a cada três meses. Compunham o Tribunal
do Júri cinco juízes profissionais, escolhidos entre os conselheiros da Cour d'appel, e um
jurado formado por 12 cidadãos.
25
- Antes de sua adoção no território Inglês, Carlos Magno já havia criado o "escabinato" que se compunha de
homens livres e notáveis, baseados no antigo Thibunal dos "Mau" ou "Placitum", cujos integrantes eram
chamados de "rachimburgos", "bani homines" ou "escabinos", sendo que a lei sálica prescrevia que seu número
seria de sete. Acrescenta, porém, que, dependendo da gravidade do crime, a quantidade de componentes do
Thibunal poderia ser aumentada, para evitar o exercício de pressões ou de influências, in:Rosa, Antonio José
Miguel Feu. Comentários & jurisprudência. São Paulo: Adicoas, 2000, p.40.
26
- TUCCI, Rogério Lauria. Tribunal do Júri – Estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira.
São Paulo: RT, 1999, p. 30.
33
A respeito da evolução e modernização do júri, este prosperou na Inglaterra, e daí se
estendeu aos outros países do continente europeu (prevalecendo o sistema escabinado, em que
os juízes leigos votam com juízes togados e sob a presidência deste), bem assim aos Estados
Unidos da América, chegando, mais tarde, ao Brasil.
Portanto encontramos as seguintes características do escabinado, que vão de
encontro a um processo justo: a) O mecanismo de checks and balances, onde o Juiz
profissional, resolve as questões de direito e os jurados leigos, as questões de fato, mas as
decisões são tomadas conjuntamente (por lei as questões de direito e de fato, por todos os
escabinos); b) A motivação das decisões; c) A facultatividade, como no escabinado português,
em que não existe obrigatoriedade da imposição do julgamento do Tribunal do Júri; d) O
recrutamento dos jurados, através das listas dos eleitores; e) O fato de um Juiz profissional
conduzir a instrução do processo; f) A inexistência do sigilo das deliberações, etc.
Traçamos, a seguir uma breve cronologia de cada um dos capítulos, começando pelos
capítulos da Parte 1.
1.4.3. Cronologia da Parte 1 da Tese de Doutoramento.O Tribunal do Júri “puro” e o
Devido Processo Legal: Análise do sistema do escabinado e assessorado e suas vantagens
em relação ao Tribunal do Júri “puro” e sua aproximação com o processo equitativo
Capítulo 1. O primeiro capítulo, versa sobre o Tribunal do Júri “puro”, e sua repercussão
no processo equitativo, o sistema de controle judicial, de admissibilidade da acusação. Este
capítulo tem como objetivo analisar o Tribunal do Júri “puro”, e suas formas de julgamento.
Este capítulo visa fornecer uma visão global sobre este tipo de júri27,o seu
funcionamento, o mecanismo de tomada de decisões, suas vicissitudes e variantes. O estudo
27
- Vale a pena conferir o pensamento da doutrina americana, acerca a autopoiese do Tribunal do Júri: O júri não
existe por obra de um legislador, que assim o determinou, mas porque essa é a maneira pelo qual cresceu. Na
verdade, a sua invenção por um legislador é inconcebível. É esta a única e possível maneira de encará-lo, pois de
outro modo a ideia de um júri é ridícula e impraticável. Considerar que doze homens e mulheres, devem ser
selecionados de forma aleatória; que nunca antes tiveram alguma experiência de sopesar evidências, e aplicar
suas mentes para resolver um problema judicial, ou resolver um determinado assunto de natureza grave, com
exercício intelectual ou pensamento prolongado. DEVLIN, Patrick. Trial by jury. London: Stevens; 1st edition
1956.p.5.
34
de uma determinada instituição sob o aspecto global, pode levar em consideração a maneira
como cada um dos sistemas funciona, fazendo com que se possa perceber as autênticas
distinções entre um e outro sistema.
O fundamento e funcionamento do Tribunal do Júri são muito diversos em cada
período histórico, dentro das coordenadas de uma época e um contexto histórico. Esta é a base
do estudo a partir do qual pode obter-se uma série de construções sociais acerca desta figura.
Figura esta que se relaciona com uma multidão de questões relativas à justiça, destacando a
busca da verdade através de um processo. Precisamente o sentido etimológico da palavra
veredicto, se refere a decidir com a verdade, que com a evolução atual, se trata de decidir com
a verdade presente nos autos de um processo28.
O Estudo do Tribunal do Júri no direito comparado tem como escopo verificar os
pontos de contatos, os pontos de divergência, e aqueles modelos em que não vigora mais o
Tribunal do Júri com intensa participação popular.
Neste capítulo, é essencial a análise do funcionamento e do procedimento do Tribunal
do Júri “puro”, o controle judicial, a interação entre o Juiz profissional e o Juiz leigo, as
formas de admissão da acusação e o procedimento bifurcado, que se divide geralmente em
uma fase de admissão da acusação, bem como de fixação da competência de um júri, e a
segunda fase, que é o julgamento por um Tribunal de jurados.
Capítulo 2. O capítulo dois, traz à lume, a acusação do Ministério Público no Tribunal
do Júri americano, introduzindo a especialização do Ministério Público no Tribunal do Júri, o
que leva ao seu excessivo protagonismo, nesta área de atuação (diferente do cível, por
exemplo), e os instrumentos de diversificação no âmbito do Tribunal do Júri, em especial a
plea bargaining do direito americano, que tem como escopo a definição de uma política
criminal especial, que visa a atribuição da culpa ao acusado e subtração da competência do
Tribunal do Júri. 29
28
- MARTÍNEZ, Gema Varona. El jurado y la arquitetura de la verdad juridico-penal. San Sebastián
(Secundino Esnaola, 15), 2001: G. Varona, 2000,p.15.
29
- Um mito público foi criado ao longo dos anos pela mídia e indústria do entretenimento sobre a natureza do
processo penal e até que ponto os casos são resolvidos por acordo. Contudo, relativamente poucos casos nunca
vão a julgamento,por força da plea bargaining. No entanto, muitos dos casos graves vão a julgamento: casos em
que a defesa tem muito a perder a partir de uma convicção dos jurados, e as partes possam sofrer uma execução.
O sistema adversárial ainda está vivo e bem, particularmente nos casos graves. É aqui que os dois lados, entram
em confronto no campo de batalha, cada um usando todos os conhecimentos jurídicos que possuem, procurando
35
O resultado de uma tal mutação é a progressiva desjurisdicionalização (ou, se se quiser, a
administrativização) e informalização do processo penal, agora obcecadamente reduzido a
instrumento de gestão eficiente de problemas, numa sociedade em que a que a ideia do direito
penal como ultima ratio da política social, há muito que ganhou foros de mera proclamação
vácua, tudo enquadrado num pano de fundo mais vasto de uma “cultura de controlo”", onde o
valor da segurança, em detrimento da igualdade, da verdade e da justiça, assume acentuada,
quando não exclusiva, proeminência. 30
Daí advém as noções de confissão (que é o objetivo principal da plea bargaining) e de
instrumento de política criminal do Ministério Público, que filtra os processos, que irá
submeter a julgamento. Referidos instrumentos do Tribunal do Júri americano, não se
submetem ao devido processo legal, porquanto não trata de forma igual, todos os
jurisdicionados, e causa desequilíbrio na balança entre acusação e defesa.
Capitulo 3. O capítulo três começa a abordar a igualdade de armas, também conhecido
como contraditório, e por vezes sendo confundido com a ampla defesa. Novamente, tomamos
emprestado um instituto do direito norte-americano (apenas um capitulo), para abordar o
Adversary System, postulado da igualdade de armas, existente tão-somente no direito anglosaxão, em que o Ministério Público, se comporta como parte no processo, disposto a vencer a
disputa, a qualquer preço. Lançamos notas acerca dos diversos tipos de defensores no
Tribunal do Júri, e da efetividade da defesa, que no Tribunal do Júri é nota essencial.
Trazemos á discussão à chamada “plenitude da defesa”, instituto brasileiro, existente somente
nos procedimentos do Tribunal do Júri, em que a defesa goza de maiores prerrogativas que a
acusação, o que fere a imparcialidade e igualdade de armas.31
fazer a verdade real emergir, in: PEOPLES,Edward E. Basic Criminal Procedures. 3rd Edition.Prentice
Hall,2007,p.128.
30
- ALBERGARIA, Pedro Soares. Plea bargaining.Aproximação à Justiça Negociada nos EUA. Coimbra:
Almedina, 2007,p.58.
31
- O contraditório diz mais respeito à paridade de armas, à igualdade entre acusação e defesa. Correta a lição de
Francisco Dirceu Barros, quando diz: “Alguns doutrinadores definem o princípio do contraditório como
corolário da ampla defesa. Entendo ser um grande equívoco, pois o princípio em estudo é consequência lógica da
igualdade. De forma analógica, podemos dizer que em uma guerra devem-se propiciar as mesmas armas aos
contendores, e, em nenhuma hipótese, será possível conceder um melhor armamento a uma das partes. Veja que
o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa, portanto, qualquer restrição ilegal poderá
acarretar: a) cerceamento de defesa; b) cerceamento de acusação”. 2) O segundo momento do contraditório é o
tempo necessário para uma eficaz contrariedade. Desta forma, se a acusação junta documentos que podem
36
Capítulo 4. A análise da prova no Tribunal do Júri. Aqui se verifica o exame da prova
proibida no âmbito do Tribunal do Júri, como por exemplo, a proibição de referência a
testemunhas anônimas ou da prova indireta (hearsay rule), á questão da prova ilícita, e como
os jurados leigos poderão identificá-la. Mas importante questão, ligada diretamente á questão
da imparcialidade, deriva da verdade real, uma vez que no direito brasileiro, os jurados só
tomam conhecimento do processo, por ocasião dos debates, e isto, durante apenas uma hora e
meia. Desta forma, a ausência de elementos por parte dos jurados, certamente compromete a
sua visão, e, por conseguinte as suas decisões. Também, podemos vislumbrar no princípio da
presunção da inocência e na decisão da pronúncia no Direito brasileiro, que ocorrem graves
problemas em relação ao processo justo e à imparcialidade.32
Capítulo 5. O capítulo cinco trata de uma importante parte dispositiva da sentença penal,
a saber, a motivação das decisões, inexistente no Tribunal do Júri. Trazemos um estudo do
caso Taxquet v. Bélgica, em que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, entendeu violado
uma decisão da Cours d’assise Belga, em relação processo equitativo, o sistema de motivação
do Tribunal do Júri espanhol, que abre uma precedência neste sentido. Defendemos a
necessidade de motivação das razões do veredito do Tribunal do Júri.
O direito à motivação está consagrado em documentos internacionais, como, por
exemplo, no art. 2.º do Protocolo 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em vigor
desde 1.º de novembro de 1984:
1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um Tribunal tem o
direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a
incriminar o acusado (uma escuta telefônica autorizada, por exemplo), é necessário que o juiz conceda à defesa o
tempo necessário para contrariar o documento lançado pelo Ministério Público ou querelante ou mesmo produzir
uma contra-prova;3) Já o terceiro momento é o da reação. Esta reação é caracterizada por uma postura dinâmica
e ativa da parte. Com propriedade, leciona Antônio Magalhães Filho que neste momento o contraditório adquire
uma feição dinâmica, caracterizando-se pela possibilidade de participação ativa de seus protagonistas em todos
os atos do procedimento, com o objetivo de influenciar positivamente o espírito do juiz e obter, assim, a tutela
pretendida, in: BARROS, Francisco Dirceu. Direito Processual Penal. Vol. II. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007,
p.138-139.
32
- No Tribunal do Júri não existe necessidade de provas plenas, para a sentença de pronúncia, ante o fato do
Juiz Natural do Tribunal do Júri, ser composto por um órgão colegiado, composto de 26 integrantes. É vedado ao
Juiz-Presidente condenar o réu, na primeira fase do Tribunal do Júri, condenar o acusado, tarefa, reservada pela
Constituição ao órgão colegiado, composto de juízes leigos e togados, daí a possibilidade do réu ser pronunciado
com base em indícios, in: CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva, 15ª ed., 2008,p.260.
37
condenação. O exercício deste direito, incluindo os motivos pelos quais pode ser exercido, é
regulado pela lei.
2. Este direito pode ser objeto de exceções relativamente a infrações menores,
definidas na lei, ou quando o interessado foi julgado em primeira instância pela mais alta
jurisdição.
Capítulo 6. O capítulo seis ingressa no “cerne” da presente discussão, ou seja, o debate
acerca da imparcialidade do Tribunal do Júri, trazendo considerações acerca do problema da
imparcialidade dos jurados, elencando os argumentos favoráveis e desfavoráveis á instituição,
como o argumento da colegialidade e da responsabilidade moral dos jurados.33
Capítulo 7. O capítulo sete segue analisando o problema da imparcialidade do Tribunal
do Júri, sob o aspecto interno. Verifica-se o tecnicismo (principalmente atual) do Direito
Penal e do Processo Penal, da sugestionabilidade dos jurados, e dos problemas advindos de
sua formação, raça, preconceitos e como tudo isto, tem impacto em suas decisões.
33
- Não se confunde independência, neutralidade e imparcialidade. A imparcialidade do juiz é distinta de sua
independência, definida como ausência de vínculos entre o juiz e as partes ou entre o juiz e os poderes executivo
e legislativo. O princípio de imparcialidade deve ser aplicado a todos os tipos de tribunais, compreendidos
aqueles comportando um júri (Puliar c/ Reino Unido, 10 de junho de 1996, § 32). O risco de parcialidade pode
ser evitado, quando o presidente de um júri popular se dirige a este júri e lembra em termos firmes que os
jurados devem evitar todo pré-julgamento, de qualquer forma que seja (Gregory c/ Reino Unido, 25 de fevereiro
de 1997). A neutralidade impõe que o juiz se mantenha em situação exterior ao conflito objeto da lide a ser
solucionada. O juiz há-de ser estranho ao conflito. A independência é expressão da atitude do juiz em face de
influências provenientes do sistema e do governo. Permite-lhe tomar não apenas decisões contrárias a interesses
do governo, quando o exijam a Constituição e a lei, mas também impopulares, que a imprensa e a opinião
pública não gostariam que fossem adotadas. A imparcialidade é expressão da atitude do juiz em face de
influências provenientes das partes nos processos judiciais a ele submetidos. Significa julgar com ausência
absoluta de prevenção a favor ou contra alguma das partes. A independência diz com a função, com o ofício de
julgar. É a porção técnica jurisdicional do Estado. Já a imparcialidade diz com o juiz, com o homem julgador. É
a conexão subjetiva do órgão. Como a idéia de independência pressupõe a indispensável moralidade do julgador,
pode-se dizer que é a independência que gera a imparcialidade. Por evidente, temática tão relevante e de caráter
tão geral, não pode esbarrar em particularismos que mais atinem com as ciências penais (em caso do juiz
corrupto), com a psiquiatria (no caso do juiz autoritário), enfim com a responsabilização pessoal de quem abusou
de sua independência, in: PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado: 1995, p. 73
38
Capítulo 8. O capítulo oito trata dos aspectos externos, que interfere no julgamentos dos
jurados, como o efeito da palavra oral, a persuasão, a simbologia e rituais, fatores de
liderança, e o perfil médio dos jurados, e como este perfil pode influenciar as suas decisões.
Capítulo 9. O capítulo nove trata de uma das mais importantes vertentes discussões atuais
acerca da imparcialidade dos jurados: A relação do jurado com a mídia, tratando
substancialmente de todas as relações, em especial da chamada publicidade pré trial, ou
publicidade antes do julgamento final, questões de ponderação entre o direito á informação e a
imparcialidade do julgamento.
1.4.4. Cronologia da parte 2. O escabinado e o assessorado: Análise do seu
funcionamento e da Jurisprudência dos Tribunais do Júri em Portugal
A parte 2 da presente Tese de Doutoramento está assim estruturada:
Capítulo 1. O primeiro capítulo irá tratar do escabinado na Europa, abordando os três
grandes escabinados Europeus, a saber, o escabinado na França (que parte da doutrina,
entende que é assessorado),o escabinado em Portugal, que nos debruçamos, com mais vigor e
minudências e o escabinado na Itália.34
Capítulo 2. O capítulo dois irá tratar do funcionamento do escabinado, da tomada de
decisões e da função exercida pelo Juiz profissional e pelos escabinos. Verificar-se-á o
enfrentamento do terrorismo pelo escabinado, como forma de aferir sua independência, bem
como a relação existente entre o Juiz profissional e o Juiz leigo, também como forma de aferir
a sua independência.
Capítulo 3. Este capítulo irá tratar do assessorado ou sistema misto de Tribunal do Júri,
sendo esta, consoante a doutrina especializada a melhor forma dos três sistemas de Júri.
Descreveremos com as implicações em torno do processo justo, acerca do assessorado na
34
- As sementes do Júri também são encontradas no direito romano, na instituição denominada inquisitio. Era a
forma pela qual os governadores de províncias inquiriam pessoas mais importantes, para inferir as condições
econômicas de cada uma, a fim de lhes impor uma adequada tributação. A inquisitio teria sido absorvida pelos
normandos bárbaros que invadiram a Inglaterra no ano 1066 da era cristã, subjugando os anglo-saxões e, com
estes, mesclando seu sangue e suas instituições, in: TUCCI, Rogério Lauria. Tribunal do Júri – Estudo sobre a
mais democrática instituição jurídica brasileira. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 27.
39
Áustria, do sistema duplo de jurados na Alemanha (que contém o escabinado e o sistema
misto de forma concomitante),do modelo de assessor na China do modelo de Assessor na
Croácia, do papel do assessor na Dinamarca, do assessorado na Suíça e na Suécia, e do
modelo de Assessor em Angola.
Capítulo 4. O capítulo quatro trata do exame da jurisprudência do Tribunal do Júri em
Portugal, como já mencionado no início desta exposição. Trata do exame do Processo
875/92.5:Arguido: F.M.C. 2ª Vara Criminal de Santa Cruz. Ilha da Madeira; Processo
330/04.2 JAPTM: Arguidos: J.M.D.C. e L.M.D.C. 1ª Vara Criminal de Portimão; Processo
39/10.8. JBLSB. Arguido: F.J.C.L. Círculo Judicial de Torre Vedras, e processos das Varas
Criminais de Lisboa e suas respectivas conclusões
O júri tem tradição no ordenamento processual penal português, uma vez que
originariamente os julgamentos eram feitos pelo povo. Mais tarde pertenceram a delegados do
povo. De forma que perdurou em Inglaterra, onde a França foi buscar a instituição dos
jurados, como um meio de pôr um dique no poder central exercida sobre os tribunais, quando
formados de empregados do Estado. O júri teve o seu período áureo no século XIX35.
Este capítulo é o mais importante da tese, inobstante estar figurando como último
capítulo da tese de doutoramento. O que se deve ter em vista, não é a posição topográfica,
mas a importância da pesquisa, ocasião em que nos debruçamos em processos com mais de 10
volumes, de uma intensa complexidade, de modo a analisar as balizas do processo penal
português, e do procedimento do Tribunal do Júri, em particular em Portugal.
O ineditismo da tese repousa, sobre o exame destes três casos e outros em particular,
nas Varas Criminais de Lisboa, além de fazer um amplo estudo, sobre o funcionamento dos
sistemas de júris: O Tribunal do Júri clássico ou “puro”, o escabinado e o assessorado.
35
- HENRIQUES, M.Leal; SANTOS, M Simas; PINHO, D Borges D. Código de processo penal, v.1. Lisboa:
Rei dos Livros, 1996, p.46.
40
Parte 1: O
Tribunal do Júri “puro” e o Devido Processo Legal: Uma investigação do procedimento
do ponto de vista do processo equitativo
Capitulo 1. O sistema do Tribunal do Júri “puro” e sua repercussão no julgamento
equitativo e na imparcialidade de suas decisões
1. O modelo do jurado “puro” no contexto de uma visão global
O júri inglês não ficou confinado à sua influência, junto à sua maior colônia, os
Estados Unidos. Muitos outros aspectos da sua cultura foram transportados para suas colônias
na Africa, Ásia e Caribe, quando a Inglaterra construiu um império. Em outros casos, o júri
Inglês foi espalhado por uma rota indireta, acompanhando a Revolução Francesa. Napoleão
incluiu o júri no Código de 1808. Através das conquistas napoleônicas, outros sistemas de júri
foram introduzidos em outras partes da Europa, incluindo a Bélgica, a Alemanha, Suíça,
Áustria, Hungria, Sardenha, Grécia, Rússia, Espanha e Portugal, Por influência da Espanha e
Portugal, os júris foram sendo introduzidas em países da América do Sul e central, como
Equador, Uruguai, Paraguai e Bolívia.36
O modelo de jurado puro se encontra vigente nos Estados Unidos, Reino Unido, Suécia,
Dinamarca, Noruega, Austrália e Canadá, países que atualmente assistem a decadência do
júri, uma vez que de cada cem delitos cometidos nos Estados Unidos, somente dez por cento
são efetivamente apreciados pelo Tribunal do Júri, devido a utilização da cláusula jury waiver
(Rule 23 Federal Rules of Criminal Procedure), que trata da opção, que o acusado pode fazer
em ser julgado por um Tribunal do Júri ou por um Juiz profissional, A opção pelo julgamento
pelo Tribunal do Júri, não é feita nos noventa por cento restantes dos acusados37.
Apesar da doutrina exaltar as condições do Tribunal do Júri, em especial, o seu declínio,
verifica-se que, quando começamos o século XXI, o júri criminal aparece vivo e muito bem
na Austrália, Canadá, Inglaterra e País de Gales, Irlanda do Norte, República da Irlanda, Nova
Zelândia, Escócia, Estados Unidos, e em 46 outros países ao redor do globo. Por exemplo, os
júris são uma parte inerente dos sistemas jurídicos em África (por exemplo, Gana, Malawi),
36
- VVAA. World Jury Systems. (Edited by Neil Vidmar).Oxford, 2000, p.152
37
- VVAA. Comentários á ley del jurado. AROCA, Juan Montero; COLOMER, Juan Luiz Gómez (coord),
Madrid: Editorial Azarandi,1999, p.54.
41
Ásia (por exemplo, Sri Lanka, Hong Kong), Mediterrâneo (Gibraltar, e Malta), O Pacifico Sul
(por exemplo, Tonga, e as ilhas Marshall), América do Sul (por exemplo, Guiana, Brasil) e
Caribe (por exemplo, Montserrat, Barbados e Jamaica),Na Espanha e Rússia foram
recentemente reintroduzidos o julgamento por júri, e no Japão, que teve um sistema de júri de
1929 até 1943, tem sido discutido sobre a possibilidade de seu revigoramento. Dinamarca,
Áustria, Bélgica e Noruega têm variações sobre o júri que ainda estão ativas e sendo
utilizadas.38
O desmantelamento das ditaduras socialistas em parte da Europa Oriental e Central e da
União Soviética e as tentativas de construir um Estado democrático e uma economia de
mercado exigiram reformas profundas dos sistemas judiciais. Um dos eventos mais
surpreendentes neste contexto foi a reintrodução do julgamento pelo júri na Federação Russa
em 1993. Apesar disso, o julgamento pelo júri só foi introduzido preliminarmente em 9 das
subdivisões da Rússia, e em cerca de 89 subdivisões, que existe lado a lado com o tribunal,
integrado por um juiz profissional e dois assessores leigos, que tinha sido introduzida por
Lênin em 1917 para substituir as 12 pessoas do júri russo dos tempos czaristas. Este tribunal
Leninista misto foi posteriormente adotado pela maioria dos obedientes países do bloco
socialista após a conquista da Segunda Guerra Mundial.39
2. Características dos jurados no sistema da Common Law
O Júri clássico (forma de participação popular na administração da Justiça) foi
provavelmente importado para a Inglaterra depois da sua conquista pelos normandos, em
1066. Nessa época, ganhou corpo a denominação juror uma vez que os cidadãos, ao se
reunirem para proferir um julgamento, o faziam sob juramento. A Magna Carta de 1215,do rei
João sem Terra, em sua cláusula 39, já previa o direito de um homem livre ser julgado por
seus pares. Em 1367 foi estabelecida a necessidade de unanimidade dos veredictos. No início,
os jurados, doze como os apóstolos reunidos no dia de Pentecostes, eram selecionados em
razão do conhecimento técnico específico que tivessem sobre a causa. 40
38
- VVAA. World Jury Systems. (Edited by Neil Vidmar).Oxford, 2000, p.3.
39
- CONSO, Giovanni. Séance d’ouverture/opening session, in: Le jury dans le procès penal au XXI siècle,
conference internationale, Syracuse Italie, 26-29 mai, 1999, Ères, p.23.
40
- GOMES, Luiz Flávio & Ana Paula Zomer Zica.Tribunal do Júri no Direito Comparado.Revista Jurídica
Consulex.São Paulo:Editora Consulex.Ano IX, nº 274, dez.2005, p.22. A mais clássica das participações leigas
no Judiciário realiza-se no Tribunal do Júri. A origem moderna dessa corte remonta à criação do Common Law
42
Podemos citar como características principais dos jurados na Common Law:
independência frente ao juiz, irresponsabilidade de seus integrantes, como consequência da
não exigência de motivação do veredicto emitido, segredo das deliberações, unanimidade do
veredicto e carácter cívico-obrigatório.41Existem ainda outras características do Tribunal do
Júri do tipo “puro”: a) Os juízes são tirados do povo; b) Decidem por íntima convicção
(jurados) e através do livre convencimento motivado (Juiz-Presidente); c) Tratam matérias de
fato (jurados) e de direito (Juiz-Presidente); d) Há divisão de trabalho entre o jurado e o JuizPresidente; e) No Brasil, tutela o direito de liberdade, visto que se encontra no art.º
5º,XXXVIII da Constituição Federal42; f) Tem competência diversa para o julgamento de
diversos crimes, no direito comparado; g) É um órgão especial da justiça comum, estadual e
federal e h) É um órgão colegiado heterogêneo e temporário.
Celso Ribeiro Bastos et.al. discorrendo acerca das verdadeiras características do Júri
puro, afirma que, em países como o Brasil, embora o júri seja adotado desde a primeira das
nossas Constituições, a instituição não foi cercada daqueles mesmos antecedentes históricos
dos países de influência anglo-saxônica, ou seja, não surgiu como uma conquista popular em
face dos órgãos judiciais oficiais, impondo a participação popular como corolário da aplicação
da justiça e o julgamento perante os iguais como um direito individual. Enfim, o júri não
apresenta aqui a mesma univocidade em torno da sua defesa nem uma coesão popular voltada
à sua manutenção.43
na Inglaterra de Henrique II (1133-1189). O rei inglês instituiu o Writ chamado novel disseinsin, encarregando o
Sheriff de reunir 12 homens para apresentar testemunho acerca de queixas de esbulho. O sistema de jurados veio
a substituir a prática do duelo como método de julgamento. Inicialmente, na Inglaterra, a resolução dos conflitos
ocorria pelo combate até a morte. Diante da barbaridade do método, o rei normando, com formação jurídica em
Bolonha, impôs a apresentação de provas acerca das querelas levadas à Corte Real. Um meio de prova da época
constituía-se na declaração de uma testemunha perante a Corte e, desse modo, havia uma espécie de jurado que
não era um juiz de direito, mas sim uma testemunha do fato. Cf: CAMPOS, Adriana Pereira. Tribunal do Júri: a
participação leiga na administração da justiça brasileira dos oitocentos, in: Diálogos entre direito e história:
cidadania e justiça (org. Gladys Sabina Ribeiro et. al.). Editora da UFF, 2005, p.221.
41
- MENADAS, Salvador Vilata.Sobre el jurado:Uma análise desde uma perspectiva distinta.El derecho a
juzgar y el derecho a se juzgado.Editorial Prática de Derecho, SL,2001, p.184.
42
- A doutrina é vaga no que diz respeito ao bem jurídico que é tutelado pelo Tribunal do Júri. Caso o Tribunal
do Júri encerre algum direito fundamental, ou apenas um direito, deve corresponder ao de ser julgado pelo povo,
por seus próprios pares.
43
- BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, v.2.São
Paulo:Saraiva.1989, p.207.
43
Outra característica dos chamados júris puros é a separação das tarefas de julgamento.
Como forma indissociável da separação das tarefas de julgamento (competência funcional
pelo objeto do juízo), temos a existência de dois órgãos distintos, como o Grand Jury e o Petit
Jury ou Trial Jury americanos, o juiz-presidente e os jurados no escabinado, e em países
como a Espanha, Rússia e Brasil, o Conselho de Sentença. Desta forma, temos a separação
absoluta das funções de julgar, julgando os jurados o fato, isto é, o acontecimento despido de
seu aspecto judicial, tais como, crime, legitima defesa, injusta provocação, violenta emoção
etc. Embora nem sempre é fácil a dissociação destas duas categorias, daí o fracasso do
Tribunal do Júri, em diversos países e seu declínio na atualidade. (confira o item 8 do presente
capitulo, que trata do problema da separação entre matéria de fato e de direito na tomada de
decisões do Tribunal do Júri “puro”)
O sigilo das votações reside no fato de decidir o jurado de forma sigilosa; não podendo
após o sorteio comunicar-se com outrem, nem emitir opinião sobre o processo. Esta regra
sofre mitigação no Tribunal do Júri anglo-saxão, visto que, os jurados podem deliberar entre
si, sob a presidência do Foreperson. Podendo formular perguntas à testemunha; indagar sobre
ponto dos autos referidos pelas partes e terminados os debates pedir esclarecimentos acerca
das questões de fato. Também se encontra presente no formato das cédulas, feitas de papel
opaco e facilmente dobráveis que são recolhidas de forma a assegurar o sigilo das respostas,
forma de votação em regra do Tribunal do Júri “puro”.
3. O Tribunal do Júri Americano: Análise da Sexta Emenda e do direito do réu ao
julgamento pelo Júri
Nos Estados Unidos, o Júri veio inserido na Constituição de 17 de setembro de 1787,
dispondo seu artigo III, Seção 2: “Todos os crimes, à exceção dos casos de impeachment,
serão motivos de julgamento pelo Tribunal do Júri, e o processo tramitará no Estado em que o
crime tenha sido cometido; quando não se suscitar a competência territorial de um Estado, o
julgamento ocorrerá no lugar ou nos lugares em que o Congresso tenha estabelecido por lei”.
Quatro anos mais tarde, em 1791, foi promulgada a Emenda V - tão conhecida da sociedade
daquele país -, dispondo que “Ninguém poderá responder por crime capital ou infamante,
exceto por denúncia ou julgamento perante um grande júri, salvo situações ocorridas em
tempo de guerra, no serviço ativo do exército, da marinha ou na milícia, ou em caso de perigo
público; ninguém poderá pelo mesmo delito ser duas vezes ameaçado em sua vida ou
personalidade; ninguém poderá ser obrigado a testemunhar contra si mesmo em um processo
44
criminal, nem ser privado de sua vida, sua liberdade ou seus bens, sem o processo legal
regular (due process of law); não será possível qualquer expropriação no interesse público
sem justa autorização”.44
Também conhecido por “júri clássico”, o modelo originário da Inglaterra foi
introduzido e bem aceito nas 13 colônias norte-americanas e lá mantido, quando, mais tarde,
elas foram convertidas em Estados daquela Federação.45
O fato é que, nos Estados Unidos, o júri é, realmente, uma garantia fundamental do
cidadão, prevista na Constituição, e que precisa ser respeitada por todas as cortes, tanto nas
cortes Federais, como nas cortes Estaduais. O julgamento pelo Júri é um direito do povo
americano, de modo que somente por vontade do próprio acusado é possível a realização do
julgamento por um juiz monocrático, e desde que conte tal pedido com a concordância do
promotor e do juiz.46
Em um sistema onde os juízes e promotores são eleitos ou nomeados pelo Poder
Executivo, inexistindo concurso público de admissão, onde prevalece o sistema do direito
costumeiro, mais frágil do que o princípio da reserva legal recomenda, bem como onde se
privilegia a participação do cidadão leigo na administração de justiça, o júri é uma garantia
que o réu tem contra a opressão eventualmente assacada contra sua pessoa por um acusador
parcial, em campanha eleitoral, buscando destacar-se na mídia, ou contra um juiz, igualmente
em campanha, pretendendo mostrar aos seus eleitores que é severo no combate ao crime.
44
- SILVA, Edson Pereira Belo. Tribunal do Júri. Ampliação da competência para julgar os crimes dolosos com
evento morte. São Paulo:RT,2006,p.39.
45
- SILVA, Edson Pereira 1 do Júri, cit. p.39. Ao tratar do júri norte-americano, Rogério Lauria Tucci assim se
manifesta: "Com essas características, e, como anota Ruy Barbosa, antes mesmo de irradiar-se no continente
europeu, o júri inglês estabeleceu-se na América do Norte; tendo sido consagrado, formalmente, na Carta Régia
outorgada ao primeiro grupo de imigrantes incumbidos da civilização colonial. Assim é que - complementa -,
verbis: 'a patente dada, em 1629, aos colonos de Plymouth, os paes da América actual, assegurava-lhes, entre 'as
livres liberdades do livre povo inglez', santificadas quase na mesma linguagem da Magna Carta quatro séculos
antes, o julgamento pelo jury. Já então se reputava, entre americanos, uma das leis fundamentaes"'. Continua o
autor: "E, ainda no século XVII, do mesmo modo que na Inglaterra, e antes de constituir-se nação independente,
o processo do júri ali generalizou-se como 'padrão comum', abrangendo o 'julgamento geral de todas as causas"'.
E conclui: "Por isso que, consagrado pela Constituição norte-americana, e, igualmente, nas dos Estados
federados, os cidadãos estadunidenses continuaram e continuam tendo a instituição do júri como “o baluarte de
sua liberdade”, in: TUCCI; Rogério Lauria. Tribunal do júri: origem, evolução, características e perspectivas,
cit., p. 28-29).
46
- AZEVEDO, André Mauro Lacerda. Tribunal do Júri: Aspectos Constitucionais e Procedimentais.São Paulo:
Verbatim, 2011,p.86.
45
Sentindo-se, pois, pressionado pela máquina estatal, pode invocar, como garantia, o
julgamento pelo júri, conseguindo que seus pares decidam seu destino.
Entretanto, apesar de nítida garantia, o júri americano não tem a mesma força que o
tribunal popular auferiu na Constituição brasileira, pois o réu tem possibilidade de refutar esse
direito, enquanto, no Brasil, a regra constitucional é irrenunciável.47
Com essas características, e, como anota Ruy Barbosa, antes mesmo de irradiar-se no
continente europeu, o júri inglês estabeleceu-se na América do Norte; tendo sido consagrado,
formalmente, na Carta Régia outorgada ao primeiro grupo de imigrantes incumbidos da
civilização colonial. Assim é que - complementa - verbis: “a patente dada, em 1629, aos
colonos de Plymouth, os paes da América actual, assegurava-lhes, entre as livres liberdades
do livre povo inglez, santificadas quase na mesma linguagem da Magna Carta quatro séculos
antes, o julgamento pelo jury. Já então se reputava, entre americanos, uma das leis
fundamentais”. Continua o autor: “Ainda no século XVII, do mesmo modo que na Inglaterra,
e antes de constituir-se nação independente, o processo do júri ali generalizou-se como
'padrão comum', abrangendo o julgamento geral de todas as causas"'. E conclui: "Por isso que,
consagrado pela Constituição norte-americana, e, igualmente, nas dos Estados federados, os
cidadãos estadunidenses continuaram e continuam tendo a instituição do júri como o baluarte
de sua liberdade.48
A característica mais marcante do sistema processual nos EE.UU é o processamento
de causas cíveis e penais perante o Tribunal do Júri. 49Os juízes togados exercem a função de
direção dos debates, moderação dos interrogatórios e a decisão das questões de direito,
presidindo a seção na função de guardião dos direitos consagrados nas emendas
constitucionais norte-americanas, pois o princípio acusatório puro rege o processo penal nos
EUA, cabendo ao Ministério Público, exclusivamente, o ônus da prova de que existem
indícios de criminalidade contra o acusado em igualdade de condições perante a defesa
técnica.50No processo penal americano, o Ministério Público (prosecutor) tem papel
preponderante, pois o júri, onde atua, é uma das garantias do Due process of law.51
47
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri. Princípios Constitucionais, cit., p.72.
48
- VV.AA. The Juri and democracy. How jury deliberation. Promotes civic angagement and political
participation. Oxford, 2010, p.6
49
- BARBOSA, Ruy. O júri sob todos os aspectos. Introdução de Roberto Lyra, in: Revista brasileira de
criminologia. Rio de Janeiro, a. 3 n. 8 (jul. Set. 1949), p. 27.
50
- MÍNGUEZ, Elisabeth Cardona. El Jurado: su tratamiento em El Derecho Procesal Español. Madrid:
Dykinson. 2000, p.81.
46
As partes mesmo em matéria civil têm o direito a um julgamento justo, preciso e
oportuno, perante o júri, em conformidade com a lei. Em matéria civil o direito de julgamento
por júri pode ser dispensada nos termos da legislação aplicável, mas a dispensa não deve ser
presumida, nem exigida quando os interesses da justiça exigem o contrário. No que diz
respeito aos processos penais: 1. A renúncia do acusado ao direito de julgamento por júri deve
ser voluntária, e aceita pelo procurador e pelo tribunal. 2. O tribunal não deve aceitar uma
renúncia a menos que o acusado, após ser aconselhado por um tribunal de seu direito a um
julgamento por júri e as consequências de sua renúncia, pessoalmente, renuncia ao direito de
julgamento pelo júri por escrito ou em audiência pública sobre o registro. 3. O acusado não
pode se retratar de uma renúncia voluntária, por uma questão de direito, mas o tribunal, a seu
critério, poderá permitir a retirada da renúncia, antes do início do julgamento. 4. Um acusado
pode retirar uma renúncia de júri, bem como o procurador pode retirar seu consentimento
acerca de uma renúncia, tanto por uma questão de direito, se há uma mudança de juiz na
direção do julgamento.52
Tratado no art.º 3º, Secção II, item 3, da Constituição de 1787, o júri acabou sendo
consagrado no sistema daquele país, com asseguração de que todo acusado, em processos
criminais, tem direito ao julgamento pelo tribunal popular e imparcial do local onde o crime
foi cometido.53
A participação cidadã que se produz no direito na administração da justiça dos
Estados Unidos se dá através do Grand Jury, com função de instrução e admissibilidade da
acusação e o Petty Jury, como juiz julgador. Ambos se constituem por membros leigos, cuja
seleção parte de listas eleitorais, e cuja nomeação se chega através de vários sorteios. Suas
funções são distintas: o Grand Jury, onde o jurado de acusação estuda a acusação que se
formula e declara a admissibilidade do procedimento posterior, que se dará perante o
pequeno júri (Petty Jury), o jurado de classificação, a quem competirá o julgamento
definitivo da causa.54
51
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Juris.2009, p.50.
52
- REFO, Patricia Lee. Principles for Juries and Jury Trials. 2005: American Bar Association, p.3.
53
- VV.AA. Criminal Justice: Introducion to the criminal justice system in England and Wales.London & New
York: Longman, 1995, p.189.
54
- LOPEZ,Pastor. El processo penal ingles (estudo comparativo de suas directrizes fundamentais). Madri:
RDP,1967,I,p 85 e ss.
47
Nos Estados Unidos a instituição constitui de resto um direito fundamental do cidadão,
consagrado na Emenda VI da Constituição de 25 de Setembro de 1789, pois aí consta o
direito do réu a ser julgado por um Júri imparcial, texto importado da Inglaterra.
A V Emenda reconhece necessidade da acusação por parte do Grand Jury nos casos de
delito capital ou outro infamante, sendo que o Grand Jury somente se aplica nos processos
criminais e não nos cíveis. O Grand Jury é chamado de escudo e espada. Escudo, por
significar uma garantia posta entre o acusador e o acusado, protegendo este contra a
persecução penal opressiva e infundada, e de espada, porque pode atuar como órgão de
investigação contra um suspeito. A VI Emenda estabelece que todos os acusados têm direito a
um julgamento público e rápido, por meio de um jurado imparcial e selecionado no Estado e
no Distrito onde o delito foi cometido, distrito este que será previamente estabelecido por lei;
direito de ser informado da plenitude da acusação e de ser julgado pelos seus vizinhos, ou
seja, julgado entre seus pares.55
A tradição do julgamento pelo júri deriva de um momento, em que um júri de pares é
um órgão composto de moradores da comunidade geográfica onde o réu resida e onde o
alegado crime foi cometido. Seus semelhantes padrões morais e sociais foram assumidos
como os critérios que iram trazer para os tribunais, o critério para julgar os seus cidadãos. No
direito inglês, pelo menos em teoria, o homem nas ruas de Londres tornou-se um jurado
prototípico, isto é, um sujeito honesto que estava pensativo em suas considerações e o mais
decididamente imparcial. Nos Estados Unidos, ele era o pequeno proprietário rural, artesão, o
senhor do comércio e finanças. Contudo, não houve esforço para incluir membros de
diferentes grupos raciais e étnicos, das classes socioeconômicas, e as mulheres eram
consideradas incapazes de cumprir os deveres de cidadania. No entanto, o conceito de um júri
através de seus pares mudou. O júri imparcial solicitado na Sexta Emenda da Constituição dos
Estados Unidos é agora interpretado como um júri, que reflete o preconceito racial, de classe,
étnicas, de gênero e composição da comunidade.56
Nos Estados Unidos da América do Norte, e como desenvolvimento do artigo III da
sua Constituição, a maioria das causas criminais é apreciada por um júri de doze membros,
número este que pode reduzir-se a pedido do acusado. Os Juízes dos “Tribunais” ou
“Julgados” do Distrito, dos “Tribunais de Apelação” e do “Supremo Tribunal” são nomeados
55
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica,cit., p.50.
56
- LITAN, Robert E.Verdict. The Brookings insitution. Washigton DC, 2003, p.142.
48
pelo Presidente dos Estados Unidos, com o parecer e o assentimento do “Senado”,
estabelecendo-se, por esta forma, um sistema de eleição popular indireta dos juízes.57
Apesar de ter demorado quase dois séculos, a fim de garantir este direito no direito
constitucional americano, a Suprema Corte americana agora reconhece os direitos dos
cidadãos habilitados a participar nesta experiência poderosa. Em 1991, Powers v. Ohio
completou uma longa lista de casos que remontam à era de reconstrução pós-guerra civil, que
não estabeleceu apenas os direitos dos acusados para estarem diante de um júri, retirados da
comunidade plena, mas também os direitos dos indivíduos para servir como jurados.58
Podemos dizer, acerca da estrutura do Poder Judiciário americano, que os tribunais
norte-americanos não estão compreendidos em uma única estrutura judiciária ou
governamental, não existindo uma única entidade que possa ser designada como o sistema
judiciário norte-americano. Ao invés, existem múltiplas fontes para o direito americano. Os
tribunais de um sistema são muitas vezes instados a aplicar e interpretar o direito gerado por
outro sistema. Ademais ocorre frequentemente, a concorrência de jurisdição de dois ou mais
sistemas sobre um mesmo caso. Estas e outras circunstâncias, afirma o autor, combina-se para
compor a ordem jurídica extraordinariamente complicada dos Estados Unidos da América. 59
Nos Estados Unidos, tanto o governo federal como os governos estaduais têm
autoridade para processar e julgar crimes. O governo federal possui suas próprias leis penais,
seu sistema judiciário, seu corpo de juízes, promotores e defensores públicos e suas próprias
agências de investigação policial. O mesmo se dá a nível estadual com a peculiaridade de que
cada estado é autônomo para criar seu próprio sistema e suas próprias leis. Diante desta
autonomia dos 50 estados federados, estes podem ser observados como 50 diferentes
laboratórios. O National Institute of Justice foi criado diante da preocupação do governo
federal com a enorme disparidade entre os estados mais ricos e aqueles com menos recursos.
O Instituto observa as realidades locais, toma conhecimento de programas que apresentam
resultados positivos, sugere o desenvolvimento de programas semelhantes em outros estados
com realidades semelhantes. Pode-se dizer que os pesquisadores e observadores têm uma
57
58
- VV.AA. Grand Jury Law and practice.seconde Edition.V.2 Tomson West, 2010, p.141.
-VV.AA. The Juri and democracy. How jury deliberation. Promotes civic angagement and political
participation. Oxford, 2010, p.6.
59
- MEADOR, Daniel John. Os Tribunais nos Estados Unidos. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.West
Publishing co.1996, p.7
49
visão panorâmica da realidade nacional, o que os capacita a fornecer informações preciosas
que, de outra forma, não atingiriam aqueles estados mais pobres.60
A instituição do júri, entretanto, enquanto locus processual privilegiado do direito
inglês foi extremamente bem-sucedida em terra americana. Desde a época colonial, o
julgamento, pelo júri foi amplamente incorporado às práticas judiciárias da nação emergente.
A privação, em muitos casos, dos benefícios do julgamento pelo Júri, foi um dos
consideranda invocados por Jefferson, na Declaração de Independência, para justificar o
rompimento da submissão política aos soberanos britânicos. 61
Neste país, o realismo sociológico definiu o estatuto teórico que tornou
filosoficamente aceitável o sistema da Commom Law, com o seu o seu governo, pelos juízes e
através do povo, em que direito e sociedade estão cotidianamente renovando sua seiva e
alimentando-se mutuamente. Já as características da tradição política do povo americano,
possibilitaram o surgimento de um espírito cívico e de uma consciência jurídica comum, que
tornam materialmente exequível o júri como regra e não a exceção.62
No sistema jurídico americano, a instituição do Júri, foi arraigada e configurada. A
importância destes tribunais nos Estados Unidos provém da importância que historicamente
tiveram como cidadãos no processo de independência entre as colônias e a metrópole
60
- OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de Oliveira. A política criminal nos Estados Unidos da America-notas de
viagem, in: Revista brasileira de ciências criminais, nº19, p.79.
61
- LOPES, Maurício António Ribeiro, em seu artigo, Do sigilo e da incomunicabilidade no júri: comentários,
crítica, jurisprudência, aproximação ao direito norte-americano, proposições, in:TUCCI, Rogério Lauria (Coord.)
Tribunal do júri: estudo sobre a mais democrática instituição brasileira, cit., p. 283), lembra que “a garantia
essencial do júri no sistema norte-americano existe desde a Declaração de Direito do Bom Povo de Virgínia, de
12 de junho de 1776, onde se acha, no nº VIII, que em todo processo criminal, incluídos aqueles em que se pede
a pena capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus
acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e ser julgado, rapidamente, por um júri imparcial de doze
homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime dos quais, não se poderá considerá-lo culpado”;
[...]"'.
62
- ARAÚJO, Nádia de & ALMEIDA, E. Ricardo. O tribunal do júri nos Estados Unidos - sua evolução
histórica e algumas reflexões sobre seu estado atual, in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 4, nº 15,
Julho-setembro, 1995, p.209. A garantia de um julgamento justo (que inclui a publicidade) merece toda a Sexta
emenda: “ln all criminal procecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an
impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have
been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation, to be
confronted with the wimesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and
to have the Assistance of Consel for his defense”
50
(Londres), onde desempenhou um importante papel como elemento de oposição a Justiça real
da coroa inglesa.63
4. O Tribunal do Júri Inglês: Sistema, forma de funcionamento e declínio
O júri inglês na sua forma moderna compreende um sistema bifurcado, em que a
validade das fontes de cognição é sindicada no quadro da controvérsia entre as partes
contrapostas, pelo tribunal na sua composição técnica (o juiz presidente e os tribunais de
recurso), enquanto a valoração é objeto do processo deliberativo do júri.
O sistema inglês e de um modo geral os países de “Common law”, não têm jurisdição
de instrução e desconhecem uma instituição com as características do Ministério Público
europeu continental. A fase preparatória do processo, ou aquilo que lhe corresponde, compete
só às polícias.64
Na Inglaterra, existe para uma designação de juízes, uma seleção e eleição, entre
profissionais do direito e também entre leigos sem preparação jurídica alguma, para o
exercício de profissão de julgar, que, dentro do sistema democrático burguês, representa uma
lógica mais próxima do ideal de urna democracia (de modelo burguês) que os sistemas de
seleção dos juízes nos países latinos e de influência jurídica romanística, Só que de tal sistema
resultaram juízes fortemente integrados na classe burguesa (Os juízes leigos são assistidos por
um assessor advogado, que os elucida em questões de direito). Mesmo assim, o direito inglês
conhece diferentes categorias de júris. Suficientemente numerosas. As listas de jurados são
constituídas, pelos funcionários da administração local, entre homens e mulheres que reúnem
certas condições. Tais listas são apresentadas aos Tribunais, no começo das suas sessões,
delas se recolhendo, por ordem, as pessoas que hão-de formar o júri, cuja função é
obrigatória. Portanto, há diferentes categorias de júris. Assim, em assuntos penais, funciona o
“Grande Júri do Condado” (obsoleto depois da nova regulamentação da “Justiça de Paz”), que
se reúne para formular acusações contra aqueles que tenham sido processados pelos “juízes de
paz” ou, pelo contrário, para rejeitar a acusação, se a consideram infundada. Também
63
- AVANZINI, Alfredo. El reclutamento dei giurati nei paisi di Common law, in: I giudice senza
toga.esperienze e prospecttive della partezipazione popolore ai giudici penali.Cord.E.Amodio.Guiffré. Milan,
1979, p.267.
64
- MOURA, José Souto de Moura. Inquérito e instrução. Jornadas de Direito Processual Penal. Almedina,
1989, pág. 86.
51
funciona o “Pequeno Júri”, aquele que, sob a direção do Juiz, profere os veredictos de
culpabilidade ou inocência, nos delitos graves. Para que seja condenatório, exige-se
unanimidade. Caso esta não seja obtida, entende-se declarada a não culpabilidade e,
concretamente, a absolvição, podendo o acusado ser submetido a novo julgamento, em outra
reunião do júri, pelos mesmos factos. Em matéria cível, quando a resolução leve implica uma
acusação de carácter moral contra qualquer das partes, esta pode pedir, quando o deseje, o
veredicto de um júri, que funciona da mesma forma que no domínio penal.65
Foram criados o Grand Jury, com um grande número de cidadãos e o pequeno júri (petit
or trial jury) com 12 cidadãos.
O júri tem uma longa história na Inglaterra e País de Gales. O sistema de júri foi
desenvolvido há longos séculos, e sobreviveram aos dias atuais. O júri, composto por 12
jurados, que julgam apenas crimes graves, quando o réu não admite a culpa de um
determinado crime, que lhe é imputado. Os casos de competência do júri são julgados em um
Tribunal da Coroa, que também lida com decisões, através de um Tribunal de Magistrados em
recurso. No Tribunal de Apelações este magistrados são presidido por um juiz profissional da
Crown Court.66
Na Inglaterra, as funções de governo, são realizadas pelo primeiro-ministro e os
ministros do gabinete, que geralmente são membros do Parlamento. Assim, neste país, há
muito pouco da separação legal de poderes entre as funções legislativa e executiva como se
opera nos Estados Unidos. Desde o Act of Settlement de 1700, que teve o poder de nomear
juízes sem a intervenção do rei, a Inglaterra teve um Judiciário independente, com o
Parlamento mantendo o poder de remover de juízes.67
4.1. O declínio do Tribunal do Júri inglês
O Júri é usado no Tribunal da Coroa (Crown Court).
68
Não há júri em tribunais dos
magistrados, que julgam cerca de 98% dos casos criminais. O júri é usado assim
65
66
- INGMAN, Terence. The english legal process. 7. ed. - [London]: Blackstone Press Limited, p.190.
- MALSCHE, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in Europan criminal justice systems.
Ashgate, 2004, p.39.
67
- FAIRCHILD, Erika S. Comparative Criminal Justice Systems. California: Wadsworth Publishing Company,
2005, p.46.
68
- A Crown Court é formada pelos jurados e pode ser integrada por juízes do Tribunal Superior de Justiça ou
juízes da circunscrição, ou por recordes (advogados que atuam como juízes auxiliares), que exercerão a função
52
(teoricamente) em apenas 2% do casos penais, que tenham competência no Tribunal da
Coroa. Na prática, no entanto, o júri é utilizado até mesmo menos que isso (cerca de 0,7 por
cento dos processos penais), pois 63 % dos réus no Tribunal da Coroa se declaram culpados e
não precisam de um julgamento com júri.69
As causas cíveis podem ser julgadas nos tribunais do condado, através de um júri de
oito a 12 pessoas70 estando atualmente o julgamento por júri praticamente obsoleto nestes
casos. O Tribunal de doze pessoas julgam causas relacionadas ao direito de família, sendo que
o julgamento pelo júri, nestes casos, também é obsoleto. No âmbito cível, um júri é usado em,
talvez, apenas 1% de todos os casos. A utilização do júri em processos cíveis diminuiu
consideravelmente nos últimos 135 anos. Antes de 1854 os casos julgados nos tribunais da
commom law eram julgados pelo júri. Contudo, uma lei de 1854(Common Law Procedure act
1.854) estabeleceu que as ações que poderiam ser julgadas pelo júri, deveriam ser
previamente acordadas pelas partes. Houve um declínio, ainda maior, após a reorganização da
estrutura dos tribunais efetuada pela lei Judicature acts em 1875.A Section 6 of the
administration of justice (Miscellaneus provisions) Act 1933 reduziu severamente o uso do
júri em processos cíveis. As disposições da Lei de 1933 foram revogadas e substituídas pelo
Supremo Court Act 1981, S. 69, estabelece que existe um direito a um julgamento por júri
apenas quando há crimes de fraude, e nos pedidos de calúnia, difamação, acusação maliciosa
ou cárcere privado. Atualmente, contudo, uma disposição na S. 66 cat 1984, circunscreveu as
ações do júri aos crimes de difamação.
No âmbito criminal, onde o júri ganhou as feições que se conhecem hoje, o Tribunal do
Júri é responsável por apenas 1 a 2% dos casos criminais, desde que houve a abolição do
chamado Grand Jury em 1933, pela Administration of Justice Act (miscellaneos Provisius), e
suas funções foram assumidas pelos Magistrates' Court.cuja história remonta às origens do
de árbitros do litígio, in: HENDLER, Edmundo S. Sistemas procesales penales comparados. ADHOC, 1996, p.
289.
69
- (Judicial Estatísticas} 994, Cm 2891, 1995, p. 67). Se a audiência preliminar não é realizada, o juiz procede
à identificação do imputado (arraignment) e lê para ele a acusação formal (indictment).Assim, da mesma forma
que nos Estados Unidos, há a possibilidade do acusado realizar uma espécie de acordo, uma vez que, se o
acusado se declara culpável (guilty), não haverá julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo que o processo se reduz
ao mínimo (cracked trial). Destarte, a acusação apresentará um resumo das provas coligidas, juntamente com os
dados referentes aos antecedentes do indivíduo, e a defesa apresentará as atenuantes pertinentes. O juiz da
Crown Court fixará a pena que entender cabível.
70
- County Courts Act de 1984, S5. 66 e 67
53
Common Law na própria Inglaterra.71Apesar do percentual baixo de julgamentos, a Royal
Commission Justiçe de 1993, não recomendou a extinção do Tribunal do Júri.72
Deve ficar claro, no entanto, que há um grupo muito pequeno de casos em que ainda é
possível ter um Júri na Inglaterra. Estes incluem assuntos como a acusação de fraude, ou
crime de calúnia, difamação, denunciação caluniosa, cárcere privado, sedução, ou quebra de
promessa de casamento. Estes podem ser julgados por um júri, a menos que o juiz, forneça
uma opinião que o julgamento, em tal caso seria necessário um exame prolongado de pericias,
ou de qualquer investigação científica ou locais que não podem ser convenientemente feita
com um júri; em tal situação seria, então, que ser julgado por um juiz sozinho. Mas, mesmo
quando isto não é verdade, a decisão de ter ou não ter um júri, está dentro do critério do
tribunal, e não é uma questão de direito absoluto para as partes. É interessante notar que os
tipos de casos que poderiam ter um júri, visivelmente não incluem ações de danos por lesões
pessoais. Esse é o tipo de ação judicial que está emperrando os tribunais norte-americanos e,
muitas vezes atrasando a justiça até cinco ou seis anos. Não há atrasos comparáveis em
tribunais britânicos e os juízes não têm a mesma situação existente nos Estados Unidos.73
71
- VV.AA. Processos Penais da Europa. Organizado por Mireille Marty-Delmas, artigo de J.R. Spencer, O
Sistema Inglês, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,2005,p.383.
72
- VV.AA. Criminal Justice: Introducion to the criminal justice system in England and Wales.London & New
York: Longman, 1995, p.186. Mediante a Lei de Procedimentos e Investigações Criminais de 1996, deve ser
designada uma audiência preliminar (Plea and Directions hearing) para os casos complexos, destinada a
requerer do imputado sua declaração de culpabilidade ou inocência e a obter das partes a identificação dos
pontos fundamentais do caso. Assim, temos que tal audiência serve para tentar, na verdade, realizar uma forma
de julgamento sumário, mediante confissão do acusado, ou, em caso contrário, a prolação de verdadeiro
despacho saneador. A designação dessa audiência, contudo, não é obrigatória in: HENDLER, Edmundo S.
Sistemas procesales penales comparados.ADHOC,1996, p. 287. Se a audiência preliminar não é realizada, o juiz
procede à identificação do imputado (arraignment) e lê para ele a acusação formal (indictment).Assim, da mesma
forma que nos Estados Unidos, há a possibilidade de o acusado realizar uma espécie de acordo, uma vez que, se
o acusado se declara culpável (guilty), não haverá julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo que o processo se
reduz ao mínimo (cracked trial). Destarte, a acusação apresentará um resumo das provas coligidas, juntamente
com os dados referentes aos antecedentes do indivíduo, e a defesa apresentará as atenuantes pertinentes. O juiz
da Crown Court fixará a pena que entender cabível Se o imputado não se declara culpável (not guilty), será então
designado julgamento. Se a infração for de competência exclusiva do Tribunal do Júri, como os delitos mais
graves (homicídio, estupro), não há opção para o acusado: ele será submetido a julgamento perante o Tribunal
Popular.
73
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice, cit., p 51.
54
O litigante na Inglaterra de hoje, não tem um direito absoluto a um júri. Este direito
formal, com efeito, finalmente desapareceu com o a resolução de uma ato da Administração
da Justiça em 1933(Administration of justice act in 1933). O relatório do Comitê, Inglês para
Negócios dos Tribunais, publicado em 1933, está assim redigido:
Não temos dúvida de que o atual sistema [de júris] leva a um aumento das despesas de tempo
no julgamento de ações civis, e à imposição sobre os jurados de um fardo considerável.
Também tem sido discutido com muita propriedade que o resultado de um julgamento com
um júri é mais incerto do que a de um julgamento por um juiz singular e que há sérios riscos
de desacordo que pode levar a um novo julgamento, e que implicam grandes gastos. Há
também o risco de que o juiz pode desorientar o júri, caso em que, depois de um apelo com
seu custo de atendimento, há um julgamento novo.
Deve ser lembrado que esta oposição aos júris em Grã-Bretanha desenvolveu mesmo
que o sistema tem muitos pontos fortes, em seu favor do que a sua homóloga americana. Por
exemplo, o juiz tem um controle muito maior do seu tribunal e à nomeação de seus júris.
5. O Tribunal do Júri no Brasil e a influência do sistema inglês na adoção do sistema
puro
Conforme Gilmar Ferreira Mendes, et.al. no Brasil, o Júri surge no Direito brasileiro
com o Decreto Imperial de 18/06/1822 e destinava-se exclusivamente a julgar os crimes de
imprensa. Esse Júri seria composto por 24 jurados, autorizando-se a recusa de 16 nomes e
compondo-se o conselho de jurados com 8 nomes. Posteriormente, foi instituído o Júri de
acusação (Lei de 20/09/1830). O Código de Processo Criminal, de 29/11/1832, ampliou a
competência do Tribunal do Júri. Essa ampliação de competência seria revista pela Lei n. 261,
de 03/12/1841, tendo o Regulamento nº 120, de 31/01/1842, suprimido o Júri de acusação. O
Decreto nº 707, de 09/10/1850 excluiu do âmbito do Júri o julgamento dos crimes de roubo,
homicídios praticados em municípios de fronteira do Império, moeda falsa, resistência e tirada
de presos. A Lei nº 2.033, de 1871, voltou a ampliar a competência do Júri. Na República, o
Decreto n. 848, de 11/10/1890, que organizou a Justiça Federal, previu expressamente o Júri
federal.74
O Tribunal do Júri sempre teve matiz e competência constitucional, indicando a
preferência do legislador constituinte pela Justiça do Tribunal do Júri.
74
- VV.AA. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 624.
55
No Brasil, é consenso que foi o Júri instituído pela Lei de 18 de julho de 1822, que
fixou sua competência relativamente apenas aos crimes de imprensa. Era ele então, composto
por 24 juízes de fato, cidadãos selecionados "dentre homens bons, honrados, inteligentes e
patriotas", e do seu pronunciamento cabia apelação para o Príncipe. As demais Constituições,
à exceção da Constituição de 1937, incluíram a instituição como direito e garantia individual,
por influência de Ruy Barbosa, grande admirador da instituição, assim permanecendo até os
dias atuais.
O Brasil ainda era uma colônia portuguesa, quando o príncipe regente D. Pedro de
Alcântara, por influência de José Bonifácio de Andrade e Silva, introduziu o Júri no Brasil
através da Lei de 18 de Junho de 1882. Esta se dirigia à liberdade de imprensa e o tribunal,
composto por 24 jurados, julgava a matéria de fato. Dos 24 jurados, os réus podiam recusar
dezesseis e os oito restantes compunham o conselho de julgamento.75
No seu preâmbulo, afirmava o príncipe que, “procurando ligar a bondade, a justiça e a solução
pública sem ofender, a liberdade bem entendida da imprensa, que desejo sustentar e
conservar, e que tantos bens têm feito à causa sagrada da liberdade brasileira... As leis antigas
e semelhantes ao respeito são muito duras e impróprias das ideias liberais dos tempos que
vivemos os juízes de direito regular-se-á, para imposição da pena, pelos artigos 12 e 13 do
título 11 do decreto e das Cortes de Lisboa, de 4 de Junho de 1821, que mando nesta última
parte aplicar no Brasil. Os réus só podem apelar para a minha real clemência.”76
A criação do Tribunal do Júri coube ao Senado da Câmara do Rio de Janeiro,
dirigindo-se, em 04/02/1822, ao Príncipe Regente D. Pedro, para sugerir-lhe a criação de um
"juízo de Jurados". A sugestão, atendida em 18 de junho, por legislação que criou os “Juízes
de Fato”, tinha a competência restrita aos delitos de imprensa77. A nomeação desses juízes vinte e quatro homens bons, honrados, inteligentes e patriotas - competia ao Corregedor e aos
Ouvidores do crime. Da sentença dos “Juízes de Fato” cabia somente o recurso de apelação
direta ao Príncipe. Promulgada a Constituição Política do Império, em 25 de março, de 1824,
75
- AZEVEDO, Franco Ary. O Júri e a constituição federal de 1946. (comentários à lei nº 263,de 23 de
fevereiro de 1984). 2. Ed. Rio de Janeiro: Revista Forense,1956, p. 11
76
- MENDES, João. O processo criminal brasileiro, v.1, 2. Ed., aumentada, Ed. Livraria Francisco Alves, 1911,
p.144, n. 112.
77
- A idealização do Tribunal do Júri, para os julgamentos dos delitos de imprensa, teria como motivação a uma
carta injuriosa publicada com as inicias RPB no Diário Fluminense, dirigida a Francisco Alberto Ferreira de
Aragão, então Intendente-Geral de Polícia da Corte. Cf.: Whitaker. F., apud MARQUES, José Frederico. A
instituição do Júri. Bookseller, 1977, p37.
56
veio o Tribunal do Júri a ser novamente consagrado, na parte relativa ao Poder Judiciário
(artigos 151 e 152), ganhando competência para todas as infrações penais e ainda para fatos
civis. Posteriormente, a Lei de 20/09/1830 organizou o Júri de forma mais específica,
prevendo o “Júri de Acusação” e o “Júri de Julgação”.78
O Tribunal do Júri reuniu-se pela primeira vez a 25 de junho de 1825 no Rio de
Janeiro. Após a independência ter sido proclamada a 7 de setembro de 1822, o júri continuou
a fazer parte integrante da Constituição Imperial de 25 de março de 1824, constando dos seus
artigos 151 e 152. Previa a sua atuação no julgamento de matéria de fato em questões
criminais ou cíveis.
Mais uma vez comprovando a inspiração francamente inglesa do tribunal popular, a lei
de 20 de setembro de 1830, que tratava sobre o abuso da liberdade de imprensa, criou o Júri
de acusação e o Júri de julgamento. Cabia ao primeiro (artigos. 20 a 23) julgar a
admissibilidade da acusação. Após ouvir a acusação e a defesa, bem como testemunhas, se
fosse o caso, e tomar ciência das provas, o conselho de jurados se reunia a portas fechadas
para decidir, por maioria absoluta, se "achou ou não achou matéria para acusação" (art.º. 21).
O passo seguinte era reunir o Júri de julgamento para, ouvindo as alegações das partes,
colhido as provas e respondendo aos quesitos elaborados pelo juiz de direito, deliberar em
sala secreta, por maioria absoluta, acerca da culpa do réu (artigos 24 a 36).79
De acordo com Santi Romano, o fenômeno da transmigração de um direito para além
do seu país de origem não deve, sobretudo, ser confundido com outro, não menos
interessante, através do qual, em países que apresentam contemporaneamente ou mesmo à
distância de muitos séculos, semelhanças de condições e de desenvolvimento social, surgem,
espontaneamente, instituições análogas. Substancialmente diverso é o fenômeno da
transmigração ou propagação do direito, que se dá por inúmeras causas que podem ser
reduzidas a duas: a) a conquista ou a colonização, que impõe ao país conquistado ou
colonizado a ordenação do Estado conquistador ou da metrópole, salvo oportunas adaptações;
b) a livre adoção por parte de um Estado das instituições de um outro, verificando-se aquilo
que Emerico Amari dizia, com feliz expressão, 'contagiosidade do direito'.80
Esta tese é confirmada, inclusive pela doutrina inglesa, que o desenvolvimento
histórico na Inglaterra também teve importantes efeitos sobre os sistemas legais e
78
- TUBENCHLAK, James. Tribunal do Júri: Contradições e soluções. Rio de Janeiro: Forense. 1990, p. 5.
79
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri. Princípios constitucionais, cit., p. 37.
80
- ROMANO, Sainti. Princípios de direito constitucional. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: RT, 1977, p.
45.
57
constitucionais. A ascensão do Império Britânico resultou na exportação da lei Inglesa para as
colônias. Esta exportação levou ao pluralismo jurídico, que é a mistura de mais de um sistema
da lei dentro de um determinado país ou seção de um país. As colônias inglesas mantiveram
muitas das suas leis consuetudinárias e processos de resolução de litígios, enquanto os
tribunais de estilo inglês passaram a lidar com grandes crimes e matérias cíveis.81
A Constituição Política do Império do Brasil de 1824 dispunha em seu artigo 151
(verbis), que “o Poder Judicial independente, e será composto de Juízes, e Jurados, os quaes
terão logar assim no Cível, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Códigos
determinarem” (ipsi literis).
A Constituição de 1824 colocava os jurados como integrantes do Poder Judiciário com
competência (territorial) tanto no cível como no crime, e lhes dava competência para decidirem
sobre o fato e aos juízes para aplicarem a lei (cf. artigos 151 e 152 da Constituição de 1824).82
Como forma indissociável da separação das tarefas de julgamento (competência
funcional pelo objeto do juízo), previa o art.º. 152 da referida Carta política (verbis), “que os
Jurados deveriam se pronunciar sobre o facto, e os Juízes aplicam a Lei”. Já se delineava a
separação absoluta das funções de julgar, decidindo os jurados o fato, isto é, o acontecimento
despido de seu aspecto judicial, tais como, crime, legitima defesa, injusta provocação, violenta
emoção etc., embora nem sempre seja fácil a dissociação destas duas categorias, daí o fracasso
do Tribunal do Júri, em diversos países e seu declínio na atualidade.
A Lei 261/1841, regulada pelo Decreto 120/1842, veio restringir a atuação do Júri, já
que aboliu o primeiro Conselho de Jurados e retirou-lhe a competência para o processo e
julgamento dos crimes de contrabando e dos funcionais, determinando que a indenização fosse
pedida através de ação cível. Esta medida causou grandes relações públicas, mas somente trinta
anos depois, pela Lei n° 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulada pelo Decreto n° 4.824, de
22 de novembro desse ano, o Júri voltou a ter as prerrogativas anteriores, cabendo-lhe toda a
competência criminal.83
Com a proclamação da República, o Júri foi mantido no Brasil. O Decreto n. 848, de
11 de outubro de 1890, criou o Júri federal (capítulo IX), determinando, no art.º. 40, que "os
crimes sujeitos à jurisdição federal serão julgados pelo Jury". A Lei n. 515, de 3 de novembro
de 1898, alterando a competência do Júri federal, retirou-lhe a possibilidade de apreciar os
81
- FAIRCHILD, Erika S. Comparative criminal justice systems. California: Wadsworth Publishing Company,
2005, p. 46.
82
83
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica, cit., p. 63.
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no tribunal: da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Hugin, 2000, p. 60.
58
delitos de moeda falsa, contrabando, peculato, falsificação de estampilhas, selos, adesivos,
vales postais e outros. O Decreto n. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, outra vez restringiu a
atividade do Júri, retirando-lhe também o julgamento dos crimes de violação do sigilo de
correspondência, desacato e desobediência, testemunho falso, prevaricação, resistência, tirada
de preso do poder da justiça federal, falta de exação no cumprimento do dever, irregularidade
de comportamento, peita, concussão, estelionato, roubo, furto, dano e incêndio, quando
“incidirem na competência da Justiça Federal” (art.º. 40).84
A instituição do júri, ante a qual recuou a própria reação de 1841, atravessou incólume
a história imperial. Expedindo o decreto nº 1030, de 14 de novembro de 1890, que organizou a
justiça no distrito federal, precedeu-o o Dr. Campos Sales de uma sólida exposição de motivos,
onde se consubstancia e sintetiza o sistema, que animava e modelava a sua reforma. Nesse
trabalho, procurando imprimir todo o relevo aos caracteres, um dos pontos, que teve
especialmente em mira o ministro da justiça foi acentuar que o ato do governo provisório não
desfalcava os direitos adquiridos pela população às antigas instituições protetoras da liberdade
em vez de lhes reduzir a área de ação.85
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, na seção II, coloca
pela primeira vez o Tribunal do Júri, como um direito fundamental, uma vez que a instituição
irá figurar na Declaração de Direitos, mais precisamente no art.º. 72, que dispunha que a
Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos
direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, assegurando no § 31,
a manutenção da instituição do Júri. Essa redação levou João Mendes Júnior a afirmar que a
Constituição quis manter a instituição do Júri, tanto para a jurisdição federal como para as
jurisdições estaduais, tal como estava no tempo do Império. Assim, os Estados, desde que
mantivessem as formas da instituição e as formas da Constituição, podiam, quanto às formas
assistentes, ou simplesmente regulamentares, fazer alterações.86 Ruy Barbosa, por seu turno,
assevera que a atenção do intérprete deve fixar-se na expressão “manter”, aqui
excepcionalmente empregada pelos autores da Constituição. Manter é conservar o que está em
condições que lhe não alterem a identidade. O legislador, nesta parte, não se limita a assegurar
a instituição do Júri, à semelhança do que faz em relação a outras garantias liberais: manda
respeitá-la na situação em que a encontrou. Isto é, não contente de lhe afiançar a existência,
84
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri. Princípios constitucionais, cit., p. 38.
85
- BARBOSA, Rui. O Júri sob todos os aspectos, cit.,p. 47.
86
- ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. O processo criminal brasileiro. 4. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1959, v. II, p. 379.
59
caracteriza-o, prorrogando a duração da entidade preexistente. Essa cláusula tem, portanto, o
duplo valor de uma garantia e uma definição. Resolvem continuar as formas tutelares do Júri,
tais quais as fixara o uso nacional, apoiado no das outras nações.87 Discorre ainda, com
magnitude, o ilustre jurista baiano, que a palavra adotada nesse texto significa o apreço
extraordinário, que, entre todas as formas protetoras da liberdade, merecia aos constituintes
esse tribunal. Ela não fossiliza o Júri, cerrando-o hermeticamente a alterações acessórias, que
possam melhorá-lo, fortalecendo-lhe e aprimorando-lhe as virtudes: melhorá-lo na direção das
suas qualidades essenciais. É, sem dúvida, conservá-lo. Não obsta de modo inflexível a
inovação, que, sob o nome de reforma, o modifiquem organicamente, moldando-lhes as feições
características, e interessando-lhe os elementos substanciais.88
Mais tarde, o Código de Processo Criminal do Império, de 1832, ampliou
consideravelmente as atribuições do júri, criando dois Conselhos: o Júri de Acusação e o Júri
de Sentença, formados por eleitores de "reconhecido bom senso e probidade". A ele se
sucederam a Lei 261, de 03/12/1841, e o Regulamento 120, de 31/01/1884, que alteraram a
organização judiciária, inclusive a do Júri, extinguindo o Júri de Acusação, e incumbindo da
formação da culpa e da sentença de pronúncia autoridades policiais e juízes municipais.89
Alterou-se, substancialmente, o procedimento, estabelecendo-se que o Conselho de
Sentença seria formado por quarenta e oito jurados e as decisões dispensavam a unanimidade.
Para a aplicação da pena de morte seriam necessários dois terços dos votos e as demais
decisões seriam por maioria absoluta de votos e, caso ocorresse, o empate favoreceria o réu.
Quando da alteração do procedimento subtraíram-se da competência do júri os crimes de
moeda falsa, roubo, homicídio nos municípios de fronteira do Império, resistência e tirada de
presos e bancarrota. Nessa época, era atribuição dos chefes de polícia, delegados e
subdelegados a formação da culpa e pronúncia do acusado, ressalvada a competência do chefe
de polícia quando o crime era grave ou envolvia pessoa influente e que pudesse vir a
prejudicar a ação da justiça.90
A Constituição de 1937 olvidou a instituição. Conhecida como a “polaca”, tendo em
vista a forte inspiração advinda do regime corporativista fascista italiano, foi elaborada por
Francisco Campos, e por ter caráter nitidamente autoritário, fruto de golpe de Estado, não
87
- BARBOSA, Rui. O Júri sob todos os aspectos, cit., p. 48.
88
- BARBOSA, Rui. O Júri sob todos os aspectos, cit., p. 48.
89
- ALMEIDA, João Batista. Manual do tribunal do Júri. Judicium accusationis e judicium causae, cit., p.23.
90
- FILHO, Mário Rocha Lopes. O Tribunal do Júri e algumas variáveis potenciais de influência. Porto Alegre:
Nuria Fabris, 2008, p. 14.
60
contemplou a instituição democrática do Tribunal do Júri. De acordo com Marcos Vinícius
Amorim de Oliveira, é interessante notar que, como nos regimes ditatoriais, o Tribunal do Júri
perde prestígio dentro da organização estatal.91
Apesar disso, Magarino Tôrres que ocupava o lugar de Presidente do Tribunal do
Júri no Rio de Janeiro, defendia a sua subsistência dizendo que tal falta não constituía só por
si a sua extinção, quando o Júri militar se mantinha e ao mesmo tempo o artigo 183 da
referida Carta dizia que continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita
ou implicitamente, não contrariem as novas disposições.92 Perante tal parecer, o governo
brasileiro acabou por nomear uma comissão para elaborar uma nova lei sobre o Júri, sendo a
mesma composta pelo insigne jurista António Vieira Braga, e os seus colegas Nélson
Hungria Hoffbauer e Narcélio de Queirós. Do trabalho efetuado acabou por surgir o DecretoLei n° 167, de 5 de Janeiro de 1938, salientando-se no seu preâmbulo as seguintes palavras
do então Ministro Francisco Campos: “É motivo de controvérsia a sobrevivência do Júri após
a Constituição de 10 de Novembro.”93 Desta forma, em 05.01.1938, o DL nº 167 afirmou a
subsistência desse Tribunal Popular, mas sem a mantença do princípio da soberania dos
veredictos.94 Através do citado Decreto-Lei n° 167, o Tribunal do Júri foi regulado para todo
o Brasil até a chegada do Código Nacional de Processo Penal. Na verdade, dispunha o artigo
I ° que a legislação era uniforme para todo o território brasileiro. Foi o primeiro passo para
que passasse a existir unidade processual em todo o país no que respeitava à matéria penal, o
que veio a suceder mais tarde pelo Decreto-Lei n° 3689, de 3 de Outubro de 1941, entrado
em vigor a 1 de Janeiro de 1942, o Código Nacional de Processo Penal.95
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, também previu no capítulo
referente aos Direitos e Garantias individuais, mais precisamente no capítulo II, em seu art.º.
141, que a Constituição assegurava aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à
propriedade. O § 28 do referido artigo, declarava que é mantida a instituição do Júri, com a
organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número dos seus membros e
91
- OLIVEIRA, Marcos Vinícius. Tribunal do Júri popular na ordem jurídica constitucional. Curitiba: Juruá,
2002, p. 63.
92
- BARBALHO, João. Comentários à constituição Brasileira. 2. Ed. Póstuma. Rio de Janeiro: Livraria
Briguiet, 1924, p. 457.
93
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no tribunal: da sua origem aos nossos dias, cit., p. 61.
94
- STOCO, Rui. Tribunal do Júri e o projeto de reforma de 2001, cit., p. 58.
95
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no tribunal: da sua origem aos nossos dias, cit., p. 62.
61
garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será
obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
A Constituição de 1946, basicamente delineia a estrutura constitucional que o júri
detém até então: o sigilo das votações, a plenitude da defesa, a soberania dos veredictos. A
Constituição de 1946 deu ênfase à competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida, declarando neste ponto a “obrigatoriedade” do julgamento dos crimes dolosos contra a
vida (art.º. 141§28).
Quando novamente o Brasil voltou à democracia, houve por bem o constituinte de
1946 restabelecer tudo aquilo que entendeu ter sido extirpado por força da violência do
totalitarismo. Dentre essas tendências, fez ressurgir, mais forte e com maiores garantias, o
Tribunal do Júri. Sob o Título IV (Da Declaração de Direito), Capítulo II (Dos Direitos e das
Garantias Individuais), estabeleceu, no art.º. 141, § 28, que "é mantida a instituição do Júri,
com a organização que lhe der a lei, contanto que seja ímpar o número dos seus membros e
garantido o sigilo das votações, a plenitude de defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será
obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.”96
A Constituição de 1967, em seu art.º. 150 § 18 dispunha acerca da manutenção do
tribunal do Júri, declarando expressamente que “são mantidas a instituição e a soberania do
Júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. Apesar de
tentativas, entre 1948 e a Constituição de 1967, por parte do Legislativo de, através de projetos
de lei, tentar enfraquecer ou acabar com a Instituição do Júri, este bravamente resistiu,
inclusive sendo previsto na Carta de 1967, em plena ditadura militar, no capítulo destinado aos
direitos e garantias, no art.º. 150, § 18: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 18. São mantidas a instituição e a
soberania do Júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida.”97
Em certo retrocesso, não fez qualquer remissão à plenitude da defesa ou ao sigilo das
votações. No lugar da tradicional soberania dos vereditos, fez menção à soberania do júri, em
evidente impropriedade técnica legislativa.
A expressão “é mantida a instituição do Júri”, adotada pela Emenda nº 1, de 1969,
omitindo referência à “soberania” que fora mencionada pela Constituição de 1967 (“São
mantidas a instituição e a soberania dos veredictos”) e pela Constituição de 1946 (“É mantida a
96
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri. Princípios constitucionais,cit., p. 40.
97
- LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2010, p. 796.
62
instituição do Júri... e a soberania dos veredictos”), e agora restabelecida pela Constituição de
1988, permitiu entendimento pelo afastamento da soberania, em cumulação com a
identificação de ausência de lei originária regulando a devolução do exame do mérito à
Segunda Instância7-1, e entendimento pela manutenção da soberania, implicitamente contida
na norma constitucional quando mantendo a instituição do Júri, não sendo necessário
mencioná-la porque ínsita na previsão da existência da instituição do Júri.98 De acordo com
Carlos Maximiliano manter é conservar o que está em condições que lhe não alterem a
identidade. O legislador, nessa parte, não se limita a assegurar a instituição do Júri, à
semelhança do que faz em relação a outras garantias liberais: manda respeitá-la na situação em
que a encontrou. Isto é, não contente de lhe afiançar a existência, caracteriza-o, prorrogando a
duração da entidade preexistente. Essa cláusula tem, portanto, o valor de uma garantia e uma
definição.99
A Constituição de 1988, em seu título II, que trata dos Direitos e Garantias
Fundamentais, reconheceu no art.º. 5º, XXXVIII, a instituição do Júri, com a organização que
lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos
veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
As mudanças em relação à Constituição de 1946 e 1967 foram nítidas, uma vez que
topograficamente situou estrategicamente o Tribunal do Júri como direito fundamental, logo
após os princípios fundamentais, demonstrando a revalorização do legislador constituinte pelo
Tribunal do Júri.
Restaurou o constituinte as características do Tribunal do Júri, tal como exposto na
Constituição de 1946, delimitando as suas principais características agora alçados à categoria
de direito fundamental e cláusula pétrea.
Na atual Constituição, é prevista no art.º. 5.º, XXXVIII, com a seguinte redação: “é
reconhecida a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a
plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. A instituição do Júri popular é
reconhecida nas Constituições brasileiras, desde a Constituição de 1824, figurando em todas
as outras Constituições, sendo tradição no direito brasileiro.
98
- PORTO, Hermínio Marques. Júri. Procedimentos e aspectos do julgamento. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 36.
99
- MAXILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 7. ed..V.I, São Paulo: Freitas Bastos, 1954, p.
186.
63
6. Vantagens e desvantagens do sistema de jurado puro: A necessidade de reformas no
modelo do jurado puro
Consoante a doutrina especializada, pode-se encontrar três tipos de jurados: o jurado
puro, o jurado misto e o escabinado. No modelo tradicional de jurado puro, em que decidem
os fatos, o veredito é composto por cidadãos leigos, não conhecedores do direito, que são
dirigidos por um magistrado, conhecedor do direito, que se pronunciam sobre a totalidade dos
mesmos: Posteriormente o magistrado técnico incluirá os fatos em uma norma e quantificará a
pena. Historicamente a formação mais arcaica e limitada do papel dos jurados, é a
pronunciação de um mero “sim” ou “ não”. Posteriormente este modelo se irá aperfeiçoando
em que o veredito se dará através de um questionário, em que se incluem perguntas de
contestação silábica, mais tarde se incluiriam questões mais amplas, como elementos fáticos
determinantes de circunstâncias modificativas da vontade.100
Um dos melhores estudos sobre jurados foi conduzido pelo American Bar
Asssociation’s, que, com a permissão do juiz do caso, conseguiu que as sessões com os
jurados fossem filmadas. Este método possibilitou o ABA101, contornar a proibição do
costume contra gravação ou publicização das reais deliberações do júri em pelo menos quatro
casos de deliberação real. A conclusão do comitê foi que “os jurados foram muito confusos,
que não compreendiam as instruções do juiz, não conseguiam se lembrar das evidências, e
sofriam enormemente de tédio e frustração”102.
Flores Richmond M., Procurador-Geral do Alabama, defende reformas no Tribunal do
Júri, uma vez que a reforma do júri é básica e urgente. É algo que requer uma ação em escala
nacional, incluindo medidas pelo Congresso e por meio dos poderes dos tribunais federais.
Flores, apenas derrotado na corrida para governador pela Sra. Lurleen Wallace, tinha tido a
coragem de denunciar a absolvição de um homem branco por um júri em um assassinato de
direitos civis como um triunfo da intolerância. Ele tinha desafiado outro júri, aberta e
declaradamente supremacista branco, tendo sido esta a causa da perda da eleição para
governador103.
100
- REBOLLO, Beatriz Sanjurjo.Los Jurados en USA y en España: Dos Contenidos distintos de la misma
expresión.Madrid: Dykinson, 2004, p.43.
101
- American Bar Association – a ordem dos advogados dos EUA.
102
- ADLER, J. Sthepen. The jury. Trial and error in the American courtroom. Timesbook, 1956, p. 46.
103
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p. 31.
64
6.1. Vantagens do Jurado puro
Aqueles que querem favorecer o sistema de júri declaram que ele floresceu na Europa e
na Inglaterra durante a sua longa e orgulhosa história. Isso é tudo verdade. Mas para fazer a
história completa, também deve ser dito que os júris têm desaparecido na Inglaterra, onde
tinham o maior poder; que eles têm sido muito modificados na França e Alemanha; que um
grande movimento tem pretensões de eliminá-los na Escócia; que também foi extinto na
Índia, e que democracias progressistas como Israel nunca tiveram o Tribunal do Júri.104
Outro argumento a favor do sistema puro de jurados, é que pela sua composição o
jurado saído de todos os meios sociais, pode jactar-sede uma soma de experiência no bom
sentido, de um conhecimento da vida, um conhecimento da vida e do homem, que
dificilmente reuniria um colegiado.
A instituição pura de jurados tem ainda a vantagem de estar familiarizado com seu
meio, suas preocupações, sua maneira de pensar e de ser e oferece ao cidadão comum (o
homem médio), a vantagem de ser julgado por seus pares. Não julga com a fria noção do
direito, com o artigo do Código Penal. Os conceitos de infração, tentativa, dirimentes,
tentativa etc. Os jurados retém, não juridicamente, segundo um critério abstrato de moral
ideal, senão de acordo com o grau de culpabilidade.105
Existe, a sempre repetida educação cívica do povo, sua participação na democracia
direta, seu envolvimento com os negócios do Estado.106
Do ponto de vista procedimental, a instituição apresenta grandes vantagens. Assegura
uma instrução do assunto, porque o jurado se mostra severo, sobre a prova e admite a
culpabilidade, muito dificilmente. Incita de maneira geral, pela presença e controle dos
cidadãos, a um cumprimento mais conscientizado de sua tarefa, por parte de magistrados e
funcionários. Impõe os grandes princípios da oralidade e publicidade dos debates, da
administração direta e patente da prova. O veredicto popular teria, pelo menos, ao seu favor a
grande presunção de resultar de sua coincidência com a opinião popular, além de atender de
modo mais eficaz, os princípios processuais envolvendo a acusação, da publicidade, da
104
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice, cit., p. 35.
105
- GUILLÉN, Fairén Víctor. Los tribunales de jurados en la constitución española de 1978. Madrid: Civitas,
copy.1979.
106
- LARRAZ, Gustavo López-Munoz. Comentários a la Ley Orgânica 5/95 del tribunal del jurado,cit., p.123
65
audiência, do contraditório, da oralidade, da imediação, da concentração, identidade física do
juiz, da publicidade de seus atos, entre outros.107
O juiz leigo é menos distante das mutações sociais que o togado, podendo fazer com
que a lei se adapte à realidade e não ao contrário. Além disso, sem o encastelamento na
técnica e no saber jurídico, o jurado, pessoa extraída do povo, tem mais condições de realizar
justiça, pois penetra em considerações morais, éticas, psicológicas, econômicas, entre outras,
que também fazem parte da vida humana.
A doutrina portuguesa cita algumas vantagens do sistema de júri puro: a) os elementos
populares antes de mais reforçam a base democrática do poder judicial, dando uma nota
sensível de que o povo participa efetivamente no exercício do Poder Judicial. Não se esqueça
de que, o art.º 205 da Constituição estabelece de forma expressa que os Tribunais
administram a justiça em nome do povo. Esta representação não assenta 'entre nós, ao
contrário do que se passa noutros países, em mecanismos jurídicos de transmissão de poderes
- não temos juízes eleitos, mas unicamente recrutados com bases em critérios técnicos; b) os
elementos populares, em segundo lugar, poderão prestar um contributo significativo para a
humanização do direito. Humanização do direito, não no sentido de moderarem uma eventual
tendência dos juízes profissionais para a severidade 'excessiva na aplicação da lei penal; c) em
favor dos juízes populares costume ainda 'invocar-se o seu contributo para 'atenuar as
“dependências culturais” dos magistrados de carreira. É óbvio que hoje, restauradas as
democracias, não faz sentido falar-se - como no tempo da criação dos Tribunais de Júri - do
papel dos “jurados” como garantes dos direitos e liberdades dos cidadãos perante a
manipulação dos tribunais pelo poder político. Mas a independência dos tribunais, de que hoje
tanto nos orgulhamos e da qual os magistrados, tão ciosos se mostram, afirma-se face ao
poder político e às pressões exteriores: d) a presença de elementos populares permita ainda
aos juízes profissionais a partilha de responsabilidades - o que pode mostrar-se vantajoso,
sobretudo quando se trate de crimes e/ou condenações de carácter particularmente grave ou
controverso; e) por ultimo e contra aqueles que se pronunciam contra toda e qualquer
participação de elementos laicos nos tribunais, argumentando com a sua incompetência para
aplicarem o Direito Penal moderno, diríamos que, pelo contrário, o pensamento criminal
107
- RAMOS, João Alberto Garcez.O Júri como instrumento de efetividade da reforma penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais,1994, p.130.
66
moderno só poderá ser atuado através de uma ampla participação dos cidadãos na
administração da justiça.108
Há também em grande parte da doutrina, aqueles que se opõe ao sistema de jurado puro,
uma vez que a relação com as vantagens relacionadas do Tribunal do Júri, enquanto
instituição favorecedora dos princípios do processo e do procedimento penal, o Tribunal do
Júri, não acrescenta nada de novo, que já esta consagrado em nossa Carta Magna, e mais, a
aplicação fidedigna da LECRIM (texto que como chegou a afirmar um insigne processualista,
se modificará, sem sequer ter sido efetivamente aplicado), permitiria eliminar muitas das
corruptelas processuais, que efetivamente supõe um menoscabo grave aos princípios que
informam o processo e o procedimento penal.109
6.2. Desvantagens do sistema de jurado “puro”
O sistema de jurado puro é um modelo mais complicado, fundamentalmente por
problema de dissociar os fatos do direito, que comporta um componente sociológico, relativo
ao aumento de sentenças absolutórias que podem produzir-se, e que na determinação da pena
pelo juiz, muitas vezes exasperadas ao máximo pelo juiz técnico, pode levar aos jurados, a
preferência pela absolvição, ante uma pena desproporcionada.
É de observar, que quanto ao Poder judicial, a Constituição, depois de confiar o disposto
no art.º 1.2 c/c com a 117-a justiça emana do povo, estabelece como principal meio de
participação, a instituição do jurado em seu art.º 125. A intervenção do cidadão é diferente, da
intervenção dos outros poderes, que se limita a eleger umas pessoas, que são aquelas que
legislam e governam, enquanto no Tribunal do Júri, o povo é quem pessoalmente julgará,
formando parte do Tribunal.110
Em relação às desvantagens ressalta a doutrina, que o papel do juiz profissional fica
reduzido a nada, cuja função se refere unicamente, a descobrir o texto apropriado ao caso
concreto, e aplicá-lo automaticamente. O juiz, portanto, será apenas, um arauto da lei,
aceitando a decisão dos jurados sem discussão ou oposição.111
108
- GERSÃO, Eliana.Júri. A participação dos cidadãos na justiça, in: Ministério Público-1989.Revista do
Ministério Público, ano 11, n°41,1989, p33-34.
109
- MARTÍN, Pérez-Cruz. La competencia del Tribunal del jurado.Granada:Comares,1996, p.,7.
110
- GISBERT, Gisbert. En defensa del jurado, in: RGD, Valência, fevereiro de 1986, p.43.
111
- GRAVES, Jean Raports. Le júry face au droit pénal moderne.Bruxelles: Ètablissements Èmile Bruylant,
1967, p.5.
67
A doutrina brasileira considera o “juiz leigo muito acessível a injunções e cabala; em
segundo lugar, conforme Ferri, o jurado, mais que qualquer outro, é a encarnação da justiça de
classe”. Para Marques, repele-se também o magistrado profissional, em favor do juiz leigo,
sob a alegação de que aquele, afeito ao ofício de julgar, encara os casos criminais com maior
rigidez e menos benignidade, argumento não bem-posto em suas premissas. “O que em
verdade se critica na justiça togada não é a sua conduta inflexível, mas, em última análise, o
seu repúdio consciente à impunidade que, tão facilmente, campeia nos tribunais populares".
112
As críticas envolvendo o jurado possuem como argumentos a insegurança jurídica
gerada pela falta de conhecimentos jurídicos para julgar, a subjetividade, a fragilidade diante
das influências exteriores, a possibilidade de corrupção e a maior probabilidade de decisões
injustas ou equivocadas.113
A tão propalada identificação com o Estado democrático, não passa de uma falácia, uma
vez que o jurado é subordinado ao Poder Judiciário e ignorante da ciência jurídica. Ademais
se argumenta que a democracia direita, se encontra em fase de desaparecimento no mundo
moderno, salvo o semicantão de Appenzell (semicantão de Ausserrhoden).114
Tal qual a Democracia, o júri popular também é uma falácia, um simulacro de
sociedade. Cidadãos despreparados, na maioria dos casos semianalfabetos e sem nenhuma
formação técnico-jurídica cometem por ignorância por pressão dos poderosos, as maiores
aberrações, em nome do quem se chama 'Soberania do veredicto popular'. Nos Estados
Unidos, o veredicto tem que ser unânime, caso contrário o corpo de jurados é dissolvido e
constituído outro. No Brasil, predomina o mito da soberania do júri popular, frase de efeito
que permite aos jurados cometerem os maiores disparates e absurdos, como se realizasse um
jogo de futebol, por qualquer escore: 4X3; 5X2; 6X1 ou 7X0; meses depois um outro corpo
de jurados absolve o mesmo réu confesso, por 4X3.115
112
- MARQUES, José Frederico. A instituição do júri, cit.p.23.
113
- JUNIOR, Aury Celso Lima Lopes. Juizes inquisidores e paranóicos. Uma crítica à prevenção a partir da
jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ano 11, nº127, p.10.
114
- FAIRÉN GUILLÉN, Victor: El jurado: Cuestiones prácticas, doctrinales y póliticas de las leyes españoles
de 1995, cit., p.98.
115
- D’ALVA FILHO, Oscar. O júri, a Candelária e Pedro Canário. Revista da Associação Paulista do
Ministério Pública, ano 11, nº 16, março de 1998, p.13.
68
Finalmente podemos encontrar duas outras desvantagens do sistema puro de jurados: A
incomunicabilidade, e a ausência de participação de todas as classes sociais no tribunal do
Júri, tornando-o órgão de autêntica representação da democracia.
A isto se some o dispêndio e o complicado sistema administrativo de alistamento dos
jurados, além dos desencontros frequentes entre a magistratura togada e os juízes leigos, no
que tange à separação das funções.
7. Sistemas de decisões no âmbito do Tribunal do Júri
7.1. Dos sistemas de veredicto
Existem dois sistemas de apuração de veredito: o sistema americano e o sistema
francês. No sistema americano, os jurados deliberam livremente, sempre em número de onze
ou mais, acerca da culpabilidade ou não do réu.
No sistema Francês, do qual, o Brasil é oriundo, existe um questionário, muitas vezes
ininteligível ao jurado médio, na qual ele responde sim ou não, à medida que as perguntas são
formuladas.
Na França, após os debates travados entre as partes, O juiz lê publicamente, as
questões ou quesitos, que o Tribunal do Júri deve responder. Esta leitura não é obrigatória, se
as perguntas estão articuladas na decisão.
A primeira pergunta diz respeito à questão principal, e tem o seguinte enunciado: “o
acusado é culpado de cometer o crime?” Depois seguem as perguntas relacionadas
especificadas no dispositivo da sentença, que pronunciou o acusado.Uma segunda pergunta,
diz respeito a cada circunstância agravante. A terceira questão, é referente a causa de isenção
ou redução de pena.116
Os motivos de irresponsabilidade criminal previstos nos artigos 122-1 (primeiro
parágrafo), 122-2, 122-3, 122-4 (primeiro e segundo parágrafos), 122-5 (primeiro e segundo
parágrafo) e 122-7 do Código Penal, podem ser questionados a pedido da defesa da seguinte
formão acusado em relação a este ato, a partir do conceito de irresponsabilidade criminal
prevista no Código Penal, é penalmente responsável?
116
- Lei n º 92-1336 de 16 de dezembro de 1992 Artigo 20, Jornal Oficial de 23 de Dezembro de 1992 em vigor
em 1 de Março de 1994; Lei n º 2000-516 de 15 junho de 2000 art.24, Jornal Oficial 136, de 16 de Junho de
2000.
69
O Juiz-Presidente, com o acordo das partes, pode apenas fazer uma pergunta simples
sobre a irresponsabilidade penal, em relação a todas as acusações apresentadas contra os
acusados.
É inegável a superioridade do primeiro sistema sobre o segundo, tendo em vista que o
Sistema Francês ao qual o Brasil se filiou, sempre foi fonte de perplexidade e erros dos
jurados, que muitas vezes votam sem saber exatamente o que estão votando. Em nossa
experiência como Promotor de Justiça do Júri, não raras vezes vimos votações sendo
renovadas, ante expressa contradição entre a resposta anterior dos jurados e o quesito posterior.
117
Apesar da simplificação dos quesitos, no Brasil, a matéria não deixa de ser tormentosa,
pois ainda é possível que os jurados deixem de entender determinada tese explanada em juízo,
durante os debates, e colocadas no questionário a pedido da acusação ou da defesa.118
As dificuldades de encaminhamento de questões jurídicas a pessoas sem conhecimento
do Direito não são poucas. Com efeito, nos procedimentos do Tribunal do Júri, a apresentação
de quesito corresponde à formulação de uma pergunta. E o que é pior: uma pergunta cuja
resposta será necessariamente sim ou não. Não é por acaso que muitas anulações de processos
do júri originam-se equívocos tanto na formulação dos quesitos como na contradição das
respostas.119
8. Segue: O problema da separação entre matéria de fato e de direito na tomada de
decisões do Tribunal do Júri “puro”
No Tribunal do Júri “puro”, temos a separação entre matéria de fato e matéria de direito.
O problema da cindibilidade entre fatos e direito, uma vez que tal separação parece
indissociável, uma vez que é inegável que entre as questões fáticas, aparecem algumas
imbricadas com estas, de tal maneira que é impossível a sua separação. Também a
colegialidade tende a desaparecer, no Tribunal do Júri puro, em face da incomunicabilidade,
117
118
- TUBENCHLAK, James. Tribunal do Júri: Contradições e soluções. Rio de Janeiro: Forense, 1990.p.34.
- Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação da LEI Nº
11.689/09.06.2008, com vigência em 09 de agosto de 2008),I – a materialidade do fato; II – a autoria ou
participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela
defesa; V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
119
70
- OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris.2013, pag.740.
salvo no direito americano, em que há de fato uma intensa comunicação entre os
participantes.120
Os jurados no sistema puro de júri decidem acerca dos fatos, oriundos do processo, e
não acerca da matéria de direito, que é atribuição do Juiz-Presidente. No entanto, distinguir, o
que é matéria de fato, e o que matéria de direito, não é tarefa das mais fáceis.
Desta forma, não admira, pois, que a distinção entre a questão de fato (Tatfrage) e a
questão de Direito (Rechtsirage) permaneça extremamente controvertida. Tal “distinção entre
fato e Direito, na economia da decisão, é um dos alvos preferidos dos cultores do não
raciocínio: falam desdenhosamente dela como sendo o produto de uma cultura jurídica
positivista. Positivismo ou não, o problema consiste em estabelecer se os juízos diferem no
sentido de que alguns predicam a existência ou inexistência de um facto e outros, o valor
jurídico de um facto já afirmado ou suposto como existente”. 121
Na Alemanha, por exemplo, a opinião dominante é a de que uma separação lógica entre
o juízo sobre a existência dos factos e a respectiva valoração jurídica é inviável. Argumentase, sobretudo que na questão da sindicabilidade dos conceitos jurídicos indeterminados - verbi
gratia, a “desfiguração grave”, prevista no artigo 144, alínea a), do Código Penal- ou na
determinação da medida da pena, frequentemente sobrepõem-se ambas as operações de um
modo impossível de distinguir uma da outra, Todavia, em tais casos, a delimitação sempre
seria possível, pelo menos, do ponto de vista teleológico. 122
Como quer que seja, as fórmulas da mihi factum, dabo tibi ius, ou iura novit curia
exprimem a ideia da separação que existe entre o juízo jurídico e o dever incondicional de o
juiz o emitir, por um lado, e os factos alegados pelas partes, por outro.
Acresce que a Lei, ao aludir a “recurso em matéria de Direito (artigo 410, nº 2), a
“matéria de Direito” (artigos 412 n.º 2, e 433, nº 1) e a “questão de Direito” (artigo 437, nº 1),
a “matéria de facto” (artigo 412, nº 2), e a “recurso em matéria de facto” (artigo 428, n.º 2),
quer essa distinção. Que as premissas jurídicas da decisão e as respectivas premissas
históricas são distintas resulta evidente sempre que, como frequentemente acontece, os juízes
valorizam de modo diferente os mesmos factos.123
120
- FAIRÉN GUILLÉN, Victor: El jurado: cuestiones prácticas, doctrinales y póliticas de las leyes españoles
de 1995. Madrid: Pons, 1997, p.31.
121
- PIMENTA, José da Costa. Recursos em matéria de fato, in: Conferência:o processo penal em
revisão.Comunicações.Lisboa:UAL,1997, p.140.
122
- ROXIN, Klaus.Strafverfahrensrecht.22ª edição.Munique,1991, p.368.
123
- PIMENTA, José da Costa. Recursos em matéria de fato, cit., p.369.
71
Contudo, é de se observar, que no caso concreto, esta duas matérias estão ligadas e
indissociáveis, pois “Quando se diz matéria de fato, não se quer dizer que os jurados não
julgam o direito. Julgam, claro que julgam. Quando são indagados sobre se o réu deve ser
absolvido, isso é matéria de direito, pois envolve a punibilidade, ou seja, o direito de punir do
estado. Quando são perguntados sobre uma qualificadora do crime de homicídio, isso também
é matéria de direito. Jurados julgam, portanto, tanto o fato como o direito”.124
No mesmo prisma, Frederico Marques, reproduzindo ideia anteriormente exposta por
Carrara, afirma que tal situação - separação entre o juízo sobre o fato e o juízo sobre o direito
- é falsa, pois o juízo de tipicidade, feito logo na votação do primeiro quesito, é um juízo de
direito.125
9. A questão da unanimidade e deliberação dos Jurados nos Estados Unidos e
Inglaterra: Uma melhor aproximação do julgamento justo
9.1. O veredicto por unanimidade nos Estados Unidos
A característica mais marcante do sistema processual nos EUA é o processamento de
causas cíveis e penais perante o Tribunal do Júri. Os juízes togados exercem a função de
direção dos debates, moderação dos interrogatórios e a decisão das questões de direito,
presidindo a seção na função de guardião dos direitos consagrados nas emendas
constitucionais norte-americanas, pois o princípio acusatório puro rege o processo penal nos
EUA, cabendo ao Ministério Público, exclusivamente, o ônus da prova de que existem
indícios de criminalidade contra o acusado em igualdade de condições perante a defesa
técnica. No processo penal americano, o Ministério Público (prossecutor) tem papel
preponderante, pois o júri, onde atua, é uma das garantias do Due process of law.126
A competência dos jurados americanos está delineada na seção segunda do artigo 3º da
Constituição dos Estados Unidos, atuando em todos os juízos criminais, sendo que a Emenda
VI consagrou o direito, ao Tribunal do Júri. Cada Estado tem um sistema de jurado próprio,
124
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2009, p. 262.
125
- MARQUES, José Frederico. Tribunal do Júri. Considerações críticas à Lei 11.690/08 e 11719/08. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 46.
126
- MÍNGUEZ, Elizabeth Cardona. El Jurado: su Tratamiento em el Derecho Procesal Espanol, Madrid:
Dykinson, 2000, p. 81.
72
pois somente sete Estados, exigem um júri de doze membros submetido ao critério de decisão
por unanimidade, tanto em causas cíveis como criminais. O tamanho do corpo de jurados
varia, entre seis e doze membros, e quanto à decisão esta pode ser por unanimidade até a
maioria de dois terços de votos, dependendo do Estado.
Contudo, no júri federal, a composição é de doze pessoas, e o veredicto tem de ser
unânime para todos os casos criminais. No júri estadual, a Constituição não impõe um número
determinado de jurados, razão pela qual a matéria é disciplinada pelo Tribunal Supremo
Federal. Em se tratando de delitos graves, a composição de doze membros no júri, bem como
decisão unânime são exigidos em quase todos os Estados, com exceção dos Estados de
Arizona e Utah, que permitem um corpo de jurados formado por oito membros, e os Estados
de Connecticut, Florida, Massachusetts e Nebraska, onde é possível um corpo de jurados
integrado por seis membros, desde que a decisão seja por unanimidade.127
Em um júri federal, o veredicto há de ser unânime, enquanto em cortes estaduais tem
sido possível proferir decisões condenatórias, por maioria, desde que não se trate de infrações
penais graves ou punidas com a pena de morte. O Juiz-Presidente tem a tarefa de dirigir os
trabalhos no júri, julgando a admissibilidade das provas apresentadas pelas partes e instruindo
o Conselho de Sentença para julgar de acordo com a lei e com os fatos. Nenhuma declaração
sua, que possa influenciar os jurados, deve ser proferida.
O respeito à liberdade é tão grande que no caso de decisão por maioria de votos, a
Suprema Corte, tem declarado sua inconstitucionalidade quando o júri é composto por
menos de seis membros (cfr.: Ballew v. Geórgia, 1978 e; Burch v. Louisiana, 1979).A
decisão, no júri americano, portanto, em regra, não só é unânime, assim como,
principalmente, deve ser discutida entre os integrantes do corpo de jurados, pois é fruto do
exercício da cidadania que simboliza e encarna a participação popular nas decisões judiciais.
Não há como exercer cidadania e direito ao voto (no sentido de condenar ou absolver o
indivíduo) senão por meio do debate, do diálogo, sem descuidar a ética no exercício do
poder.128
Contudo, através de uma série de sentenças da Suprema Corte, o caráter do júri
americano está mudando. Em uma sentença de 1970, o Tribunal rompeu com uma tradição
700 anos e confirmou uma decisão da Florida, que condenou um acusado de roubo por um
127
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2009, p. 49.
128
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri, cit.,p.50.
73
júri de seis pessoa Agora quase metade dos Estados, permitem o uso de júris menores como
uma maneira de cortar os custos de julgamento. Em um caso sem precedentes, a Suprema
Corte, declarou que os Estados poderiam aceitar veredictos de júris anteriormente suspensos,
com base em "três quartos da maioria”. Posteriormente, em 1960, a Suprema Corte, também
decidiu que certos casos cíveis podem ser complexos para um júri, e vários juízes tem usado
a decisão para negar pedidos, que de outro modo seria legítimo, a utilização de um júri.
Finalmente, em l986, o Tribunal resolveu duas questões controversas relativas à seleção dos
júris. Se pronunciou, pela primeira vez, que os advogados não poderiam excluir jurados, de
uma forma que discriminasse sistematicamente os grupos raciais. Em seguida, determinou
que os jurados podem ser excluídos em casos de pena capital, se eles indicam uma falta de
vontade de votar pela pena de morte, mesmo que eles se declarem imparcial sobre a culpa ou
inocência de um réu.129
O júri em matéria cível é composto por doze leigos (laymen), os jurados (jurors),
selecionados entre pessoas da comunidade, que são admitidas a integrá-lo, após um
procedimento contraditório entre as partes, a voir dire examination. Decide matéria de fato,
em procedimentos orais, devendo os documentos existentes no processo serem novamente
produzidos em audiência de forma oral, ou simplesmente ignorados.
A seleção dos 12 cidadãos que participarão do julgamento (integrantes do pequeno júri)
ocorre em etapa prévia, denominada voir dire, momento em que as partes podem oferecer
suas recusas, justificadas ou não. Há um limite às recusas imotivadas, como nos casos sujeitos
à pena de morte, em que as partes podem recusar imotivadamente até 20 jurados cada uma. 130
Na fase da escolha, possuem as partes ampla liberdade na formulação de indagações aos
jurados (visando à seleção dos que irão compor o conselho de sentença), diferentemente do
que ocorre no Reino Unido, onde costumeiramente quem interroga é o juiz, havendo um
limite ao número de perguntas que se autorizam às partes, sendo raras as recusas neste
sistema.
Feita a seleção dos jurados que irão compor o pequeno júri e instalada a sessão de
julgamento, as partes apresentam suas alegações iniciais, oportunidade em que o órgão
julgador toma conhecimento da imputação e de sua negativa, bem como das provas que serão
produzidas. Em tal momento, a atuação das partes cinge-se à elaboração de sucinta exposição
129
- KASSIN, Saul M; Wrightsman. The American jury on trial. Psychological perspectives. New York:
Hemisphere Publishing Corporation, 1998, p.38.
130
74
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri. Princípios Constitucionais,cit.p.72.
dos fatos que pretendem provar.
Cuida-se de momento significativo do procedimento, pois ao júri é feita exposição do
fato a ser julgado. Do órgão julgador, invoca-se atenção para os meios de prova que serão
produzidos. Nenhuma alusão ao direito aplicável à espécie é feita nesse instante, tampouco há
referência a argumentos jurídicos.
Ao órgão acusador incumbe, primeiramente, apresentar seus meios de prova. Em
seguida, à defesa reserva-se momento para prova de sua assertiva.
O jurado assume, nesse contexto, postura passiva, considerando a adoção do sistema
adversarial, cuja característica é a de confiar toda iniciativa processual, em particular a
probatória, às partes. Contudo, embora não se reconheça ao jurado direito à formulação de
perguntas às testemunhas, não há norma que proíba ao juiz conceder oportunidade ao júri de
formular alguma indagação. Assim, se de forma discricionária for autorizada formulação de
pergunta, ela deverá ser submetida por escrito /ao magistrado. Caso seja pertinente a
indagação, será formulada à testemunha.131
9.2. A deliberação por maioria do Tribunal do Júri na Inglaterra
Na Inglaterra, o júri pode decidir por unanimidade ou por maioria, A unanimidade
constitui a regra, mas o artigo 17 da lei de 1974 sobre os júris (Juries Act 1974) habilita o juiz
de primeira instância a aceitar um veredicto por maioria, depois de pelo menos duas horas de
deliberações infrutíferas do júri, Este veredicto é efetivo se obtiver adesão de dez jurados em
um Júri de onze ou mais, ou de nove em um júri de dez. Se o júri não chegar a nenhum
acordo, unânime ou por maioria, o Juiz, pode desonerá-lo da sua tarefa; mas tal medida não
equivale a uma absolvição, e o acusado pode tornar a ser julgado por um segundo júri. Se este
também não conseguir decidir, a acusação geralmente não fica provada.132
Diferentemente da Escócia, em que o sistema é muito diferente do sistema inglês, em
que o júri pode retornar com um veredicto, refletindo uma pequena maioria (ou seja, uma
131
- GOULART, Fábio Rodrigues. Tribunal do Júri.Aspectos críticos em relação à prova,cit.,p.78.
132
- Sentença de 1992.12.16. Caso Edwards cl Reino Unido.Sentença do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem.
75
divisão 8-7) para qualquer convicção ou absolvição,
133
o Tribunal do Júri inglês, funciona
com o sistema de maioria dos veredictos, que foi introduzido pelo Criminal Justice Act 1967,
são agora tratados pela s. 17 do Act Jury de 1974. Em 1994, dos condenados no Tribunal da
Coroa, 19 por cento foram condenados em sentenças majoritárias. (Estatísticas Judiciais de
1994, Cm 2891, 1995, p. 68). No Tribunal da Coroa, um veredicto da maioria é aceitável: (a)
há, pelo menos, doze jurados e dez deles concordam com o veredicto; (b) há dez jurados e
nove deles concordam com o veredicto.134
Em ambos os casos, o Jurado-Presidente de um júri em que se chegou a um veredicto
de culpado, deve indicar o número de jurados que concordaram e discordaram da sentença
(sem, é claro, fornecer seus nomes).
O cumprimento deste preceito é obrigatório (e não meramente diretório ou
instrutório), antes de um juiz do Tribunal da Coroa aceitar um veredicto de maioria dos
jurados em relação à culpa do acusado. Caso esta fase do procedimento seja suprimida,
eventual condenação do réu pode ser anulada. Assim, no acórdão R v Barry [1975] 2 Ali ER
760, CA, verificou-se que o juiz aceitou o veredicto de culpado, por maioria sem que o chefe
do júri (foreperson) afirmar, mesmo sendo convidado a indicar, o número de jurados que
concordaram ou discordaram do veredicto. O Tribunal de Recurso da época permitiu a
apelação do recorrido e anulou sua condenação.135
Não há obrigação de declarar o número de jurados que concordaram e discordaram,
no caso de um veredicto de absolvição.
Há disposições destinadas a assegurar que o júri não delibere acerca de uma
sentença de maioria apressadamente. O juiz deve encorajar o júri a chegar a um veredicto
unânime. Nas cortes do júri, a deliberação deve abranger, pelo menos, duas horas. 136 Além
disto, Instruções Práticas emitido pelo Tribunal de Apelação determinou que se os membros
do júri, não acordaram, depois de duas horas devem ser enviados de volta para a sala do júri,
ao menos uma vez, com vista a alcançar a unanimidade. Depois (se necessário) devem ser
133
- BRIGHAN, John C. The jury system in the United State of américa, in: KAPLAN, Martin F; MARTIN,
Ana M.Understanding world jury systems through social psychological research.New York: Psychology Press,
2004, p.26.
134
- Júries Act 1974, s. 17 (1) (a) e (b).
135
- No mesmo sentido:acórdão R Reynolds [1981J 3 AlI ER 849; R v R Pigg [1982] 2 All ER 591
136
- Jurie Act 1974, s. 17 (4).
76
enviados de volta pelo menos uma vez para ver se eles podem alcançar maioria necessária
(ver [1967] 3 Ali ER 137 e [1970] 2 Ali ER 215). Se estes esforços falharem, o júri será
desincumbido de sua missão, e o caso pode ser revisto diante de outro júri.
9.3. A comunicabilidade entre os jurados no sistema anglo-saxão
Nos Estados Unidos e na Inglaterra, não há motivação do voto, mas existe uma
extensa deliberação do Tribunal do Júri, que assume contornos de um autêntico e
comprometido engajamento do cidadão com a aplicação do direito em sua comunidade.
Na Inglaterra, a comunicação entre os jurados é plena, pois os mesmos decidem com
base no juramento (ou promessa solene) que fazem de “julgarem fielmente o acusado e darem
um veredicto verdadeiro de acordo com as provas apresentadas”.137
A fase crítica do serviço de júri para os jurados, começa quando eles entram na sala de
deliberação. Eles sentam-se juntos durante o julgamento, através de almoços, através de
longos atrasos e paradas, nunca discutindo o caso em si, mas seguros para pensar e emitir uma
opinião acerca do que eles ouviram no tribunal. Nesse ponto, concordam com o jurado
designado para chefiar a votação (denominado de Foreperson), que recomenda a adoção de
um voto preliminar, que serve em muitos casos para dirimir as dúvidas e resolver a questão.138
A questão da deliberação entre os jurados americanos e ingleses, é sem duvida um
momento latente da democracia. Contudo existem fatores, que podem diminuir o amplexo
democrático, da deliberação franca e honesta, para uma imposição de um grupo majoritário de
jurados, ou até mesmo do jurado presidente, como no exemplo fornecido por John
Gastil,et.al., em que um dos jurados tinha sido designado Foreperson por atribuição aleatória,
e à medida que as deliberações do júri foram passando, ficou claro que o Forepersor estava
inclinado para um veredicto de assassinato em segundo grau, enquanto o resto do júri estava
convencido de que o réu era culpado de premeditação ou "homicídio em primeiro grau”, que
137
- MCNAUGHT, John. Inglaterra Y Gales. Gómez, Ramón Maciá (Org.). Sistema de Proceso En Europa.
Barcelona: Cedecs, 1998, p. 224.
138
- VV.AA. The Juri and democracy. How jury deliberation. Promotes civic angagement and political
participation. Oxford, 2010, p.73.
77
prevê uma pena muito mais dura, o que deu ensejo ao seu afastamento e sua substituição por
um jurado suplente. 139
Não há dúvida, portanto, de que há no júri, expresso exercício de poder que, como tal,
deve ser democrático, sob pena de invalidar a decisão dos jurados. Logo, não basta a decisão
ser apenas por maioria; ela tem de estar comprometida com a liberdade do outro, ou seja, deve
haver um compromisso ético, na decisão, que somente será alcançado pela plena comunicação
entre o conselho de sentença e sua necessária fundamentação.140
Este sistema, indubitávelmente é melhor do que o sistema da “íntima convicção”,
brasileiro, uma vez que se exige unanimidade ou plena maioria, para a condenação ou
absolvição, e a comunicação entre os jurados, inobstante eventuais falhas do sistema,
contribui, para o conhecimento da causa, e a descoberta da verdade real, acerca do crime que
está sendo julgado.
9.4. A comunicabilidade dos jurados nos Estados Unidos
Nos Estados Unidos a deliberação entre os jurados também é plena e envolve a
unanimidade, com a direção do Foreperson.
A íntima convicção dos jurados é tomada através das máximas da experiência, que são
princípios da experiência, que se extraem da própria experiência141. Os jurados para alcançar
um veredicto devem aplicar essas máximas da experiência, uma vez que muitas delas são
conhecidas pela própria experiência do jurado, ou são introduzidas por perito. Não se pode
olvidar que esta operação é uma operação mental, em que a premissa maior é uma máxima da
experiência e a conclusão a afirmação da existência ou inexistência dos fatos que se pretende
provar. A aplicação das máximas da experiência aportadas pela prova pericial se dará nos
casos de difícil compreensão para os juízes leigos142.
139
- VV.AA. The Juri and democracy. How jury deliberation, cit.,p.74.
140
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri, Cit,p.19.
141
- CARNELLUTI, Francesco. Massime di esperienza e fatti notori, in: Revita di diritto Processuale, num.
4,1959, p.639.
142
78
- JIMÈNEZ. Raquel López. La prueba en el juicio por jurados.Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 285.
Nos Estados Unidos, não há motivação do voto, mas existe uma extensa deliberação do
Tribunal do Júri, que assume contornos de um autêntico e comprometido engajamento do
cidadão com a aplicação do direito em sua comunidade.
A fase crítica do serviço de júri para os jurados começa quando eles entram na sala de
deliberação. Eles sentam-se juntos durante o julgamento, através de almoços, através de
longos atrasos e paradas, nunca discutindo o caso em si, e inseguros de pensar e emitir uma
opinião acerca do que eles ouviram no tribunal. Nesse ponto, concordam com o jurado
designado para chefiar a votação (foreperson), que recomenda a adoção de um voto
preliminar, que serve em muitos casos para dirimir as dúvidas e resolver a questão143.
Não há dúvida, portanto, de que há no júri expresso exercício de poder que, como tal,
deve ser democrático, sob pena de invalidar a decisão dos jurados. Logo, não basta a decisão
ser apenas por maioria; ela tem de estar comprometida com a liberdade do outro, ou seja, deve
haver um compromisso ético na decisão, que somente será alcançado pela plena comunicação
entre o conselho de sentença e sua necessária fundamentação144.
Como se observa, a deliberação dos jurados americanos, apesar de ser um melhor
modelo, não deixa de sofrer também pressões por parte do líder ou da maioria.
9.5. A comunicação dos jurados na Inglaterra
Na Inglaterra, a comunicação entre os jurados é possível, pois estes decidem com base
no juramento (ou promessa solene) que fazem de “julgarem fielmente o acusado e darem um
veredicto verdadeiro de acordo com as provas apresentadas”. Logo, a decisão é produto de um
sistema de plena comunicação entre os jurados, o que facilita a compreensão do julgamento, e
coloca em ação os standarts da democracia, evitando, assim, o arbítrio ou abuso de poder,
escondido atrás do anonimato145.
143
- VV.AA.The Juri and democracy. How jury deliberation. Promotes civic angagement and political
participation. Oxford, 2010, p.73.
144
- RANGEL, Paulo.Tribunal do Júri, Cit,p.19.
145
- MCNAUGHT, John. Inglaterra Y Gales. Gómez, Ramón Maciá (Org.). Sistema De Processo En Europa.
Barcelona: Cedecs, 1998, p. 226.
79
Na Inglaterra, quer nos casos civis quer nos casos criminais, as deliberações do júri são
realizadas em sigilo, não envolvendo a motivação da decisão dos jurados146.
Contudo, um fato em particular veio a colocar em xeque o sistema do sigilo das
votações na Inglaterra. Em 1979, um político, Jeremy Thorpe, foi acusado com outros na
Corte Criminal Central de conspiração para o assassinato de Norman Scott, e, separadamente,
acusado de incitação ao assassinato. Após deliberação, o júri retornou com o veredicto de
“não culpados” em junho de 1979 (R v Holmes e outros 22 de junho de 1979). Após o
julgamento, surgiram rumores que o júri não havia sido imparcial, porque as restrições de
informação tinham sido levantadas a pedido de apenas um dos réus.
Em vista da enorme publicidade em torno do caso e a consequente dificuldade de
encontrar um júri imparcial, o veredicto de “não culpado” foi visto por muitos como uma
demonstração notável de um julgamento parcial pelo júri. Logo ficou claro que fatores
externos tinham estado a trabalhar nas mentes dos jurados, principalmente o fato amplamente
divulgado que a imprensa tinha “comprado” algumas testemunhas de acusação. O jornal
Sunday Telegraph, por exemplo, havia concordado em pagar uma testemunha, Peter Bessel
(que, aliás, teve concedido, pelo Estado, a imunidade da acusação, mesmo por perjúrio), a
soma de f 25, 000 para a sua história, ou f 50, 000, se o Sr. Thorpe fosse condenado. O
contrato foi rescindido após críticas da opinião pública, e em especial pelo juiz do caso,
Cantley J.
Logo após a absolvição do Sr. Thorpe, a revista New Statesman147 publicou uma
entrevista com um dos jurados, que se manteve no anonimato e não foi pago pela sua
cooperação (A propósito: New Statesman, 27 jul 1979). Foi dito na matéria que os membros
do júri tinham-se convencido para absolver o réu, no primeiro dia de julgamento.
O Procurador-Geral interpôs recurso de desacato ao tribunal no Tribunal de Divisão da
Queen's Bench, contra o New Statesman. No julgamento de Attorney-General v New
Statesman [1980] foi decidido que a simples divulgação de segredos na sala do júri não
configura o delito em questão, a menos que interferiram com a finalidade de veredictos do
júri, ou com a atitude futura dos jurados para as suas responsabilidades. Sobre os fatos, o New
Statesman não cometeu desacato ao tribunal, uma vez que cada caso de divulgação deve ser
julgado à luz das circunstâncias em concreto. O alerta do Tribunal foi dado para que se tivesse
146
- cf: Devons, Serving as a juryman in Britain, (1965) 28 MLR 561; letter in (1973) 123 New LJ 952; McCabe
and Purves, The Jury at Work, 1972, and The Shadow Jury at Work, (1974); Barber and Gordon (eds), Members
of the Jury, (1976); see also the sedes of articles in (1990) 140 New LJ 1257 and at ppo 1264-76)
147
80
- cf: Thorpe‘s .Trial: how the jury saw it, New Statesman, 27 July 1979.
o cuidado de não abandonar totalmente o sigilo da sala do júri porque isso levaria ao
abandono do julgamento pelo próprio júri (por Lord Widgery CJ, p. 649)148.
O Contempt of Court Act de 1981 vedou a divulgação ou solicitação de quaisquer
elementos das declarações feitas, às opiniões expressas, os argumentos avançados ou votos
expressos pelos membros de um júri no âmbito de suas deliberações em qualquer questão
legal processo, seja penal ou civil. A proibição estende-se, assim, às deliberações de qualquer
júri149.
9.6. A comunicação e a unanimidade no Tribunal do Júri anglo-saxão e o pensamento de
Habermas acerca da democracia
Como se sabe, um dos grandes argumentos, se não o maior, para a manutenção de
júris, como forma da administração da justiça, é o apelo à democracia, conforma já defendia
Blackstone.150
Em Habermas, iremos encontrar uma concepção que, embora aparentemente distinta
quanto ao modo de sua constituição, aponta também na mesma direção. Para ele, o Direito
fundamenta-se precisamente nos direitos humanos (plano da validade) e na soberania popular
(plano da facticidade). 151
Habermas apresenta uma sugestão procedimentalista de atuação das cortes
constitucionais. Desta forma, numa visão do ilustre pensador, a democracia ocorreria de
forma plena, em uma zona de consenso e deliberação, tal como ocorre no Tribunal do Júri
anglo-saxão (Estados Unidos e Inglaterra).
A democracia exige instituições em que se formem e que se exprima a vontade do
povo, instituições que tornem o povo presente e atuante na tomada de decisões politicas.
Essas instituições deverão ser: a) participação, não só através da eleição como também através
do consenso resultante da explicação dos seus atos perante os cidadãos e da sujeição à critica
de todas as correntes de opinião; b)dotadas de autoridade para sobreporem constantemente a
prossecução do interesse coletivo às pressões de certos interesses, aos particularismos, às
148
- INGMAN, Terence.The english legal process 7.ed. - [London] : Blackstone Press Limited, p.207.
149
- Contempt of Court Act 1981, ss. 8 (1) e 19).
150
- DEVLIN, Patrick. Trial by jury. London: Stevens; 1ª edition, 1956.p.5.
151
- TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Editora Landi.2008, p.
116.
81
conveniências partidárias ou à popularidade fácil; c)prestigiadas, não por privilégios
conferidos aos governantes, mas pela disponibilidade destes para o exercício dos cargos que
ocupem, pelo seu sentido de responsabilidade e pela lucidez histórica que revelem.152
O modelo proposto por Habermas, para interpretação do direito se funda em uma
teoria discursiva, conforme anota Moreira, busca afastar a ideia da existência necessária de
um modelo específico, vinculativo para o ordenamento jurídico, de tal modo que a criação do
direito e do ato jurídico seja um processo contínuo e permanente, por meio de um sistemático
consenso entre os participantes do discurso jurídico. Nessa participação, ou exigência de
ampla participação, é que se delineia o tipo de procedimento necessário à instituição de uma
liberdade comunicativa, na qual a renovação dos argumentos, em cada momento histórico, é
que determinará o sentido da normatividade desejada.153
Desta forma os debates devem ser realizados no âmbito da comunidade dos
intérpretes da Constituição. O entendimento resultaria em um ambiente discursivo, do qual
sobressair-se-ia o melhor argumento. Estas situações dialógicas envolveriam três elementos: a
ausência de óbices à participação dos cidadãos, ausência de violência durante as sessões, e a
seriedade, que é a busca cooperativa pelo acordo ou consenso. 154
Habermas consegue juntar o procedimentalismo de John Hart, com o modelo de
Dworkin, abandonando o positivismo cego, mas substituindo o juiz Hércules, para a
sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.155
Embora guarde um certo paralelismo com a obra de Luhmann, para Habermas, a
comunicação constitui a base em que se obtém um acordo normativo que legitime a ordem
social. Neste sentido, a tese de Habermas supõe, junto a Rawls, uma importante contribuição
ao renascimento da teoria clássica do contrato social.156
Portanto, Habermas parte do pressuposto de que todos os participantes do discurso
encontram-se em situação de igualdade no ato de comunicação, entendendo que para aquele
152
- MIRANDA, Jorge. Constituição e democracia. Lisboa: Livraria Petrony,1976,p.19.
153
- OLIVEIRA, Eugénio Pacelli. Processo e Hermenêutica na tutela dos direitos fundamentais, cit,p.16.
154
- HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: Entre a facticidade e validade, 2ª edição. Trad.Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v.1, p.190-191.
155
156
- RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.214.
- VALLESPÍN,Ona F. Diálogo entre gigantes.Rawls y habermas, in: Claves de razón práctica,num 55,1995,
p.48.
82
que age, estrategicamente, a norma jurídica visa estabelecer um limite ao seu arbítrio.
Contudo, para aquele que age comunicativamente a norma jurídica vem a ser uma espécie de
guardiã objetiva de sua liberdade.157
O consenso Habermasiano só é alcançado pela superioridade do melhor argumento,
ou seja, entre os interlocutores há um que possui superioridade intelectual em relação aos
outros. Logo, seus argumentos acabam prevalecendo.158
Neste sentido, Habermas, afirma que a verdade é produto do consenso entre os
interlocutores do discurso que possuem como pano de fundo a situação ideal de fala.159
Em outras palavras, em uma visão Habermasiana do júri, a chamada verdade envolve
uma questão com a qual não se pode transigir e aqui haverá um problema na Teoria
Consensual da Verdade: Com liberdade e vida não se pactua consensualmente, pelo menos
enquanto eticamente considerados.
Este aspecto da democracia deliberativa, como um debate informal e equitativo entre
cidadãos racionais, em conformidade com a visão de Habermas, a democracia deliberativa,
encoraja o respeito mútuo entre os cidadãos. É portanto, na democracia deliberativa, que o
debate entre os cidadãos pode ser legitimado.160
10. O Grand Jury e o Petty Jury no sistema anglo-saxão
No Tribunal do Júri, o devido processo legal demarca todo o procedimento, a começar
pelo Juiz Natural, delimitado pelo Juiz-Presidente na primeira fase do procedimento do
Tribunal do Júri, consistente no juízo de admissibilidade da acusação, e dos integrantes do
Tribunal do Júri na segunda fase do julgamento pelo Tribunal.
157
- MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habemas.2ª edição. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002,p.123.
158
- MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da argumentação jurídica e nova retórica. 2.ed.Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2003, p. 169.
159
- HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, 2ª edição. Trad.Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: tempo brasileiro, 2003, v.1, p.58.
160
- MALSCHE, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in Europan criminal justice systems.
Ashgate, 2004, p.59.
83
Esta primeira fase, conhecida como juízo de admissibilidade, permite que um juiz
togado (no caso do Brasil), ou mesmo outro júri (no caso dos Estados Unidos e Inglaterra),
venha através de um juízo prévio de admissibilidade, declarar acerca da possibilidade de vir o
réu a ser julgado por seus pares, no Tribunal do Júri.
Na Inglaterra, substituindo os Juízos de Deus no século III, e assumindo relevante papel
a partir do século XII, a instituição do Grand Jury, composto por vinte e três jurados de cada
condado, competente para denunciar os crimes mais graves aos juízes (Júri de Acusação), e,
do Petty Jury, composto de doze jurados, competente para ocupar-se das provas, reformandose este último, por volta dos séculos XV e XVI para tornar-se uma instituição de julgamento,
confiando a acusação a qualquer habitante do reino, configurando-se então a denominada
Ação Penal Popular, com a manifesta imparcialidade do júri, consubstanciando-se um sistema
processual tipicamente acusatório, que persiste até hoje161.
Assim, inicialmente a função dos jurados não era propriamente a de julgar, mas de
recolher informações e prestar testemunhos sobre os fatos investigados (jury of proof); dessa
prática parece ter resultado, em matéria criminal, a instituição do Grand Jury, composto por
doze homens de boa reputação e sem antecedentes criminais, cuja tarefa consistia
primeiramente em apurar crimes e apresentar comunicações a respeito; posteriormente, a
atribuição desse órgão transformou-se em resolver sobre a admissibilidade das acusações (júri
de acusação).162
O Judicial Studies Board 1991 - órgão inglês estabelece as funções distintas dos jurados
e juízes em ações criminais. O Chief Justice, como juiz, escreve assim na primeira pessoa a
um corpo de jurados: “It is my job to tell you what the law is and how to apply it to the issues.
As to the law, you must accept what I tell you. As to the facts, you alone are the judges”.163
Como alternativa à decadência do procedimento judiciário dos ordálios, os ingleses
adotaram, criativamente, o trial jury (ou petty jury). O grupo de membros da comunidade, que
até então, apenas pronunciava um acusado, passaria, a partir de então, a efetivamente julgá-lo
com base no seu conhecimento pessoal dos fatos. O já conhecido e disseminado jury of
161
- O moderno Tribunal do Júri nasceu na Inglaterra, em 1215, com a Magna Carta, sendo que eram previstos
dois júris: o de acusação (Grand Jury) e o de julgamento (Petty Jury). O Grand Jury, que funcionava com 24
jurados, foi extinto em 1948, permanecendo apenas o Petty Jury, in: JÚNIOR, Ângelo Ansanelli. O Tribunal do
Júri e a soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p.145.
162
- FILHO, Magalhães Gomes. Direito à prova no processo penal, cit., p. 36.
163
- VIEIRA, Andréa Costa. Civil Law e Common Law.Os dois grandes Sistemas Legais Comparados. Porto
Alegre: Sergio Fabris Editor,2007,p.76.
84
presentment era, no entanto, necessariamente parcial, devido às suas características
intrínsecas, pois se tratava de um concurso de opiniões acusatórias. O julgamento do júri
deveria, portanto ser composto de um número maior de pessoas - até quarenta e oito, para
além das que haviam apresentado o suspeito, possibilitando algum equilíbrio em suas
deliberações164.
Nos Estados Unidos, a estrutura do júri do tribunal não é igual em todos os Estados,
pois não existe uma organização judicial comum, nem um Código Processual Penal uniforme
para toda a Federação. Citamos a título de exemplo o Estado de Massachusetts, onde o juiz
pode anular o veredicto do Júri, podendo a parte prejudicada optar pelo recurso dessa decisão.
Há uma diferença entre o Grand Jury, referido na Emenda V à Lei Fundamental, com funções
na instrução e o Petty Jury, que funciona como um órgão julgador, como se infere do Artigo
3°, lI, 3 e nas Emendas VI e VII da Lei Fundamental.165
O Grand Jury é formado por um grupo de pessoas que pode variar entre 18 e 23
pessoas, sendo necessário o acordo de doze delas para formular a acusação. Se esta maioria
164
- JUNIOR, Kempy, F.G. Historical introdution to anglo-american law, St Paul,West, 1973, p.54.Não está
estabelecido de forma pacifica o sistema de aquisição de conhecimento pelo juri de julgamento até o século
XVI.Existe alguma controvérsia sobre o modelo de cognição dos júris ingleses até quinhentos,desde que foi
posta em causa a tese, anteriormente pacifica, de que até esta data o juízo do júri se manteve essencialmente
sustentado na informação previamente detida pelos elementos do júri, e não pela prova produzida no tribunal. Os
júris de julgamento, progressivamente, deixaram de se basear no conhecimento próprio, passando a ouvir
testemunhas, primeiro apenas as apresentadas pela coroa, tendo-se fixado na transição de modelos o princípio de
que os membros do júri com conhecimento dos factos deveriam prestar depoimento ajuramentado em
julgamento como as outras testemunhas. (cfr.: MESQUITA, Paulo Dá. A prova do crime. Estudo sobre a prova
no sistema penal português, à luz do sistema norte-americano. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.169)
165
- Ao discorrer sobre a procedência do Grande Júri, Maria-Angeles Pérez Cebadera diz o seguinte: A história
do Grand Jury na Inglaterra se encontra na Declaração de Clarendom (Assize of Clarendom ) , que o rei
Henrique II emitiu no ano 1166 . Nela, o rei ordenou que um grupo de doze pessoas que vivem em uma
comunidade informassem, qualquer ato criminoso que tinham conhecimento. Assim, os cidadãos foram
chamados como testemunhas, já que os vizinhos de um determinado local tinham contato direto com os
acontecimentos de sua comunidade e estes foram usados pelo rei para controlar seus súditos, não esquecendo que
este grupo de pessoas não agiam de forma independente, uma vez que foram obrigados a responder sob sanções,
se negavam a acusar " Acrescenta a autora : "Desta forma, o Grand Jury (Júri de apresentação) foi composto por
membros de pequenas comunidades que eram requeridos por juízes itinerantes, nomeados pelo rei para
denunciar crimes pelos quais eles estavam cientes. Este grupo de cidadãos é considerado precursor do atual
Grand Jury, que em vez de uma garantia do cidadão, era um instrumento par a Coroa estender e consolidar o seu
poder " (Las instrucciones al jurado. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 45-46).
85
não existir, não se acusa. O Grand Jury tem duas funções: investigar a conduta dos
funcionários públicos, agências do Governo, escândalos públicos.
Por lei na maioria dos estados, cada município deve ter um grande júri. O número de
jurados que um município deve ter também é determinado por lei, e variam de nove jurados
nos condados rurais muito pequenos, para 23 jurados nas comarcas que tem uma grande
população. Em alguns Estados, é possível, ainda ter um segundo Grande Júri, a critério do
tribunal superior respectivo.166
Nos Estados Unidos, portanto, temos dois júris entrelaçados e com funções distintas: o
Grand Jury, com função de instrução e admissibilidade da acusação e o Petty Jury, como juiz
julgador. Ambos se constituem por membros leigos, cuja seleção parte de listas eleitorais, e
cuja nomeação se chega através de vários sorteios. Suas funções são distintas: o Grand Jury,
onde o jurado de acusação estuda a acusação que se formula e declara a admissibilidade do
procedimento posterior, que se dará perante o pequeno júri (Petty Jury), o jurado de
classificação, a quem competirá o julgamento definitivo da causa.167
Enfim, para parte da doutrina, a atuação do Grand Jury e do Petty Jury é garantia do
due process, pela imparcialidade tanto do juiz, funcionário do sistema judiciário, quanto dos
jurados leigos, devendo-se ter em consideração que ambos são julgadores imparciais
(impartial arbiters).168
Depois que alguém é preso pela polícia, ou após o indiciamento por um Grand Jury, ele
enfrentará uma audiência preliminar (em alguns casos chamado de acusação), onde ele será
166
- PEOPLES, Edward E. Basic Criminal Procedures. 3rd Edition. Prentice Hall, 2007, p.121.
167
- LOPEZ, Pastor. El processo penal ingles estudo comparativo de suas directrizes fundamentais. Madri:
RDP,1967, I, p 85 e ss.Conforme Paulo Dá Mesquita, a marca política e ideológica acentuada nos Estados
Unidos da América, dado à democratização ínsita ao extraordinário alargamento da base do recrutamento dos
jurados. O tribunal bifurcado constitui, desde então, um elemento central da legitimidade do julgamentos nos
Estados Unidos, sem paralelo em nenhum outro lugar, essencialmente centrado na desconfiança dos decisores,
juízes e jurados, em que as regras de prova funcionam como contrapeso do poder, in: MESQUITA, Paulo Dá. A
prova do crime. Estudo sobre a prova no sistema penal português, à luz do sistema norte-americano. Coimbra:
Coimbra Editora,2001, p.172.
168
- Sobre o tema, Magalhães Gomes Filho diz o seguinte: "Assim, inicialmente a função dos jurados não era
propriamente a de julgar, mas de recolher informações e prestar testemunhos sobre os fatos investigados (jury of
proal); dessa prática parece ter resultado, em matéria criminal, a instituição do grand jury, composto por doze
homens de boa reputação e sem antecedentes criminais, cuja tarefa consistia primeiramente em apurar crimes e
apresentar comunicações a respeito; posteriormente, a atribuição desse órgão transformou-se em resolver sobre a
admissibilidade das acusações, in: Direito à prova no processo penal, São Paulo: Saraiva, 1980, p. 36).
86
oficialmente acusado do crime, e terá permissão para confessar-se culpado, inocente, ou
mesmo aceitar a pena, sem admitir culpa. Se o suspeito alega que não é culpado, o juiz irá
considerar a possibilidade de permitir que o réu permaneça em liberdade após pagar uma
fiança.
O caso típico penal envolve várias audiências de pré-julgamento, em que o acusado por
vezes movimenta o processo, de forma que seja adiado ou até mesmo rejeitado. Há
frequentemente audiências em que o réu pede que determinadas provas sejam excluídas, por
causa da maneira inconstitucional pelo qual foi obtida. Ou a prova pode ser tão
sensacionalista, como, uma fotografia gráfica de um assassinato, que pode, assim,
impressionar os jurados, não tendo o réu um julgamento justo. Embora essas audiências de
supressão sejam frequentemente abertas ao público, são particularmente problemáticas já que
os repórteres podem estar revelando ao público informações que não serão permitidas no
julgamento.169
Se o jornalista descobre de antemão que uma audiência será fechada, ele pode
apresentar uma moção para que a audiência seja aberta. Um desses casos foi o movimento
bem-sucedido da imprensa para obter acesso à acusação de assassinato em relação à Michael
Skakel, sobrinho de Robert F. Kennedy. Skakel, eventualmente, foi condenado por ter
assassinado sua vizinha de quinze anos, Martha Moxley, em Greenwich, Connecticut, quando
ela era adolescente (Connecticut v Skakel, 2000). Por vezes, porém, a imprensa não tem êxito
em obter acesso a uma audiência preliminar. Em 2002, em Baltimore, um caso envolvendo
um adolescente de dezessete anos de idade, John Lee Malvo, um dos dois atiradores suspeitos
em um caso que resultou em treze mortes em cinco estados e em Washington, DC, foi
fechado para a imprensa. 170
A divisão do órgão judiciário em dois outros órgãos, repercute no procedimento e na
duração do processo, uma vez que a passagem do juízo de admissibilidade da acusação
propriamente dita, que é realizada pelo Grande Júri (Grand Jury), e a acusação (Petty
169
- Guido Fernando Silva Soares esclarece: “Recebidas as informações da polícia, o promotor público,
prosecutor, instaura o processo penal, apresentando uma acusação formal contra o acusado. Nas cortes federais,
o grande júri deve ser composto por um número de membros não inferior a 16 nem superior a 25,14 bastando o
voto da maioria para que a acusação seja aceita contra o réu, encaminhando-o a julgamento pelo pequeno júri”,
in: Common Law: introdução ao direito dos EUA. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.56.
170
- PEOPLES, Edward E. Basic Criminal Procedures. 3rd Edition. Prentice Hall, 2007, p.123.
87
Jury),envolve a prática de numerosos atos, desde a ouvida de testemunhas na primeira fase,
escolha dos jurados, e várias sessões de julgamento.171
Nos Estados Unidos da América, o Júri tem duas funções: a primeira função é de vigiar
e investigar. O júri é como um cão de guarda sobre o governo do condado e um de seus papéis
é o de investigar as ações dos órgãos governamentais e oficiais para garantir a honestidade no
governo local. De acordo com essas atribuições, o Grand Jury serve como órgão de
investigação e consultoria e relata suas descobertas, juntamente com quaisquer
recomendações, anualmente ao juiz do condado e ao conselho de supervisores para análise e
eventual ação em torno de fatos delituosos. A segunda função de um Grand Jury é a de servir
como uma espécie de painel, para ouvir e analisar as provas em matéria penal, a cargo e
direção do promotor. Em alguns Estados, notadamente nos Estados do leste, a lei exige que o
procurador utilize o processo do Júri em cada matéria crime criminal. 172
No escabinado, os escabinos, participam do debate oral e elaboram a decisão com os
juízes leigos, acerca da matéria de fato e de direito.
11. A competência funcional e a divisão de tarefas na fase decisória e sua influência na
determinação da culpabilidade
Uma das consequências da utilização do júri é a bifurcação do procedimento, ou sua
apresentação em duas fases, visto que a impossibilidade prática de impor aos membros do júri
que assistissem a várias audiências, cada uma das quais podia ter curta duração, deu
nascimento ao conceito da audiência única e ininterrupta em que se colhem as provas, se
171
- Sobre o tema, Magalhães Gomes Filho diz o seguinte: “Assim, inicialmente a função dos jurados não era
propriamente a de julgar, mas de recolher informações e prestar testemunhos sobre os fatos investigados (jury of
proal); dessa prática parece ter resultado, em matéria criminal, a instituição do Grand Jury, composto por doze
homens de boa reputação e sem antecedentes criminais, cuja tarefa consistia primeiramente em apurar crimes e
apresentar comunicações a respeito; posteriormente, a atribuição desse órgão transformou-se em resolver sobre a
admissibilidade das acusações) ”, in: Direito à prova no processo penal, cit., p. 36.
172
- PEOPLES, Edward E. Basic Criminal Procedures, cit., p.121.Os prosecutors (Promotores) são altamente
sensíveis ao seu público mais imediato, a polícia, que persistentemente defendem o tratamento rigoroso dos
criminosos. Para aquelas razões, em San Diego os promotores se sentiram impelidos a resistir a qualquer frase
explícita de negociação. Uma lei de 1970 da Califórnia tem permitido frases para ser estipuladas no acordo entre
acusação e defesa, sujeita à aprovação pelo tribunal (Califórnia Penal Code, Seção 1192,5), in: MACDONALD,
William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor ed. - Beverly Hills [u.a.] : Sage Publ., 1979. - 279 S. - (Sage criminal
Justice System Annuals; 11), 1979,p.107.
88
ouvem os arrazoados e ao fim da qual o júri profere o veredicto. Sem dúvida, para que o
processo se desenvolva de maneira eficaz, é essencial uma fase pré-julgamento. Há, portanto
uma divisão bem nítida entre duas fases. Durante a fase pré-julgamento cumpre que se
instaure o processo e que as partes se preparem para a futura luta que é o julgamento, mas é
de essencial importância que se definam do modo mais preciso possível as questões a serem
resolvidas pelo júri. Eis aí a razão principal do procedimento do requerimento. Outrora muito
técnico, ele não é, na era moderna, senão uma simples troca de escritos de declarações escritas
que devem conter exclusivamente as alegações de fato, e, quanto ao réu, as, alegações
necessárias das alegações do adversário, nas quais o litigante se apoia para fundar a demanda
ou a defesa, conforme o caso. A comparação das petições das partes mostrará quais são as
questões de fato controvertidas.173
A competência funcional diz respeito aos atos processuais, sendo fruto da especulação
da moderna ciência processual. É a distribuição feita pela lei entre diversos juízes da mesma
ou de instância diversas para que num mesmo processo, ou em um segmento ou fase do seu
desenvolvimento, praticar determinados atos.
Existem dois elementos que caracterizam a competência funcional: a) existência de
um único processo; b) a existência de dois ou mais juízes que praticam atos próprios de
jurisdição, tais como proferir decisões ou despachos ordinatórios. Nestes casos, leva-se em
conta a especialização dos magistrados, a divisão de trabalho ou maior ou menor capacidade
funcional.
Quanto à competência, a competência funcional, pode ser dividida: a) competência
horizontal, que subdivide-se na competência pelas fases do processo e na competência
funcional pelo objeto do Juízo; b) competência vertical, que subdivide-se em competência
recursal e competência originária nos casos de foro por prerrogativa de função.
No Tribunal do Júri brasileiro, prevalece, a competência horizontal, que se dá quando,
dois ou mais órgãos jurisdicionais da mesma instância praticam atos em um mesmo processo.
A competência horizontal existe sempre que dois ou mais juízes da mesma instância praticam
atos e atividades no mesmo processo. Esta competência se divide: a) fases do processo: como
o próprio nome está a indicar, a competência pelas fases do processo, significa a distribuição
de poderes instrutórios entre dois ou mais juízes, como exemplo encontramos o procedimento
do Tribunal do Júri, em que a Lei de organização judiciária pode indicar um juiz competente
173
- JOLOWICZ, J.A. A reforma do processo civil inglês. Uma derrogação do adversary system? in: Revista
Forense, volume 328, outubro, novembro, dezembro de 1994, p. 62.
89
para instrução e outro para o julgamento, ou ainda temos o juiz do processo de conhecimento
que profere a decisão condenatória e o juiz da execução, que trata de todos os incidentes da
execução, tais como o livramento condicional, sursis, audiência admonitória, a reabilitação
criminal, o indulto individual, a progressão de regime e assim por diante; b) objeto do Juízo: a
competência funcional por objeto do juízo diz respeito à distribuição de determinadas funções
a diferentes juízes. Enquanto a competência funcional pelas fases do processo, diz respeito
aos atos instrutórios, que podem ser presididos por cada um dos juízes, a competência
funcional pelo objeto do processo diz respeito às decisões que em um mesmo processo são
proferidas pro dois ou mais juízes. Ora, no Tribunal do Júri, o juiz togado aplica a pena, dirige
o julgamento e decide as questões de direito, enquanto os jurados decidem a causa, decidindo
as questões de fato. 174
No escabinado português também temos à competência funcional, vez que o
procedimento é dividido em duas fases, a primeira conduzida por um Magistrado togado, de
carreira, e a segunda conduzida pelo Tribunal dos Escabinos, momento, em que
conjuntamente decidem acerca dos fatos e da matéria de direito, existente no processo.
O artigo 13 do Código de Processo Penal Português estabelece a competência material e
funcional do Tribunal do Júri. A competência funcional está fixada logo nos nº 1 e 2,
enquanto estabelecem que a este tribunal apenas compete julgar os processos, quer dizer,
apenas lhe é deferida a competência para a fase do julgamento. Os números 1 e 2 delimitam a
competência material do Tribunal do Júri. 175
12. O juízo de admissibilidade da acusação no Tribunal dos Jurados: Uma análise do
Direito americano e brasileiro
A distinção entre fase preparatória e fase de julgamento envolve outros, que nela estão
pressupostos: a distinção entre juízo de certeza e juízo de probabilidade.
No Tribunal do Júri, do modelo “puro”, o devido processo legal é marcado pelo juízo de
admissibilidade da acusação (pronúncia e grande júri),seguido pelo julgamento do acusado
pelos painéis dos jurados. (conselho de sentença, pequeno júri).
O procedimento do júri é complexo, bifurcado e bifásico. Dispõe o art.º. 411, § 9.º do
CPP brasileiro, que “encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10
174
- FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva. 2009, p.654.
175
- PIMENTA, José da Costa. Código de Processo Penal Anotado.2ª edição. Lisboa: Rei dos Livros, 1991,p.67.
90
(dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos”. Surgem para o juiz quatro
opções processuais: a decisão interlocutória da pronúncia, da impronuncia, da
desclassificação e da absolvição sumária. Destas só nos interessa examinar o conteúdo da
decisão da pronúncia, pois é nesta que vigora o brocardo in dubio pro societate.
No Brasil a função de pronúncia no Brasil é feita com extremo comedimento no Brasil,
para que não influencie o convencimento dos jurados. Como assinalado pelo Supremo
Tribunal Federal, a fundamentação da sentença de pronúncia deve observar os limites
inerentes ao juízo de admissibilidade da acusação, restringindo-se a declinar as razões para o
convencimento acerca da materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria.
Precedentes: HC 94274/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 4/2/2010; AI 458072ED/CE rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/10/2009; RE 521813/PB, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 2ªTurma, DJ de 19/3/2009. 3. A fórmula ideal para a fundamentação da
sentença de pronúncia encontra-se no art.º. 413, § 1º do CPP, na redação da Lei nº
11.689/2008, que aperfeiçoou a redação outrora disposta no art.º. 408 do CPP, atentando para
o problema do excesso de linguagem discutido amplamente na doutrina e para os julgados do
Supremo e do STJ acolhendo a tese.176
Diz ainda Vicente Greco: "Usando expressões populares, pode-se dizer que compete ao
juiz evitar que um inocente seja jogado 'às feras', correndo o risco de ser condenado, ou que o
júri pode fazer uma injustiça absolvendo, não podendo fazer uma injustiça ao condenar." E
conclui: O raciocínio do juiz da pronúncia, então, deve ser o seguinte: segundo minha
convicção, se este réu for condenado haverá uma injustiça? Se sim, a decisão deverá ser de
impronuncia ou de absolvição sumária.177
Parece-nos inegável que teria sido possível, sem atentar contra a soberania do júri ou do
juiz singular do fato, ampliar em certa, medida os poderes do juiz durante a fase pré-trial. No
entanto, até data muito recente, não se podia detectar tendência alguma a explorar tal
possibilidade. É concebível que, na fase, pré-trial, o juiz possa controlar, senão as pretensões
das partes, ao menos a determinação das questões que o júri terá de resolver. Há, aliás, uma
disposição legislativa a esse respeito. "Entende a jurisprudência, porém, que o juiz não pode
ordenar de ofício a reforma dos plearlings. É concebível até que o juiz chegue a crer que seria
útil ao descobrimento da verdade ouvir-se uma testemunha qua1quer. Mas, segundo a prática
176
- HC 101698, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 29-11-2011 PUBLIC 30-11-2011.
177
- FILHO, Vicente Greco. Tribunal do Júri:questão polêmicas sobra a pronúncia, in :Tucci, Rogério Lauria
(Coord). Tribunal do Júri: Estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira, p.118.
91
consagrada por bem, conhecida decisão, nenhum poder tem o juiz de convocar à audiência,
pessoa que não foi chamada como testemunha por uma ou por outra das partes, a menos que
estas deem sua expressa concordância. Na prática, não ocorre a convocação de testemunha
pelo juiz. 178
Nos Estados Unidos, a função da admissibilidade da acusação repousa no Grande Júri
(Grand Jury). Portanto, antes, contudo, de o réu ser submetido a julgamento pelo tribunal
popular, necessário é que os argumentos da acusação tenham sido aceitos pelo Grand Jury
(indictment) ou, ainda, que a formal acusação tenha sido formulada pelo próprio Grand Jury
(presentment). Exerce, assim, o Grande Júri um juízo de admissibilidade da imputação, tarefa
similar à do juiz da pronúncia no modelo brasileiro (decisão que encerra o judicium
accusationis).179
13. O Controle judicial no Tribunal do Júri: as diversas funções do juiz e dos jurados
É na França, com a Lei de 5 de Março de 1932 concluiu-se a fase da separação
recíproca, que estava dominada pela ideia da diferenciação dos factos e do direito, passandose à fase da separação unilateral. O Tribunal e o júri depois do veredicto deliberavam e
votavam em comum sobre aplicação da lei. Atribuía-se ao júri, a faculdade de determinar a
existência ou não das circunstâncias atenuantes, da responsabilidade e por último, o veredicto.
O Tribunal e o júri deliberavam e votavam em comum sobre a aplicação da lei. Na fase da
separação unilateral, o Júri continuava a deliberar sobre a realização dos factos e a sua
imputabilidade ao autor, mas também era chamado a deliberar com o Tribunal sobre os
demais quesitos que até então tinham escapado à sua apreciação, fundamentalmente sobre a
aplicação da pena. A operar esta reforma, o legislador queria evitar a repetição de veredictos
contraditórios. Os jurados, apesar da evidência dos factos e da confissão do acusado,
normalmente respondiam “não culpado” à pergunta sobre a sua culpabilidade por temerem a
severidade da pena que tinha que ser decidida pelo Tribunal de Direito. Os autores da Lei de 5
de Março de 1932 esperavam que ao darem ao júri a decisão da pena, evitavam que ele
fugisse à verdade contida nas perguntas que haviam feito.180
178
- JOLOWICZ, J.A. A reforma do processo civil inglês. Uma derrogação do adversary system? in: Revista
Forense, volume 328, outubro, novembro, dezembro de 1994, p. 62.
179
- GOULART, Fábio Rodrigues. Tribunal do Júri. Aspectos críticos em relação à prova.cit.p.13.
180
- ARAÚJO, Nádia de & ALMEIDA, E. Ricardo. O Tribunal do Júri nos Estados Unidos - sua evolução
histórica e algumas reflexões sobre seu estado atual cit., p.209.
92
13.1. O Controle judicial no Tribunal dos Jurados
As diferentes funções de juiz e júri em processo penal na Inglaterra são explicados na
direção de modelo a seguir, emitido pelo Conselho de Estudos Judiciários em 1991 e
aprovado pelo Lord Chief Justica, que um juiz é obrigado a esclarecer ao júri: É o meu
trabalho lhes dizer qual é a lei e como aplicá-la para as questões de fato que vocês têm para
decidir e para lembrá-los das evidências importantes sobre estas questões. Conforme a lei,
vocês tem que aceitar o que eu digo. Quanto aos fatos, vocês são os únicos juízes. Também é
seu dever decidir que provas você aceita, que provas você rejeita e aquelas dos quais você não
tem certeza. Se uma das partes apresentar uma prova ou fato com os quais você não concorda,
deve rejeitar esta prova ou fato. Se uma menção ou prova enfatizar aquilo que você considera
como sem importância, deve ignorar essa evidência. Se uma das partes mencionar o que não
considera importante, deve seguir o seu próprio ponto de vista em relação às provas que deve
tomar em consideração.181
No Brasil, o controle judicial, ao invés de pernicioso à soberania dos veredictos, é
saudável, pois filtra, dentro dos postulados previstos pelo devido processo legal, o que é
atribuição do júri apreciar e o que é fora da sua competência. Não é qualquer caso que o
constituinte entregou à decisão soberana do tribunal popular, mas somente os que envolvam
delitos dolosos contra a vida. Dessa forma, respeitadas as regras processuais e constitucionais
(juiz natural, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, entre outros), cabe ao
Judiciário avaliar se a hipótese é de ser julgada pelo júri. Existem opiniões em contrário.
Escreve Pontes de Miranda: “De iure condendo, todos os crimes contra a vida deviam ser da
competência do júri. A peneira se 'houve dolo ou não’, feita pelo juiz nomeado, em vez de ser
função do júri, deturpa o instituto e permite, na prática, ao juiz nomeado e aos tribunais a
determinação da competência do júri. (...) De lege ferenda, seria aconselhável riscar-se, em
revisão constitucional, a expressão 'dolosos', para que o próprio júri responda se houve dolo,
ou não.”182
O Tribunal do Júri é um órgão Judicial composto por duas secções. A primeira delas é
composta por cidadãos, designados segundo as leis de cada país. Pela sua parte, a segunda é
formada por juízes profissionais, cuja missão será presidir ou dirigir as sessões orais e ditar a
sentença segundo as declarações sobre os factos contidas no veredicto. Desde uma perspectiva
181
- INGMAN, Terence. The English legal process. 7. ed. - [London]: Blackstone Press Limited, p.182.
182
- NUCCI, Guilherme de Souza.Júri.Princípios Constitucionais. São Paulo: Juarez de Oliveira,1999, p.91.
93
mais psicossocial, podemos definir o Tribunal do Júri como um grupo constituído por um
número determinado de elementos que, após uma deliberação, devem chegar a uma decisão
penal, segundo uma regra que determina o número de elementos necessários para poder emitir
um veredicto final.183
A falta de uma explicação ao júri, de seu papel ao longo das linhas de direção modelo,
pode atingir um desvio que poderia resultar na anulação da condenação do acusado em sede
de recurso. Ver, por exemplo, contra R v Jackson [1992] Crim LR 214, CA, onde o juiz deu
uma direção totalmente inadequada nas funções de juiz e júri e sobre a forma em que o júri
levasse em conta os comentários que ele poderia fazer durante a súmula.
O juiz deve, em todos os tempos, estar em posição de dar aconselhamento adequado e
preciso para um júri, sobre qualquer questão de direito ou de fato que causa dúvidas aos
jurados. É importante que, como regra geral e por uma questão de imparcialidade e
transparência, não deve existir comunicação privada ou secreta entre o júri e o juiz.
Durante as deliberações do júri, qualquer comunicação ao júri, deve ser normalmente
tratados com o juiz em audiência pública, na presença de todo o júri e do réu e seu advogado,
bem como do Ministério Público. A inobservância desta prática pode ser resultar em nulidade,
a ser deduzido pelo juiz em sede de recurso por se tratar de uma irregularidade material no
decorrer do julgamento e poderá resultar na anulação da condenação do réu.184
Ê também função do juiz instruir os jurados acerca dos elementos básicos do crime, o
que significa a presunção de inocência e assim por diante. Nos Estados Unidos, o júri decide
os fatos relacionados ao caso, mas o juiz determina a aplicação da lei. Este instrui o Tribunal
do Júri quanto ao significado da lei, e sua aplicação aos fatos do processo. Estas instruções ao
júri incluem discussões sobre princípios gerais do Direito Processual Penal (o sujeito é
inocente até que seja provada a sua culpa, além de uma dúvida razoável, e assim por diante),
bem como instruções específicas sobre os elementos do crime no caso e as ações específicas
que o governo deve provar antes que possa haver uma convicção. O defendente pode alegar
183
- DE PAUL, P(1993). De la composicion del veredicto del jurado, in:Jueces para la democracia, p.84.
184
- Cf: os seguintes julgados:R v Lamb (1974) 59 Cr App R 196, CA (conviction quashed); R v Townsend
[1982] 1 All EH. 509, CA (conviction quashed); R v Rose [1982] 2 Ali ER 536, CA (conviction quashed); R v
Rose gave rise to other proceedings in the House of Lords: see [1982]2 All ER 731 and para 6.3.2.3; R v Woods
(1988) 87 Cr App R 60, CA (irregularity, but conviction not quashed); R v Anderson and Mason [1990] Crim
,LR 873, CA (no írregularity); R v Sipson Coachworks Ltd [1992] Crim LR 666, CA (conviction quashed); R v
Obellim (1996) The Times, 29 February, CA (conviction quashedj). ln R v Gorman (1987] 2 All ER 435 (no
irregularity)
94
qualquer coisa em sua defesa, como a insanidade ou coação. O juiz instrui o júri quanto ao
significado destas defesas de acordo com a lei e a Constituição.185
Os Juízes, como sabemos, têm um forte impacto sobre os jurados e sua convicção tem
que ser conhecida durante a seleção do júri. Portanto, é importante lembrar que o juiz de seu
papel na definição do cenário para voir dire. Os jurados querem agradar o juiz e se o juiz diz
aos jurados, para serem abertos e honestos, eles são mais aptos a serem abertos e honestos.
Também é útil analisarmos, o que o juiz diz aos jurados antes do interrogatório começar. Há
maneiras de transmitir, o que o tribunal sinceramente quer ouvir, o que os jurados têm a dizer,
onde não existem respostas certas ou erradas.186
O protagonismo excessivo do magistrado, no Tribunal do Júri, é uma questão levantada
pela doutrina espanhola, quando afirma que a figura do magistrado-presidente, adquire uma
relevância inquestionável a partir do momento, em que o juiz de instrução, convoca as partes
para comparecerem, ante a audiência provincial. Esta posição privilegiada do magistradopresidente começa a destacar-se, desde sua primeira intervenção, por ocasião do art.º 36 da
LOTJ, acerca de todas as questões processuais, bem como o pronunciamento acerca do
art.666 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, e sobre toda a relação com a possível vulneração
de algum direito fundamental.187
Mas exatamente a independência do juiz, que vai garantir a possibilidade de julgamento
pelos jurados. Duas são as modalidades de independência pessoal do juiz. A externa visa a
protegê-lo das ingerências e pressões externas (ad extra) em suas atividades jurisdicionais,
que devem ser guiadas unicamente pelo ordenamento jurídico (vale dizer: pelas fontes de
direito constitucionalmente reconhecidas). Essa é a independência política do juiz, que é
violada quando o Poder Judiciário está subordinado ao Poder Político (Informe Anual da
Comissão interamericana de Direitos Humanos, 1982/1983, p. 18, Nicarágua. No mesmo
sentido: Informe Anual da Comissão Interamericana ele Direitos Humanos, 1985/1986, p.
190, Paraguai; Informe Anual da Comissão interamericana de Direitos Humanos, 1992/1993,
p. 181, Cuba). A independência pessoal interna, por sua vez, visa a amparar o juiz dentro de
sua própria instituição, seja em relação aos demais órgãos judiciais, seja principalmente em
relação às ingerências elos que ocupam cargos de direção ou governo da Magistratura. É a
independência funcional do juiz. Até mesmo dentro do seu próprio órgão colegiado (Câmara,
185
- VV.AA. Race and the jury.Racial Disenfranchisement and the search for justice. London. Plenum Press,
2004, p.367.
186
- VV.AA. Grand Jury. Law and practice. Seconde Edition.V.2. Tomson West, 2010, p.175.
187
- MARTÍN PALLÍN, José Antonio. El jurado, otra forma de justicia? cit., p.224.
95
Seção, Turma etc.) deve o juiz contar com total independência, sendo fundamental nesta
circunstância o instituto do voto vencido.
Na independência interna, as decisões judiciais não estão sujeitas à fiscalização dos
outros poderes do Estado. Não significa isso que não haja um controlo da decisão judicial.
Há-o, jurisdicional através das instâncias de recurso, quando legalmente admissível. Os
tribunais de recurso podem, por um lado, confirmar, alterar ou infirmar as decisões dos
tribunais recorridos, mas “nenhum tribunal pode dar ordens ou instruções a qualquer outro”.
Nenhum tribunal está, portanto, vinculado a acatar ordens ou instruções de qualquer órgão
jurisdicional. O tribunal de recurso não pode vincular o juiz a essa decisão fora do caso
concreto, ou seja, o juiz pode, em outro processo em que se discuta igual problema, decidir da
mesma forma que decidira anteriormente, como pode decidir de forma diferente. É o mesmo
no tocante aos tribunais de recurso. Estes podem decidir de forma idêntica à anterior ou
diferentemente, qualquer que seja a instância, segunda ou terceira. Assim se formam as
correntes jurisprudenciais.188A independência pessoal interna, em conclusão, destinam-se a
evitar que haja ingerência, limitações, restrições.189
Não restam dúvidas, que o juiz é o garantidor dos direitos e das garantias fundamentais
do cidadão. Claus Roxin, citado por Raul Soares de Veiga, no seu Manual de Processo Penal,
em capítulo dedicado às medidas de coação e ataques a direitos fundamentais, refere os
seguintes direitos fundamentais afetáveis nessa matéria: liberdade pessoal (na detenção e na
prisão preventiva, nas buscas e revistas, na submissão forçada a exames médicos em
estabelecimentos adequados), disponibilidade do próprio corpo (nas colheitas de sangue e
188
- VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar. Teoria geral do controlo do poder público.Lisboa:Edição
Cosmos,1996,p.185. No direito comparado impõe-se dar relevo (desde logo) a uma das decisões mais
importantes nessa matéria: na Espanha adota-se o juizado de instrução, ou seja, quem preside a investigação
inicial é um juiz. Durante muitos anos discutiu-se se esse mesmo juiz (investigador, instrutor) podia ou não
presidir a fase processual. O Tribunal Constitucional espanhol, fundado na preocupação de se assegurar a
imparcialidade do juiz, que é princípio constitucional atrelado ao devido processo e ao juiz natural, em
12.07.1988 (Sentença 145/1988), declarou a inconstitucionalidade do art.º. 2.º da Lei Orgânica 10/1980, que
permitia ao juiz de instrução presidir a fase contraditória posterior. Entendeu-se que o juiz que preside a colheita
de provas na fase preliminar não pode ser o mesmo que preside o “processo”. cf. : GOMES, Luiz Flávio. Crime
organizado. São Paulo: RT, p. 145; e SANTOS, Andrés De La Oliva. Jueces imparciales, fiscales investigadores
y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal. Barcelona: PPU, 1988, p. 13 e ss. e especialmente p. 25
e ss.
189
- GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à convenção americana sobre
direitos humanos (pacto de São José da Costa Rica) 3 edição, São Paulo:RT,2009, p.97.
96
encefalogramas forçados), propriedade (nas providências conservatórias de objetos e locais e
nas apreensões e também na caução como medida de coação privacidade (nas buscas
domiciliárias), sigilo das comunicações (nas escutas e apreensões de correspondência), até
mesmo a liberdade profissional (na suspensão das funções). Mas todas essas e outras
restrições de direitos fundamentais hão de estar bem limitadas, de modo a que não seja
ultrapassada a estrita medida do necessário à investigação criminal e do que é proporcional
relativamente à gravidade dos factos em investigação.190
Wayne Lafave et al., destacam que uma função importante e legítima do exame voir
dire de jurados é obter informações que possam estabelecer uma base para os desafios da
causa. Este objetivo que muitos não veem como legitima, é a de doutrinar os potenciais
jurados sobre o mérito do caso e do julgamento em desenvolvimento. O juiz tem poder
discricionário considerável na decisão que as perguntas podem ser feitas do caso aos jurados,
excluindo as questões que se destinem exclusivamente para realizar algum propósito
impróprio ou que não são formuladas de forma neutra e não argumentativa, de forma a
restringir a análise dos jurados dentro de limites razoáveis, de modo a agilizar o julgamento e
na ocasião para restringir a questionar, a fim de dar alguma proteção à privacidade dos
jurados.191 O procedimento da voir dire é um ponto essencial e tradicional no júri americano,
que é utilizado em todos os procedimentos do Tribunal do Júri, quer no campo criminal, quer
no campo cível, quer na concessão ou cassação de medidas cautelares, como é o caso da
fiança e caução. Um conjunto eficaz de instruções do júri pode ser um veículo ideal para
educar o júri quanto à natureza única da transação referente à caução, uma vez que o conselho
de julgamento deve começar o processo de educação em voir dire, garantindo que os jurados
saibam a diferença entre uma companhia de seguros e uma garantia, e extrair quaisquer
ressentimentos quanto a pessoa do acusado. Já em voir dire, durante discurso de abertura, e
em todo julgamento, o advogado deve esforçar-se para personalizar a garantia, de modo que o
júri se identifique com o indivíduo em particular.192
Em muitos países, incluindo Estados Unidos, que usam os júris para determinar o
resultado dos julgamentos, os leigos sem treinamento ou formação especial ou legal podem
190
VEIGA, Raul Soares. O juiz da instrução e a tutela dos direitos fundamentais, in: Jornadas de Direito
Processual Penal e direitos fundamentais. Coordenação de Maria Fernanda Palma. Lisboa: Almedina, 2004,
p.186.
191
- VV.AA. Criminal procedure. St. Paul, MN: Thomson/West, c 2004, p.1037.
192
- NIESLEY, Robert C. Model jury insructions for surety cases.American Bar Association, 2002, p.4.
97
servir como jurados. Como resultado, essas pessoas, devem ser educadas sobre as leis e as
regras processuais que são aplicáveis ao caso em questão. Isto é tipicamente feito através de
instruções entregues pelo juiz. A suposição é que os jurados podem ser suficientemente
educados através deste processo, e pode, como resultado, dar uma sentença que se baseia na
compreensão adequada da lei. No entanto, uma pesquisa em ciências sociais, revelou que os
jurados têm normalmente grande dificuldade em compreender as instruções que lhes são
apresentadas.
Uma das queixas mais comum dos jurados é que ninguém tenha tido tempo para
informá-los sobre o processo de julgamento. A orientação do júri é o fórum adequado para
preparar os jurados para o que vai acontecer, e seu papel no processo. Aos jurados deve
primeiro ser dito como é que se dá a escolha do júri, como os advogados ou o juiz vão fazerlhes perguntas sobre suas experiências e opiniões. Eles devem ser informados de que este é o
momento em que devem ser totalmente honestos sobre qualquer coisa que ouviu, acredita ou
sente, sobre uma determinada situação. Deve-se compreender que o jurado adequado é aquele
que é aberto e honesto, independentemente de serem ou não escolhidos para esse caso
particular.193
As instruções ocorrem em três momentos distintos: (a) logo após a seleção dos
jurados; (b) durante a produção da prova; (c) antes da deliberação sobre a responsabilidade
do réu quanto à imputação, e a prolação da sentença. Assim, preliminarmente, o juiz
informa o conselho de sentença sobre seus direitos e deveres, explicando-lhes a natureza do
caso a ser julgado. Indica-lhes ainda o réu e faz referência à imputação que sobre ele recai.
Já durante a produção da prova, embora não haja previsão legal, é costume, nas cortes
federais, adotar o magistrado conduta consistente em explicar aos jurados as regras que
regem o direito probatório. Encerrada a produção da prova, o juiz novamente os instrui,
reiterando suas primeiras informações, fazendo alusão àquelas surgidas durante a instrução
probatória, bem como fornecendo outras necessárias à deliberação. Os jurados, nesse
momento, são informados sobre o direito material aplicável ao caso e, de maneira
particularizada, são advertidos quanto aos fatos que devem considerar, a fim de que possam
emitir um veredicto (cfr.: Maria-Ángeles Pérez Cebadera, Las instrucciones ai jurado,
cit.).194
193
- VVAA. Grand Jury. Law and practice. Seconde Edition.V.2. Tomson West, 2010, p.141.
194
- Não há uma lei clara, declarando como devem ser estas instruções. Elas podem ser realizadas na forma de
um filme, ou de um folheto ou cartilha, que descrevem com precisão o trabalho dos jurados, para ouvir as
informações e determinar o que eles acreditam que a partir dos fatos. Outros contam aos jurados que eles não
98
Embora os efeitos das instruções ao júri sejam geralmente fracos, as instruções
preventivas podem ajudar a aumentar a sensibilidade dos jurados sobre a evidência da
confissão e potencialmente reduzir o risco de falsas e errôneas convicções. Alguns Tribunais
estaduais concentraram-se em instruções como uma maneira de reformar as práticas de
interrogatório e garantir o uso de evidências mais confiáveis de veredictos do júri mais
precisos195. A Suprema Corte Judicial de Massachusetts decidiu que qualquer confissão
resultante de um interrogatório não gravado confere o direito ao réu, a pedido de sua defesa
de uma instrução de júri: "... advertindo ao júri que, por causa da ausência de qualquer
gravação, no caso antes do veredito, eles devem pesar evidências, a alegada declaração do
defendentes com grande cautela e cuidado”. Mais recentemente, um comitê especial
designado pelo Supremo Tribunal de New Jersey, recomendou que os réus, em New Jersey,
têm o direito de uma instrução de advertência, no caso em que a Polícia de New Jersey, não
registre eletronicamente o interrogatório do suspeito em sua totalidade (Relatório da
Comissão especial acerca dos interrogatórios eletrônicos dos presos, 2005). 196
Note-se que no Canadá os juízes devem determinar os meios apropriados de
transmitir a lei para os jurados e muitas vezes deve transmitir a lei utilizando a linguagem
exata usada pelo Parlamento Europeu ou a linguagem dos tribunais. Como resultado, a lei
canadense acrescenta camadas de complexidade acadêmica em cima das regras do direito
comum. Além disso, o juiz deve transmitir a teoria da acusação e da defesa. Como
resultado, parece que as instruções do júri canadenses são difíceis de entender.197
Além das facetas do processo de julgamento, os jurados devem ter questões
logísticas esclarecidas. Os jurados são geralmente preocupados com coisas pequenas como
onde estacionar o seu carro, onde almoçar, onde tomar um café ou uma bebida suave, onde
são os banheiros e outras coisas que podem ajudá-los a se sentir mais familiarizado em um
ambiente desconhecido. Os modos com o qual os jurados são abordados durante a voir dire,
devem ter opiniões ou pensamentos, explicando a eles, que, durante a voir dire, é errado para eles a divulgar
informações ou expressar uma opinião.
195
196
197
- Commonwealth v. DiGiambatrista (2004)
- KRAUSS, Daniel A.; LIEBERMAN, Joel D. Psychological expertise in Court, V.II.Ashgate, 2003, p.49.
- STEELE, Walter W. Jr.; THORNBURG, Elizabeth G. Jury Instructions: A Persistent Failure to
Communicate. North Carolina Law Review, Vol. 67, 1998-1999,p.120.
99
geralmente é feito por meio de um interrogatório. O advogado que conduz a orientação
destas perguntas pode fazer uma grande diferença na forma como os jurados se sentem
sobre esta experiência.
100
Capitulo 2. O Ministério Público e sua atuação no Tribunal do Júri: especialização,
composição e instrumentos de política criminal e sua repercussão no julgamento
imparcial
1. A especialização do Ministério Público no âmbito do Tribunal do Júri
No presente capitulo examinaremos o excessivo protagonismo do Ministério Público no
Tribunal do Júri, tendo como modelo, o Ministério Público americano, pois neste sistema, que
o Promotor de Justiça, tem uma maior independência e poder, utilizando os instrumentos de
negociação (plea bargaining) como fortalecimento de seu poder, e até mesmo influenciando e
ditando a politica criminal dos Tribunais americanos, consoante a doutrina mais
especializada.198
A especialização do membro do Ministério Público, por evidente, se reflete em sua
atuação no Tribunal do Júri, uma vez que seus integrantes cada vez mais se tornam altamente
especializados nas áreas atinentes ao Tribunal do Júri, tais como: especialização na escolha
dos jurados, eficiência como orador nos debates do Tribunal do Júri, conhecedor das áreas da
criminologia, psiquiatra e psicologia forense, criminalística e medicina legal, entre tantas
outras áreas relacionadas ao seu intenso trabalho nas lides do Tribunal do Júri.
Nos Estados Unidos, cada município tem um promotor, conhecido como o Promotor
Distrital (district attorney), ou Procurador do Condado (county prossecutor), que geralmente
é eleito pelo público a cada quatro anos. O Ministério Público americano é o único órgão com
a autoridade legal para acusar alguém de um crime. O seu papel não é apenas julgar casos
criminais, mas garantir que a justiça seja feita para no lugar em que o crime foi cometido.
Portanto, o Ministério Público americano não é obrigado a processar uma pessoa a menos que
a evidência seja suficiente para justificar um julgamento. O promotor público tem uma pesada
responsabilidade, um grande de poder e uma grande quantidade de energia. O escritório do
procurador distrital é composto por uma série de outros promotores (ou vice advogados do
condado), e, dependendo do tamanho do escritório e da carga de trabalho de acusação, a cada
promotor é atribuída uma função específica dentro do departamento, podendo ser atribuídas
funções junto a um tribunal inferior para representar o estado durante todo o processo inicial
de pessoas acusadas por um crime. Outro advogado pode realizar todos os exames
preliminares; outro pode processar os infratores nas contravenções ou lidar com todos os
198
- DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a
sociedade criminógena. 2ª Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 475.
101
assuntos de trânsito, enquanto outro advogado mais experiente pode ficar com os processos de
maior repercussão e importância199.
Contudo, hoje se trabalha na base da especialização. A acusação vertical (vertical
prossecution) é um método relativamente novo, em que um membro do Ministério Público
americano trata de todos os casos referentes a um determinado assunto. As jurisdições estão
começando a usar este método em casos sensíveis, tais como abuso sexual infantil ou assédio
sexual. Isso também permite que a vítima lide com apenas um procurador, com quem ele ou
ela pode desenvolver um relacionamento, e permite que o Ministério Público desenvolva uma
especialização em determinados casos. Promotores do condado estão usando esta abordagem
em certos tipos de casos, como agressão sexual, acusação de quadrilha e roubo de carros.
Como ressaltado por William F. Mcdonald, no âmbito do Ministério Público americano,
alguns promotores podem controlar o calendário do tribunal; alguns na defesa de populações
hipossuficientes, outros através de decisões de condenação e de barganha; outros fazendo
investigação extensa e trabalho policial; alguns desempenhando um papel ativo no Serviço
Especial de proteção de vítimas e testemunhas, e outros participando ativamente do lobby no
Legislativo estadual200.
A discricionariedade do Promotor de Justiça americano, também é muito grande, uma
vez que lhe cabe apreciar a suficiência das provas, a legalidade do comportamento do policial,
a gravidade do crime, o comportamento da vítima, o risco para a segurança pública, os
sentimentos da comunidade quanto à infração, a possível punição após a condenação e se a
punição é obrigatória, o papel da pessoa no crime, os antecedentes do infrator, a vontade do
acusado de cooperar com a investigação ou processo penal, os motivos do reclamante, bem
como o impacto do julgamento sobre a vítima, especialmente se a vítima é jovem. Ressalte-se
que esta não é uma lista exaustiva201.
O Ministério Público americano ainda dispõe de assistência jurídica, e uma estrutura de
investigação, podendo intimar diretamente a as testemunhas e ter controle direto sobre as
provas que são trazidas diretamente para eles. Isto dá ao promotor uma grande quantidade de
controle sobre o processo. O controle de um promotor deriva de manusear o inquérito e é
reforçado por outros fatores: os promotores costumam desenvolver uma relação de confiança
trabalhando com jurados, no qual eles estão dispostos a confiar no julgamento do promotor e
199
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3ª Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 107.
200
- MACDONALD, William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor ed. - Beverly Hills [u.a.]: Sage Publ., 1979. - 279
S. - (Sage criminal Justice System Annuals; 11), 1979, p. 18.
201
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3ª Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 108.
102
seguem a sua liderança. Em casos federais que tendem a envolver crimes que são mais
complexos do que os processos em causa no Estado, os jurados também confiam no promotor
de orientação para lidar com as complexidades legais de uma investigação. A sua dependência
do Ministério Público é exacerbado pela não permanência de um grande júri, e o fato dos
jurados servirem por um tempo limitado e normalmente se reunirem apenas uma ou duas
vezes por semana202.
Ao Ministério Público como instância formal de controle do crime interessa, de forma
quase exclusiva, a sua função de deduzir a acusação ou de ordenar o arquivamento no
processo penal. A sua importância como instância de seleção advém, na verdade, do fato de
ele ser o gate-keeper do sistema jurisdicional de resposta ao crime e, por isso, o responsável
principal pela mortalidade dos casos criminais. Como afirma Sessar, “se a vítima é a instância
mais importante quanto à iniciativa de controle do crime, o Ministério Público é seguramente
a mais importante no que toca ao seu desfecho”203.
Apesar disso, a ação penal é, para o Ministério Público, indisponível. Podemos destacar
a importância do princípio em estudo afirmando que ele preserva os fundamentos essenciais
do Estado de Direito, porquanto põe a Justiça Penal a salvo de suspeitas e tentações de
parcialidade e arbítrio. Se fosse possível aos órgãos públicos encarregados do procedimento
penal apreciar da conveniência do seu exercício e omiti-la por inoportuno, avolumar-se-ia o
perigo do aparecimento de influências externas, das ordens mais diversas, na administração da
Justiça Penal e, mesmo quando tais influências não lograssem impor-se, ocorreria o perigo de
diminuir (ou desaparecer) a confiança da comunidade na incondicional objetividade daquela
administração204.
Modelo de legalidade e natureza judiciária da função do Ministério Público que são
determinantes, no início do século XX: “se a soberania está interessada em promover o
procedimento criminal, o órgão ao qual deve caber essa função tem de ser o judiciário, visto
que a este compete restaurar a ordem que foi perturbada (...), portanto, o Ministério Público
quando promove a ação penal, não deve considerar-se como representante do Poder
Executivo; apenas representante do Estado e órgão da lei”. O que lhe permitia concluir de
forma decidida: “O Ministério Público deverá, como os magistrados judiciais, reconhecer
202
- BRENNER, Susan W.; LOCKART, Gregory G. Federal grand jury practice. Criminal pratice Series,
Lockhart. Edition, 2005, p. 34.
203
- DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a
sociedade criminógena. 2. Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 471.
204
- DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 128
103
apenas o império da lei e a ação disciplinar dos seus superiores, que por sua vez devem ser
absolutamente independentes do Governo”205.
A especialização do membro do Ministério Público, por evidente, se reflete em sua
atuação no Tribunal do Júri, uma vez que seus integrantes cada vez mais se tornam altamente
especializados nas áreas atinentes ao Tribunal do Júri, tais como: especialização na escolha
dos jurados, eficiência como orador nos debates do Tribunal do Júri, conhecedor das áreas da
criminologia, psiquiatra e psicologia forense, criminalística e medicina legal, entre tantas
outras áreas relacionadas ao seu intenso trabalho nas lides do Tribunal do Júri.
No Brasil, a única instituição que saiu de fato fortalecida foi o Ministério Público, com
ampliação das suas garantias e funções, tornando-se um verdadeiro Poder Social, do qual se
espera a maior combatividade possível, pois, desatrelado do Executivo, tanto na órbita federal
como na estadual, assim como impedido de exercer a política partidária, poderá tornar-se um
órgão realmente independente, capaz de velar pela Constituição e suas leis, lutando em favor
da sociedade. É o que todos esperamos dessa instituição206.
O Ministério Público é um órgão autônomo de administração da justiça, “autônomo” no
sentido de independente dos tribunais, embora com ele material e funcionalmente
conexionado, e dotado de estrutura e organização próprias, e também dos demais órgãos do
poder central, regional e local, e de administração da justiça, enquanto participando da
realização do direito no caso concreto, atua unicamente subordinado aos valores da verdade e
da justiça. É em razão dessa qualidade do Ministério Público que se considera que atribuir-lhe
a competência para dirigir as investigações pré-acusatórias - o inquérito - é ainda uma
garantia para os cidadãos e uma garantia para a coletividade, uma garantia de realização da
justiça207.
No Brasil, o art.º 127 da Constituição Federal declara que o Ministério Público é
instituição, permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis. O que
caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um
lado à divisão do trabalho, por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em
nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as
mesmas funções. O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração
205
- MESQUITA, Paulo Dá. Processo Penal. Prova e sistema judiciário. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 35.
206
- NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 8-9.
207
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002, p. 418.
104
(não do Judiciário), através da polícia, como se lê nos incisos do art.º. 144 da Constituição, e
do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (art.º.
129, I da Constituição Federal).
Esta especialização indica que existem promotores especializados, para a defesa da
ordem jurídica como um todo (constitucionalmente e na federação), bem como parcialmente
(nos Estados-membros e nas varas especializadas).
No Tribunal do Júri, notadamente, o Promotor de Justiça especializado, defende a vida,
uma vez que no Brasil o Tribunal do Júri é competente, para o julgamento dos crimes dolosos,
tentados ou consumados, contra a vida.
Encontramos as seguintes características do Tribunal do Júri no Brasil: a) os juízes são
tirados do povo; b) decidem por íntima convicção (jurados) e através do livre convencimento
motivado (Juiz-Presidente); c) tratam matérias de fato (jurados) e de direito (Juiz-Presidente);
d) há divisão de trabalho entre o jurado e o juiz-Presidente; e) tutela o direito de liberdade,
visto que se encontra no art.º. 5º, XXXVIII da Constituição Federal 208; f) a competência para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados: homicídio doloso,
simples, privilegiado ou qualificado; participação em suicídio; infanticídio; aborto e genocídio;
g) é um órgão especial da justiça comum, estadual e federal; h) é um órgão colegiado
heterogêneo e temporário.
Ressalte-se, que esta especialização leva a um excessivo protagonismo do Ministério
Público no Tribunal do Júri, levando a um desequilíbrio das partes no processo, e tendo
repercussão no processo justo e imparcial.
2. Diversificação e acordo no âmbito do Tribunal do Júri: os instrumentos de política
criminal do Ministério Público
Neste capítulo, vamos introduzir os instrumentos de acordo do Ministério Público,
ainda na forma de protagonismo no Tribunal do Júri, e como estas formas de acordo vão de
encontro a uma política criminal ditada pelo Ministério Público americano.
208
- A doutrina é vaga no que diz respeito ao bem jurídico que é tutelado pelo Tribunal do Júri. Caso o Tribunal
do Júri encerre algum direito fundamental, ou apenas um direito, deve corresponder ao de ser julgado pelo povo,
por seus próprios pares.
105
Em regra, não existe lugar para o acordo no Tribunal do Júri, tendo em vista que cabe à
instituição o julgamento dos crimes mais graves do ordenamento jurídico, mas existem
exceções, como se verá oportunamente. 209
Particularmente, quanto ao aspecto teleológico da integração funcional, a resultante
decorre da aproximação entre as finalidades procuradas com a adoção dos acordos em sede do
processo penal e aquelas perseguidas através da imposição das sanções penais: retribuição na
medida da culpabilidade, prevenção geral e especial. É de se registar, inclusive, que o
defendido diálogo necessário entre o Direito Penal e o Processo Penal, particularmente em
relação aos ritos consensuais, não deve ser estabelecido apenas num único sentido, ou seja,
aquele partindo do segundo para o primeiro; diversamente, também o Direito Penal deverá
moldar-se aos novos ritos processuais, fornecendo a tutela indispensável para que eles tenham
plena atuação. Fala-se mesmo em “una riforma indiretta e non dichiarata del diritto penal e
sostanziale”, pela via do processo penal, particularmente no que se refere às hipóteses em que
o consenso pressuponha uma redução operada na medida da pena a ser imposta. Adequada,
pois, a advertência de Marzadurl de que a adoção de novos ritos processuais com base em
acordo entre as partes exige uma “articulação calibrada” de todo o sistema penal, não sendo
acertada a atribuição a uma Lei Especial, limitada na sua possibilidade de reforma, a
responsabilidade da introdução de uma “orgânica e complexa operação de política processual
a favor de um radical potenciamento das formas de flexibilidade do rito”210.
Na Espanha, as partes podem acordar quanto à dissolução do júri caso haja consenso no
sentido de se condenar o réu, mas a pena não poderá ser superior a seis anos de privação de
liberdade, isoladamente; ou cumulativamente, pena de multa ou privação de direitos. Na
mesma orientação, não obstante o Ministério Público estar sujeito ao princípio da legalidade,
atuando com sujeição à Constituição, às leis e demais normas do ordenamento jurídico
209
- Acordo" ou “conciliação” no processo penal são eufemismos que presumivelmente designam a reação do
processo penal à sua saturação. Esta saturação deve ser creditada à específica hipertrofia do direito penal
material, pelo que também ela é um problema “moderno”. Não é por mera coincidência que precisamente as
matérias penais “modernas” - ambiente, droga e sistema económico - são apontadas pela doutrina como os
campos mais apropriados para a realização de acordo ou conciliação. No estado catual, ainda não é possível
prever qual dentre as formas de conciliação indicadas pela acirrada discussão doutrinária irá prevalecer e
impregnar o processo penal do futuro. Ainda assim, já é possível avistar onde esta viagem vai dar e quais os
traumas político-legislativos ficarão pelo caminho, in: HASSEMER,Winfried. História das ideias penais na
Alemanha do Pós-Guerra. Lisboa: Associação Acadêmica Faculdade de Direito de Lisboa, 1995,p.68.
210
- FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Lisboa: Almedina,
2004, p.157.
106
espanhol (art.º 105 da LECRIM), pode ele dispor do conteúdo material do processo e com
“imparcialidade, objetividade e independência funcional” retirar a pretensão acusatória com
consequente dissolução do conselho de sentença e prolação de sentença absolutória 211.
Como nos países em que o sistema acusatório permite a independência do Ministério
Público, o Ministério Público espanhol pode postular pela absolvição, sendo que neste caso o
conselho é dissolvido e o réu, absolvido. Ou seja, não se submete ao júri se o Ministério
Público retirar a pretensão acusatória. Há forte inspiração e respeito ao princípio acusatório no
Direito espanhol por força do art.º. 6.1 do CEDH em face da interpretação jurisprudencial
efetuada pelo TEDH, o que, por si só, desautoriza julgamento se não há mais pretensão
acusatória212.
É, no entanto, necessário dizer que o Código de Processo Penal traz uma distinção clara
entre os crimes graves e os pequenos crimes. São criados dois diferentes espaços, a favor de
uma solução ou consentimento nos casos dos pequenos crimes. No caso da criminalidade
grave ou violenta, a lei, permite uma rutura entre o acusado e a estrutura social e requer
formalização e a instauração do Juízo, enquanto na pequena criminalidade existe uma aposta
na reconciliação entre o acusado e sociedade, através de um processo de pacificação e até
mesmo da eliminação da reação do Direito Penal. O pequeno e o médio crime são terrenos
naturais para criar os espaços de assentimento. Mas é nestes que surgem no Código as
211
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2009, p. 55.
212
SENDRA,Vicente. Derecho Procesual Penal. 3ª ed. Madrid: Codex, 1999, p. 78. Em segundo lugar, um
outro exemplo, mais recente ainda, que ilustra bem a tendência aludida, é o das controversas alterações de Março
de 2003 ao já citado Protect Act e que tomaram o nome do republicano da Flórida (Tom Feeney) que as propôs
(Feeney Amendment) já chamadas “( ... ) the saddest and most counterproductive episode in the evolution of
federal sentencing doctrinee?'. Para o que aqui nos importa, do que se tratou aí, a pretexto de uma excessiva
indulgência dos juízes, foi de limitar a possibilidade de aplicarem pena abaixo do previsto nas guidelines
(downward departures), eliminando-se muitas das hipóteses até aí previstas. Mas, como nota Bibas, do que se
tratou, na verdade, foi de limitar o poder de o juiz fazê-lo unilateralmente; ou melhor ainda, ao fazer depender as
atenuações de pena - seja por aceitação de responsabilidade, seja por cooperação com as autoridades, ou no
âmbito de um fast-track program - de requerimento do M.P., do que se curou foi, uma vez mais, de conferir ao
prosecutor um poderoso instrumento de negociação. Posto que as atenuações por substancial assistance, não
eliminadas pelo Feeney Amendment, ocorrem em um sexto de todas as penas aplicadas no âmbito das Fed. Sent.
Guid., é bem provável que a ratio do Feeney Amendment esteja mais no fortalecimento da posição do M.P. do
que numa tentativa de contrariar a suposta indulgência dos juízes,In: Albergaria, Pedro Soares. Plea
bargaining.Aproximação à Justiça Negociada nos EUA.Coimbra: Almedina, 2007, p.98.
107
oportunidades e o consenso, porque que o Ministério Público tem sobre a acusação várias
soluções, além de julgamento e punição213.
3. A plea bargaining no Tribunal do Júri americano
Comecemos este capítulo com a “época da descoberta da “plea bargaining”. Essa
descoberta foi fruto de várias comissões que, na década de 20/30 do séc. XX e a diferentes
níveis (federal, estatal e local), estudaram o funcionamento da justiça penal norte-americana,
então mergulhada em profunda crise. Uma delas, destinada ao estudo da justiça penal na
cidade de Cleveland, foi entregue à direção de um dos mais famosos juristas (e também
eminente botânico) norte-americanos da primeira metade do séc. XX, Roscoe Pound, que
depois convidou para ser seu codiretor Felix Frankfurter. Essa comissão surgiu, como as
demais, no contexto do crime wave que então assolava os meios urbanos, mas teve como
curioso elemento detonador o escândalo subsequente ao julgamento midiático de um juiz,
acusado de conspiracy num homicídio, que, absolvido, veio a saber-se ter subornado uma
testemunha. O relatório serviu de ampla base a uma das mais significativas obras de Pound,
Criminal Justice in América, escrita em 1930. Em geral, a experiência norte-americana não
divergiu sensivelmente da inglesa, na qual tem boa parte das suas raízes, durante muito tempo
avessa à guilty plea. Como refere Fanchiotti, citando Blackstone, só no último quarto do séc.
XIX a guilty plea “encontra hospitalidade com uma certa frequência nos repertórios
jurisprudenciais ingleses”. Antes, e desde o séc. XVII é encarada com “uma feroz oposição
seja por parte da doutrina seja por parte da jurisprudência (...) inclinada a encorajar o arguido
confesso a retratar a declaração transformando-a numa plea of not guilty”214.
De entre a multiplicidade dos fatores sociais e econômicos que se vêm alinhando como
tendo força explicativa do desenvolvimento e afirmação do fenômeno da plea bargaining,
conta-se a intensa industrialização da nação americana posterior à guerra civil,
industrialização que então se consolidava e colocava a América, nesse particular, como
segunda potência mundial, e, bem assim, o exponencial aumento da população (de 4 milhões
em 1800 para 81 milhões em 1920), sobretudo a população urbana (de meio milhão em 1830
213
- MOURA, José de Souto. Le procés pénal au Portugal. Procès pénal et droits de l’homme, in: DELMAR-
MARTY, Mireille (Coord.). Paris: Press Universitaires de France, 2003, p. 95.
214
- FANCHIOTTI, Inoltre. Politica criminale e giudizio direttissimo. Milano, 1980, p. 62. Também sobre essa
resistência inicial, V., SPENCER, European Criminal Procedures, Cambridge: Cambridge University Press, p.
17., e ALSCHULER, L. & Soe'y Rev., 13 (1979), p. 214 e ss.
108
para 30 milhões em 1900), devido, nomeadamente, às compactas vagas de imigrantes que
chegavam aos portos americanos. Como é óbvio, essa efervescência, além de potenciá-los,
proporcionou a redefinição dos conflitos interpessoais, agora mais refratários às questões que
atormentavam a velha América rural, e complexificou-os. Portanto, mais intenso recurso a
mecanismos de resolução formal de conflitos, em detrimento daqueles outros informais (v. g.,
a família, as organizações religiosas, etc.), e o consequente aumento da pressão processual215.
O aumento da pressão das pendências é, todavia, tão só a “cara” de que o refinamento e
complexificação do processo penal é a “coroa”: ambas determinaram um significativo
aumento do trabalho. Com efeito, conforme demonstrou Feeley, a tensão naturalmente
resultante da morosidade do julgamento por júri não se fez sentir até ao século XIX. Até então
o jury trial ocorria em geral sem a presença de advogados em representação da defesa e da
acusação; e o arguido, mais do que clamar por inocência e pugnar pela absolvição,
concentrava os seus esforços na obtenção de clemência e benevolência.
Tudo justificava a caracterização do jury trial pela conhecida expressão de mera
“alteração” entre o arguido e o representante da acusação perante o juiz e o júri e a
aproximação singular do seu figurino àquele outro da atual sentence hearing ou do processo
de plea bargaining. Assim, pode bem dizer-se com aquele autor que a existência de uma
“época de ouro” do jury trial não passa, em certo sentido, de uma mistificação histórica: entre
o jury trial do século XVIII e o processo de plea bargaining do século XIX existirão menos
soluções de continuidade do que se poderia supor. É que mesmo tendo por correto que o
“nascimento” do adversary system e as garantias processuais que lhe são próprias e o
complexificam (a hearsay rule, as ruies of evidence, a utilização de peritos, a participação de
advogados em representação da defesa e da acusação, etc.) se situa no início do séc. XVIII,
consolidando-se do ponto de vista positivo, em 15 de dezembro de 1791, com a entrada em
vigor das IV, V,VI e VII Emendas à Constituição relativas ao processo penal, o certo é que
essa mutação formal ficou, salvo casos excepcionais (e, em geral, em função do relevante
estatuto e possibilidades do arguido), longos anos (sensivelmente até meados do século XIX)
como que “adormecida”, sem manifestação prática. Só no século XIX, com a maciça
afluência dos juristas ao processo penal, quer em representação da defesa, quer da acusação,
numa palavra, com a profissionalização (lawyerization) do processo, é que as inovações
processuais formalmente introduzidas no século XVIII se tornaram em law in action, fazendo
215
- FISHER, George. Plea bargaininng’s triumph. A history of plea bargaining in America. California:
Stanford, 2003, p. 34.
109
muito mais morosos os julgamentos por júri e necessária a procura de formas expeditas de
resolução de casos criminais. Estava criado o “processo bifurcado”: “um decrescente número
de casos era tratado por um Tribunal de Júri cada vez mais complicado e um crescente
número de casos era resolvido num processo rápido de guilty pleas e plea bargaining
dominado por advogados”216.
4. A discricionariedade do Promotor de Justiça americano: características, finalidades,
requisitos e fiscalização no Tribunal do Júri
Como se observa uma das características mais marcantes do sistema americano é a
discricionariedade dos atos do Promotor de Justiça. O promotor controla e supervisiona todo o
inquérito, sendo o responsável pela correção e efetividade da colheita de elementos
probatórios. O Chefe da Promotoria é, na maioria das vezes, eleito, dispondo de verbas
significativas e pessoal próprio e efetuando diligências com razoável autonomia, sendo
requerida autorização judicial nos casos em que estão envolvidos direitos básicos dos
investigados. Pode arquivar inquéritos por conta própria; quando dá curso à ação, submete a
denúncia, em alguns estados, ao Grand Jury. Geralmente, ele oferece a denúncia diretamente
ao juiz-presidente do Petty (ou Petit) Jury. É aí que tem lugar a plea bargaining, oportunidade
216
- FEELEY, Malcolm M. Legal Complexity and the Transformation of the Criminal Process: The Origins of
Plea Bargaining. Israel L. Rev., 31, 1997, p. 190. Os acordos desformalizam o processo penal, abreviam-no,
tornam-no mais barato e aumentam a capacidade da justiça penal de processar maior número de casos. Os
acordos têm uma série de princípios constitucionais e processuais fundamentais como inimigos evidentes:
publicidade das audiências (porque a conciliação requer discrição e sigilo); juiz legal (porque a tendência para
introduzir a participação de juízes leigos também nas audiências de julgamento está pouco desenvolvida);
princípio da legalidade (porque, compreensivelmente, não será o conteúdo do direito penal material aplicável ao
caso que guiará a decisão final, e sim a avaliação oportunista das perspectivas de desfecho do processo e da
disposição dos “partners” para o acordo); princípio inquisitório (porque o “grande achado” do acordo consiste
exactamente em evitar investigações de outro modo inevitáveis); nemo tenetur se ipsum accusare (porque só faz
sentido participar numa conciliação se se tem algo para oferecer); igualdade de tratamento (porque se deve
proceder de tal modo que o acusado pouco disposto ou pouco capaz de cooperar seja, por esta mesma razão,
tratado com mais rigor), in:HASSEMER,Winfried.História das ideias penais na Alemanha do PósGuerra.Lisboa:Associação acadêmica Faculdade de Direito de Lisboa, 1995,p.69.
110
em que a acusação pode pleitear uma plea of guilty de iniciativa do acusado em troca de uma
capitulação do crime mais branda217.
O estatuto jurídico do Ministério Público diferencia-se, desde logo, pela extensão do seu
domínio, isto é, pelo número e importância das atribuições que lhe são legalmente cometidas.
Quanto a isto, é manifesta e exemplar a distância que separa v. g.,o prosecutor americano do
Ministério Público europeu continental, de modelo francês. A história do Ministério Público
na América é a história da progressiva e irreversível expansão do seu domínio, acabando por
sobrepor em larga medida à da polícia e do tribunal. É sistemático, a este propósito, o que se
passou com a plea negotiation, segundo McDonald uma nítida incursão no terreno do tribunal
e uma manifestação típica da confusão de papéis que existe na administração de justiça
americana. De apenas tolerado ou implicitamente aceite, o instituto da plea bargaining
acabou por ganhar foros de cidadania. A ponto de hoje decorrer, pode dizer-se, à margem do
controle do tribunal, o qual, na prática, se limita a homologar os seus resultados. Ainda na
linha da expressiva caracterização de McDonald: “a indústria da justiça criminal americana
converteu-se, nos últimos dois séculos, de uma pequena tarefa de amadores, a gigantesca
engrenagem burocrática ocupada por profissionais o tempo inteiro. O velho sistema assentava
217
- ARAÚJO, Nádia de; ALMEIDA, E. Ricardo. O Tribunal do Júri nos Estados Unidos - sua evolução
histórica e algumas reflexões sobre seu estado atual. in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 4 , nº 15,
Julho-setembro, 1995, p. 211. Cf: a doutrina portuguesa, na defesa de uma maior margem de discricionariedade
real do MP: Nesta mesma linha, da restrição das margens da discricionariedade real, parece-nos importante
atribuir densidade à obrigação do MP de fundamentar a decisão de não encaminhar o processo para as formas
consensuais, designadamente o processo sumaríssimo, verificados que sejam os pressupostos abstratos
respetivos. Essa forma de fundamentação de pendor "negativo", concisa mas com base em factos determinados,
parece-nos ser mais incisiva no desencorajamento do recurso indevido à forma comum. A consagração expressa
de nulidade para a violação desse dever de fundamentação reforçará claramente esse potencial. Por fim, é
manifesto que o locus processual próprio para a atualização desse dever é o despacho de encerramento do
inquérito. Naturalmente, a obrigação do MP, até aqui vigente, de fundamentar pela negativa, mas em concreto a
não aplicabilidade de pena de prisão (artigo 394.º do CPP), deixa de fazer sentido à luz do caminho que
propomos de, em certos pressupostos, estender esta forma processual às penas de prisão; e a mais disso,
aproveitamos o ensejo para observar que aquela redação vigente se mostra inadequada e até contraproducente do
ponto de vista do objetivo de maximização dessa forma consensual, uma vez que na prática resulta em que os
concretos agentes do MP se veem mais onerados quando seguem a via a que a lei alegadamente atribui
preferência! Estas razões justificam uma proposta de alteração da regra, passando o MP, sob pena de nulidade, a
ter de fundamentar, de modo conciso mas com base em factos determinados, a razão pela qual não promove a
aplicação da suspensão provisória do processo ou do processo sumaríssimo, in,VV.AA. Mudar a Justiça Penal.
Linhas de Reforma do Processo Penal Português (coordenação, António Latas). Lisboa: Almedina, 2011,p.92.
111
em três componentes fundamentais: a vítima, o juiz e o júri, sendo o julgamento pelo júri a
forma principal de solução. Os principais componentes do sistema atual são a polícia, o
Ministério Público, o juiz e os estabelecimentos de correção, sendo a decisão do Ministério
Público de não aceitar ou de arquivar o processo a forma mais corrente de solução. Acresce
que a maior parte das condenações são obtidas mediante negociações em que o Ministério
Público normalmente participa. Desta transformação resultou que a figura do Ministério
Público passou, de um papel virtualmente inexistente, a ocupar aposição de protagonista do
sistema. Muito deste crescimento deu-se à custa da deslocação de outras componentes, (...) a
polícia, o tribunal (...) o juiz e o júri, a quem o Ministério Público continua a retirar a
competência para determinar a culpa e proferir a sentença”218.
Um dos limites ao exercício da ação penal por parte do Ministério Público corre sob a
denominação de proibição da selective prosecution, isto é da ação penal exercida de forma
discriminatória. Com esta proibição, de criação jurisprudencial, pretende-se evitar que o
Ministério Público exerça o seu poder seletivamente, com base em critérios arbitrários, como
a raça, o sexo, o credo, etc. A sua matriz constitucional é, portanto, a equal protection clause,
constante da XIV Emenda à Constituição Federal. A origem daquela doutrina remonta a um
famoso caso (Yick Wo v. Hopkins) apreciado pelo Supremo Tribunal Federal em 1886. Esse
caso, porém, relevou da ordem administrativa pelo que só muito mais tarde, em 1962 (Oyler
v. Boles), ela se estendeu à ordem penal, onerando o Ministério Público. De todo o modo, a
prova dos requisitos que a jurisprudência estabeleceu como exigíveis para a procedência de
uma alegação de discriminatory prosecution é de tal forma difícil para o arguido que os casos
de sucesso são extremamente raros. Esses requisitos são dois, um objetivo e outro subjetivo:
de acordo com o primeiro, que com algum luxo classificatório pode também subdividir-se,
tem o arguido que alegar e provar não só que foi selecionado como tal em função de um
critério arbitrário, nos termos sobreditos, mas ainda que outros indivíduos colocados nas
mesmas circunstâncias não o foram (discriminatory effect); de acordo com o segundo,
impende sobre o arguido o ônus de alegar e provar que a singularização dele no caso concreto,
segundo critério arbitrário, ocorreu na sequência de uma opção consciente e deliberada por
parte do acusador (discriminatory purpose).
O Ministério Público, desta forma, pode simplesmente optar por não arquivar as peças
de investigação. Se o assunto for menor e realmente parecer ser mais de um litígio civil entre
218
- DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a
sociedade criminógena. 2. Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1977.p. 475.
112
duas pessoas do que um crime público, o prossecutor pode chamar ambas as partes para o
escritório e tentar resolver a situação sem ação judicial. Em alguns casos que são menores,
mas de natureza criminosa, o promotor pode chegar a um acordo com a defesa, e suspender os
processos criminais por algum período de tempo, um ano, por exemplo. Se o réu não
reincidir, o processo ou o inquérito policial é arquivado219.
A diretiva da American Bar Association, separando-se de sua posição inicial
adotada em 1968, reconhece ao juiz um papel ativo, como presidente das sessões
negociais, indicando o acordo aceitável e suas consequências. Esta ideia de uma plea
bargaining trata de legalizar o procedimento advindo das confissões obtidas, que
caracteriza o cenário negocial, mormente ante a soberania ilimitada do órgão público
de acusação, próprio do sistema americano220.
A plea bargaining, sem sombra de dúvida, coloca excessivo poder, nas mãos do
Ministério Público americano, que tem em seu favor a balança da acusação. Como
veremos adiante, uma das principais finalidades da plea bargaining,é a obtenção da
confissão do acusado, que muitas vezes confessa o delito, tão-somente para livrar-se
dos inúmeros interrogatórios e da acusação do Ministério Público.
Referida diretiva, ofende o devido processo legal, no que tange ao processo imparcial
e justo, tendo em vista, que os acusados, aceitam a barganha para livrar-se do peso do
processo penal.
Tem entendido a doutrina brasileira que a simples submissão de uma pessoa ao
processo penal, por si só, é causa de constrangimento, em não havendo a chamada “justa
219
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3 ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 108. Por fim,
não só ao nível legislativo se nota um progressivo empobrecimento do poder sentenciador do juiz, em favor do
M.P. Também como resultado prático da recente e marcante decisão da Suprema Corte em Apprendi v. New
Jersey, aquele poder do M.P. terá saído fortalecido. Nela, o Tribunal quebrou a distinção, mais ou menos
sedimentada, entre elementos do crime (elements of an offense) e factos relevantes para a pena (sentencing
facts), em termos de aqueles terem de ser provados perante um júri e beyond a reasonable doubt e de bastar,
quanto aos últimos, serem determinados pelo juiz e mediante mera preponde rance of the evidence, e declarou
que “The Constitution requires that any fact that increases the penalty for a crime beyond the prescribed
statutory maximum, other than the fact of a prior conviction, must be submitted to a jury and proved beyond a
reasonable doubte” O sentido dessa decisão é o de, aparentemente, fortalecer a participação dos cidadãos na
administração da justiça, redesenhando o equilíbrio de poderes entre o juiz e o júri, rectius, limitando, em favor
do órgão popular, a judicial discretion em matéria setenciadora,In: Albergaria, Pedro Soares. Plea bargaining.
Aproximação à Justiça Negociada nos EUA.Coimbra: Almedina, 2007, p.75.
220
- Standards for criminal justice, plea discussions and plea agreements, 1 980, stand, 14.3.3
113
causa”, que alguns identificam como a quarta condição da ação.221 Afrânio da Silva Jardim,
também partidário do entendimento de que o processo já é em si uma espécie de pena para
quem responde injustamente, entende que a justa causa é suporte probatório mínimo em que
se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já
atinge o chamado status dignitatis do imputado. 222
5. Justificativas para a utilização da plea bargaining
Em coadunação com o capítulo anterior, verificamos o superfortalecimento de uma parte
(MP), em detrimento das outras partes e do próprio Tribunal do Júri. È da plea bargaining,
que ele tira sua força, pois a maior parte dos casos é negociável, e tem em mira a necessidade
criada em torno da instituição, para “ganhar” os casos ou mesmo selecioná-los, para
julgamento. 223
O critério fundamental que preside a conduta do Ministério Público resulta da
necessidade de ganhar casos ou, talvez mais rigorosamente segundo Skolxick, da
preocupação de acima de tudo não os perder. É esta preocupação que dita a atitude inicial
do Ministério Público quando, para se decidir pela aceitação ou não do processo, começa
por classificar os casos como “bons” ou “fracos”. E também aqui a vítima, com a sua
221
- Reputamos correta a lição de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, sustentando que a justa causa, em
verdade, espelha uma síntese das condições da ação. Inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação penal,
in: Justa causa para a ação penal- doutrina e jurisprudência: Revista dos Tribunais. São Paulo, p. 221.
222
- JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 2ª Ed.. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 1999. P. 95.
223
- Em segundo lugar, um outro exemplo, mais recente ainda, que ilustra bem a tendência aludida, é o das
controversas alterações de Março de 2003 ao Protect Act e que tomaram o nome do republicano da Flórida
(Tom Feeney) que as propôs (Feeney Amendment) já chamadas “( ... ) “the saddest and most counterproductive
episode in the evolution of federal sentencing doctrinee?'. Para o que aqui nos importa, do que se tratou aí, a
pretexto de uma excessiva indulgência dos juízes, foi de limitar a possibilidade de aplicarem pena abaixo do
previsto nas guidelines (downward departures), eliminando-se muitas das hipóteses até aí previstas. Mas, como
nota Bibas, do que se tratou, na verdade, foi de limitar o poder de o juiz fazê-lo unilateralmente; ou melhor
ainda, ao fazer depender as atenuações de pena - seja por aceitação de responsabilidade, seja por cooperação com
as autoridades, ou no âmbito de um fast-track program - de requerimento do M.P., do que se curou foi, uma vez
mais, de conferir ao prosecutor um poderoso instrumento de negociação. Posto que as atenuações por substancial
assistance, não eliminadas pelo Feeney Amendment, ocorrem em um sexto de todas as penas aplicadas no âmbito
das Fed. Sent. Guid., é bem provável que a ratio do Feeney Amendment esteja mais no fortalecimento da posição
do M.P. do que numa tentativa de contrariar a suposta indulgência dos juízes, in:Albergaria, Pedro Soares. Plea
bargaining. Aproximação à Justiça Negociada nos EUA.Coimbra:Almedina,2007, p.32.
114
competência de ação, desempenha um papel de relevo. É o que mais uma vez demonstra,
de forma impressiva, o estudo de Holmstrom e Burgess sobre a vítima da violação, na sua
interação com o Ministério Público. À semelhança da polícia e do pessoal do hospital,
também o Ministério Público tem um estereótipo do que seja a vítima ideal do crime de
violação e dos casos que podem fornecer “boas testemunhas”. “Querem uma vítima que
desempenhe um bom papel de testemunha. Se o caso termina em absolvição há a
tendência para censurar a vítima pelo insucesso (...). Para ser uma boa vítima, ela deve
acima de tudo ser capaz de oferecer um testemunho explícito e consistente”224.
Como justificação para a plea bargaining, os partidários do instituto buscam a
justificação de sua validez na eficácia que se obtém desde a perspectiva da redução de
cortes do serviço judicial que se evitam mediante esta prática. Também se busca dar o
tratamento adequado a cada caso específico, bem como a proteção do acusado frente a
reação dos jurados em determinados delitos225.
Para além da tentativa de fundamentação filosófica, uma base criminológica para
o modelo de diversão e, por via de consequência, para a justiça penal consensual, pode
ser procurada a partir da teoria do labeling approach. Esta teoria criminológica parte
do substrato comum de que “as questões centrais da teoria e da prática criminológica
deixam de se reportar ao 'delinquente' ou mesmo ao 'crime', para se dirigirem,
sobretudo, ao próprio sistema de controle, como conjunto articulado de instâncias de
produção normativa e de audiências de reação”. O campo natural de investigação dessa
criminologia deixa de ser os “motivos” do delinquente para centrar-se sobre os
critérios de seleção utilizados pelas agências ou instâncias formais de controle
226
.
Uma das justificativas mais comuns para a negociação é a necessidade de
solucionar os casos o mais rapidamente possível, uma vez que, caso contrário, o
sistema do tribunal pode chegar a um impasse. Como forma de pressões para a
diminuição do número de casos, a influência das decisões de negociação, no entanto,
permanece incerta. Alschuler acredita que essas pressões são fatores de fundo que não
determinam nem que casos devem ser negociados ou em que termos. Pelo contrário,
estas pressões atuam à distância e simplesmente exigem que apenas uma parte do
número de casos sejam negociados. Mills descreve as pressões em relação ao número
224
- DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a
sociedade criminógena. 2. Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 475.
225
- ALSCHULER, A. Prosecutor’s role in plea bargaining. In: Law review. Vol. 36, 1968, p. 62.
226
- FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal, cit., p. 147.
115
de casos como tendo um impacto direto e angustiante no mecanismo da plea
bragaining227.
Um estudo do discurso também pode fornecer uma teoria que explica
completamente a prevalência de decisões negociadas. Como as atuais teorias que
sugerem que as altas taxas de declarações de culpa são devido à sobrecarga das cortes,
uma negociação com justiça substantiva, ou a troca feita entre acusação e defesa
claramente não conseguem acomodar alguns fatos sobre o fundamento da negociação,
e até mesmo a reconhecer outros. Acredita-se que cada teoria não leva em conta os
mecanismos do comportamento humano, para prever como os profissionais do direito
resolvem os casos como uma prática cotidiana em interação direta228.
A gravidade do crime penal também pode ser considerada um fator por vários
pesquisadores americanos, com o qual concordamos, uma vez que a gravidade do crime é de
fato um fator de influência na negociação. Mas descobrimos que, dentro e entre as jurisdições
existem diferenças substanciais na forma como a seriedade é definida na prática. Alguns
juízes permitiram um registro de prévias convicções para ser usado apenas em discussões de
condenação; e, esta política é compartilhada pelo Ministério Público na sua avaliação de casos
de apelo para negociação. Por outro lado, em outros lugares os promotores e juízes
prontamente consideram registros de prisões e até mesmo a suspeição do envolvimento do réu
em atividades criminosas como base para determinar a possibilidade da negociação.229
A força do caso, isto é, a produção probatória com fortes evidências contra o réu,
também contribui para a plea bargaining. A suposição de importância crucial por trás da
tomada de decisão no sistema de justiça criminal é a crença de que os advogados são capazes
de avaliar a derrota no Tribunal. Os advogados acreditam que são capazes para estimar a
probabilidade de um caso ir a julgamento, resultando em uma condenação. O programa inicial
de triagem opera na suposição de que os casos fracos podem ser identificados de forma
confiável e resolvidos prontamente. A decisão de barganha e os termos do acordo judicial são
relatados por praticamente todos os pesquisadores que abordam esta questão, posicionam-se
pela influência da força do caso. O advogado, em regra, aceita a barganha quando prevê a
possibilidade de uma condenação para o seu cliente.230
227
- MACDONALD, William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor ed., Cit. p. 153.
228
- MAINARD, Douglas W. Narratives and narratives struture in plea bargaining. in: Law societat rewiew.
Vol 22, nº 3, 1988, p. 67.
229
- ALSCHULER, A. Prosecutor’s role in plea bargaining, p. 64.
230
- MAINARD, Douglas W. Narratives and narratives struture in plea bargaining, p.76.
116
Um estudo informal pelo Instituto de Direito e Investigação Social fornece alguns
motivos para acreditar que sob certas circunstâncias os advogados são incapazes de avaliar
com precisão a força do caso. Um dos recursos na versão inicial do PROMIS 231 (Sistema de
Gestão do Ministério Público) foi um sistema de classificação do caso. O sistema é atualizado
diariamente, de acordo com uma fórmula que combina três critérios, um dos quais é a
estimativa do promotor acerca da probabilidade de uma condenação.232
Os atributos pessoais de advogado têm sido apontados para confirmar que certos
atributos (do Ministério Público e da defesa) podem influenciar tanto a decisão de fundamento
quanto os termos da negociação. Um atributo é a reputação do advogado. O segundo é a
relação pessoal entre os advogados com a parte adversária. A reputação de um advogado é
baseada em várias coisas, incluindo sua honestidade, sua disposição de ir a julgamento, e sua
capacidade de julgamento. O julgamento é um trabalho árduo em que ambos, promotor e
advogado de defesa, tentam minimizar ou evitar, até certo ponto. Alguns advogados são
conhecidos por nunca irem a julgamento. Também há relatos de advogados de defesa, que
nunca levaram um caso a julgamento para fazer a negociação. É pouco conhecido o papel da
vítima nos fundamentos da negociação.
Em uma pesquisa nacional, salientou-se que os desejos da vítima raramente eram
considerados na barganha em relação à tomada de decisão, exceto para os casos
particularmente notório e em algumas jurisdições, notadamente em casos de estupro. 233
A última conclusão encontrada pelos estudos de especialistas são as circunstâncias, bem
como vários atributos do réu ou da vítima ou outras especiais circunstâncias relacionadas com
o crime podem ser consideradas como “atenuantes”, e acredita-se influenciar a decisão da
barganha e os termos do acordo 234.
231
- Prosecutorial Management Information System.
232
- MACDONALD, William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor, cit., p.102.
233
- MACDONALD, William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor, cit., p.98.
234
- JOHANNA TERESA LAGOY et al. Plaintiffs and Appellants, v. Kenneth Leroy Clements et al.,
Defendants and Respondents.Disponivel em: «http:// www. lawlink. com/ research/ caselevel 3/ 60048 ». Acesso
em 22 de março de 2012.
117
6. Plea bargaining e a confissão da culpa
A plea bargaining, do Direito americano, também resulta de procedimentos consensuais
em busca da confissão, e aplicação de uma pena atenuante, fruto do acordo entre o Ministério
Público e a defesa. O instituto aplica-se também aos crimes de maior potencial ofensivo. No
instituto americano, visa-se de forma precípua a declaração de culpa, sendo esta a sua
finalidade principal. O Ministério Público, ante o fato de ser o sistema judiciário americano
acusatório puro, dispõe de uma maior discricionariedade na aplicação da plea bargaining235.
De qualquer sorte, pelo instituto da plea bargaining, vê-se que a atuação do Ministério
Público é irrestrita, pois vige o princípio da oportunidade pura. Ademais, este tipo de
negociação implica reconhecimento de culpa (guilty plea) e oferta de alguma vantagem
(acusação por crime menos grave ou número menor de crimes) para se obter a confissão, o
que inocorre no modelo brasileiro da transação penal. Então, evidente no sistema americano o
desequilíbrio entre Acusação e Defesa. Aliás, o próprio termo bargaining, traduzido para o
vernáculo - barganha -, significa "transação fraudulenta; trapaça".236(grifo do autor)
Investigações sobre a história de barganha, como por exemplo, Alschuler, Friedman,
Heumann, têm mostrado que confissões de culpa tornaram-se um importante fator para a
negociação, no final do século XIX e início do século XX no país, ocasionando uma maior
taxa de criminalidade e número de casos criminais a serem resolvidos. A negociação tem sido
realizada por pressões colocadas sobre os tribunais em razão do número de casos e, assim,
contribuído para o aumento das taxas de negociação, acrescido de declarações de culpa. Estas
taxas de aumento também devem ser vistas, no entanto, em relação a uma série de fortuitos
acontecimentos históricos, incluindo a disponibilidade da confissão de culpa, a resistência ao
uso de testes de ADN e outros, como a ascensão do Ministério Público como uma profissão, a
criação de modernos departamentos de polícia e o declínio frequente da autoridade do
tribunal, o surgimento de uma “nova penologia”, enfatizando a individualização da pena, e o
crescimento do Direito Penal 237.
235
- NAVES, Luciana Freire. Plea Bargaining: A Transação Penal nos Estados Unidos da América. in: Revista
da Fundação Escola Superior Do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Ano 3, nº 5, janeirojunho,1995, p. 235.
236
- ZANNATA,Airton. A Transação Penal e o Poder Discricionário do Ministério Público. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris.2001, p.30.
237
- MAINARD, Douglas W. Narratives and narratives struture in plea bargaining. in: Law societat rewiew.
Vol. 22, nº 3, 1988, p. 68.
118
Senhor indiscutível e primeiro da plea bargaining foi e é, como se sabe, o Ministério
Público. Foi na respectiva esfera que antes de todos se gerou a motivação e o incentivo para a
imposição de penas através e na sequência de um processo de negociação da declaração de
culpa. Para a emergência daquelas motivações e incentivos contribuiu, sem dúvida, a pressão
do trabalho, como vimos fruto da conjugação do aumento das pendências com a morosidade e
complexidade do processo. Mas ficar por aqui seria redutor, não podendo descartar-se, antes
pelo contrário, as respectivas especificidades institucionais e de carreira.
Em primeiro lugar, e como ponto essencial, não pode esquecer-se o modo de
provimento dos elementos do Ministério Público no cargo correspondente. Com efeito, uma
das preocupações da presidência dos Tribunais americanos, sob a direção de Andrew Jackson
foi a da democratização das instituições, democratização essa que, sensivelmente a partir de
1820, ao nível dos estados federados, intentou alcançar-se através da eleição não só do State
Attorney General (figura central do Ministério Público ao nível estadual), mas também do
Municipal Attorney, do County Attorney e do District Attorney. Assim é, ainda hoje (e, aliás,
desde 1850), em todos os Estados, à exceção de New Jersey, Connecticut, Rhode Island e
Delaware 238.
Na decisão Blackledge v. Allison ficou assentado que “a confissão de culpa e da
barganha, muitas vezes concomitantes, são componentes importantes do sistema deste país de
justiça criminal. Corretamente administrados podem beneficiar todos os envolvidos”239.
Em outra decisão, Bordenkircher v. Haye ficou decidido que não há violação a cláusula
do devido processo da Décima Quarta Emenda quando o promotor realiza uma negociação
para persuadir o acusado a confessar, outras acusações mais graves em que ele está
claramente sujeito a processo, se ele não se declarar culpado para o crime com a qual ele foi
originalmente processado240. No corpo do acórdão verifica-se que a suprema corte americana
considerou que em cada caso a solução mais rápida e eficaz aumenta o número de
condenações, proporcionando a solução mais rápida e eficaz para cada caso.241
238
- MC CONVILLE, Mike; MC CONVILLE, Michael; MIRSKY, Chester. Jury Trials and Plea Bargaining: A
True History. New York: Hart Publishing, 2005, p. 56.
239
- Blackledge v. Allison, 431 EUA 63 , 431 EUA 71 . Pp. 434 US 361 -362 Pp. 434 EUA 361 -362
240
- Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 (1978).
241
- Efetivamente, a hipervalorização da confissão que se extrai da esmagadora prevalência de pleas of guilty
ocorre porque o sistema está desenhado para ser coercivo e, porque o é, dá em que ao arguido sejam subtraídas,
por renúncia, as garantias e direitos processuais que estão preordenados as assegurar um processo justo. Não
vamos aqui repetir o que foi dito antes, acerca das tácticas usadas pelo M.P. para coagir o arguido a declarar-se
119
No caso Alford, a Suprema Corte dos Estados Unidos afirmou que não existem barreiras
constitucionais em vigor, para impedir um juiz de aceitar uma confissão de culpa de um réu,
que quer se declarar culpado, mesmo que protestando a sua inocência. Este tipo de apelo que
se tornou conhecido como Alford guilty plea 242, que difere um pouco do nolo contendere, é o
fundamento em que o arguido compromete-se a ser condenado pelo crime, mas não admite
culpa 243. O caso Alford também foi célebre, tendo em vista, que o acusado confessou o crime,
procurando o acordo, para fugir da pena capital.
Um dos pontos mais fortes do plea bargaining system, em confronto com o julgamento
por júri, é, sem dúvida, o da alta previsibilidade da pena aplicável a um determinado crime
quando as partes se dispõem à negociação: seja em função da natureza e circunstâncias do
crime, seja em função da consistência das provas em poder das partes, seja, enfim, em atenção
aos antecedentes criminais do arguido. Essa previsibilidade, que se afirma, sobretudo, no
local courts, é fruto do tratamento rotineiro e burocrático da matéria processual e da
interiorização de determinadas “normas de grupo”, com base nas quais, cada sujeito
processual sabe mais ou menos com o que contar. Como refere Walker: “ao longo dos anos,
procuradores, advogados de defesa, juízes e outros agentes da justiça estabelecem um
entendimento comum acerca de duas questões básicas: como os casos rotineiros devem ser
resolvidos e qual a punição previsível para os vários crimes. A última é comumente conhecida
como a going rate”244.
culpado, nomeadamente aquelas que desbordam dos limites legal e jurisprudencialmente impostos (como a
overcharging, a overrecomendation ou o bluffing). Apenas queremos sublinhar duas características, por assim
dizer estruturais, do sistema, que colocam sobre o arguido uma enorme pressão no sentido de aceitar a oferta do
M.P. que implica, claro está, a declaração de culpa. Em primeiro lugar, a extrema severidade das penas
aplicáveis e aplicadas aos arguidos que sejam condenados na sequência de julgamento, em confronto com as
penas aplicadas na sequência de negociação e declaração de culpa; em segundo lugar, a assimetria material entre
a acusação e a defesa, em prejuízo desta, no que respeita à informação relevante exercício de adivinhação, um
exercício de táctica processual que, amiúde, influi mais sobre o desfecho do processo do que a verdade dos
factos e do que fatores penológicos. Uma tal relevância das escolhas tácticas no desfecho do caso não é
certamente, como refere Alschuler, a marca de contraste de um sistema justo, in: Albergaria, Pedro Soares. Plea
bargaining. Aproximação à Justiça Negociada nos EUA. Coimbra: Almedina,2007,p.47.
242
- SHEPHERD, Jr.; ROBERT E. (November 2000). Annual Survey of Virginia Law Article: Legal issues
involving children. University of Richmond Law Review (University of Richmond Law Review Association)
34: 939.
243
- North Carolina v. Alford, 400 EUA 25 (1970
244
- WALKE, Samuel. Taming the System: The Control of Discretion in Criminal Justice. Oxford: University
Press, 1993, p.56.
120
Desta forma, a confissão da culpa, muitas vezes sem estar formada ou comprovada,
demonstra o excessivo protagonismo do Ministério Público americano, e abala a delicada
relação entre as partes, como já referido acima, tendo reflexo sobre a imparcialidade das
decisões que norteiam o Tribunal do Júri.
7. Plea bargaining e subtração da competência do Tribunal do Júri
Contudo há quem veja na plea bargaining, um instrumento nas mãos dos poderosos,
uma vez que serve no campo criminal de batalha dos tribunais criminais, para aumentar o
poder dos juízes e promotores, dentro de uma história que destaca o jogo de forças sociais e
minimiza o papel dos atores humanos. Segundo estudos recentes, a plea bargaining aumentou
nos Estados Unidos diante da pressão eleitoral de novos imigrantes, e da nova indústria de
criação de “linha de montagem de justiça”, que foi criando força à medida em os atores
externos, especialmente os legisladores, desempenharam um papel na luta entre os que
apoiavam e os que não apoiavam a instituição do júri, tomando partido daqueles que
defendiam o júri. E na medida em que as forças sociais mais amplas, tais como a imigração e
a industrialização, foram influenciando o resultado do conflito, fizeram aumentar o número de
casos criminais, de um lado, e o número de casos civis do outro, alterando assim os interesses
e opções de promotores e juízes 245.
Quanto à fase específica da plea bargaining, os autores tem posto em evidência um
conjunto de fatores que relevam diretamente os imperativos de eficiência e de sucesso. O
Ministério Público dispõe-se normalmente a oferecer e a aceitar a negociação da culpa quando
as dificuldades da prova, a complexidade e as circunstâncias do caso (v. g., o fato de a polícia
ter obtido a prova à custa da violação dos direitos constitucionais do suspeito) tornam o
resultado final aleatório ou moroso. Ou, segundo a impressiva expressão de um prosecutor
americano: “A primeira pergunta que me coloco a mim próprio ao decidir o que devo fazer
com a plea guilt em relação a um arguido é: Quanto tempo posso dispor no tribunal? A
segunda é: Posso provar a acusação?”
O processo penal através do sistema é caro, especialmente se esta pessoa opta por um
julgamento com o júri. Além disso, o resultado de um processo criminal pode não resultar em
condenação, com a consequente absolvição do réu. Para evitar desperdício de tempo, esforço
245
- FISHER, George. Plea bargaininng’s triumph. A history of plea bargaining in America. California:
Stanford, 2003, p. 17.
121
e dinheiro para o Estado e para evitar um registro criminal para certos tipos de ofensas que
merecem uma segunda chance, as legislaturas em muitos estados criaram uma variedade de
leis que tratam da diversão. Diversão é definida como a suspensão temporária do processo
penal com o consequente encaminhamento do acusado para algum tipo de educação,
formação, ou tratamento programado. O tratamento programado mais comum é a escola de
trânsito, em que uma pessoa indiciada por um delito menor de trânsito, frequenta cursos
educativos para aprender sobre condução segura e defensiva. Muitas vezes, este tipo de ensino
é ministrado em programas de educação, por quaisquer fornecedores privados, ou faculdades
locais, e o infrator de trânsito paga uma taxa para ter este tipo de educação. Depois de
completar a escola de trânsito, o processo é arquivado e os antecedentes do acusado(a) não
sofrem qualquer alteração246.
A plea bargaining tem (pelo menos) duas ou mais influências e repercussões no âmbito
do Júri americano: a primeira, não muito benéfica, subtrai do Tribunal do Júri a sua
competência, uma vez que feito o acordo, o caso não irá a julgamento. Este primeiro efeito
não deixa de também ser benéfico à justiça, pois descongestiona e cria meios de evitar um
processo caro, demorado e incerto para as partes. Os meios, contudo, que impulsionam a plea
bargaining, é que podem ser questionáveis, uma vez que há uma preocupação excessiva com
a admissão e confissão da culpa pelo acusado por parte do Ministério Público.
Por outro lado, há também o juízo sobre a lei penal incriminatória, a sua legitimidade, a
adequação e justiça das respectivas sanções, a influência da decisão do prosecutor americano.
O recurso à plea bargaining é muitas vezes um expediente através do qual ele dá curso às
críticas que lhe suscita a ação do legislador. Sabido, por exemplo, que o júri e o tribunal
propendem para moderar a aplicação de sanções consideradas desproporcionadas e
excessivas, pode o Ministério Público, para evitar, em todo caso, a impunidade, manipular o
objeto da acusação de modo a tornar óbvia e aceitável uma sanção mais moderada. Tal terá,
além do mais, a vantagem não despicienda de lhe permitir sobrepor ao do tribunal o seu
próprio código ético e as representações político-criminais que lhe subjazem. É o que ilustra o
exemplo relatado por Newman: “Por ter vendido a um amigo um cigarro de marijuana, um
jovem de 17 anos foi processado por tráfico de drogas. Embora a venda se pudesse provar, o
Ministério Público reduziu a acusação para o delito menos grave de detenção ilícita de
estupefacientes.” E explicava: “Não podemos introduzir estes casos em julgamento. Desde
logo, porque a lei não é clara quanto a eles. Depois, quando um júri verifica que a pena para o
246
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3 Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 110.
122
tráfico de drogas oscila entre um mínimo de 20 anos e a prisão perpétua, ele limita-se pura e
simplesmente a absolver. Quem, com efeito, se disporia a mandar para a prisão por 20 anos,
um jovem de 17 anos?” 247.
Além da plea bargaining, as pressões criadas pelo aumento das demandas e a
correspondente despesa e delonga levaram não apenas a um aperfeiçoamento do
gerenciamento de feitos antes do julgamento, mas também à busca de outros métodos de
solução das controvérsias. Essa pesquisa determinou o surgimento do movimento conhecido
como Alternative Dispute Resolution (formas alternativas de solução de litígios), conhecido
abreviadamente como ADR. O movimento é informado por três preocupações diversas, mas
frequentemente superpostas. Uma é a preocupação com a sobrecarga dos tribunais, conjugada
com o desejo de reduzir a quantidade de trabalho judicial. Outra é a preocupação quanto à
necessidade de acesso a um processo menos dispendioso e trabalhoso que a litigância
tradicional. Outra preocupação ainda é a de que os tribunais não são os melhores agentes para
a resolução de determinados tipos de controvérsias. O processo adversário é visto como
inadequado para a solução de disputas quando as partes entretêm um relacionamento
prolongado e que pretendam venha a se estender no tempo. Tais relacionamentos podem
envolver membros de uma família, proprietários e inquilinos, escolas e estudantes ou
consumidores e comerciantes. Seja qual for a motivação, o movimento teve seguimento, e
programas de ADR foram criados por todo o país 248.
Todavia, o direito do acusado de renunciar ao julgamento pelo júri, optando pelo
julgamento pelo juiz, e a prerrogativa da acusação de negociar com os indiciados uma
denúncia mais branda, em troca de uma admissão de culpa - que é quase sempre aceita pelo
juiz - fazem com que o número de ofensas criminais que efetivamente vão ao julgamento pelo
júri seja extremamente menor do que o número de casos que chegam ao conhecimento da
Justiça249.
Anote-se ainda a existência no direito italiano do instituto nolo contedere (não quero
contender), em que não se discute a culpabilidade, podendo esta existir ou não. Trata-se de
247
- DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a
sociedade criminógena. 2. Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 491.
248
- MEADOR, Daniel Jonh. Os Tribunais nos Estados Unidos. West Publishing - GB- serviços de divulgação
culturais dos EUA, 1991, p. 74.
249
- ARAÚJO, Nádia; ALMEIDA, E. Ricardo. O Tribunal do Júri nos Estados Unidos - sua evolução histórica
e algumas reflexões sobre seu estado atual, in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 4 , nº 15, Julhosetembro, 1995, p. 212.
123
renúncia recíproca, quer do Estado, em seu poder punitivo, quer do acusado, em face da
presunção de inocência250.
Nos Estados Unidos é possível a negociação com os próprios jurados entre si. É
possível a negociação entre os grupos que formam o Tribunal do Júri americano, porque
muitas vezes os júris têm várias opções de veredicto, há sempre espaço para compromisso
entre diferentes facções no júri. Por exemplo, os jurados podem ter de escolher entre condenar
o defendente em homicídio em segundo grau, homicídio involuntário, ou absolver. Dado o
veredicto, tais escolhas, não são mais suscetíveis de negociação. Oportunidades semelhantes
de negociação e de compromisso existem nos casos que envolvem múltiplos crimes em série,
ou múltiplas acusações que variam em gravidade. A dinâmica do grupo de negociação na sala
do júri desempenha um papel importante na prevenção de júris suspensos. A "troca de
favores" é uma forma particular de compromisso entre o júri, quando há vários réus acusados
pelo mesmo incidente, oportunidade em que os jurados podem condenar um dos réus, mas
não os outros, mesmo que a prova seja a mesma no julgamento conjunto de todos os
arguidos251.
Reputamos, por conseguinte, consequência natural da plea bargaining, é a subtração do
julgamento pelo Tribunal do Júri, feito pelo MP, em nome da celeridade e do eficaz
funcionamento do sistema. Isto naturalmente pode levar a disparidades, como o não
julgamento de um individuo realmente culpado, em troca de uma sentença mais branda.
250
- GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance;
GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: RT, 2005, p. 256.
251
- MEYER Jon'a F. GRANT, Diana R. The courts in our criminal justice system. New York: Prentice Hall,
2008, p. 363. Nos Estados Unidos, tanto o governo federal como os governos estaduais têm autoridade para
processar e julgar crimes. O governo federal possui suas próprias leis penais, seu sistema judiciário, seu corpo de
juízes, promotores e defensores públicos e suas próprias agências de investigação policial. O mesmo se dá a
nível estadual com a peculiaridade de que cada estado é autônomo para criar seu próprio sistema e suas próprias
leis. Diante desta autonomia dos 50 estados federados, estes podem ser observados como 50 diferentes
laboratórios. O National Institute of Justice foi criado diante da preocupação do governo federal com a enorme
disparidade entre os estados mais ricos e aqueles com menos recursos. O Instituto observa as realidades locais,
toma conhecimento de programas que apresentam resultados positivos, sugere o desenvolvimento de programas
semelhantes em outros estados com realidades semelhantes. Pode-se dizer que os pesquisadores e observadores
têm uma visão panorâmica da realidade nacional, o que os capacita a fornecer informações preciosas que, de
outra forma, não atingiriam aqueles estados mais pobres. (cf: OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt. A política
criminal nos Estados Unidos da America-notas de viagem. in: Revista brasileira de ciências criminais, nº 19, p.
79.)
124
8. A imunidade conferida às testemunhas e a plea bargaining
Outro exemplo de barganha no direito norte-americano é a concessão de imunidade à
testemunha, em troca de um depoimento favorável à acusação252.
Um problema adicional de frente para o Ministério Público é a diferença no depoimento
obtido a partir de uma testemunha imunizada que obteve a imunidade, mas que está
interessada em ser cooperativa e que tem resistido a ser imunizada e profundamente se
ressente de ser compelida a se tornar uma testemunha governamental.
O promotor pode ser capaz de obrigar o depoimento de uma testemunha imunizada que
não está interessada em cooperar, mas o processo pode vir a ser mais difícil, muitas vezes, não
valendo a pena. Uma testemunha pode ser obrigada a testemunhar sob juramento verdadeiro,
mas ela não pode ser obrigada a reunir-se com o promotor antes de julgamento, entregar
informações voluntárias ao Ministério Público, ou sugerir linhas frutíferas de questionamento.
Para se proteger contra o risco de obter um depoimento inútil em troca de uma
subvenção de imunidade, os promotores normalmente procuram uma oferta detalhada do
depoimento da testemunha, através do advogado de defesa antes da obtenção de imunidade.
Quando a testemunha não aceita a imunização, é claro que o advogado de defesa vai
normalmente recusar a proposta do Promotor de Justiça (ou sugerem que a testemunha não
tem nada útil para oferecer a acusação). Nesse cenário, o promotor deve obter um trunfo nas
mãos, e de alguma forma arriscar, ante o fato da testemunha ser útil ou não para a acusação,
após a concessão da imunidade. Se o palpite acaba por ser errado, os promotores podem ter
perdido os seus esforços, mas, ao mesmo tempo, a concessão de imunidade torna ainda mais
restritas as suas opções de ganhar o processo 253.
A concessão de imunidade é também extremamente importante para o advogado de
defesa. A negociação para obter uma concessão de imunidade pode vir a ser o serviço mais
valioso que um advogado de defesa pode apresentar para um cliente. No início da
investigação de um caso complexo, o governo muitas vezes é confrontado com a questão de
saber quem pode oferecer a imunidade, dentre os participantes suspeitos, para obter provas
252
Nos EUA consagrou-te um sistema base que se afasta de modo importante do inglês, uma vez que existe o
Ministério Público, detentor de latos poderes de oportunidade, mas não da tarefa de investigação, que com base
nas provas recolhidas pela polícia, terá de acusar ou não, competindo-lhe desta forma aduzir o material
probatório da culpa do arguido detido e reclamar uma "audiência preliminar”. (cf: VALENTE, Manuel Monteiro
Guedes. Processo Penal. Tomo I. Lisboa: Almedina, 1997, p. 58.)
253
- VV.AA. Grand Jury Law and practice.seconde Edition.Vol.2 Tomson West, 2010, p. 7-4.
125
contra os outros. Muitas vezes, está longe de ser óbvio que assunto ou assuntos devem ser
imunizados. Nesse cenário, o advogado de defesa pode desempenhar um papel crítico no caso
da negociação com o governo sobre como obter imunidade para o cliente254.
A concessão de imunidade às testemunhas do processo, também tem repercussão no
processo justo e imparcial, pois retira a acusação dos menos culpados, para garantir a
punibilidade, daqueles que tiveram uma maior participação na atividade criminosa.
Neste capítulo, continuamos a mesma linha de pensamento, que é a concessão do
governo americano de favores, em troca de resultados rápidos em relação ao julgamento. São
fatores que interferem no julgamento isento e imparcial do Tribunal do Júri.
254
- As partes mesmo em matéria civil têm o direito a um julgamento justo, preciso e oportuno, perante o júri,
em conformidade com a lei. Em matéria civil, o direito de julgamento por júri pode ser dispensada nos termos da
legislação aplicável, mas a dispensa não deve ser presumida, nem exigida quando os interesses da justiça exigem
o contrário. No que diz respeito aos processos penais: 1. A renúncia do réu ao direito de julgamento por júri deve
ser voluntária, e aceita pelo procurador e pelo tribunal. 2. O tribunal não deve aceitar uma renúncia a menos que
o acusado, após ser aconselhado por um tribunal de seu direito a um julgamento por júri e as consequências de
sua renúncia, pessoalmente, renúncia ao direito de julgamento pelo júri por escrito ou em audiência pública
sobre o registro. 3. Oacusado não pode se retratar de uma renúncia voluntária, por uma questão de direito, mas o
tribunal, a seu critério, poderá permitir a retirada da renúncia, antes do início do julgamento. 4. Um acusado pode
retirar uma renúncia de júri, bem como o procurador pode retirar seu consentimento acerca de uma renúncia,
tanto por uma questão de direito, se há uma mudança de juiz na direção do julgamento, in: REFO, Patricia Lee .
Principles for Juries and Jury Trials. American Bar Association, 2005, p. 3.
126
Capitulo 3. A incidência do Contraditório no Tribunal do Júri: igualdade de armas e
ampla defesa como forma de assegurar a imparcialidade no Tribunal do Júri
1. O processo equitativo e a exigência da igualdade ou paridade de armas: Uma análise a
partir de julgados da Convenção Europeia dos Direitos Humanos
A igualdade e armas são essenciais em qualquer processo, mas no Tribunal do Júri, por
força das pesadas penas que são impostas aos acusados, exige-se, cada vez mais uma
aproximação do sistema adversarial (adversary sistem), com a busca da verdade real.
Encontramos algumas discrepâncias, no que tange à referida igualdade, ora com a balança
pesando a favor do Estado, ora pesando a favor da defesa, como oportunamente se verá.
Faremos uma análise de alguns julgados da CEDH, e a seguir abordaremos institutos típicos
do contraditório no Tribunal do Júri brasileiro, bem como fazendo uma ponte entre o
contraditório e o direito ao silêncio.
O processo equitativo e a exigência da igualdade de armas valem, em regra, para o cível
e para o penal, embora a latitude dos Estados seja maior naquele do que neste; nos litígios
sobre interesses privados, a igualdade de armas implica a obrigação de oferecer a cada parte a
possibilidade de apresentar a sua causa, incluindo as suas provas, em condições que a não
coloquem em situação de nítida desvantagem em relação ao seu adversário. Com a
concretização deste princípio colocam-se as partes, no processo, em perfeita paridade de
condições, desfrutando, portanto, de idênticas possibilidades de obter justiça que lhes seja
devida, impedindo, quanto possível, que a igualdade jurídica seja frustrada em consequência
de uma grave desigualdade de fato255.
É próprio da jurisprudência do TEDH que o direito ao processo equitativo que envolve
necessariamente um procedimento contraditório, utiliza o conceito de "proceedings", ou seja,
não intenciona limitar este direito ao procedimento principal. Em essência, este direito
significa que a acusação e a defesa devam conhecer as manifestações e as provas da parte
contrária respectiva e que possam formular suas réplicas em relação a elas256.
255
- BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção Europeia dos direitos do homem. 4ª Ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2010, p. 17.
256
- AMBOS, Kai. Processo Penal europeu. Preservação das garantias e direitos individuais (princípios
processuais e análise da convenção Européia de direitos Humanos). Trad. Marcellus Polastri Lima. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 79. O contraditório tem como pressuposto o direito à informação. No plano
processual, uma das informações mais importantes (ao réu) se dá por meio da citação, que é o ato pelo qual o
acusado toma conhecimento do teor da peça acusatória. Logo depois de concretizada a citação, impõe-se
127
O princípio da igualdade de armas encontra-se constitucionalmente consagrado, no art.º
32º, n. 1, da CRP que, ao estabelecer que o processo criminal assegure todas as garantias de
defesa, incluindo o recurso, funciona como “cláusula geral englobadora de todas as garantias,
embora não explicitadas”. A Lei n. 43/86, de 26 de setembro (lei de autorização legislativa em
matéria de processo penal), estabeleceu, no seu art.º 2.º, n. 2, al. 3), a “parificação do
posicionamento jurídico da acusação e da defesa em todos os atos do processo e
incrementação da igualdade material de "armas" no processo” e, na al. 9), a “garantia
efetiva da liberdade de atuação do defensor em todos os atos do processo, sem prejuízo do
caráter não contraditório da fase de inquérito preliminar”. O que significa que, na fase de
inquérito o princípio da igualdade de armas é claramente limitado em razão da estrutura não
contraditória do mesmo257.
O caso Murray v. Vereinigtes Königreich, decisão de 8 de fevereiro de 1996 (EuGRZ
1996, p. 587) foi paradigmático na TEDH, que entendeu que o contraditório e a paridade de
armas, já devem constar ou existir no procedimento preliminar ou investigação policial, com
aplicação do art.º. 6º par. 1º da Convenção Europeia de Direitos Humanos258.
conceder ao acusado "tempo e meios necessários para a pre-paração da sua defesa". A exigência do "tempo"
significa que o interrogatório do acusado não pode ser feito abruptamente, aceleradamente, sem que o acusado
tenha chance de estruturar sua defesa. Quando aos meios necessários podem ser citados: o direito à perícia,
direito de inspeção, direito à defesa jurídica (a ser feita por profissional habilitado) etc. (Corte Interamericana,
Caso Loyaza Tamayo, Sentença de 17.09.1997, parágrafo 62).
257
- GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João. A prisão preventiva e as restantes medidas de coacção. A
providência do habeas corpus em virtude de prisão ilegal. Coimbra: Almedina, 2003, p. 44.
258
- Em relação á aplicação do contraditório na investigação policial, conferir outras decisões e bibliografia
citada por Kai Ambos, in: Processo Penal Europeu, em nota de rodapé, p.81: Magee v. Vereinigtes Königreich,
decisão de junho de2000 (Crim.L.R. 2000, 681), par. 41; Ocalan (nota 74), par. 140. Em Imbrioscia v.
Schweiz,decisão de 24 de novembro de 1993 (O JZ 1994, p. 517), par. 36, o TEDH determinou que a aplicação
do art .6, par. i, da CEDH não pode ser excluída do procedimento de investi gação. Conf. também Grünbuch der
EG-Kommission zum Schutz der finanziellen Interessen der EU und zur Schaffung einer eropäischen
Staatsanwaltschaf, 11 de dezembro de 2001, KOM (2001) 715 [Livro Verde sobre a proteção penal dos
interesses financeiros comunitários e a criação do Promotor Europeu), p. 48, segundo o qual os direitos de defesa
(previstos na CEDH) são aplicáveis já no procedimento preliminar. conf. também Frister, StV 1998, pp. 159 e s.;
Wasek-Wiaderek (nota 74), pp. 20 e s.; Rzepka (nota 15), p. 58; Esser (nota 14), p. 453; também
Haefliger/SchürJnann(nota 33), p. 219; Sommer (nota 82), p. 1125; Thney, International Journal of Evidence and
Proof 5 (2001), pp. 39, 46 e s.); com dúvidas Villiger, Handbuch (nota 32), p. 309. Para a aplicação do princípio
de eqüidade para todo o processo conf. também Steiner, Fairnessprinzip im StrafprozeB, p. 150; Rönnau,
Absprache im StrafprozeB p. 208; Eisenberg/Conen, NJW 1998, p. 2248; N. Schmid, Strafprozessrecht, 3il ed.
1997, p. 67; outra opinião, todavia, em BGE 106 IV p. 87; J. Schulz, Recht und Politik VII (Thessaloniki 1984),
128
Na Espanha, a adoção de resoluções no procedimento principal não responde a uma
configuração de um sistema exclusivo, portanto, não inquisitório, nem adversarial ou
contraditório, senão misto. Em princípio, as partes solicitam ao Juiz Instrutor primeiro a
prática de diligências de investigação (art.º. 311, I, Ley de Enjuiciamiento Criminal), e depois
o Tribunal determina a prática de determinados meios de prova (arts. 656, I, 728, 790.5, II y
791.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal), decidindo e decretando sua admissão, sempre que são
pertinentes (arts. 24.2 Constitución española y 659, I y 792.1 Ley de Enjuiciamiento
Criminal). Por sua parte, o Juiz Instrutor pode praticar de ofício todas as diligências que
considere necessárias para alcançar os fins próprios do procedimento preliminar, sem
necessidade de requerimento das partes (arts. 315, II y 789.3 Ley de Enjuiciamiento
Criminal), e o Tribunal tem certos poderes para introduzir no processo provas de ofício
(artículo 729-21 Ley de Enjuiciamiento Criminal), que na Espanha se vê como uma exceção
inquisitiva ao imperante princípio acusatório nesta fase, que deve estar de acordo com a
acusação (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1993, Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi 9225; y de 23 de septiembre de 1995, Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi 6755, entre outras). Um caso específico do procedimento ante o Tribunal do Jurado
é que as faculdades de ofício de órgão jurisdicional estão subordinadas injustificadamente ao
princípio acusatório259.
Os princípios da lealdade processual e da igualdade de armas devem ser um obstáculo
para a tentação de flexibilizar em excesso, a entrada de elementos probatórios que não
figurem nos escritos da acusação ou da defesa. A igualdade de armas está implícita no direito
a um processo equitativo, segundo expressão do art.º. 6.1 da Convenção para a proteção dos
direitos humanos e liberdades fundamentais europeias - ou conforme a terminologia adotada
pela Constituição espanhola, um direito a um juízo com todas as garantias de um julgamento
equitativo260.
p. 171.Na doutrina em língua portuguesa cf: ROVÉGNO, André. O inquérito policial e os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. São Paulo: Bookseller, 2009; BARROS, Caio Sérgio Paz de.
A incidência do contraditório no inquérito policial. São Paulo: Edmor, 2001.
259
- COLOMER, Jean-Luis Gòmez. La instruccion del proceso penal en España y los dererchos del imputado.
RBCCRIM n. 34. São Paulo: RT, 2000, p. 34.
260
- MARTÍN PALLÍN, José Antonio. El jurado, otra forma de justicia? Poder judicial, Madrid, 3. Época n. 45,
1997, p. 228.
129
De acordo com o caso Delcourt v Bélgica, um processo não pode ser justo se impuser
condições tais que coloque o acusado em situação de evidente desvantagem, tendo em vista a
participação de um membro do Ministério Público nas decisões da corte de apelação261.
As partes devem ter a mesma oportunidade de acesso, de comentário e de refutação das
provas e de outros elementos do processo, assim como idêntica possibilidade de interrogar
testemunhas e peritos.
O princípio do contraditório, assim como as normas relativas à distribuição do ônus da
prova, necessita ser integrados com o princípio da igualdade de armas; com a concretização
destes princípios colocam-se as partes “no processo em perfeita paridade de condições,
desfrutando, portanto, de idênticas possibilidades de obter justiça que lhes seja devida”,
impedindo, “quanto possível, que a igualdade jurídica seja frustrada em consequência duma
grave desigualdade de fato”.
Este princípio se reveste de suma importância no processo penal; contudo o Tribunal
Constitucional lembrou que “embora não expressamente formulados na Constituição para o
processo cível, os princípios da igualdade processual das partes e do contraditório não podem
deixar de serem exigências constitucionais também neste domínio, pois tal decorre da própria
ideia de Estado de Direito”, precisando que o direito de acesso aos Tribunais para a defesa dos
seus direitos (art.º. 20º da Constituição da República Portuguesa)262.
O princípio da igualdade de armas implica, nomeadamente, que nenhum elemento para
o exame do caso seja adquirido quando uma das partes está presente e a outra não. Os Casos
Delcourt, A, n. 11, págs. 16-20, § 30 e 42, e Borgers, de 30 de outubro de 1991 (A 214-A),
ed. prov., págs. 9-10, § 27 e 28, oferecem uma curiosa aplicação desta vertente: o Tribunal
tinha entendido, no primeiro caso, que, face ao sistema processual penal belga, a presença do
procurador-geral durante as deliberações do Tribunal de Cassação não violava o n. 1 do art.º.
6.° da Convenção, posição que reviu no segundo caso.
Se, desde os julgados Neumeister (27 de junho de 1970) e Delcourt cl Bélgica, de 17 de
janeiro de 1970, a Corte Europeia de Direitos Humanos reconhece a existência do princípio de
paridade de armas, ela somente admite sua violação na decisão Borgers.
Desde a decisão Neumeister, a Corte reconhece que o princípio de paridade de armas
constitui um aspecto da noção mais ampla de processo equitativo diante de um tribunal
independente e imparcial (§ 22; Borgers, § 24) mesmo se este princípio não esgota o
261
- Sentença 2689/65.
262
- Acórdão do Tribunal Constitucional nº 8/87, no DR, 1,9-02-87, e no BMJ, nº 363, pág. 163.
130
conteúdo do art. 6, § 1 (Delcourt, § 28). Na decisão Delcourt, a Corte precisa que “mesmo na
ausência de uma parte acusatória, um processo não será equitativo se ele se desenvolver de
modo a colocar injustamente um acusado em uma situação desvantajosa” (§ 34). O princípio
de paridade de armas consiste na possibilidade razoável para cada parte, considerando-se
inclusive os litígios que opõem interesses privados, de apresentar sua causa em condições que
não o coloquem em uma situação de clara desvantagem em relação ao seu oponente. Todo e
qualquer desequilíbrio relativo aos direitos processuais reconhecidos às partes, constitui uma
violação a este princípio263.
2. O adversary system como postulado do contraditório no Tribunal do Júri
Nos Estados Unidos, a principal garantia é a da igualdade de condições (fairness) no
esforço pela descoberta da verdade. O confronto, ainda que violento, faz com que a verdade
apareça das provas durante os debates apresentados durante o julgamento. Trata-se da
demonstração prática daquilo que os jusfilófosos americanos de teoria do direito já haviam
delineado em seus trabalhos, como Oliver Holmes e Roscoe Pound. Este último nos dá uma
visão bastante clara dessas ideias quando descreve o que considera as três características dos
padrões legais: (01) Que eles envolvem um julgamento moral sobre a conduta certa, que é ser
“justo” de acordo com a “consciência”, “razoável”, “prudente” ou “diligente”; (2) Que eles
não exigem conhecimentos jurídicos exatos para sua aplicação, mas o senso comum sobre
coisas comuns ou a intuição sobre as coisas referentes à experiência de todos; (3) Eles não são
formulados de forma absoluta e tem um conteúdo preciso, seja por legislação ou por decisão
judicial, mas são relativos ao tempo e lugares e circunstâncias e são aplicados ao fazer
referência aos fatos do caso. Eles reconhecem que, dentro dos limites fixados pela lei, cada
caso é até um certo ponto único264.
263
- LIMA, José Farah Lopes de Lima. Convenção europeia de direitos humanos. São Paulo: Mizuno, 1987, p.
128.
264
- ARAÚJO, Nádia de; ALMEIDA, E. Ricardo. O Tribunal do Júri nos Estados Unidos - sua evolução
histórica e algumas reflexões sobre seu estado atual. in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 4 , nº 15,
Julho-setembro, 1995, p. 210. Consoante Scarance Fernandes, o contraditório é essencial à reação defensiva ao
direito de ação e, "ao garantir essa contraposição, revela-se o contraditório, definido por dois elementos:
informação e reação. O acusado deve ser informado da acusação, dando-se-lhe a oportunidade de a ela reagir e,
assim, de exercer a sua defesa" Realmente, a paridade de armas neste aspecto advém do sistema. da comow law,
do chamado adversarial system, mas não se pode identificar competamente tal sistema com o sistema acusatório
131
Neste país, as dificuldades que o sistema adversarial tem em lidar com as evidências
científicas, é em grande medida estrutural. O sistema assume uma luta justa entre duas partes,
que desenvolvem suas pretensões perante uma terceira parte neutra. Contudo, os réus
criminais costumam ter muito menos recursos do que os procuradores. Estes, em regra,
dispõem de laboratórios, investigadores de polícia e experts 265.
Também ficou decidido que a natureza não recíproca de recursos do governo em
compilação de dados sobre jurados viola a Cláusula de Proteção Igualitária, que não permite
que a defesa seja privada das ferramentas básicas de uma defesa adequada, em razão da
desigualdade de armas. Esta prática cria um desequilíbrio favorecendo injustamente a
acusação, e à cláusula do devido processo legal, previsto na Quinta Emenda, aplicável aos
Estados por força Décima Quarta Emenda, que trata do equilíbrio de forças entre o acusado e
seu acusador 266.
No âmbito do CEDH, existe o leading case Losavio v Mayber,ocasião em que o tribunal
considerou que o arguido tinha o direito de descobrir os registros policiais de jurados na posse
do Ministério Público.
Segundo a concepção moderna, a igualdade de armas exige que as partes possam
apresentar o caso sob condições que não impliquem nenhuma posição desvantajosa a respeito
da parte contrária267.
Neste sentido parece enveredar a doutrina alemã, a propósito do sistema alemão, quando
refere a necessidade de separar as funções institucionais de juiz e de Ministério Público de
modo “a garantir amplamente, na medida do possível, a neutralidade do juiz”. A
admissibilidade desta interconexão de sistemas deve, no entanto, atentar nos inúmeros riscos
que é adotado no Brasil, de origem europeu continentaL É que naquele a regra fundamental é a iniciativa das
partes, ficando o juiz na neutralidade, cabendo às partes a iniciativa probatória. Ocorre que um processo pode ser
acusatório sem que haja esta exclusividade na iniciativa das provas, sendo que o que é certo é que, tal qual
naquele sistema, o sistema acusatório prestigia a separação nas funções da acusar, julgar e defender; in:
AMBOS, Kai. Processo Penal europeu. Preservação das garantias e direitos individuais (princípios
processuais e análise da convenção Européia de direitos Humanos). Trad. Marcellus Polastri Lima. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 161.
265
- KROPPEN, Peter J. Van; PENROD, Steven D. Adversarial versus inquisitorial justice. Psychological
perspectives on criminal justice systems. New York: Plenum Publisher, 2002, p. 240.
266
- Wardius v.Oregon,412 U.S. 470,474,93 SCt. 2208,2211,37 L.Ed2d 82(1973).
267
- A respeito cf: Borges v. Belgica, decisão de 30 de outubro de 1991 (EuGRZ 91, p. 519), par. 33; Dombo
Beheer BV v.Niederlande (Holanda), decisão de 27 de outubro de 1993 (ÓJZ 1994, p. 664), par. 33;Bulut (nota
74), par. 44; Lanz (nota 74), par. 57; Fischer (nota 74), par. 18; AB. (nota 74),par. 55; Ócalan (nota 74), par. 159
132
dos sistemas anglo-americanos, nomeadamente os riscos de amplificar uma luta de partes, em
que o acusado depende demasiado da qualidade e habilidade do seu defensor268.
A transformação da concepção do princípio da igualdade de armas pode ser vislumbrada
com facilidade na modificação da postura do Tribunal com respeito à posição e o papel do
Procurador-Geral austríaco e do Procurador-Geral belga269.
Mesmo que no princípio este tenha sido considerado como um guardião do direito de
forma que, mesmo postulando sua pretensão relativa à sentença, não atuava como um
“inimigo” do imputado, em processos julgados posteriormente (em razão de uma concepção
mais favorável ao imputado) a manifestação do Procurador-Geral (chamada croquis no direito
austríaco) começou a ser vista como uma tomada de partido contrariamente ao acusado e,
assim, deveria ser dada a este a oportunidade de replicar. O acusado se encontraria em uma
posição particularmente desvantajosa, se ao menos não pudesse ter ciência e conhecer a
opinio do Procurador-Geral e, em razão disto, ficasse sem a oportunidade de replicar270.
O princípio de igualdade de armas entre a acusação e a defesa, à semelhança do que se
passa no processo civil entre as partes, é um princípio instrumental e também inerente ao
processo acusatório. O processo há-de assegurar as mesmas possibilidades à acusação e à
defesa para fazerem valer as suas posições processuais perante o tribunal. A imparcialidade
do juiz pressupõe que ao acusador e ao defensor sejam proporcionadas idênticas
possibilidades de fazer valer as suas razões no processo, o que se manifesta desde logo no
princípio do contraditório. A igualdade de armas é, porém, mais ideal do que real. A
igualdade jurídica, processual, formal, necessária para assegurar o pleno contraditório, pode
ser desvirtuada pela desigualdade factual, real271.
Diante, portanto, das colocações acima, não se justifica em qualquer hipótese, o pendor
da balança em direção à defesa no procedimento do Júri, em face da construção doutrinária e
jurisprudencial da chamada plenitude de defesa ou mesmo ao protagonismo da acusação,
conforme visto em capitulo próprio.
268
269
- ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal Alemán, Buenos Aires: Del Puerto, 2007, p. 129.
- AMBOS, Kai. Processo Penal europeu. Preservação das garantias e direitos individuais (princípios
processuais e análise da convenção Européia de direitos Humanos). Trad. Marcellus Polastri Lima. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 78.
270
- SANTOS, Fernando Ferreira. Direitos fundamentais e democracias. O debate Habermas- Alexy. Curitiba:
Juruá, 2008, p. 108.
271
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002,p. 68.
133
Outro ponto importante é a preponderância das partes e a inércia do juiz, face a filosofia
do adversary system, que domina o processo penal britânico. Não obstante o virtual
desaparecimento do júri, ao juiz só compete decidir o litígio que lhe é submetido, levando em
consideração exclusivamente as pretensões contidas nos pleadings das partes e as provas por
estas ministradas e oferecidas ao tribunal. O juiz não tem poder algum de ordenar de ofício,
medida de instrução. Tampouco tem o poder de ordenar de ofício a correção dos
requerimentos ou o comparecimento pessoal das partes. Se, no plano teórico, o juiz pode
conhecer de ofício de questão de puro direito, sob a condição de respeitar ele próprio o
princípio do contraditório, se configura aí, um poder limitado. Efetivamente, a procura das
regras de direito aplicáveis à espécie não pode ultrapassar o âmbito das alegações de fato
constantes dos requerimentos (pleadings), das quais as partes querem valer-se272.
O sistema adversarial tem como característica o fato que a maioria das vantagens
processuais está do lado do acusado, ou seja, o direito a um advogado, o direito de
permanecer em silêncio, o direito a não incriminação, o direito de confrontar os seus
acusadores, o direito de recorrer, e assim por diante. Contudo, estas regras devem ser
desenvolvidas com responsabilidade e sem abusos, por reis e governantes e as partes
processuais de modo geral.
O sistema adversarial consagra um “processo limpo”, sequência do Estado de Direito e
social. O acusado é uma parte e o juiz é um órgão super partes que decide, em princípio,
imparcialmente. Dizemos em princípio, porque todos nós sabemos que a nossa
imparcialidade, por vezes, cai por terra, por múltiplas e complexas razões, nomeadamente por
272
- FAIRCHILD, Erika S. Comparative Criminal Justice Systems. California: Wadsworth Publishing Company,
2005, p. 46. Discorrendo acerca da figura central do adversary system aduz Macdonald , que o Ministério
Público nos países anglo-saxões, é uma instituição ético-conservadora,visando a aplicação da lei e abraçando
valores e identificando como seu dever à proteção da comunidade contra os infratores,em uma atuação que se
projeta em sua atuação profissional . Em conformidade com Skolnick, o procurador "procura manter, na medida
do possível, uma reputação de credibilidade absoluta, com uma
verdade inevitável, quase de
invencibilidade"(Skolnick, 1967:57). E desta forma, zelando pela sua reputação, incluindo a derrota no tribunal
ou a evidência de uma posição conciliatória nas relação criminais, deve ser evitada. Esta postura baseia-se em
parte de um conceito defensável ,de responsabilidade territorial, mas também é evidente em abraçar uma
ideologia de aplicação da lei, e da
ética,como uma força institucional do
Ministério Público,frente ás
vulnerabilidades politicas.As qualidades do Ministério Público,neste sistema abrange a negociação, a tenacidade,
o
endurecimento da politica criminal,como forma de minimizar as
ocasiões para o risco politico,In:
MACDONALD, William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor ed. - Beverly Hills [u.a.] : Sage Publ., 1979. - 279 S. (Sage criminal Justice System Annuals; 11), 1979.
134
força da nossa formação que é ordenada por axiomas de toda ordem. Pois os preconceitos
sociais e econômicos fazem quebrar em muito a imparcialidade proclamada como princípio
fundamental de uma administração de Estado de Direito Democrático. A nossa subjetividade
sobrepõe-se normalmente aos dados muitas vezes demasiado objetivos273.
Deve-se enfatizar que o processo penal nos Estados Unidos da América tem um caráter
marcadamente acusatório, em função do papel predominante do promotor, o promotor de
justiça (prosecutor), em detrimento do papel do juiz de direito, que tem as suas funções
inquisitoriais praticamente anuladas. A pessoa acusada (accused), contra quem há um indício,
inclusive pela imprensa, sem qualquer formalidade procedimental, tem a seu favor a proteção
do due process, ou seja, as salvaguardas constitucionais que garantem os direitos
fundamentais da pessoa humana, sob pena de anulação por completo do processo penal
(reversal of a conviction), nos procedimentos recursais274.
O sistema judicial nos Estados Unidos é contraditório, com as partes indo de encontro
umas às outras, em um processo realizado de acordo com as devidas garantias processuais,
conforme a Constituição dos EUA. Tanto o governo federal como os estaduais apoiam os
sistemas de corte, cada uma dividida em três níveis: tribunais de julgamento, onde um caso
geralmente começa; tribunais intermediários ou de apelação, que tem o poder de rever as
ações dos tribunais de julgamento; e um tribunal superior, usualmente chamado de Suprema
Corte, que tem a última palavra sobre todos os tribunais de sua jurisdição. Cada estado
desenvolve seus próprios sistemas judiciais. Em nível Federal existem noventa e quatro varas,
trinta corte de apelações e uma corte superior a Suprema corte em Washington D.C275.
A característica mais marcante do sistema processual nos Estados Unidos da Americana
é o processamento de causas cíveis e penais perante o Tribunal do Júri. Os juízes togados
exercem a função de direção dos debates, moderação dos interrogatórios e a decisão das
questões de direito, presidindo a seção na função de guardião dos direitos consagrados nas
emendas constitucionais norte-americanas, pois o princípio acusatório puro rege o processo
penal nos EUA, cabendo ao Ministério Público, exclusivamente, o ônus da prova de que
existem indícios de criminalidade contra o acusado em igualdade de condições perante a
273
- VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Processo Penal. Tomo I. Lisboa: Almedina, 1997, p. 18.
274
- SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introdução ao direito dos EUA. 2ª ed.. São Paulo: RT,
2000, p. 126-127.
275
- ALEXANDER, S.L. Media and American courts. Oxford: ABCCLIO, 2002, p. 15.
135
defesa técnica276. No processo penal americano, o Ministério Público (prosecutor) tem papel
preponderante, pois o júri, onde atua, é uma das garantias do Due process of law277.
Sendo, o sistema americano, o adversarial, que se caracteriza por uma disputa travada
entre duas partes processuais perante uma autoridade imparcial que, além de deter o poder
decisório, examina, de forma inerte, todo o material probatório que é apresentado por
aquelas,“as partes processuais detêm, assim, tanto o poder de investigar os fatos, como o de
instruir o feito, inquirindo testemunhas, consultando peritos e até mesmo determinando o que
será “objeto de indagação”. Temos, portanto, as seguintes características do sistema
adversarial, em que o exame do ordenamento processual penal que adotam a cartilha
276
- MÍNGUEZ, Eliabeth Cardona. El Jurado: su tratamiento em El Derecho Procesal Español. Madrid:
Dykinson. 2000, p. 81. Os Estados Unidos da América, conforme já estudado anteriormente, não são um sistema
puro da Common Law (no sentido lato), em comparação com a Inglaterra da atualidade, por várias razões.
Preliminarmente, é necessária cautela ao dizer “direito dos EUA”: a organização federal do país, com as
autonomias dos Estados-membros ferrenhamente instauradas e defendidas por eles, e a existência de uma
realidade normativa federal paralela aos mesmos (sendo dado que nos aspectos reservados à competência da
União existe tanto a Common Law como a statute law, naquelas matérias como antitruste, federal, direitos
trabalhistas, em suma, toda matéria reservada como exclusiva ou concorrente com as competências conferidas
aos Estados da União). Já tornam o assunto complexo;num caso de discussão, por exemplo, de reconhecimento
de divórcio decretado naquele país,examinado perante o Judiciário brasileiro, a prova do direito estrangeiro
nunca poderá ser do direito dos EUA, que inexiste em matéria de família ou divórcio, mas dos Estados em que
foram celebrados os casamentos ou decretados os divórcios (portanto, direito de Nova York, de Illinois, de
Massachusetts etc.), já se sabendo que, se for do Estado da Louisiana, então, teremos uma prova mais facilitada,
porque ali vigora um sistema da família do sistema romano-germânico, portanto, assemelhado ao brasileiro (e,
portanto, basta citar os artigos, por exemplo do Código Civil da Louisiana, eventualmente com citação de
jurisprudência, para efeitos de maiores precisões). Nesse particular, “direito dos EUA” seria tão-somente o
direito federal norte-americano, naquelas matérias definidas pelos case laws julgados perante cortes federal ou
constante dos federais statutes. (cf: SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introdução ao direito dos
EUA. 2ª Ed.. São Paulo: RT, 2000, p. 58.).
277
- RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri. Visão linguística, histórica, social e jurídica. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 50. O júri tem duas funções: a primeira função é de vigiar e investigar. O júri é como um cão de
guarda sobre o governo do condado e um de seus papéis é o de investigar as ações dos órgãos governamentais e
oficiais para garantir a honestidade no governo local. De acordo com essas atribuições, o grande júri serve como
órgão de investigação e consultoria e relata suas descobertas, juntamente com quaisquer recomendações,
anualmente ao juiz do condado e ao conselho de supervisores para análise e eventual ação em torno de fatos
delituosos. A segunda função de um grande júri é a de servir como uma espécie de painel, para ouvir e analisar
as provas em matéria penal, a cargo e direção do promotor. Em alguns Estados, notadamente nos Estados do
leste, a lei exige que o procurador utilize o processo do Júri em cada matéria crime criminal, in: PEOPLES,
Edward E. Basic criminal procedures. 3 Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 121.
136
adversarial permite apontar a presença de quatro traços comuns: (a) controle das partes sobre
a marcha processual penal; (b) presença de um julgador imparcial e passivo; (c) permanente
sustentação de uma disputa bilateral; (d) igualdade de oportunidades e limitações.278
A contraditoriedade na pesquisa probatória constitui o cerne da law of evidence, pois,
como já foi lembrado, no sistema adversary consolidado pela tradição anglo-americana, toda
a iniciativa e o controle da aquisição dos elementos de prova incumbe às partes, cabendo ao
juiz apenas a tarefa de supervisionar a seleção do material a ser apresentado aos jurados e
garantir imparcialidade do julgamento; entende-se, como regra geral, que o melhor caminho
para atingir-se a verdade é a contraposição das versões antagônicas dos interessados.
Os incidentes que porventura surgirem no desenrolar do julgamento, principalmente os
referentes à admissibilidade das provas, devem ser solucionados pelo juiz-presidente. Assim,
sob a presidência de um magistrado, os jurados, na fase do julgamento, assistem à produção
das provas e aos debates entre as partes para, fora do recinto, deliberarem sobre a
culpabilidade ou inocência do acusado.
Ao Juiz-Presidente incumbe, pois, a direção dos trabalhos, o exame de admissibilidade
das provas apresentadas pelas partes e a instrução dos jurados. As regras de exclusão de
278
- ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa probatória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003,
p. 23. Se bem vemos as coisas, a literatura norte-americana tende a usar o termo “adversarial” para caracterizar o
respectivo modelo processual penal como acusatório e como que negando essa natureza aos diversos modelos
processuais penais continentais (porventura à excepção do italiano), tidos como inquisitórios (ou não
adversarial). A esta tendência - que no que respeita à “etiqueta” assim colada aos processos continentais
repercute uma visão manifestamente anacrónica deles - não seráconcerteza estranho o facto de a distinção estar,
amiúde, carregada de “significado emotivo” e condicionada por “juízos de valor”, no sentido de que é usual ligar
o modelo acusatório a um modelo garantista que concebe o processo penal como um “território de liberdade”,
por um lado, e o modelo inquisitório a um modelo repressivo e autoritário em que as preocupações de defesa
social assumem lugar preponderante, ou mesmo exclusivo, por outro o Depois, é próprio da análise
comparatística de modelos uma certa tendência, natural por certo, de fugir à “tirania dos detalhes”,o, que, porém,
extremada, faz por vezes perder de vista o que é, afinal, essencial. Por fim, a dificultar ainda mais o desenho das
fronteiras entre os dois modelos, potenciando confusões terrninoló gicas e até mais fundas, está a multiplicidade
de sentidos em que a dicotomia acusatória/inquisitória pode ser usada. Assim, autores como Langer, por
exemplo, recensearam na literatura ao menos seis sentidos de uso daquela dicotomia acusatório/inquisitório:
como “categorias históricas”, como “tipos ideais”, como “mecanismos ou subsistemas que cumprem uma certa
função no sistema processual”, como “interesses ou finalidades contrapostas”, como “princípios normativos” e
como “modelos normativos”, in: LANGER, Máximo. La dicotomía acusatorio – inquisitivo y la importación de
mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento
abreviado, 2000, p. 87.
137
provas ditadas pelo interesse de uma correta apuração da verdade são bastante comuns no
sistema anglo-americano (exclusionary rules of intrinsic policy) e seu fundamento costuma
ser atribuído ao fato de que ali o julgamento sobre os fatos incumbe a cidadãos comuns, que
poderiam ser facilmente iludidos por certos tipos de provas, atribuindo-lhes um valor diverso
do que elas realmente possuem; assim, tais regras objetivam tornar o trial, um veículo mais
eficiente para a descoberta da verdade dos fatos 279.
O papel das partes, em um julgamento justo, deve ser duelar de forma igual, sem que a
balança penda para qualquer um dos lados. A tarefa do Juiz é de fiscalizar os trabalhos e ser
imparcial e inerte. O sistema adversarial não se confunde com o contraditório, e é próprio do
Tribunal do Júri, quer nos países da Commom law, quer nos países da civil Law.
2.1. Distinção entre o princípio do contraditório e a paridade de armas
Se todos os dois princípios são resultantes do princípio mais geral do direito a um
processo equitativo, o princípio do contraditório e o da paridade de armas devem ser
diferenciados, conforme afirma claramente a Corte Europeia de Direitos Humanos no julgado
Niderhost-Huber.
A noção de processo equitativo implica também o direito às partes ao processo de tomar
conhecimento de toda peça ou observação levada ao juiz e de poder discuti-la (NiderhostHuber, § 24). A regra do contraditório, princípio fundamental de um processo equitativo, deve
permitir ao jurisdicionado a possibilidade de se exprimir sobre toda peça do dossiê e deve ser
aplicado a todo e qualquer processo, penal ou civil, administrativo ou disciplinar, ou mesmo
em um processo de exceção de inconstitucionalidade.
O princípio do contraditório concerne todas as fases processuais, em particular, aquela
da produção de provas (no caso, quanto à perícia, cfr: Mantovanelli c/ França, 18 de março de
1997) e as necessidades de celeridade processual não impedem o respeito ao princípio do
contraditório.
Implicando às partes o direito de acesso às informações, o princípio do contraditório é
violado quando um elemento do dossiê não lhe é comunicado. A informação pode dizer
respeito sobre o conteúdo dos fatos materiais como sobre sua qualificação jurídica (Pelisser e
Sassi c/ França, 25 de março de 1999). A impossibilidade de acesso ao dossiê penal por parte
do acusado que se defende sozinho viola o princípio do contraditório (Foucher c/ França, 18
279
- GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 96.
138
de março de 1997), o mesmo ocorre pelo fato de se conceder o exequatur a um julgamento de
nulidade de casamento adotado pela jurisdição do Vaticano, enquanto a requerente não tinha
sido informada da demanda de nulidade formulada por seu esposo (Pellegrini c/ Itália, 27 de
julho de 2001).
Se a falta de comunicação de uma peça processual diz respeito a apenas uma das partes,
enquanto a outra parte teve acesso a tal peça, a Corte se fundamenta principalmente sobre a
igualdade de armas para comprovar a violação ao artº 6, § 1 (Kuopila). Por exemplo, nos
julgados Mc Michael e Buchberger c/Áustria a Corte aplica o princípio de paridade de armas
no contexto de uma apelação, entre a jurisdição de primeiro grau que proferiu a decisão de
uma parte e o apelante de outra parte, sancionando o fato de que os relatórios, cuja Comissão
que proferiu a decisão de primeira instância tinha posse e disposição, não lhe foram
comunicados.
No julgado Niderhost-Huber, o princípio de paridade de armas é violado pelo fato de
que “as observações do tribunal cantonal não foram comunicadas a nenhuma das partes
litigantes perante o Tribunal Federal” (§ 23). A Corte Europeia afirma na decisão Kress, a
propósito da falta de comunicação das conclusões do Comissário do Governo, que “a
requerente não poderia extrair do direito à paridade de armas o direito de receber a
comunicação, previamente à audiência, das conclusões que não foram comunicadas à outra
parte”. O princípio de paridade de armas impõe somente que as partes sejam tratadas de
mesmo modo, sem que uma possa reivindicar um direito que a outra também não se beneficie.
Se na decisão Borgers a impossibilidade de responder ao Advogado Geral foi
sancionada sobre o fundamento da paridade de armas, a partir dos julgados Vermeulen e Lobo
Machado, de 20 de fevereiro de 1996, este mesmo fato é qualificado de violação ao princípio
do contraditório.
A Corte de Justiça das Comunidades Europeias considera que as conclusões do
Advogado Geral se situam fora do debate entre as partes, e, devido a este fato, a
jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos parece ser distinta em relação às
conclusões dos Advogados Gerais da Corte Comunitária (Emesa Sugar e Aruba, 4 de
fevereiro de 2000).
A distinção entre paridade de armas e princípio do contraditório não é sempre muito
clara na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos. No julgado Belziuck (25 de
março de 1998), se o fato da Corte ter qualificado a função de procurador “de órgão de
acusação” explica o recurso à paridade de armas, nós podemos questionar porque a Corte visa
também o princípio do contraditório. O mesmo ocorre no julgado Van Orshoven, onde a Corte
139
Europeia se refere ao princípio do contraditório, enquanto as conclusões as quais o requerente
não pôde responder emanavam do Ministério Público, órgão acusatório, e que portanto o
princípio de paridade de armas seria aplicável 280.
3. As diversas manifestações da defesa no âmbito do Tribunal do Júri
3.1. O direito à defesa técnica e à autodefesa
O princípio da ampla defesa tem por objetivo conceder ao réu o direito de se valer de
amplos e extensos métodos para se defender da acusação, visto que é parte hipossuficiente ou
mais fraca da relação jurídica, ante a força do Estado. Divide-se em defesa pessoal ou
autodefesa, que é aquela realizada pelo próprio réu em pessoa, sem necessitar da mediação de
um advogado, e defesa técnica, a realizada por um defensor, seja constituído, dativo, defensor
ad hoc, ou defensor público.281
Não se confundem, entretanto, defesa pessoal e autodefesa. Esta é o patrocínio próprio,
vale dizer, tem vislumbre quando o acusado, possuindo habilitação técnico-jurídica, postula e
debate em causa própria282.
Como integrantes da primeira (autodefesa), podem ser citados: (a) o direito de
audiência, ou seja, o direito de ser ouvido (sobretudo no ato do interrogatório); (b) o direito a
intérprete ou tradutor; (c) o direito de presença (right to be present) nos atos processuais - que
envolve o direito de confronto com as testemunhas e vítimas; (d) o direito de participação
contraditória (dialética) real na audiência, isto é, na colheita da prova, por meio de
reperguntas ou, onde o ordenamento jurídico permite da cross examination, esclarecimentos,
indagações, questionamentos etc.; (e) o direito de comunicação livre e reservada com o seu
280
- LIMA, José Farah Lopes de Lima. Convenção europeia de direitos humanos. São Paulo: Mizuno, 1987, p.
135.
281
- Sobre a dimensão jurisprudencial dessa matéria cf. Código de Processo Penal e sua interpretação
jurisprudencial. VV. AA. Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco. São Paulo: RT, 1999. v. 1, p. 1.419 e ss..
Sobre o conteúdo essencial desse direito PLANCHADELL, Andrea. El derecho fundamental a ser informado de
la acusación. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89 e ss.; GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e
processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 152 e ss.; CUNHA, J. S. Fagundes, e BALUTA, José Jairo. O processo
penal à luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1997, p. 119 e ss. Sobre a dimensão dessa
garantia na jurisprudência espanhola cf. MONTERO, Francisco Javier Puyol. Diccionario de derechos y
garantías procesales constitucionales. Granada: Comares, 1996, p. 357 e ss.
282
- PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites.
São Paulo: RT, 2001, p. 35.
140
acusador; bem como (f) o direito de postulação pessoal. A garantia da defesa pessoal está
prevista tanto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art.º. 14, 3, d) como na
Convenção Americana (art.º. 8, 2, d). Não se confunde com a defesa técnica, embora possa o
acusado também dela se encarregar, caso tenha habilitação técnica, isto é, caso seja advogado
(CPP, art.º. 263). De qualquer maneira, saliente-se que a autodefesa ou a possibilidade do
acusado defender-se pessoalmente da acusação proposta, diferentemente, do que ocorre com a
defesa técnica, é um direito disponível283.
Podemos enumerar os direitos do arguido em juízo e fora dele: a) o direito de audiência,
que consiste de estar presente ao juiz para primeiro interrogatório ou aplicação de medida de
coação (art.º 141º, CPP e 28º; 1 CRP); b) ao silêncio, que consiste basicamente em não
responder a perguntas feitas por qualquer entidade sobre os fatos que lhe forem imputados e
sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar (artº61º/1c); c) a um defensor, uma
vez que a Constituição garante ao arguido “o direito a escolher um defensor e a ser por ele
assistido em todos os atos do processo” (art.º. 32º/2 da CRP)284.
Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade
individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do
Legislativo ou mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio, dispõe o indivíduo da
correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma: (1) pretensão de
abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch); ou,
ainda, em uma (3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch). Os direitos de defesa ou de
liberdade legitimam ainda duas outras pretensões adicionais: (4) pretensão de consideração
(Berücksitigungsanspruch), que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do
eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e (5) pretensão de defesa ou de proteção
(Schutzanspruch), que impõe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra
terceiros285.
Discorre, com absoluta precisão, a doutrina alemã que o surgimento do Direito Penal no
quadro de uma filosofia liberal do Estado - do contrato social - está ligado, de um modo muito
simples e muito lógico, o papel dos direitos fundamentais. Segundo a tradição clássica alemã,
esse papel é o de direitos de defesa (não fundamentação de valores). Eles protegem a esfera da
pessoa, da liberdade humana contra o Estado e determinam a relação entre o Estado e os
283
- GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à convenção americana sobre
direitos humanos (pacto de São José da Costa Rica) 3. Ed. São Paulo: RT, 2009, p. 80.
284
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002, p. 78.
285
- VV.AA. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 200.
141
cidadãos. A partir dos direitos fundamentais, o cidadão pode reconhecer quais intervenções
ele não tem de suportar, como pode manter o Estado afastado de sua liberdade e, por isso, a
nossa tradição clássica é a tradição dos direitos de defesa286.
3.2. A defesa material e sua efetividade
A defesa material engloba a defesa no sentido técnico e preciso. Neste sentido
participam todas as autoridades públicas e funcionários públicos que intervêm no processo
penal. O direito à defesa se insere no devido processo legal, ao lado de outras garantias como
a do contraditório e do nemo tenetur ou presunção de inocência287.
No exercício das suas funções, cabe ao defensor prestar ao arguido “o mais completo e
esclarecedor conselho de que for capaz”, assisti-lo em todos os atos em que deva ou possa
participar pessoalmente e, em geral, representá-lo no exercício dos seus direitos processuais,
salvo relativamente aos atos que a lei lhe reservar pessoalmente, quer na defesa pessoal, quer
enquanto sujeito de prova288.
São direitos do arguido no processo (art.º. 77.°, n. I, CPP)289:
- Direito de presença em todos os atos processuais que diretamente o afetem;
- Direito de audiência pejo juiz quando este deva tomar qualquer decisão;
- Direito ao silêncio, sem ser prejudicado por isso;
- Direito a defensor, que pode ser um defensor oficioso;
- Direito de intervenção nas fases preliminares do processo;
- Direito de informação dos direitos que lhe assistem;
- Direito de recurso das decisões que lhe forem desfavoráveis.
Trata-se de direito paralelo e contraposto ao direito de ação. Neste ponto pode-se dizer
que se erige como direito público, subjetivo, autônomo e abstrato.
286
- HASSEMER, Winfried. Processo penal e direitos fundamentais, in: Jornadas de Direito Processual Penal e
direitos fundamentais. PALMA, Maria Fernanda (coord.).Lisboa: Almedina, 2007, p. 18.
287
288
- CATENA,Victor Moreno. La defensa en el processo penal. Madrid: Civitas, 1982, p. 76.
- FERREIRA, Manuel Caveleiro. Curso de processo penal III. Lisboa: Reimpressão da Universidade
Católica, 1981, p. 181.
289
- MENDES, Paulo Sousa. Os sujeitos processuais no novo código de processo penal de Cabo Verde. Direito
processual penal de Cabo Verde, in: DIAS, Augusto Silva; FONSECA, Jorge Carlos (Coord.). Coimbra:
Almedina, 2007, p. 187.
142
A defesa técnica, como se vê, deve ser efetiva. Isso não ocorre quando os advogados do
acusado estão sendo ameaçados (Informe Anual da Comissão interamericana de Direitos
Humanos, 1983/1984, p. 121, Paraguai). A defesa não pode ser só nominal (formal), senão
uma verdadeira defesa, que pressupõe independência, suficiência, competência, gratuidade,
plenitude e oportunidade (Corte interamericana, Caso Tibi, Sentença de 07.09.2004, voto
particular de Sérgio Garcia Ramirez).
O advogado exerce uma função de checks and balances, ou freios e contrapesos,
justamente, porque fiscaliza a atividade do Juiz e da acusação, daí a sua extraordinária
importância no processo penal.
Quando se diz que a defesa é irrenunciável significa que não pode ser objeto de
renúncia pela parte processual. É dizer que não poderia, por sua própria vontade, decidir que
não se conceda a oportunidade de defender-se em um processo em que se discutam questões
pelo qual tenha interesse, o que não equivale a dizer que referido direito não está sujeito a
limitações, de acordo com o princípio da proporcionalidade, que obriga ao operador do direito
a alcançar o justo equilíbrio dos interesses em conflito290.
Quem preconiza tal necessidade é o Código de Processo Penal brasileiro, em seu
dispositivo 261 que leciona:
“Art.º. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou
julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor
público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.”
Nesse mesmo ínterim dispõe o art.º. 8º, 2, “e” da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos:
“Artigo 8º - Garantias judiciais
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem
direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
e) Direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio,
nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei.”
290
- PÉREZ, Alex Carocca. Garantía constitucional de la defensa procesal. Barcelona: José María Bosh Editor,
1998, p. 33.
143
A obrigação do Estado em relação a este defensor oficioso (cuja escolha não tem que
caber ao acusado) não se limita à mera designação. Exige-se que este preste uma defesa
efetiva, e algumas deficiências na assistência por si prestada podem inclusivamente ser
assacadas à responsabilidade estadual. O TEDH já considerou o Estado responsável, quer por
não ter substituído um defensor oficioso que se recusou a defender a causa, quer por proceder
efetivamente a essa nomeação, mas depois não conceder ao novo defensor um prazo
adequado para preparar a sua defesa291.
3.3. A defesa material na CEDH: Os casos Artico e Goddi e Brozieck
Nos casos Artico (sentença de 13 de maio de 1980) e Goddi (sentença de 9 de abril de
1984), o Tribunal interessou-se pelos institutos do patrocínio gratuito e da defesa oficiosa e,
em ambos os casos, considerou existir violação do art.º. 6.°, nº 3, alínea c) da Convenção com
o argumento de que, no caso concreto, o acusado não gozara de uma defesa adequada.
Sublinhe-se que, contrariamente ao estatuído no nosso direito interno, a Convenção não
considera obrigatória a defesa técnica, mas a simples faculdade de o interessado dela poder
usufruir. É, no entanto, evidente que, uma vez que o interessado decide prevalecer-se dessa
faculdade, a defesa deve ser efetiva e concreta.
No caso Brozieck (sentença de 19 de dezembro de 1989), o Tribunal debruçou-se sobre
a situação de um acusado estrangeiro que declarou não conhecer a língua italiana e não se
encontrar em posição de poder defender-se, de maneira adequada, da acusação contra si
deduzida. E considerou existir violação, quer da regra particular prevista na alínea a) do n. 3
do art.º. 6.° da Convenção (segundo a qual qualquer acusado tem direito a ser informado, no
mais curto prazo possível, numa língua que possa compreender e de modo pormenorizado, da
natureza e dos motivos da acusação), quer do princípio fundamental do processo justo,
contido no n. 1 do mesmo artigo. O Tribunal não considerou que o acusado tivesse direito como este afirmava - a ser notificado do procedimento previsto no art.º. 177.° do Código
Rocco numa das línguas oficiais das Nações Unidas, mas censurou o comportamento formal
da autoridade judiciária italiana que, sem averiguar se o acusado conhecia suficientemente a
291
- SILVA, Jorge Pereira. “Culturas da Cidadania”- Em torno de um acordão do TC e da nova lei da
nacionalidade. Anotação ao acordão do Tribunal Constitucional, nº 599/05, in: Jurisprudência constitucional, nº
11 jul/set 2006, p. 81.
144
língua italiana, decidira instaurar o procedimento contra ele com o ritual previsto para os
acusados não encontrados e o julgara em contumácia 292.
Mostra-se adequada, quer à perspectiva do processo equitativo e justo, quer ao respeito
das garantias de defesa, a regra do art.º. 62.º, nº 2, do CPP, ao consignar que, havendo mais de
um defensor constituído, as notificações devem ser remetidas àquele que for indicado em
primeiro lugar no ato de constituição 293.
3.4. Segue: Caso Airey cl Irlanda, 9 de outubro de 1979
No caso Airey cl Irlanda,a Senhora Airey, não pôde, na ausência de assistência
jurídica para assuntos relativos ao direito de família, se engajar em um processo com o fim a
uma separação de corpos. Seus recursos financeiros sendo insuficientes não lhe permitiram
assumir o custo de tal processo. Concluindo ao mesmo tempo à violação do artigo 6,§1, pela
falta de um direito de acesso efetivo a um tribunal, e à violação do artigo 8, devido à
impossibilidade pela requerente de ter acesso à separação judiciária, o juiz europeu sanciona a
falha do Estado irlandês em respeitar e cumprir sua "obrigação positiva" de fornecer à
requerente uma assistência judiciária gratuita no contexto de um processo civil, a fim de que a
requerente possa, em razão da complexidade do litígio, defender sua causa, com o objetivo de
ser dispensada de seu dever de coabitação.
A decisão Airey coloca os fundamentos da noção de “obrigação positiva” (I) e acarreta
um movimento jurisprudencial fecundo. Apesar da Corte Europeia se recusar a elaborar uma
teoria geral das obrigações positivas decorrentes da Convenção, ela estende de forma singular
a amplitude das obrigações positivas (II) e define as modalidades do controle de seu respeito
(III).
292
- ESPOSITO, Vitaliano. A aplicação prática dos princípios da Convenção Europeia dos Direitos do Homem
no processo penal italiano.Trad. Manuel António Lopes Rocha. In: Revista portuguesa de ciência criminal,
Lisboa, a.4, nº 2, Abr.-Jun.1994, p.217-239.
293
- Acórdão nº 1425/09. 1PBMTS-B.P1 de Tribunal da Relação do Porto, 13 de Abril de 2011.Magistrado
Responsável: JOAQUIM GOMES. Articulado como: «http://tribunal-relacao.vlex.pt/vid/-274256019.» Acesso
em 20 de Abril de 2011.
145
3.5. Os meios de defesa e sua efetividade no Tribunal do Júri brasileiro
Como vimos pelo princípio da ampla defesa o acusado dispõe de todos os meios e
recursos para defender-se da acusação formulada pelo Estado-administração. Surge com a
ação penal e é decorrente de seu exercício, mas por vezes pode existir mesmo sem a
correspondente ação penal, como é o caso do processo cautelar e mesmo de execução, em que
o juiz necessita, por segurança jurídica, antes de conceder a medida requestada, a ouvida do
requerido. O acusado deve ter acesso aos autos do processo, e defender-se de todas as
maneiras e formas, quer lícitas, quer ilícitas, uma vez que pode se valer da prova ilícita em
seu favor. O Supremo Tribunal Federal editou as sumulas 523,701, 705,704 e 707, todas
referentes ao direito de defesa.
No Brasil, a garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes
(Constituição Federal/88, art5º, inciso LV), acarreta uma série de garantias implícitas delas
decorrentes, tais como: a) a entrega da nota de culpa em vinte e quatro horas ao preso; b)
cópia integral do auto de prisão em flagrante para a Defensória Pública (Redação da Lei n.
11.449/07); c) em vinte e quatro horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente
o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas (Redação da Lei n.
11.449/07); d) a proibição da prisão sem mandado expedido pela autoridade judiciária
competente, a não ser em caso flagrante delito; e) a proibição da conservação na prisão sem
culpa formada; f) a suspensão da prisão pela fiança, nos casos em que a mesma é admitida; g)
as cautelas para assegurar a inviolabilidade do domicílio, que é complemento da liberdade
individual; h) a competência da autoridade e a forma processual; i) a proibição de juízos ou
tribunais de exceção; j) a proibição de prisão civil por dívidas, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.
Desta forma, o magistrado pode desconstituir advogado nomeado pelo réu, e facultar a
nomeação de outro (defesa deve ser efetiva). Segundo Mirabete o prejuízo pode ser aferido na
defesa, como a reiterada omissão do defensor, ausência de inquirição de testemunhas,
formulação de alegações puramente formais, falta de iniciativa de diligências, desempenho
puramente formal em atitude contemplativa, pedido de condenação quando não há confissão,
concordância do pedido de condenação pelo Ministério Público, inépcia da denuncia ou
queixa, ausência ou irregularidade da citação não sanadas com o comparecimento do réu,
colidência de defesas, falta ou inépcia de alegações finais, falta ou inépcia das razões de
recurso. Outros exemplos podem ser dados como ausência de defesa, que geram nulidade
146
relativa, como por exemplo, a falta de intimação para a defesa preliminar, ausência do curador,
falta de prova do álibi do acusado. 294
Decorre da ampla defesa a igualdade processual e liberdade processual, pois o acusado
nomeia o defensor que quiser, para apresentar as provas que lhe convém.
Outro importante corolário da ampla defesa é que esta se manifesta em último lugar. As
testemunhas arroladas pela acusação serão ouvidas antes das indicadas pelo acusado, ficando
assim assegurado a plena defesa do réu, tendo pleno conhecimento dos elementos de que
dispõe o Ministério Público para demonstrar a imputação, e assim poderá apresentar melhor a
prova295.
O princípio da ampla defesa merece destaque no estudo da correlação entre acusação e
sentença, visto que, na busca da delimitação do conteúdo que deve permanecer imutável ao
longo de todo o processo, grande parte da doutrina utiliza o critério finalístico de preservação
do direito de defesa. Em outras palavras, aceitam-se as mudanças de fato que não impliquem
sacrifício ou violação do direito de defesa296.
Há nulidade no caso de colidência de defesa com dois réus defendidos pelo mesmo
advogado. O defensor deve recusar nomeação única, alertando o juízo a impossibilidade de
defender acusados de interesse conflituante, nulidade absoluta.
Diante de tais lições primorosas do direito de defesa, o juiz deverá zelar por esse evento
sempre primando pela excelência da atitude defensiva. O Supremo Tribunal Federal
brasileiro, na inteligência de sua súmula nº. 523, dispõe o ensinamento de que sem defesa o
processo deve ser nulo. Ademais, o Código de Processo Penal em seu art.º. 564, III, ‘c’,
assevera que será declarada a nulidade por lesão a qualquer instituto ali elencado. Entre eles, a
defesa do acusado:
“Art.º. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: (...) c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao
ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos.”
Neste sentido vislumbramos a importância da defesa no processo penal brasileiro, e em
especial no Tribunal do Júri.
294
- MIRABETE.Julio Fabrinni. Processo Penal. Editora Atlas.São Paulo.2006, p.346.
295
- GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8. Ed.. São Paulo: RT, 2004, p. 193.
296
- BADARÓ, Gustavo Henrique Righue Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2000,
p. 38.
147
No cenário do Tribunal do Júri, onde impera, além da ampla defesa, princípio da
plenitude de defesa, é preciso cautela nessa interpretação da lei. Teria realmente condições de
se defender de modo pleno um réu acusado de homicídio qualificado, diante dos jurados,
somente porque é advogado? A resposta prudente é negativa. Se perante o magistrado togado
é possível separar a figura do defensor, com seus argumentos, da imagem do réu (mesmo que
ambos sejam a mesma pessoa física), diante dos jurados leigos dificilmente o será. Para
garantir o preceito constitucional, é recomendável que o juiz não aceite a defesa em causa
própria no plenário do júri.
Além disso, não basta ter um defensor para que o princípio constitucional esteja,
automaticamente, respeitado. A qualidade da defesa, no tribunal popular, é fundamental. Mais
uma vez, quando diante do juiz togado, uma defesa ineficiente pode ser compensada pelo
conhecimento técnico do magistrado e o resultado, ainda assim, demonstrar ter sido aplicada,
na prática, a ampla defesa. Para os jurados, no entanto, urna argumentação fraca ou
contraditória é fatal e, sem conhecimento jurídico para supri-la. A defesa terá ficado
irremediavelmente comprometida.
Por isso, no art.º. 497, V, do Código de Processo Penal, está prevista a possibilidade de
o juiz presidente nomear outro defensor ao réu que seja considerado indefeso. Nesse sentido,
a previsão feita pela lei ordinária tem perfeita correspondência com a norma constitucional.
297
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus para
anular o julgamento em que um réu teve apenas quatro minutos de defesa perante os jurados.
O fato ocorreu em Ourinhos (SP), em situação que, segundo os ministros, foge da
normalidade. O defensor dativo fez sustentação oral exígua, enquanto a acusação usou mais
de uma hora para formular seu raciocínio diante do júri. Acusado de homicídio qualificado, o
réu foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Outro defensor
que atuou na causa pediu a nulidade do processo por ausência de defesa técnica. O réu
sustenta que é inocente do crime tipificado no artigo 121, incisos I e IV, do Código Penal, e
diz que o tiro disparado contra a vítima ocorreu numa brincadeira de roleta russa, que estaria
provada nos autos.298
297
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais,cit. p. 154.
298
- BRASIL – Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Supremo Tribunal Federal, em 05 de outubro de 2012 -
Disponível
em:
«http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&
Texto=107217”»Acesso em: 05 de outubro de 2012.
148
tmp.
A lei diz que se o juiz deve nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso,
podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a
nomeação ou a constituição de novo defensor. (art.º 497,V do CPP). Quando o juiz deve
considerar o réu indefeso? A lei não o diz, devendo se considerar como indefeso, o réu,
somente quando a Defesa não apresentar tese alguma, durante qualquer tempo utilizado, ou
não explicar, com clareza e precisão, qual a tese apresentada, não podendo ainda, ser esta nãoamoldada às permitidas em lei (“verbi gratid” tese fantasiosa e sem correspondência jurídica)
e, se antagônicas, serão aceitas as teses, caso sejam apresentadas alternativamente (RT
618/295).299
3.6. A autodefesa do acusado no Tribunal do Júri brasileiro
No Brasil, inovação interessante, que afasta discussão anteriormente existente, é que a
autodefesa também passa a ser fonte de quesitos, mesmo se a tese apresentada for
incompatível com a defesa técnica? Assim, as alegações apresentadas pelo acusado, em seu
interrogatório, devem ser quesitadas pelo juiz presidente, mesmo que sejam incompatíveis
com as teses apresentadas pelo defensor. Dá-se autonomia completa, portanto, para a
autodefesa do acusado.300
Torna-se obrigatória, hoje a formulação de quesitos, referente a autodefesa do acusado.
Suponhamos que o acusado alegue em seu interrogatório, legitima defesa própria, e seu
defensor legítima defesa de terceiro. Ambas as teses, inobstante, serem incompatíveis (v.g.
alegação de um álibi, por exemplo), devem ser submetidas ao escrutínio do Tribunal do Júri.
A possibilidade de autodefesa no Tribunal do Júri, no direito brasileiro, se dá com o
direito de presença e em seu interrogatório, tornando-se obrigatório, sob pena de nulidade a
indagação dos jurados acerca de eventual alegação do acusado em seu interrogatório.
4. Facultatividade da comparência pessoal do acusado e garantias de defesa no Tribunal
do Júri
A comparência pessoal do acusado não está expressamente consagrada na Convenção
Europeia, ao contrário do que acontece no Pacto: o (art.º 14°, n.º 3, alínea d), não obstante a
299
- RODRIGUES, Decio Luiz José. Júri: 45 questões controversas.São Paulo:Minelli,p.57.
300
- MENDONÇA, Andrey Borges. Nova reforma de processo penal.São Paulo:Gen Metódo, 2008, p.114.
149
própria ideia de um processo equitativo, e alíneas c, d e e do n.º 3 do art.º 6° requererem essa
presença no processo penal, onde a personalidade do acusado tem um papel importante na
formação da decisão301.
No Caso Sannino c. Itália, acórdão de 27 de Abril de 2006, o Tribunal decidiu que o
art.º 6.º, n.º 3, alínea c não especifica o modo como se deve exercer o direito à assistência por
defensor, tendo os Estados contratantes liberdade de escolha dos meios que, no seio das
respectivas ordens jurídicas, eficazmente o assegurem. Ao Tribunal só compete verificar se o
método escolhido é compatível com o direito a um processo equitativo; a Convenção está
concebida para garantir direitos que são “práticos e eficazes” e não “teóricos ou abstratos”, no
entanto, a nomeação de um defensor não garante, só por si, que a assistência jurídica que ele
venha a prestar seja, de fato, eficaz. Salientou-se ainda, que o Estado não pode ser
responsabilizado por todas as falhas que o advogado nomeado oficiosamente, em sede de
apoio judiciário, revele, nem mesmo pelas falhas do advogado escolhido pelo arguido. Assim
o impõe a independência que deve existir entre as profissões forenses, sendo que a conduta da
defesa é matéria que releva da relação entre o arguido e o seu defensor, seja este nomeado
oficiosamente pelo tribunal ou contratado pelo arguido, às expensas suas; as autoridades
judiciais nacionais só devem intervir se for manifesta, ou for trazido ao seu conhecimento, a
existência de faltas graves por parte do advogado que se revela incapaz de assegurar uma
representação efetiva dos interesses que foi chamado a defender302.
No Brasil, houve alteração significativa em relação à ausência do acusado ao plenário
de julgamento. Pela antiga regra, somente seria possível o julgamento em plenário sem a
presença do acusado se se tratasse de infração afiançável. Nas infrações inafiançáveis não
seria possível a realização do julgamento sem a presença do réu. O que justificava a antiga
disciplina era que, pela redação original do CPP, o acusado estaria necessariamente preso no
301
- Acórdãos Colozza, de 12 de Fevereiro de 1985, A 89, pág. 14, § 27, Somogyi, de 18 de Maio de 2004, R04-
IV, pág. 96, § 65, e Hermi, de 18 de Outubro de 2006, § 58. Mas esta comparência pessoal não é um direito
absoluto, porquanto deve ser conjugado com os outros direitos da defesa.Acresce que um julgamento de um
ausente não é incompatível com a Convenção, se ele pode obter posteriormente um novo julgamento onde seja
ouvido sobre o bem-fundado, de fato e de direito, da acusação. É duvidoso, no entanto, que esta garantia subsista
quando o interessado renuncia ao direito de comparecer e de defender-se e, sobretudo, quando esta renúncia é
inequívoca e se apresenta com um mínimo de garantias correspondentes à sua gravidade. (cf: Acórdãos Pfeifer e
Plankl, de 25 de Fevereiro de 1992, A 227, págs. 16-17, e Potrinol, A 277-A, págs. 13-14, § 31, e Decisão do
Tribunal, de 8 de Setembro de 2005, Queixa n.º 18624/03, R05-XI, pág. 235)
302
- In:Tribunal dos Direitos do Homem.Sumário de jurisprudência de 2006, Disponivel em:« http://www.
gddc.pt/ direitos- humanos/sist-europeu-dh/Sum%E1rios%202006.pdf.».Acesso em 20 de Novembro em 2012.
150
momento da sessão de julgamento, pois era decorrência natural da pronúncia a sua prisão.
Entretanto, a nova disciplina da prisão decorrente da pronúncia alterou este panorama. Assim,
pela nova Lei, não é necessária a presença do acusado solto no plenário de julgamento, seja a
infração afiançável ou inafiançável. Neste sentido, consta da exposição de motivos: “O
anteprojeto permite a realização do julgamento sem a presença do acusado que, em liberdade,
poderá exercer a faculdade de não comparecimento como um corolário lógico do direito ao
silêncio constitucionalmente assegurado. O acusado preso poderá requerer dispensa de
comparecimento à sessão de julgamento, sem prejuízo de sua realização. A prisão provisória,
que era regra, converteu-se em exceção, de modo que a exigência do acusado solto em
plenário como condição para o julgamento já não se harmoniza como novo sistema”.303
O direito ao silêncio também é resguardado com a nova disciplina legal. Se o acusado
possuía o referido direito, não poderia exercitá-lo, no mais das vezes, perante os jurados
leigos, sob pena de ser isto considerado em seu desfavor. Neste sentido leciona Guilherme
Nucci:
“Diante do Tribunal Popular, como explicar devidamente aos jurados, leigos que são, tal
direito constitucional [direito ao silêncio], fazendo-os entender o sentido amplo e profundo
dessa proteção, quando poderão fazer uso do surrado dito popular 'quem cala, consente”.
304
É
interessante anotar, ainda, que o art.º. 478 vedou que as partes façam referências ao silêncio
do acusado ou à ausência de interrogatório em seu prejuízo, sob pena de nulidade.
O não comparecimento do acusado, diante da reforma do CPP, hoje é equivalente ao
direito ao silêncio. Na velha disciplina legal, não se fazia o julgamento, até o réu ser preso e
conduzido ao plenário, para julgamento. Hoje é facultativo a presença do acusado em
plenário.
5. A sexta emenda americana e a evolução do direito ao silêncio: O caso Scottsboro Boys
Podemos asseverar que, ante o princípio da proteção judiciária, dispondo que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art.º. 5.°, XXXV, da
Constituição Federal), a Constituição eleva a nível constitucional os direitos de ação e de
defesa, face e verso da mesma medalha. Mais: dá conteúdo a esses direitos, pois não se limita
303
- Exposição de Motivos, Mensagem 209, Diário da Câmara dos Deputados, 30 mar. 2001, p. 09462.
304
- NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
178.
151
a permitir o acesso aos tribunais, mas assegura também, ao longo de todo o iter
procedimental, aquele conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, tutelam as partes
quanto ao exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis
ao correto exercício da jurisdição: trata-se das garantias do “devido processo legal” (art.º. 5.°,
LIV, da Constituição Federal)305. O Código de Processo Penal ao dispor acerca da ampla
defesa dispõe em seu art.º 261, que “ Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor”. O parágrafo único do referido artigo dispõe ainda que a
defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através
de manifestação fundamentada. Preocupou-se o legislador em conferir uma defesa efetiva ao
réu pobre, ou seja, aquele que não dispõe de recursos para contratar um defensor constituído.
A mera presença do defensor público ou dativo, em atitude contemplativa, como se fosse um
convidado de pedra, não condiz com o princípio da ampla defesa, traduzindo-se em nulidade
absoluta ex vi lege do art.º. 564, III, d do CPP. Dispõe ainda a lei que o acusado só pode
defender-se a si mesmo se tiver habilitação técnica. A manifestação de defensor público ou
dativo, quando se limita a pedir a aplicação da pena mínima ao acusado, é causa de
nulidade306.
O silêncio do acusado traduz-se como exercício da individualidade e personalidade,
inserindo-se também no direito à privacidade e fulcrado no vetor maior que é o princípio da
dignidade da pessoa humana, e que rege as relações entre o Estado e o indivíduo.
O direito ao silêncio tem simultaneamente um componente positivo (embora seja
exercido através de uma conduta passiva) e um componente negativo. Na primeira, é
conferida ao arguido a faculdade de se manter calado ao longo de todo o processo e, em
especial, na audiência de julgamento (arts. 6lº, n. 1, al. d, e 343.°, n.º 1, in fine), sem que tal
comportamento possa ser interpretado em seu desfavor, numa clara concretização do direito à
não autoincriminação e presunção de inocência de que aquele beneficia. Na segunda vertente,
o direito ao silêncio traduz-se na injunção, para os outros sujeitos processuais de que, mesmo
que o arguido não tenha optado por exercer aquele direito no inquérito ou instrução, se o fizer
305
- GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8. Ed. São Paulo: RT, 2004, p. 89.
306
- STF - SÚMULA Nº 705 - a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do
defensor, não impede o conhecimento da apelação por esta interposta. STF - súmula nº 707 - constitui nulidade a
falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo.
152
em julgamento, nada do que disse anteriormente poderá ser lido na audiência ou constituir
objeto de depoimento indireto (art.º. 357.°, nº1 e 2)307.
Revela-se como produção de prova ilícita dependente, a falta de instrução ao imputado,
uma vez que ninguém deve ser obrigado a cooperar na comprovação de sua culpabilidade nemo tenetur se ipsum accusare - o seu direito a não declarar-se culpado encontra-se
cimentado constitucionalmente (GG, art.1, I, 20, III), assim como na instrução normativa de
direitos internacionais humanos (art.º. 6º CEDH). Seu silêncio não pode ser utilizado contra a
sua pessoa. O inculpado há-de ser adequadamente informado sobre seu direito a nada declarar
(§136 I 2), inclusive quando o inculpado conhece o seu direito a permanecer em silêncio e
tenha comparecido no tribunal com um defensor308.
Nos Estados Unidos, o réu tem seus direitos constitucionais e civis zelosamente
observados, pois sua violação pela polícia ou pelo Promotor de Justiça pode viciar as etapas
posteriores do processo. Por exemplo, desde Miranda vs. Arizona, em 1966, o júri é obrigado
a desconsiderar as declarações feitas pelo acusado antes de explicitamente advertido de seu
direito de recusar-se a falar à polícia309.
Contudo, nem sempre foi assim, como sabemos, em toda parte do mundo. A frase de
que o réu tem o direito à assistência e o conselho a sua defesa, é extraído da Sexta Emenda
americana. É comum hoje em dia que se tome por certo que uma pessoa acusada sempre teve
a assistência de advogados para a defesa. Afinal, a polícia adverte da necessidade do silêncio
a todos eles, e depois prendem e interrogam. O certo é que toda pessoa acusada de um crime
tem o direito a um advogado se ela puder pagar um. Mas só recentemente é que aqueles que
não podiam pagar um advogado, realmente receberam a assistência de advogado. Levou mais
de 30 anos, começando em 1932, e três casos de apelação na Suprema Corte americana, antes
que as pessoas pobres, que não podiam pagar um advogado, pudessem ter um advogado
nomeado pelo tribunal. Estas decisões da Suprema Corte americana foram no sentido que a
sexta emenda tivesse efeito vinculativo sobre os Estados310.
307
- VV.AA. Prova criminal e direito de defesa. Coord.Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa
Pinto. Coimbra: Almedina, 2010, p. 52.
308
- VV.AA. Las prohibiciones probatorias. Colombia: Editorial Temis, 2009, p. 112.
309
- ARAÚJO, Nádia; ALMEIDA, E. Ricardo. O Tribunal do Júri nos Estados Unidos - sua evolução histórica
e algumas reflexões sobre seu estado atual, in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 4, nº 15, - Julhosetembro, 1995, p. 211.
310
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3 Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 130.
153
Podemos citar o exemplo de um caso em que houve completo desprezo pelo princípio
em alusão. Em 25 de março de 1931, nove jovens Afro-americanos, sete jovens homens
brancos, e duas jovens mulheres brancas estavam viajando através Alabama, quando começou
uma briga. Os homens brancos foram atirados para fora do trem. Eles imediatamente
notificaram o xerife, e, além de seus ataques, afirmaram que as duas meninas brancas foram
estupradas. O trem foi parado por ordem de um xerife na pequena cidade de Paint Rock,
Alabama, e os jovens Afro-americanos foram presos. Quando a violência da multidão parecia
iminente, eles foram transferidos para Scottsboro, Alabama. Ali, nove iletrados, analfabetos,
pobres homens foram julgados pelo crime de estupro, sem qualquer assistência da defesa. No
primeiro dia do julgamento, o juiz nomeou um advogado local para funcionar na defesa dos
noves homens acusados de estupro. Os nove foram julgados em grupos de três, e o Tribunal
levou três dias para julgar e condenar todos os nove, mesmo com o testemunho médico que
contradizia a afirmação das meninas do crime de estupro, bem como o fato de uma das
supostas vítimas admitir ter inventado a história de estupro e afirmar que nenhum dos
Scottsboro Boys teria tocado em nenhuma das mulheres brancas. Todos os nove rapazes,
conhecido como Scottsboro Boys, foram condenados à morte, por um Júri composto de
brancos311.
Nos Estados Unidos apesar de incorporado à sua Constituição na 5ª emenda, o direito ao
silêncio veio a ter efetividade na decisão da Suprema Corte em 1964 com o caso Malloy v.
Logan312 que deu garantia do devido processo legal, incorporado na 14ª emenda. Em 1965 no
julgamento Griffin v. California313 a Suprema Corte Americana proibiu o acusador de realizar
qualquer comentário ou alusão sobre o silêncio do acusado durante o julgamento, resultando
inconstitucional qualquer tipo de penalidade imposta ao réu no exercício desse direito.
A Suprema Corte Americana em um caso histórico denominado Miranda V Arizona314,
por cinco votos a quatro decidiu que “antes de qualquer questionamento, uma pessoa deve ser
informada que ela tem o direito de permanecer calada, e que qualquer depoimento que fizer
poderá ser usado como prova contra si mesma.” Neste caso a Suprema Corte decidiu que a
polícia ao fazer um interrogatório, deve notificar o acusado do direito ao silêncio,
311
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. cit., p. 131
312
- 378 U.S.1 (1964).
313
- 380.U.S.609 (1965). No Brasil com o advento da lei 11.689/06,dispõe em seu artigo Art. 478, que durante
os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: II – ao silêncio do acusado ou à
ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
314
- 384 U.S. 436.
154
determinando a soltura do acusado. Ernesto Miranda, acusado de rapto e estupro, fixou as
chamadas Miranda Rules ou regras de instrução. O caso Miranda contudo, como assinala Dias
Neto,315foi perdendo a sua força como orientação jurisprudencial, tendo em vista que
posteriormente a Suprema Corte Americana no julgamento Beckwith v. United
States316,declarou que o direito ao silêncio não se aplica aos interrogatórios em domicilio do
acusado, feitos de forma informal, em New York v Quarles317,declarou a desnecessidade da
detenção formal do inquirido, para efeito do direito ao silêncio e em Oregon
v.Mathiason,318decidiu que não existe a custódia quando a pessoa comparece voluntariamente
a uma delegacia. Estas decisões já tiveram como base o movimento lei e ordem que existe
naquela país.
Talvez surpreendentemente, o impacto das chamadas “regras Miranda” sobre a
polícia, de suspeitos, em face das confissões e convicção tem sido insignificante. Isto pode
ser devido a muitas estratégias que os interrogadores policiais usam para evitar, contornar,
anular, e algumas vezes até mesmo violar as “regras Miranda” e sua invocação na sua busca
de evidências de confissão. Por exemplo, às vezes, a polícia nos interrogatórios evitam ter de
dar advertências com base nas regras de Miranda, reformulando o interrogatório como uma
entrevista de custódia. A polícia faz isso redefinindo as circunstâncias de questionamento, em
que o suspeito não está preso, por exemplo, declarando ao acusado, que ele não está preso ou
que ele é livre para ir e vir, uma vez que as “Miranda Rules”, apenas é legalmente exigida
quando um suspeito está preso sob custódia. Outras vezes, detetives da polícia podem ler três
a quatro vezes as advertências do direito ao silêncio, mas não perguntam ao suspeito se ele
entende este direito ou deseja renunciar a este mesmo direito, lançando diretamente em
interrogatório, como se o consentimento do acusado fosse implícito. Os tribunais têm
mantido essa prática, alegando que os suspeitos “implicitamente” renunciaram aos seus
direitos (Vorth Carolina v. Butler 1979). Às vezes, os detetives podem obter a isenção
explícita através da minimização. Minimizando a advertência, ou a ênfase do significado das
advertências Miranda, ocultando assim o relacionamento contraditório entre os interrogadores
315
- DIAS NETO,Theodoro. O direito ao Silêncio:Tratamento no direito alemão e norte-americano. Revista
brasileira de Ciências Criminais.São Paulo: Revista dos Tribunais,v. 19, p. 179-204.julho/set.1997
316
- 425 U.S.341(1976)
317
- 467 U.S. 649(1984)
318
- 492 U.S. 492(1977)
155
e os acusados.319
Uma vez que o suspeito tenha renunciado a seu direito ao silêncio, o tom, o conteúdo,
e o caráter do processo de interrogatório pode mudar drasticamente. É típico neste ponto que
o processo de interrogatório torna-se acusatório, ante o fato do detetive mudar a forma de
fazer as perguntas, bem como o suspeito para dizer-lhe as respostas. O estilo de interrogatório
dos detetives pode variar de amigável a agressivo. A polícia conta duas estratégias básicas de
interrogatório: 1) criam a ilusão de que a polícia tem o objetivo de “ajudar” o suspeito; 2) a
tentativa de transformar a percepção dos suspeitos aumenta de tal forma, que os acusados
podem confessar como meio de escapar de uma situação desesperada. Embora existam
centenas de técnicas de interrogatório específicas, o interrogatório policial pode ser reduzido
para algumas táticas básicas e previsíveis, com sequências repetitivas.320
6. A presença do defensor no julgamento criminal como garantia do contraditório
A presença e a assistência de advogado durante um julgamento criminal é tão essencial,
porquanto deriva do devido processo legal, como o direito do julgamento em si, porque o
direito de ser ouvido seria de pouca valia se não compreendêssemos o direito de ser ouvido
pelo tribunal. “O direito do réu à assistência de advogado é absoluto e a ausência de um
advogado de um réu que nunca tenha validamente renunciado ao direito de um defensor priva
o tribunal de competência para prosseguir o julgamento”. Embora em casos envolvendo o
direito à assistência efetiva do conselho, a nulidade não se justifica a menos que a inépcia do
advogado de defesa tenha realmente afetado o julgamento do resultado, “o prejuízo é
presumido, quando o advogado está realmente ausente durante uma fase de um
julgamento”321.
Embora um tribunal de julgamento não negue ao réu o direito de um defensor, pode
ouvir uma testemunha que teme pela segurança de sua família em uma sala de audiência
fechada, para a proteção das testemunhas. O fechamento da sala de audiências durante o
depoimento de certas testemunhas não viola o direito do réu a assistência de um defensor, se
há evidência suficiente para apoiar uma conclusão de que as testemunhas temem o julgamento
319
- KRAUSS, Daniel A.; LIEBERMAN, Joel D. Psychological expertise in Court, V. II. Ashgate, 2003, p. 36.
320
- KRAUSS, Daniel A.; LIEBERMAN, Joel D. Psychological expertise, cit, p.38.
321
- Powel V. State of Ala., 287 U.S. 45, 53 S.t, 1019,82 L Ed.158,84 A.L.R. 527(1932),in New York
Jurisprudence 2d,32,Criminal law:Procedure. §§ 665 to 1230.Thompson, 2008, p.172
156
na presença do acusado. “Uma ordem de proteção à identidade de testemunhas, até ao
momento de depoimento destas mesmas testemunhas, têm o efeito de atrasar eventual
discussão entre o réu e seu advogado para discutir esses depoimentos, e não é um exercício
razoável da autoridade do tribunal para regular a conduta do julgamento, e não equivale a uma
privação do direito a um advogado, quando existe um receio fundado de que a testemunha
estaria sujeito a intimidação”322.
A acusação formal do Ministério Público é o ponto do devido processo legal, onde a
Sexta Emenda atribui ao acusado o direito a um advogado. Ou seja, este é o ponto em que o
réu pode ter um advogado para representá-lo. Existem basicamente quatro tipos de
defensores: os advogados particulares, os defensores públicos, os advogados de conflito, e os
advogados contratados. Um advogado particular é um advogado escolhido e pago pelo réu
que pode pagar um. No entanto, a grande maioria dos réus não pode pagar um advogado.
Após a acusação, quando o juiz pergunta ao réu se ele quer um advogado, a maioria dos réus
diz “sim”. Quando o juiz pergunta se o réu pode pagar um, a resposta geralmente é “não”.
Portanto, o juiz nomeará um defensor público para representar o réu323.
Observe-se que quando os textos constitucionais, internacionais e legislativos
reconhecem, hoje, um direito de acesso aos tribunais este direito concebe-se como uma dupla
dimensão: (1) um direito de defesa ante os tribunais e contra atos dos poderes públicos; (2)
um direito de proteção do particular através de tribunais do Estado no sentido de este o
proteger perante a violação dos seus direitos por terceiros (dever de proteção do Estado e
322
- People v. Frost, 100 N.Y.2d 129,760 NYS 2d 753,790,NE2d 1182(2003),in New York Jurisprudence
2d,32,Criminal law:Procedure. §§ 665 to 1230.Thompson,2008, p.172. No mesmo sentido:Uma ordem de
tribunal de julgamento está dirigindo um acusado não consultar com seu advogado durante um recesso durante a
noite, chamado enquanto o acusado está no banco das testemunhas, viola o direito do arguido a assistência de
advogados sob a Sexta Emenda, e uma demonstração de prejuízo real não é um componente essencial de tal
violação. (Perry v. Leke 488 U.S. 272 109. Ct. 594, 102 L. Ed. 2d 624 (1989); Garders. U.S., 425 U.S. 80, 96 S.
Ct. 1330, 47 L. d. 2d 592 (1976); People v. Samuels, 22 .n.3d 507, 802 N.Y.S.2d 458 (2d Dep't 1988); People v.
Lowery, 253 A.D.2d 893, o N.Y.S.2d 253 (2d Dep't 1998).
323
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3 Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 110. A principal
desvantagem de ter um defensor público é que ele tem muito pouco tempo para gastar com o cliente:
aparentemente, poucos minutos antes da instrução da corte. No entanto, um defensor público experiente, tem
tratado quase todo tipo de caso e já ouviu quase toda a explicação dada por um suspeito. Além disso, ele sabe
qual a melhor defesa para o crime imputado e sabe melhor como trabalhar com o Juiz e o Promotor. Como regra
geral, o sistema de defensoria pública é usado nos seguintes estados: Califórnia, Colorado, Florida, Illinois,
Louisiana, Minnesota, Missouri, Nevada, New Jersey, New York, Pensilvânia, Utah, Wisconsin, e Wyoming, In:
PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3 ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 115.
157
direito do particular a exigir esta proteção). A intervenção do Estado para defender os direitos
dos particulares perante outros particulares torna claro que o particular só pode, em geral, ver
dirimidos os seus litígios perante outros indivíduos através de órgãos jurisdicionais do Estado.
Esta “dependência” do direito à proteção judicial de prestações do Estado (criação de
tribunais, processos jurisdicionais) justifica a afirmação corrente de que o conteúdo essencial
do direito de acesso aos tribunais é a garantia da via judiciária (“garantia da via judicial”,
“garantia da proteção judicial”, “garantia de proteção jurídica através dos tribunais”)324.
Registre-se que tem foros de garantias constitucionais os princípios da inviolabilidade e
o direito da tutela da liberdade pessoal. Através do primeiro art.º. 8º nº10, se individualizam
com precisão ou mesmo só de acordo com esquemas gerais as formas que em concreto deve
assumir a defesa para que se dê satisfação ao preceito constitucional respectivo, mais
afirmando este que é garantia dos cidadãos portugueses haver instrução contraditória, dandose aos arguidos, antes e depois da formação da culpa e para a aplicação de medidas de
segurança, as mesmas garantias de defesa, conforma, assim, um direito e garantia individual
dos cidadãos, válido para todo o decurso do processo cujas notas constitutivas do seu núcleo
essencial não podem ser afetadas, sem inconstitucionalidade material, pela lei ordinária, e põe
com isto a pedra fundamental que fará reconhecer o Estado português, nesta matéria do
processo penal, como verdadeiro Estado de Direito325.
Na Alemanha, a presença do defensor (der Verteidiger) é obrigatória quando o
interrogatório for realizado pelo Juiz que acompanha as investigações; no entanto, a presença
do defensor é sistematicamente descartada quando o ato é realizado pelo Juiz sob a
justificativa da existência de “perigo para o êxito da investigação”; a presença é facultativa
quando o ato for realizado pelo Ministério Público (§ 163a, II, e 168c, do StPO). Ela nem é
desejada quando o suspeito é ouvido pela polícia (§ 163a, IV; do StPO)326.
324
- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra:
Almedina,1998, p. 451/452.
325
- DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p. 79.
326
- VV.AA. Processos Penais da Europa. Rudolphe Juy-Birmann. O Sistema Alemão. (Org. MARTY, Mireille
-Delmas), Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 17.
158
7. Os diversos tipos de defensores e sistemas de defesa no Tribunal do Júri: O caso Betts
Frequentemente, o defensor público pode representar o réu de forma mais eficaz, porque
trabalha dentro do sistema e conhece todos os envolvidos e aplicadores do direito, tanto
formais como informais.
Após a Guerra Civil americana, novas tendências da prática jurídica foram
desenvolvidas. O advogado clínico geral começou a dar forma ao especialista. Advogados que
aconselhavam os clientes fora do tribunal. O Direito Empresarial expandiu-se rapidamente,
tornando-se ideal para os advogados, como uma prática lucrativa. A estratificação dos
advogados dentro do sistema emergiu a um grau nunca antes visto. Antes da Revolução
Americana, o sistema jurídico inglês já tinha sido estratificado em duas divisões: advogados,
por um lado, e solicitadores e procuradores, por outro. Os advogados, sendo membros de
elite, foram os filhos da pequena nobreza, que tiveram sua formação nos Tribunais. Eles
mantiveram o monopólio sobre o trabalho dos casos nos tribunais e eles foram os advogados
que poderia ascender através do generalato para os cargos mais altos magistratura e do
Ministério Público 327.
Em algumas seções do país, encontramos o uso do que é chamado o sistema de contrato.
Este é um sistema usado principalmente em municípios da área rural em que o pagamento de
um advogado em tempo integral pode ser muito caro. Neste sistema, todos os advogados de
defesa, são advogados particulares que trabalham à uma determinada taxa em vigor por hora,
quando nomeados, mormente quando não existe na área nenhum escritório do defensor
público. Os indigentes ou pobres podem ainda receber advogados livres e os condados
economizam dinheiro, pelo fato de não ter que pagar os benefícios dos empregados,
aposentadoria e tempo de férias. Este sistema é usado principalmente no Arizona, Idaho,
Kentucky, New México, Oregon e Washington328.
Outro caso emblemático, também nos Estados Unidos, se deu em 1941, quando um
lavrador do condado, chamado Betts, foi indiciado por roubo em Maryland, e, como era
incapaz de pagar um advogado, pediu que lhe fosse nomeado um advogado público. O juiz
negou o pedido, fundamentando que não era a prática no Estado nomear advogados aos réus,
exceto em processos por assassinato e estupro.
327
- MCDONALD, William F. The defense counsel. London: Sage Publications, 1998, p. 20.
328
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3º Ed. New York: Prentice Hall, 2007, p. 113.
159
Sem abrir mão do seu direito a um advogado, Betts declarou-se culpado e pediu para ser
julgado sem um júri. A seu pedido, testemunhas foram convocadas em seu nome. Betts
interrogou testemunhas do Estado e apresentou a sua própria defesa, tendendo estabelecer um
álibi. Embora tenha-se saído bem em sua autodefesa, o juiz considerou-o culpado e lhe impôs
uma sentença de oito anos.
Ele recorreu, alegando que tinha sido privado do direito à assistência jurídica garantida
pela Sexta Emenda, bem como pela Décima Quarta Emenda. A apelação foi negada pelos
Tribunais Regionais, até chegar à Suprema Corte americana. A Suprema Corte, porém, em
junho de (Betts v. Brady, 1942) considerou que Sexta Emenda da Constituição só se aplicava
a julgamentos em Tribunais Federais329.
Assim, a sentença de Betts foi confirmada e ele permaneceu em prisão para cumprir sua
sentença. Mas um precedente foi criado por este caso, e milhares de indigentes (pobres na
forma da lei), acusados de crimes em tribunais estaduais não tinham o direito constitucional a
um advogado nomeado, exceto em circunstâncias especiais sobre o caso, como o
analfabetismo ou incompetência mental, que tornaria a auto representação ou autodefesa
como injusta. Para os próximos 20 anos, milhares de litigantes pobres foram condenados sem
a assistência de um advogado e foram enviados para a prisão. Cada vez que uma sentença de
condenação foi submetida à apelação, a Suprema Corte utilizava o caso Betts como
precedente e somente anulava a condenação se especiais circunstâncias pudessem fazer com
que uma condenação pudesse ser revertida 330.
O caso Betts, portanto, é um julgamento histórico nos EUA, que introduz a noção da
defesa, em qualquer tipo de ação penal.
8. Segue: O caso de Gideon v. Wainwright
Em 1963, contudo, a Suprema Corte americana, fez uma coisa incomum, invertendo o
precedente Betts no caso de Gideon v. Wainwright. Em 1960, Clarence Earl Gideon, um
trabalhador de 48 anos de idade, foi preso e acusado de invadir a sala de Bay Harbor em
Panamá City, Flórida, e roubar cerca de 65 dólares das máquinas de vendas, bem como um
pouco de cerveja, vinho e Coca-Cola.
329
- Betts v. Brady, 316 EUA 455 (1942)
330
- PEOPLES, Edward E. Basic criminal procedures. 3ª ed., cit., p. 115.
160
Acusado de roubo, o réu pediu a assistência de um advogado, mas o juiz de primeira
instância, Robert L. McCrary Jr, recusou, com base em práticas existentes e precedentes.
Gideon tentou se defender contra as habilidades do promotor, Bill Harris, mas foi condenado
e sentenciado a uma pena de cinco anos na Instituição Correcional União em Raiford. Gideon
recorreu ao Supremo Tribunal, com uma petição manuscritas, com a ajuda de Joe Peel, um
juiz e advogado da cidade, que também estava preso.
A Suprema Corte anunciou sua opinião unânime em 18 de março de 1963. Na ocasião
ficou assentado que o direito de um acusado de crime a um advogado não pode ser
considerado fundamental e essencial para julgamentos justos em alguns países, mas é um
direito fundamental previsto na constituição americana. No parecer, o procurador Black
enfatizou que “desde o início, nosso Estado, Federação, Constituições e Leis, deram grande
ênfase, as garantias processuais e materiais de modo a garantir julgamentos justos perante
Tribunais imparciais, em que o réu deve ser considerado igual perante a lei. Este nobre ideal
não pode ser realizado, se o pobre homem acusado de crime tem de enfrentar seus acusadores
sem um advogado para ajudá-lo”331.
A decisão Gideon tornou obrigatória aos juízes em tribunais estaduais nomearem um
defensor para os réus que não tinham condições de arcar com os honorários de um advogado.
O Supremo Tribunal americano declarou que “era um direito fundamental, essencial para um
julgamento justo”. No caso Gideon, foi marcado um novo julgamento, perante o tribunal
original. O promotor, Bill Harris, ofereceu uma barganha, em que Gideon seria culpado da
acusação em troca de uma prestação de serviço à comunidade. O advogado de defesa, um
advogado local chamado Fred W. Turner sugeriu que ele aceitasse o acordo. Gideon recusou e
exigiu um julgamento com júri. Com a ajuda do Sr. Turner, ele foi considerado inocente e as
acusações foram retiradas. Na verdade, uma testemunha no segundo julgamento mostrou que
Gideon poderia ter sido inocentado, por um homem que testemunhou no primeiro julgamento,
Henry Cook, que afirmou ter visto Gideon no salão de sinuca, por ocasião do roubo de que
estava sendo acusado332.
A decisão Gideon teve efeito retroativo, o que significava que os funcionários em cada
Estado, teriam que rever seus registros de prisão, para determinar os que haviam sido
condenados sem a ajuda de um advogado, e, portanto, milhares de pessoas, tiveram que ser
331
- Gideon v. Wainwright, 372 EUA 335 (1963).
332
- Los Angeles Daily Journal, 18-de março, 1988, p. 22; Lewis, 1964.
161
liberadas. Novamente, tomamos emprestado uma decisão histórica do Direito norteamericano, para reafirmar a necessidade da defesa efetiva no âmbito do Tribunal do Júri.
9. O reverso da igualdade de armas e do contraditório: A plenitude de defesa no
Tribunal do Júri brasileiro
9.1. Delimitação e definição do conceito de plenitude de defesa no Direito Brasileiro e
português
Notamos, por fim, que pelo menos no Brasil, existe um dispositivo, garantindo a ampla
defesa (para alguns) ou a plenitude de defesa (para outros). Emerge deste dispositivo que o
juiz pode destituir o advogado do acusado, declarando o réu indefeso, quando julgar que a
defesa é ineficiente.
A doutrina, contudo, atribui à plenitude da defesa, uma abrangência maior que a ampla
defesa. Significa que pode o defensor contar com maiores prerrogativas que a acusação.
Contudo, a expressão tem duas significações doutrinárias: a primeira delas iguala a plenitude
da defesa à ampla defesa no sentido comum do termo e menos abrangente que a segunda
posição, que entende que a plenitude (de amplo, vasto) é uma garantia maior e especial em
relação à ampla defesa. A jurisprudência já decidiu que quanto mais grave o crime, devem-se
observar, com rigor, as franquias constitucionais e legais, viabilizando-se o direito de defesa
em plenitude. Uma vez constatada que a defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se a
declaração de nulidade dos atos praticados no processo, proclamando-se insubsistente o
veredicto dos jurados333.
Para a doutrina portuguesa, a diferenciação entre o exercício do direito à defesa do
direito à plenitude de defesa resulta em que a primeira pode ser renunciável, enquanto, a
segunda não, posto ser a liberdade um bem indisponível no processo penal334.
Referido artigo apresenta a problemática de saber quando o réu se encontra indefeso,
fato difícil, quer na prática, quer na teoria. Ademais, pode se valer do mecanismo para
humilhar o advogado, caso tenha com este alguma discórdia, mesmo quando a defesa se
manifesta satisfatória.
333
- STF, 1ª T., HC 85969, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/09/2007, DJe 31/01/2008
334
- RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no processo penal português.
Coimbra: Almedina, 2007, p. 68.
162
O fato é que a defesa do acusado deve ter pelo menos uma tese defensiva quando dos
debates (legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, retirada das qualificadoras
etc.).A ausência desta tese defensiva na argumentação jurídica vicia o debate e torna, a defesa
ineficiente, legitimando o juiz à referida declaração, com a nomeação de outro defensor ao
acusado, uma vez que se encontra indefeso.
9.2. Manifestações da plenitude da defesa no Tribunal do Júri brasileiro
No Brasil, o direito à ampla defesa no Tribunal do Júri se revela ainda na resposta
preliminar, dispondo o art.º. 406, com a redação dada pela Lei n. 11.719/08 que “o juiz, ao
receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Esta resposta consiste na arguição de preliminares e alegar
tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando
necessário (art.º. 406§3º). O legislador considerou essencial a resposta preliminar, pois se não
for apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o
juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Este
mesmo dispositivo já era previsto em diversas leis, como a Lei 9.099/96 e a lei 8.038/90, mas
agora ficou instituído como procedimento padrão, para todo e qualquer procedimento
criminal. Houve a mudança topográfica do interrogatório do réu, que somente se dará após a
oitiva da vítima, das testemunhas e da eventual produção de provas na chamada audiência
una.
A plenitude da defesa implica ainda no direito do réu de não poder ser processado e
julgado sem defensor, ainda que ausente ou foragido, pouco importando a natureza do crime
praticado; de não poder sofrer qualquer pena a não ser por intermédio do Juiz (nulla poena
sine judice); ao contraditório; de interpor recursos, desde que a decisão lhe seja adversa; de
produzir toda e qualquer prova desde que permitida pelo Direito; de não ser condenado antes
de ser ouvido (nemo inauditus damnari potest); de manifestar-se nos autos após a acusação de fato, se a ampla defesa exige a bilateralidade, permitindo o contraditório nos
procedimentos penais, e se esse direito ao contraditório, em resumo, significa direito de
contrariar a acusação, evidente que, sempre que a acusação se manifestar a defesa deve ser
ouvida; direito de ser intimado de todas as decisões, ainda que revel 335. Neste último caso, as
335
- FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. V. 1. São Paulo: Saraiva, p. 180.
163
intimações devem ser feitas apenas ao seu defensor, salvo em se tratando de sentença
condenatória. Na plenitude da defesa insere-se, ainda, além de uma gama de outros direitos, o
de poder o réu, quando da formação do Conselho, recusar até três jurados injustificadamente,
sendo certo, em face da igualdade que as partes devem manter no processo, que à acusação se
reserva idêntico direito336.
Consubstancia-se nos dispositivos constitucionais: art.5°, inciso LIV: a exigência do
devido processo legal; artº 5°, inciso LV: a garantia do contraditório e da ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes; artº 5°,inciso LXIII: o direito ao silêncio e à
autodefesa;artº5°,inciso LXXIV (e art.º.133, Constituição Federal): a imprescindibilidade da
defesa técnica (também prevista no CPP, arts. 185, caput, e §§ 1 ° e 2°, 261, caput, e § único,
e 263, caput)337.
Neste contexto, impõe-se absoluta cautela na formulação dos quesitos, de modo a evitar
dúvida, confusão ou perplexidade na formação do juízo de certeza pelos integrantes do
Conselho de Jurados. Quando a defesa sustenta em plenário a tese de legítima defesa, é de
rigor que o Juiz Presidente continue a votação dos quesitos referentes à figura da
inexigibilidade de outra conduta, indagando aos jurados sobre as circunstâncias pertinentes a
referida excludente. A não votação dos demais quesitos é causa de nulidade absoluta, porque
afronta diretamente a garantia da defesa ampla e plena338.
No contexto de que a lei não deve conter palavras inúteis e de que o Tribunal do Júri se
caracteriza pela oralidade e imediatidade, a ampla defesa é a possibilidade de o réu defenderse de modo irrestrito, sem sofrer limitações indevidas, quer pela parte contrária, quer pelo
Estado-Juiz, enquanto a plenitude de defesa quer significar o exercício efetivo de uma defesa
irretocável, sem qualquer arranhão, calcada na perfeição339.
A ausência de quesito obrigatório, mormente quando beneficia a defesa, é causa de
nulidade. Por quesito obrigatório se entende aquele que compromete a defesa do réu e o
julgamento pelo Júri, impedindo que os Jurados lhe afiram o exato alcance e compreensão. A
tese de acidentalidade do disparo de arma de fogo que ocasionou a morte da vítima, caso
acolhida, acarreta o afastamento do animus necandi imputado ao autor e, por conseguinte,
336
- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 26.
337
- ALMEIDA, João Batista. Manual do Tribunal do Júri. Judicium accusationis e judicium causae. Cuiabá:
Entrelinhas, 2004, p. 25.
338
- STJ, 6ª T., REsp 241.676/GO, rel. Min. Vicente Leal . 07/03/2002, DJ 01/04/2002.
339
- NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: Princípios constitucionais,cit. p. 140.
164
pode resultar em desclassificação para a modalidade culposa ou, até mesmo, em absolvição,
tudo a depender do veredicto do Juiz-Presidente (posto que, ausente o dolo, afasta-se a
competência do Conselho de Sentença). Sustentada em plenário referida tese, sua supressão
da quesitação, além de afrontar a garantia constitucional da plenitude de defesa, impede que
os Jurados apreciem com exaustão todos os contornos da lide e, via de consequência, que
afiram o exato alcance e compreensão sobre o caso sub judice. Reconhecida a nulidade do
julgamento por ausência de quesito obrigatório, reputa-se prejudicada aquela referente à
mácula no relatório lido em plenário340.
Deflui ainda do princípio, a vedação de exibição de documentos em plenário, durante os
debates, sem que se tenha concedido a oportuna audiência à parte contrária. Não se veda,
porém, a exibição de peças que não se refiram ao fato objeto do processo. De igual forma no
julgamento do Tribunal do Júri, onde sobreleva a rigorosa observância da garantia da
plenitude de defesa (Constituição Federal, art.º. 5º,XXXVIII, a) impõe-se absoluta cautela na
explicação de cada quesito, de modo a evitar dúvida, confusão ou perplexidade na formação
do juízo de certeza pelos integrantes do Conselho de Jurados341.
Dentro desta mesma linha de raciocínio, viola o princípio da plenitude de defesa a
menção das partes à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado e ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório
por falta de requerimento, em seu prejuízo (art.478 do CPP).
Pela plenitude da defesa, o réu não pode ser julgado sem a devida assistência, por
defensor constituído ou nomeado; o novo interrogatório realizado em plenário não pode se
limitar simplesmente à reprodução de interrogatórios anteriores, observadas as mudanças
efetuadas pela Lei 10792/03; o contraditório consiste em manifestar-se a defesa depois da
acusação, podendo recusar até três jurados sem motivação. Já decidiu o Supremo Tribunal
Federal, com base nesta importante característica do Júri Popular, pela não ocorrência da
preclusão, em havendo malferimento do disposto na Constituição Federal, em referência à
plenitude da defesa. No caso concreto entendeu o Supremo Tribunal Federal que em
sobrevindo condenação por excesso doloso punível, deve o julgamento continuar, impondo-se
340
- STJ, 5ª T., HC 109.283/RJ, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), j. 28/10/2008, DJe
10/11/2008
341
- STJ, 6ª T., REsp 241.676/GO, rel. Min. Vicente Leal, j. 07/03/2002, DJ 01/04/2002.
165
a indagação aos jurados de todos os outros quesitos, relativos a legitima defesa, quer de
terceiros, quer da própria honra do acusado342.
Também já decidiu o STF, que o procedimento do Júri, marcado por duas fases distintas
e procedimentos específicos, exige a correlação obrigatória entre pronúncia-libelo-quesitação
(atualmente com a supressão do libelo, a correlação do discurso da acusação em plenário,
deve ser unicamente com a sentença de pronúncia). Correlação essa que decorre não só da
garantia da ampla defesa e do contraditório do réu - que não pode ser surpreendido com nova
imputação em plenário -, mas também da necessidade de observância à paridade de armas
entre acusação e defesa. Daí a impossibilidade de alteração, na segunda fase do Júri (judicium
causae), das teses balizadas pelas partes na primeira fase (judicium accusationis), não
dispondo o Conselho de Sentença dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz
togado343.
A plenitude de defesa revela uma dupla faceta, afinal, a defesa está dividida em técnica
e autodefesa. A primeira, de natureza obrigatória, é exercida por profissional habilitado, ao
passo que a última é uma faculdade do imputado, que pode efetivamente trazer a sua versão
dos fatos, ou valer-se do direito ao silêncio. Prevalece no júri a possibilidade não só da
utilização de argumentos técnicos, mas também de natureza sentimental, social e até mesmo
de política criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados.
E se o réu, no interrogatório em plenário, apresenta tese defensiva distinta do seu
advogado? Entendemos que as duas devem ser levadas ao conhecimento dos jurados, apesar
do STF já ter-se manifestado que devem ser quesitadas apenas as teses sustentadas pela defesa
técnica, dando evidente prevalência a esta última344, conforme já mencionado adrede.
A plenitude da defesa trata de específica garantia do júri, destinada, principalmente, à
segunda fase do procedimento, ou seja, ao procedimento em plenário, ou fase do iudicium
causae. Em se tratando desta segunda fase, onde imperam a oralidade e a concentração, há de
se tomar mais cuidado com a efetividade da defesa, sendo que na primeira fase, que é escrita,
aplica-se a ampla defesa prevista como princípio geral345.
342
- HC 73.124, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19/04/96.
343
- STF, 1ª T., HC 82980, rel. Min. Carlos Britto, j. 17/03/2009, DJe 22/10/2009.
344
- TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Juspodivm,
2010, p. 746.
345
- LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 798. No
mesmo sentido: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional.São Paulo: RT, 2007, p. 170.
166
É importante registrar a seguinte indagação: se a Constituição Federal estabelece como
garantia fundamental do cidadão, no julgamento pelo crime capital, a defesa plena, a quem
competiria aferir a respeito de sua efetiva observância?
A resposta lógica dessa indagação encontra, como indicação, o Juiz-Presidente. Esse,
em um primeiro momento, deverá estudar o processo e dele subtrair as possíveis teses de
defesa e, dentre essas, verificar se as apresentadas pelo defensor esgotaram, do ponto de vista
técnico, o assunto. Os próprios jurados, como sugere a pesquisa realizada no Conselho de
Sentença da 1ᵃ Vara do Júri de Porto Alegre, têm condições de identificar a mesma
possibilidade. Para exemplificar, sugere-se a hipótese de que o defensor não consiga
esclarecer aos jurados suficientemente sobre suas teses de defesa. Comunicado a respeito,
seguramente o juiz dissolverá o Conselho de Sentença, marcando nova data e, quem sabe, se
houver reiteração da dificuldade, aquele defensor não mais poderá atuar na defesa do
imputado346.
A lei diz que o juiz deve nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso,
podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a
nomeação ou a constituição de novo defensor (art.º. 497, V do CPP). Quando o juiz deve
considerar o réu indefeso? A lei não o diz, devendo se considerar como indefeso o réu
somente quando a Defesa não apresentar tese alguma, durante qualquer tempo utilizado, ou
não explicar, com clareza e precisão, qual a tese apresentada, não podendo ainda, ser esta não
amoldada às permitidas em lei (“verbi gratid” tese fantasiosa e sem correspondência jurídica)
e, se antagônicas, serão aceitas as teses, caso sejam apresentadas alternativamente (RT
618/295) 347.
Uma vez que os jurados foram escolhidos, eles devem estar preparados para ouvir as
declarações de abertura, seguido pelos autores, no caso, a promotoria. Eles devem
compreender que a defesa tem o direito de interrogar cada autor ou testemunha de acusação e
de se opor a qualquer prova, e que a defesa pode optar ou não optar por colocar em evidência
própria. Em um caso criminal, a defesa tem um direito absoluto de não apresentar um caso.
Deve ficar claro que os argumentos de fechamento subsequente não fazem parte das provas e
as provas devem ser considerados apenas em função das instruções do tribunal. Eles também
346
- LOPES FILHO, Mario Rocha. O Tribunal do Júri e algumas variáveis potenciais de influência. Porto
Alegre: Nuria Fabris Editora, 2008, p. 38.
347
- RODRIGUES, Décio Luiz José. Júri: 45 questões controversas. São Paulo: Minelli, 2004, p. 57.
167
devem ser orientados a esperar interrupções no julgamento quando os advogados ocupam os
assuntos com o tribunal348.
O processo-crime, que mais não é do que uma “sequência de atos juridicamente
preordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão
sobre se foi praticado algum crime e em caso afirmativo, sobre as respectivas consequências
jurídicas e sua justa aplicação”, não pode, nos nossos dias, deambular em um radicalismo
porfiriano, quer na defesa do arguido, quer na defesa exacerbada da comunidade, mas antes
deambular em um caminho doutrinário e jurisprudencial - que devem orientar e ajudar as
opções de política criminal - que induza o intérprete e o aplicador à realização da justiça
“justa”349.
9.3. A plenitude da defesa como violação da paridade de armas entre acusação e defesa
no Direito brasileiro
Existe um grande dissenso na doutrina e jurisprudência pátrias acerca da possibilidade
da plenitude da defesa no Tribunal do Júri, uma vez que torna incertas as bases do processo
equitativo, contraditório e paridade de armas. A posição do Supremo Tribunal Federal 350 e do
Superior Tribunal de Justiça vai de encontro à existência do princípio no Tribunal do Júri
brasileiro. Quanto mais grave o crime devem-se observar, com rigor, as franquias
constitucionais e legais, viabilizando-se o direito de defesa em plenitude. Constatado que a
defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se a declaração de nulidade dos atos
praticados no processo, proclamando-se insubsistente o veredicto dos jurados. Vem o júri
pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art.5º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito
ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. Havendo, em casos tais,
conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a
amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa – privilegia-se a
liberdade351.
No Tribunal do Júri, o princípio da plenitude da defesa se constitui no mais sagrado
procedimento a ser zelado pelo juiz, o qual se encontra arraigado no art.º. 5°, XXXVIII, a, da
348
- VV.AA. Grand Jury .Law and practice.Seconde Edition.Vol.2 Tomson West, 2010, p. 134.
349
- VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Processo Penal. Tomo I. Lisboa: Almedina, 1997, p. 18.
350
- STF, 1ª t., HC 85969 / SP -rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/09/2007 Dje 31/01/2008.
351
- STJ, 6ª T., HC 61.615/MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, rel. p/ Acórdão Min.
10/02/2009, DJe 09/03/2009.
168
Nilson Naves, j.
CF. A doutrina majoritária defende que tal princípio é muito mais completo e complexo do
que a ampla defesa, aplicável aos procedimentos processuais ordinários. A defesa plena é a
defesa exercida através de todos os meios e recursos inerentes àquela ação, enquanto a ampla
defesa abrange esses meios e recursos, bem como outros possíveis. A plenitude da defesa é
efetiva quando exercida em juízo por uma defesa técnica exclusivamente efetuada por
defensor constituído (advogado contratado pelo acusado), dativo (nomeado pela autoridade
judiciária) ou público (fornecido pelo Estado) 352.
Logicamente, a plenitude de defesa encontra-se dentro do princípio maior da ampla
defesa, previsto no art.º. 52, LV, da Constituição Federal. Além disso, na plenitude de defesa,
inclui-se o fato de serem os jurados tirados de todas as classes sociais e não apenas de uma ou
de algumas 353.
Desta forma, se a defesa aduz na tréplica assunto novo, que não pode ser contraditado
pela acusação, temos que não foi observada certamente a igualdade de armas preconizada na
Constituição e documentos internacionais, ratificados pelo estado brasileiro.
A plenitude da defesa diz respeito aos debates em plenário, é pacífico que a defesa,
pode na tréplica aduzir fato novo, sem que o Ministério Público possa replicar. Tal fato gera
repercussões na igualdade de armas.
10. A prova utilizada no Tribunal do Júri sem a utilização do procedimento
contraditório
Outro aspecto que pode ser ligado ao processo equitativo e imparcial, no que tange à
prova, é que o réu, mesmo no contexto do Tribunal do Júri, não pode ser julgado
exclusivamente pelas provas colhidas no inquérito policial. É de todo imperioso, que haja o
contraditório, a relação dialógica, constituída pela defesa e acusação e mediada pelo juiz.
A Constituição consagra o contraditório, sendo inadmissível a condenação com base
exclusivamente no inquérito policial. Partes da doutrina e da jurisprudência entendem que no
caso do Tribunal do Júri as provas produzidas no inquérito policial podem se prestar à
sentença de pronúncia e posterior condenação do Tribunal do Júri. Com efeito, em vários
casos julgados pelo Tribunal do Júri, em que tão-somente há prova, contra o réu, produzida no
352
- RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Conflito de teses - réu versus defensor, in:Revista Magister de Direito
Penal e Processual Penal. Nº 39-dez-jan. Porto Alegre: Magister, 2011, p. 59.
353
- MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 109.
169
inquérito policial, e em que o réu veio a ser condenado, a defesa recorre ao Egrégio Tribunal
“ad quem” e alega que a condenação é de ser desconsiderada, pois contraria, manifestamente,
a prova dos autos, haja vista que prova inexiste, pois somente foi produzida na fase
inquisitorial, do inquérito policial. Todavia, como valoração de prova é matéria atinente ao
“meritum”, e como a análise deste é de competência do Conselho de Sentença, não se nos
afigura, o veredito condenatório, manifestamente contrário à prova dos autos, pois se imbuiu
na competência-atribuição dos senhores jurados. Portanto, é Constitucional e legal a
consideração, pelo Conselho de Sentença, como válida, da prova produzida na fase do
inquérito policial e, “ipso jure”, a condenação do réu, “in casu”, é legal e legítima, sem
reparos só por isso. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou favorável a tal
posicionamento, conforme Recurso Especial número 25.120-9.354 Pensamos, que mesmo em
tais hipóteses, não é cabível a condenação pelo Tribunal do Júri, mormente em face das penas
elevadas, que quase sempre é imposto aos acusados. Neste ponto somos amparados pela
doutrina e jurisprudência predominante.
Contudo, não é incomum vermos a acusação, fazendo uso e abuso de dados existentes
tão-somente no inquérito policial, sem qualquer correspondência ou confirmação de tais
dados em juízo.
De acordo com a doutrina brasileira, o trabalho policial é a base do trabalho do
promotor. Em outras palavras, com base no discurso policial, o promotor de justiça produz o
seu discurso. A acusação formal do promotor é feita por um instrumento escrito chamado de
denúncia. E para realizar a denúncia - essa acusação formal contra o réu - o promotor lê os
autos do inquérito policial, para verificar se estão presentes os pressupostos legais necessários
para o oferecimento da denúncia. 355
O trabalho do Promotor de Justiça, no plenário do Júri, não pode ser baseado
unicamente, ou mesmo preponderantemente na investigação policial, uma vez que faz parte
de um processo equitativo (utilizando o jargão do direito europeu), ou do devido processo
legal.
Assim, de modo irremediável, a ausência de prova jurisdicionalizada fere o princípio do
contraditório, previsto no art.º. 5°, inciso LV, da Constituição Federal. Nesse caso, impõe-se a
cassação do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença, quando tenha por fundamento
354
- RODRIGUES. Décio Luiz José. Jùri: 45 questões controversas.São Paulo; Minelli, p.36.
355
- FIGUEIRA, Luis Eduardo. O ritual judiciário do Tribunal do Júri. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris
Editor.2008, p.34.
170
unicamente provas colhidas durante o inquérito policial, contrário à prova dos autos, devendo
o Tribunal determinar que outro julgamento seja submetido o acusado, nos termos do art.º.
593. § 3° do Código de Processo Penal.356
Este fato é notório no Tribunal do Júri brasileiro: A condenação do acusado com base
apenas no inquérito policial, sem a observância do contraditório, ou da prova
jurisdicionalizada.
10.1. Análise da jurisprudência do TEDH: Acórdão Teixeira de Castro v. Portugal e
Acórdão Jalloh
Entre os casos mais complexos encontram-se aqueles nos quais as polícias recorreram
a agentes infiltrados e, sobretudo, a agentes provocadores. A legitimidade destas figuras
policiais foi discutida no caso Teixeira de Castro c. Portugal, Declarou o TEDH que, embora
o tráfico de droga represente um flagelo mundial, a luta contra esta forma crescente de
criminalidade não poderá passar pela utilização de métodos ilegítimos, sob pena de o Estado
se degradar ao nível do criminoso (nas palavras do Tribunal, “the public interest cannot justify
the use of elements obtained as a result of a police provocation”).357
No Acórdão Jalloh, o Tribunal sublinhou que o artigo 3º consagra um dos valores
mais fundamentais das sociedades democráticas, pelo que haverá violação deste artigo 6°,
quando se utilizarem elementos de prova obtidos através da tortura, mesmo que estes
elementos não sejam decisivos para a condenação do arguido e tenha o arguido podido ou não
contestá-los, sem que se possa invocar o peso do interesse público ou a gravidade da infração
(§ 122); ver também o Acórdão Gafgen, de 1 de Junho de 2010, § 166. Tribunal entendeu que
os arguidos tinham beneficiado de um processo contraditório, ainda que num caso, Khan, a
prova assim recolhida tenha sido o elemento decisivo para a condenação. A esta regra geral,
escapa a situação examinada no Acórdão Allan: neste caso, o arguido que se encontrava em
prisão preventiva acusado de homicídio tinha exprimido o desejo de guardar silêncio.
356
- RIBEIRO, Neide Aparecida. O veredicto do Júri calcado unicamente em provas do inquérito policial, in:
Revista de Direito da Upis, v.5, p.97-110, 2007.
357
- SILVA,Jorge Pereira. “Culturas da Cidadania”-Em torno de um acordão do TC e da nova lei da
nacionalidade. Anotação ao acordão do Tribunal Constitucional nº599/05, In:Jurisprudência constitucional, nº11
jul/set 2006, (p.72-89) p.79.
171
Contudo, a polícia colocou na cela, seu informador e gravou as conversas entre eles que foram
depois utilizadas para o condenar.358
358
- BARRETO,Irineu Cabral. A Convenção Europeia dos direitos do homem.4ª edição.Coimbra:Coimbra
Editora,2010,p.175.
172
Capítulo 4. O Tribunal do Júri no contexto da produção da prova
1. As proibições de prova no Tribunal do Júri brasileiro: O direito do acusado de não
ser julgado através da prova ilícita
O presente capítulo tem como escopo a verificação da prova ilícita e da prova ilícita no
âmbito do Tribunal do Júri, no direito brasileiro e português, bem como análise desta
interessante questão na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (Acórdãos Kostovski e
Van Mechelen), e ainda proibições de prova no Tribunal do Júri anglo-americano.
O Tribunal do Júri tem além das proibições de prova em geral (prova ilícitas,
inadmissíveis, tais como a utilização de dados bancários sem autorização judicial), as provas
ilícitas que existem no âmbito do Tribunal do Júri.
No Brasil, além da realização do interrogatório, de audiência de testemunhas e
diligências, permite à lei a produção de provas novas (em geral documentos) durante o
julgamento. Prevê o art.º. 479 do CPP, que durante o julgamento não será permitida a leitura
de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a
antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte. O artigo em
interpretação autêntica contextual declara em seu parágrafo único, que se compreende na
proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como, a exibição de
vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado,
cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.
O prazo para a comunicação à outra parte deve ser feito no prazo de três dias úteis.
O documento abrange a leitura de jornais ou qualquer conteúdo que verse matéria de
fato constante do processo. Inclui-se, por exemplo, a proibição de juntada de atestado de
antecedentes, autos de anterior processo-crime do acusado, memoriais ou resumo dos debates
orais. Não se inclui no conceito de documento, consoante o saudoso Mirabete, a leitura de
panfleto anônimo (não constitui prova autêntica, nem distribuição de cópia xerox do
processo.). Consoante o Supremo Tribunal Federal, nulo é o julgamento quando há exibição
de documentos em plenário, durante os debates, sem que se tenha concedido à oportuna
audiência à parte contrária. Não se veda, porém, a exibição de peças que não se refiram ao
fato objeto do processo.359
359
- REsp 422.794/RS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2003, DJ
05/05/2003 p. 327.
173
Lembramos que documento é todo meio hábil de transmissão do pensamento
monumentos, pinturas, marcas, armas. Já se anulou processo em que acusação mostrou
cicatrizes no corpo da vítima, vestes da vítima, arma etc. É permitida a leitura de reportagens
que não versem sobre matéria objeto do processo. Veda-se que o advogado dê depoimento
sobre fatos não constantes no processo (depoimento sem contraditório). Contudo, não incide a
proibição se o documento já estava nos autos, já que não há surpresa para a parte contrária. As
permissões de leituras científicas ou filosóficas, obras técnicas, recursos visuais, gráficos,
croquis, bonecos, reconstituição de crime pela parte, vídeo com programa televisivo sobre o
assunto. De acordo com o STF, a violação da regra nulidade relativa com demonstração de
prejuízo à parte, devendo haver o protesto constado em ata.
Consoante o art.º. 478 do CPP, durante os debates as partes não poderão, sob pena de
nulidade, fazer referências: a) à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado; b) ao silêncio do acusado ou à ausência de
interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. O princípio nemo tenter se
degenere, impede que se faça qualquer juízo de valor acerca do silêncio do réu. Uma das
projeções do principio nemo tenetur se detegere, é o direito de não autoinculpação, cuja
máxima ou projeção mais primitiva é encontrada no direito ao silêncio, perante interrogatórios
formais ou informais.
O Supremo Tribunal Federal, decidindo acerca das proibições de prova em plenário,
decidiu que consoante dispõe o inciso I do artigo 478 do Código de Processo Penal, presente a
redação conferida pela Lei nº 11.689/08, a sentença de pronúncia e as decisões posteriores que
julgarem admissível a acusação não podem, sob pena de nulidade, ser objeto sequer de
referência, o que se dirá de leitura.360
Caso haja, um fato relevante para o Julgamento, como um fato impeditivo, o Juiz
dissolverá o conselho, formulando com as partes os quesitos para sua realização (art.755). Por
exemplo, a existência de doença mental superveniente do réu, ou outiva de uma testemunha
ocular, não dispensada pelas partes e jurados. A regra permanece, embora tenha sido
suprimida pela reforma, uma vez que se trata da busca da verdade real.
360
- HC 86414, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2008, DJe-025
DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP-00315 RTJ VOL-00209-01 PP-00208
RT v. 98, n. 883, 2009, p. 525-528). No mesmo sentido: (HC 94274, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO,
Primeira Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL02388-01 PP-00072.
174
2. A proibição das testemunhas de referência ou Hearsay Rule no direito angloamericano e português
Na Inglaterra, uma das proibições de prova no plenário do Júri, é a chamada prova de
referência, que nada mais é que uma prova indireta, um conhecimento obtido através de
terceiros. No direito inglês, existe uma série de regras relativas à prova chamadas de extrinsic
policy, baseadas em motivos extrínsecos e objetivos e outro grupo de provas denominadas
intrinsic policy, que se refere ao testemunho de referência escrito ou oral, conhecido no
direito anglo-saxão como hearsay rule.361 Esta regra, estabelece a proibição dos fatos, através
do testemunho de referência, que se traduz na declaração oral que se presta perante o Tribunal
do Júri, por uma testemunha, apoiada tão-somente nos fatos declarados por outra testemunha.
362
Esta proibição de prova no direito anglo-saxão existe essencialmente por três motivos: a
primeira e mais importante é que não se pode submeter à testemunha à cross-examination,
uma vez que a cross-examination, é um teste de credibilidade, onde o imputado submete
através das perguntas, a estas endereçadas as eventuais contradições no seu depoimento; b) a
ausência de aparência de prova, tendo em vista que se a testemunha não comparece
pessoalmente, a parte que não arrolou referida testemunha, não pode demonstrar seus defeitos
de percepção, memória ou confiabilidade; c)a ausência de juramento, uma vez que a
testemunha direta, tem que prestar o juramento definido em lei para falar a verdade sob pena
de certas imposições legais, inclusive crime de perjúrio ou de falso testemunho.363
361
362
- Federal rules of evidence, Rule 801 e 802.
- MAUET Thomas A.; WOLFSON Warren D.Trial evidence: New York, United States, 1997, p.127.
Conforme explica Paulo Dá Mesquita, ao longo do século XX, o estudo jurídico do hearsay acabou por se
desenvolver em torno das excepções da proibição da hearsay evidence, o capítulo mais exigente do estudo do
direito probatório.A codificação das Federal Rules of Evidence representa esse desenvolvimento, consagrando
vinte e três categorias de excepções à proibição, em que ressalta como excepção residual “a declaração não
prevista especificamente” nas outras excepções, “mas que tem iguais garantias de veracidade”, a qual será
admitida “se o tribunal determinar que: (A) a declaração é oferecida como prova de um facto material; (B) a
declaração tem mais força probatória sobre o ponto relativamente ao qual é oferecida do que qualquer outra
prova que o requerente possa procurar através de esforços razoáveis; e (C) o fim geral destas normas e os
interesses da justiça serão melhor servidos pela admissão da declaração como prova”, in: MESQUITA, Paulo
Dá. A prova do crime. Estudo sobre a prova no sistema penal português, à luz do sistema norteamericano.Coimbra: Coimbra editora ,2011, p.395.
363
- JIMÈNEZ, Raquel López. La prueba en el juicio por jurados.Valencia.Tirant Lo Blanch,2002, p.307.
175
É, portanto evidente que a abolição da regra do “ouvir dizer”: teria como consequência
tornar admissível em matéria de prova, uma grande variedade de escritos: relatórios policiais,
registros médicos e hospitalares, livros comerciais, transcrições estenográficas de audiências,
atas, declarações escritas das partes ou de terceiros (inclusive técnicos) etc. Tendo em vista, a
preservação do direito ao contrainterrogatório, o legislador não foi tão longe. Mas, por força
de leis de 1968 e 1972, a prova “por ouvir dizer” tornou-se geralmente admissível em matéria
civil, sob certas condições, entre as quais, em primeiro lugar, o fato de que a parte que tenha a
intenção de valer-se de tal prova, devendo advertir a parte contrária e fornecer-lhe cópia do
escrito de que se trata. Em segundo lugar, é preciso que o adversário não requeira, em réplica,
que a testemunha seja convocada à audiência para o contrainterrogatório. Enfim, quando os
litigantes não conseguem pôr-se de acordo, o juiz encarregado de resolver as questões
interlocutórias tem a discrição de autorizar, ouvidas as partes, a prova “por ouvir dizer”. São
complexas as leis de 1968 e 1972 e as normas procedimentais com elas relacionadas. Elas não
eliminam a regra do “ouvir dizer”. Ao contrário, vê-se reafirmada a primazia da prova
testemunhal direta. Ê certo, porém, que desde a entrada em vigor dessas leis; se tornou muito
mais fácil a prova escrita, e, por conseguinte a comunicação de escritos admissíveis como
provas.364
Algumas exceções se admitem para este tipo de prova na Inglaterra: a) admissão ou
confissão dos fatos pelo imputado, desde que não lhe sejam prejudicais (art.º. 10, Criminal
Justice act, 1967); b) documentos ou certificados emitidos por funcionário publico no
exercício de seu cargo, e que constam determinados direitos como nascimento, estado civil,
profissão etc.; c) a confissão do imputado sobre o fato delituoso prestado na fase de instrução
do processo, desde que plenamente voluntária (art.º 76 Police and Crminal Evidence act
1984); d) nos delitos contra a vida, a manifestação da vítima, antes de morrer; e) as
declarações escritas efetuada no cumprimento de um dever por pessoas já falecidas; f) a
manifestação espontânea de pessoas que se viram envolvidas no fato delituoso, mas que estão
impossibilitadas de prestar depoimento (doença, invalidez etc.).365
Pelo menos numa primeira abordagem, as coisas são mais simples e óbvias no direito
americano, onde vigora a proibição geral de recurso aos testemunhos de ouvir dizer. No
direito americano vale, noutros termos, o princípio hearsay is no evidence. Para fundamentar
364
- JOLOWICZ, J.A. A reforma do processo civil inglês. Uma derrogação do adversary system? in: Revista
Forense, volume 328, outubro, novembro, dezembro de 1994, p64.
365
- CROOS Rupert; WILKINS, Nancy. An Outlines on The Law of evidence, London, 1980, p.144-156.
176
o princípio, invocam os autores e tribunais americanos, um conjunto de argumentos de índole
formal e material. De todos os lados se reconhece, porém, como nuclear e decisiva a razão
que radica no imperativo de assegurar às partes a possibilidade de contraditar os depoimentos
das testemunhas apresentadas pela outra parte e, sobretudo, de tentar infirmar a sua
credibilidade, submetendo-as à cross-examination. Um imperativo, de resto, de expressa
valência constitucional, por força da VI Amendment (1791): “in ali criminal prosecutions the
accused shall enjoy the right (...) to be confronted with the witnesses against him”, Este
último imperativo normativo constitucional que implica, nomeadamente, o dever de dar a
conhecer ao acusado a verdadeira identidade e morada dos informadores, apesar de tudo
trazidos ao tribunal. Tal é, pelo menos, o entendimento que vem sendo sufragado pela
Supreme Court, numa tentativa de melhor clarificação da compreensão e alcance da proibição
da hearsay evidence (cfr., v. g., Smith v. Illinois, 1968).
As exceções, apesar de tudo, reconhecidas à proibição da hearsay evidence acabam,
todavia, por minar de dificuldades a tarefa do intérprete e aplicador do direito às expressões
concretas da vida. Dificuldades agravadas por duas ordens complementares de razões. 366
Em primeiro lugar, as exceções admitidas estão longe de se reportar invariavelmente a
constelações típicas claramente recortadas e, por isso, de emergir como enunciados de teor
normativo determinado. Como de algum modo sucede com a exceção relativa às chamadas
dying declarations: por força dela podem ser trazidas ao tribunal, através de testemunhas-deouvir-dizer, as declarações da vítima de uma agressão letal, produzidas antes da morte e na
iminência desta, expectativa ou receio da sua ocorrência. A esta luz, é possível valorar o
depoimento de uma testemunha que declara perante o tribunal, que um dia antes do facto, a
vítima lhe confessou que andava com medo que o acusado a viesse a agredir. Na maioria dos
casos as exceções assumem a natureza de cláusulas gerais que remetem para a court's sound
discretion e induzem margens invencíveis de insegurança. Como sucede com o dispositivo
consagrado na codificação elaborada pelo Congresso em 1975 e que abre a porta à hearsay
evidence, sempre que subsista um equivalente circunstancial de garantia de confiabilidade. Ou
ainda quando a generalidade dos tribunais dispense a indicação da identidade e morada de um
366
- Transformado em avaliador de provas produzidas, o júri absorveu a desconfiança epistêmica generalizada
no mundo ocidental sobre o depoimento em segunda mão.Presentes ainda no seio da law of evidence, integra
uma raiz cultural comum à Europa Continental e Portugal.Tradição tópico-retórica presentes nos clássicos e no
direito romano que determina a desvalorização do testemunho de ouvir dizer. (cf: MESQUITA, Paulo Dá. A
prova do crime. Estudo sobre a prova no sistema penal português,a luz do sistema norteamericano.Coimbra:Coimbra Editora,2011,p.374).
177
informador da polícia, em nome de um razoável receio de atentado contra a vida ou
integridade física do informador ou dos seus familiares.367
Continuando a proibição da prova no âmbito do júri, temos a chamada prova de
referência ou indireta, que não deixa de ser um assunto complexo, por ser apenas meio de
prova proibido de forma relativa, havendo exceções a este tipo de proibição na Inglaterra e
Estados Unidos como se vê acima.
3. O problema das testemunhas anônimas e sua compatibilidade com a utilização de um
processo equitativo e imparcial: Acórdãos Kostovski e Van Mechelen
Na decisão Kostovski, a Corte Europeia se pronuncia pela primeira vez sobre a questão
da compatibilidade das testemunhas anônimas para com as exigências do artigo 6, § 3 d). A
Corte opera uma distinção entre a utilização na fase policial de informantes ocultos e o
emprego posterior de declarações anônimas como prova de uma condenação (§ 44).
A importância da luta contra a criminalidade organizada (§ 43) justifica o recurso às
testemunhas anônimas, para se evitar a intimidação destas testemunhas por parte das
organizações criminosas. “Certamente, o artigo 6º não requer explicitamente que os interesses
das testemunhas, inclusive das vítimas, sejam levados em consideração. Todavia, tais
interesses podem dizer respeito à própria vida e segurança destas testemunhas” (Doorson c/
Holanda, 26 de março de 1996). A Corte considera, entretanto no julgado Van Mechelen que
os agentes de polícia devem, em geral, aceitar estarem expostos a riscos mais graves do que a
maioria das pessoas, reconhecendo contudo, que pode ser legítimo para as autoridades de
polícia a preservação do anonimato de um agente empregado em atividades secretas, a fim de
assegurar sua proteção e de sua família, mas também para não comprometer a possibilidade
de utilizá-lo em operações futuras (§ 57). A demonstração do perigo que corre a testemunha
para justificar seu anonimato é necessária para a admissibilidade da testemunha anônima. A
Corte afirma no julgado Van Mechelen (§64) que esta demonstração não tinha sido feita,
contrariamente ao que ocorreu no julgado Doorson, onde foi decidido, com base nas
informações extraídas do próprio dossiê, que as testemunhas apresentavam razões suficientes,
para crer que o acusado poderia recorrer à violência contra elas.
367
- ANDRÈ, Adélio Pereira. Processo Penal, justiça criminal e garantias fundamentais, in: Revista do
Ministério Público. Jornadas de processo penal, 2003, p161-162.
178
Na realidade, a Corte Europeia examina, sobretudo, caso a caso, a influência que pode
ter o testemunho anônimo sobre o processo no seu todo. Se, na maior parte das decisões
proferidas na matéria, a Corte Europeia estima que as necessidades vinculadas à proteção das
testemunhas são insuficientes, para justificar a lesão aos direitos da defesa, advinda da
utilização destes testemunhos anônimos, a condenação é menos dirigida contra a testemunha
anônima em si do que contra as lesões aos direitos de defesa. No julgado Doorson (§ 69), a
Corte afirma que "assim que já resultava de uma maneira implícita dos §§ 42 e 43 do julgado
Kostovski, tal utilização (das testemunhas anônimas) não será em todas as circunstâncias
incompatíveis com a Convenção". Se, no julgado Ludi, os juízes europeus concluem pela
violação do artigo 6, § 3, d), eles não condenam em si a técnica de infiltração, considerada
indispensável na luta contra o tráfico de drogas, mas sanciona as autoridades suíças, por que
no caso em espécie teria sido possível, a organização de uma confrontação de maneira tal a
preservar o anonimato dos policiais.
Quanto ao respeito dos direitos de defesa, face à testemunha anônima, a
admissibilidade desta testemunha se submete, segundo a Corte Europeia, a duas condições
cumulativas: é preciso que a defesa se beneficie de uma compensação no exercício de seus
direitos processuais e que o testemunho não seja a única prova de culpabilidade do acusado.
Se se preserva o anonimato das testemunhas de acusação, a defesa se depara com
dificuldades que, normalmente, “não deveriam existir dentro de um processo penal". Assim, a
Corte reconhece que, em tal hipótese, o artigo 6, § 1, combinado com o artigo 6, § 3, d) da
Convenção Europeia, exige que os obstáculos aos quais a defesa se depara, devem ser
suficientemente compensados no próprio processo conduzido diante das autoridades
judiciárias (Doorson, § 72; Van Mechelen, § 54).
A primeira exigência reside na intervenção de um juiz quando do interrogatório da
testemunha anônima, o que ocorreu no caso Doorson. Mas esta intervenção não basta (Van
Mechelen, § 62). É preciso que a testemunha anônima possa ser "interrogada" pela defesa,
para o respeito de seus direitos. No julgado Kostovski, a defesa pôde apresentar questões
escritas por intermédio do juiz de instrução, mas as autoridades holandesas foram acusadas de
censurar certas questões, sob o motivo que estas tinham o objetivo de identificar as
testemunhas. No julgado Doorson, a Corte destaca o fato do advogado de defesa ter podido
assistir ao “interrogatório” e que ele pôde apresentar questões à testemunha anônima, exceto
aquelas onde se descobriria a identidade das testemunhas (§ 73). No julgado Van Mechelen,
os acusados e seus advogados foram ao contrário excluídos do “interrogatório” das
testemunhas (§ 59).
179
O problema das testemunhas anônimas vem sendo tratado pela convenção como meio
de prova relativamente proibido, uma vez que vários julgados (Doorson; Van Mechelen)
atenuaram este tipo de proibição, desde que existam certas circunstâncias, como a
demonstração de perigo para a testemunha, por exemplo, bem como o enfrentamento da
criminalidade organizada, através das testemunhas infiltradas.
4. A necessidade da imediação entre a produção da prova e a convicção do julgador
A mesma regra é seguida em Portugal, onde a segunda e mais importante proibição
específica deste meio de prova respeita à obrigatoriedade de conhecimento direto dos fatos
inquiridos e justifica-se plenamente em razão de exigências da contraditoriedade, e do
princípio da imediação que caracteriza um processo de sistema acusatório.
A possibilidade efetiva de contrainterrogatório implica que os depoimentos incidam
sobre os factos concretos, e não sobre o que se diz, e exige, Simultaneamente, a presença
física de quem o diz para que o tribunal possa aferir da sua credibilidade.
O princípio da imediação “determina que o juiz deverá tomar contacto imediato com os
elementos de prova, ou seja, através duma percepção direta ou pessoal e só possível quando o
depoimento da testemunha se reporta ao contacto direto que teve com os factos objeto de
prova e não quando se lhes refira vaga e abstratamente tipo “fama est”. Ao proibir-se o
depoimento indireto abrange-se o testemunho do que se ouvir narrar a outrem ou de outiva
(art.º. 129.° n.º I) e, por maioria de razão atenta à sua fragilidade, o testemunho que se limite a
reproduzir vozes ou rumores públicos que os antigos chamavam de “piscatio anguillarum”
(artº 130º, n.º I).368Este princípio é a pedra angular do Tribunal do Júri, uma vez que regido
pela oralidade processual. O princípio da imediação é a pedra angular do júri, que forma sua
convicção através dos debates.
5. A prova ilícita e a certeza moral do jurado ou íntima convicção
No Tribunal do Júri, vigora a certeza moral do jurado ou da íntima convicção As
decisões proferidas pelo Tribunal do Júri decorrem do juízo de íntima convicção dos jurados e
representam exceção à obrigatoriedade de fundamentação dos provimentos judiciais (art.º. 93,
IX, da Constituição Federal) contemplada pela própria Carta Política, que assegura o sigilo
368
- ANDRÈ, Adélio Pereira. Processo Penal, justiça criminal e garantias fundamentais, cit.p163.
180
das votações aos integrantes do Conselho de Sentença (art.º. 5º, XXXVIII, b, da Constituição
Federal).
369
A lei nada diz sobre o valor das provas e a decisão funda-se tão-somente na
certeza moral do juiz, que não fornece as razões de seu convencimento. Assim, por não caber
à Justiça togada, nos estreitos limites da apelação contra veredicto do Tribunal do Júri,
desqualificar prova idônea produzida sob o crivo do contraditório, a decisão é ilegal. 370 A
parte final do art.º. 186 do CPP não foi recepcionada pela Carta de 1988. O silêncio do réu
não pode ser usado, de per si, para fundamentar um juízo condenatório. O princípio do livre
convencimento, que exige fundamentação concreta, vinculada e legalmente válida, não se
confunde com o princípio da convicção íntima. A condenação requer certeza, sub specie
universalis, alcançada com prova válida, não bastando a alta probabilidade ou a certeza
subjetiva do julgador.371
Desta forma, entendemos, que diante de uma eventual prova ilícita, produzida perante
os jurados, estes devem ser alertados, sobretudo pelo Juiz-presidente, acerca da prova.
6. A verdade real no âmbito do Tribunal do Júri
6.1. A verdade real no processo penal como valor relativo
O objetivo do princípio da verdade real é colher todos os elementos que assegurem a
punição do verdadeiro culpado, a verdadeira forma como se deu o crime, a punição de todos
os infratores do crime e a absolvição dos inocentes, não se contentando com as ficções,
transações ou a verdade formal do Direito Processual Civil, como os atos ou omissões das
partes, como por exemplo, a ausência de contestação, em que se presumem verdadeiros os
fatos, desde que disponível o interesse jurídico, conforme dispõe o artigo 302 do Código de
Processo Civil.
O processo penal deve tender à averiguação e ao descobrimento da verdade real. A
regra é o restabelecimento da verdade real ou material. Só por exceção e quando o juiz não
puder dispor de meios para assegurar a verdade real, esta poderá se curvar à verdade formal.
369
- HC 81.352/ RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008,
DJe 03/11/2008.
370
- HC 85904, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-047
DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00143 EMENT VOL-02282-05 PP-01022
LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 423-432.
371
- Resp 363.548/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2002, DJ
10/06/2002 p. 250.
181
Do estudo desse princípio, podemos dizer que a prova é indisponível e o juiz deve pesquisá-la
acima da aquiescência das partes372.
No âmbito do princípio, todas as provas tem valor relativo incluindo a própria confissão
do réu, conforme exposição de motivos do Código de Processo Penal.
Mas como poderíamos definir a verdade processual? A maioria da doutrina reporta-se
ao jurista Malatesta que ensina que verdade é a conformidade da noção ideológica com a
realidade, e a certeza é a crença nessa conformidade373. Esta verdade deve estar ancorada nos
autos (o que não está nos autos não está no mundo), o que permite ao Juiz investigar para
descobrir a verdade, superando a desídia das partes, procurando a verdade material ou real,
que é aquela que mais se aproxima da realidade. O certo é que o princípio da verdade real
provoca no juiz um sentimento de busca, de inconformidade com que lhe é apresentado pelas
partes.
A verdade processual não assenta numa ideia de certeza cientificamente comprovada,
mas sim numa ideia de probabilidade. Ela não é senão o resultado probatório processualmente
válido, isto é, a convicção de que certa alegação singular de fato é justificavelmente aceitável
como pressuposto da decisão, obtida por meios processualmente válidos374.
Ocorre que no processo dificilmente ou nunca se atingirá a certeza absoluta, pois como
a instrução probatória equivale à busca do fato histórico, deverá haver uma reconstrução dos
fatos com dados do passado, através da prova, para se buscar a verdade e, consequentemente,
a certeza, e esta forma de reconstrução não permite, em regra, uma certeza absoluta, mas
meramente relativa, tendo em vista as próprias deficiências humanas. O que terá o juiz é uma
aproximação, ou seja, uma probabilidade, significando que deve buscar algo mais que a
simples possibilidade, algo mais próximo da certeza, e isto é que é, em maior ou menor grau,
a probabilidade. É o que se chama de certeza possível375.
Não há, contudo, como retratar a verdade absoluta. Pois não há como valorar as provas
com total segurança, já que o acusado pode dar mais de uma versão para os fatos; as
testemunhas não retratam o que viram ou ouviram devido a vários fatores, como a pouca
idade ou a senilidade, por doença, pelo tempo passado desde o ocorrido, da possibilidade de
suborno, ameaça medo de represálias a si mesmo ou familiares etc. Estas também são
372
- BARROS, Francisco Dirceu. Direito Processual Penal. Vol. II. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007,p. 6.
373
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2005, p. 56.
374
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002, p. 96.
375
- AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória perante as
realidades alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 58.
182
situações que envolvem o ofendido. A ausência de preservação do local do crime e a
insuficiência, tanto material como humana, para a realização de perícias, são também fatores
que impedem que se obtenha a verdade absoluta.
6.2. A verdade real como reconstituição da verdade histórica
Tanto a vinculação comparativa juiz/historiador quanto a inserção da expressão verdade
no processo penal são dotadas de um relativismo incompatível com o caráter absoluto que se
lhes queira emprestar. As limitações impostas ao acertamento da verdade exigem cautelas
redobradas na inserção desta expressão no processo penal, sobretudo quando qualificada de
real, material ou objetiva. A obtenção da “verdade plena” configura, pois, um mito que não se
sustenta diante da realidade imposta pela obediência aos métodos de acertamento regrados por
um Estado de Direito. A reconstrução processual-histórica, quando muito, permitirá o
descortinamento de aspectos da verdade, situados, assim, em um ponto possível de ser
atingido neste caminhar376.
O que está verdadeiramente em causa no processo penal não é a verdade formal, mas
bem diferentemente a verdade material, implicando tal desiderato que esta última se
equacione num duplo sentido. Por um lado, que seja uma verdade imune às influências que a
acusação e defesa queiram exercer sobre ela, ex vi dos respectivos comportamentos. Por
outro, que seja uma verdade processualmente legitimada e consequentemente válida e não
obtida a todo ou a qualquer preço. Uma verdade obtida, em suma, no escrupuloso e integral
respeito, dos direitos fundamentais dos cidadãos, arguidos num determinado processo penal.
A realização da justiça pressupõe, pois, a descoberta da verdade material, pressuposto
legitimador da necessidade e sujeição da sanção penal, que visa a proteção de bens jurídicos
fundamentais, mas também a reintegração do agente do crime na sociedade, sendo certo que,
em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, e ainda o restabelecimento da paz
jurídica comunitária, posta em causa através do cometimento do crime377.
A descoberta da verdade processual do fato praticado, através da instrução probatória,
passa a ser, assim, uma espécie de reconstituição simulada do fato, permitindo ao juiz, no
momento da sentença, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurídica que lhe é
376
- ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa probatória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003,
p. 113.
377
- GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João. A prisão preventiva e as restantes medidas de coacção. A
providência do habeas corpus em virtude de prisão ilegal. Coimbra: Almedina, 2003, p. 12.
183
própria. É como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma.
Portanto, não obstante chamarmos de verdade real, nem sempre ela condiz com a realidade
fática ocorrida. Portanto, entende o ilustre autor que se trata de uma verdade no processo. O
sistema do livre convencimento impõe-nos uma conduta: vale o que está nos autos do
processo378.
A realidade coincide em identificar o nosso pensamento com a realidade concreta. É
uma relação de conformidade ou adequação ou concordância entre o que se pensa e a coisa
que existe, o fato concreto. Temos assim a verdade empírica. Num seu rigor científico, E.
Baudin define-a: assim: “a verdade encontra-se na correspondência entre as ideias e os seus
objetos, e entrega relação pensada e a relação real destes objetos”379.
Numa noção mais acessível ao senso comum, a verdade traduz-se na coincidência
mental entre o fato, a coisa ou a realidade concreta (o acontecimento em si) e o relato ou o
desenho que deles dá o nosso pensamento; em sentido impróprio, dir-se-ia a imagem ou
fotografia mental do fato ou do acontecimento, a assimilação daquele que conhece e do objeto
conhecido. Em resumo, é a fidelidade do nosso pensamento à realidade captada pelos
sentidos. “Dizer que o que é, é, e que o que não é, não é, eis a verdade”, já dizia Aristóteles.
“O “lugar” próprio da verdade é o juízo; a essência da verdade encontra-se no “acordo” do
juízo com o seu objeto”380.
Podemos chamar “decidibilidade da verdade processual” e “decisão sobre a verdade
processual”, respectivamente, a verificabilidade (e falseabilidade) e a verificação (ou
refutação) das motivações judiciais, e configurar a alternativa epistemológica entre
garantismo e autoritarismo no direito penal como alternativa entre a presença e a ausência de
condições ou garantias, que asseguram um ou outro. Ali onde a verdade seja indeterminável,
ou indeterminada, a decisão judicial na realidade é tomada segundo outros critérios, relativos
a valores distintos do “verdadeiro” e do “falso” e diferentemente destes, inteiramente confiado
à discricionariedade do juiz381.
As faculdades e deveres que se impõem ao Juiz nos ordenamentos continentais
históricos variam; pois, em qualquer caso, são tão amplas, que permitem configurar o objeto
378
- RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 6.
379
- BAUDIN, Emily. Cours de psychologie et de philosophie. Vol.I. Psychologie. 7. ed. Paris: De Gigord,
2012, p. 375.
380
- ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 55.
381
- FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paulo Zomer et. al. São Paulo:
RT, 2002, p. 54.
184
do processo penal como um fato: a esse fato, se junta o dever de punir do Estado e que,
portanto, importa em determinar se o fato ocorreu ou não, e para tal efeito, não pode haver
mais verdade que a verdade histórica382.
Quando colocado em face do problema da verdade, o homem pode vir a encontrar-se:a)
num estado de ignorância (a verdade é para ele totalmente desconhecida); b) num estado de
dúvida (a verdade ainda se apresenta como simplesmente possível, porque a inteligência
hesita entre o sim e o não, porque são em número igual as razões a favor e as razões de sinal
contrário); c) num estado de opinião (a verdade é neste caso apenas provável, pelo que a
adesão da inteligência é mais ou menos firme, de tal sorte que não se exclui totalmente o risco
de errar); d) num estado de certeza (a verdade surge então em plena evidência)383.
A soma da hermenêutica com a analítica da filosofia da linguagem não acredita em
conhecimento verdadeiro senão em conhecimento válido. Em vez de se perguntar pelo
conhecimento puro, deve-se perguntar apenas pela validade do conhecimento. Isso é erigir o
conhecimento a um método, ou seja, uma ação mediante princípios procedimentais. A
procedimentalização atua como garantia da “verdade discursiva”, onde a tensão entre eficácia
social e vigência é praticamente vencida, pois a práxis da auto compreensão social e da
autodeterminação dos “consorciados” se dá na história384.
Nos procedimentos é impossível a certeza, razão porque se deve a aceitação das
decisões, independentemente de sua verdade material. Os procedimentos servem precisamente
para a generalização social de expectativas, onde existem deficits de aceitação. Assim
entendido, os sistemas de interações especiais, em que se integram as expectativas do
indivíduo, ao constituir-se em fatores que condicionam a correção de suas decisões385.
Portanto, preceitua o art.º. 156 do Código de Processo Penal brasileiro, que o juiz
poderá no curso do processo ordenar diligencia, para dirimir dúvida sobre ponto relevante;
pode fazer novo interrogatório (art.196 do Código de Processo Penal); proceder de ofício à
verificação da falsidade (art.147 do Código de Processo Penal); pode mandar ouvir
testemunhas que não foram inquiridas pelas partes, mas mencionadas por outras testemunhas
382
- ANTON, Tomás Vives. El Processo penal de la presunción de inocência. Jornadas de Direito Processual
Penal e direitos fundamentais. in: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Lisboa: Almedina, 2004, p. 20.
383
- ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 56.
384
- ENCARNAÇÃO, João Bosco. Filosofia do direito em Habermas: A hermenêutica. Taubaté: Cabral, 1997,p.
89.
385
- NAVARRO, Susana Soto. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Madrid:
Comares, 2003, p. 13.
185
(art.º. 209 do Código de Processo Penal); pode mandar juntar documentos, independente de
requerimento das partes (234 do Código de Processo Penal); pode ordenar diligências para
esclarecimento da verdade (art.407 e 497, XI do Código de Processo Penal); o Tribunal pode
mandar reinquirir testemunhas, e proceder a diligências (art.616 do Código de Processo
Penal).
6.3. A verdade real e revisão criminal no Tribunal do Júri brasileiro
Outra expressão normativa do princípio é acolhida no art.º. 621 e seguintes do Código
de Processo Penal: a revisão criminal. A revisão criminal retrata o compromisso do nosso
Direito Processual Penal com a verdade material das decisões judiciais e permite ao Poder
Judiciário reparar erros ou insuficiência cognitiva de seus julgados. Em matéria penal, a
densificação do valor constitucional do justo real é o direito à presunção de não culpabilidade
(inciso LVII do art.º. 5º da CF). É dizer: dispensa qualquer demonstração ou elemento de
prova é a não culpabilidade (que se presume). O seu oposto (a culpabilidade) é que demanda
prova, e prova inequívoca de protagonização do fato criminoso. O polêmico fraseado “contra
a evidência dos autos” (inciso I do artigo 621 do CPP) é de ser interpretado à luz do conteúdo
e alcance do Direito Subjetivo à presunção de não culpabilidade, serviente que é (tal direito)
dos protovalores constitucionais da liberdade e da justiça real. De sorte que é contra a
evidência dos autos tanto o julgamento condenatório que ignora a prova cabal de inocência
quanto o que se louva em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a
culpabilidade do sujeito que se ache no polo passivo da relação processual penal. Tal
interpretação homenageia a Constituição, com o que se exalta o valor da liberdade e se faz
justiça material, ou, pelo menos, não se perpetra a injustiça de condenar alguém em cima de
provas que tenham na esqualidez o seu real traço distintivo386
É possível a revisão criminal no Júri brasileiro? Sim, é admissível a revisão criminal
em sentença condenatória do Júri. Guilherme de Souza Nucci enuncia os argumentos
favoráveis ao juízo rescindendo dos veredictos advindos do Tribunal do Júri. Os argumentos
favoráveis à revisão criminal contra a decisão final do Júri são os seguintes: a) a revisão é
uma garantia individual mais importante, podendo superar outra, que é a soberania dos
veredictos do Tribunal popular, porque preserva o direito à liberdade; b) a soberania não pode
afrontar os direitos de defesa do réu, devendo prevalecer sempre à ampla defesa; c) a
386
- STF, 1ª T., HC 92435 / SP, rel. Min. Carlos Britto, j.25/03/2008 DJe 16/10/2008.
186
soberania do Júri não pode sustentar-se na condenação de um inocente, pois o direito à
liberdade, como se disse, é superior; d) a soberania dos veredictos cinge-se apenas ao
processo, até que a relação jurídico-processual seja decidida em definitivo; e) a soberania dos
veredictos e o Júri constituem garantias do direito de liberdade do réu, razão pela qual a
absolvição pela revisão criminal estaria de acordo com tais finalidades; f) existem
possibilidades legais de revisão da decisão do Júri, como a revisão criminal e a apelação. 387
Portanto, não ofende a soberania popular, pois o Júri é garantia individual do réu. Em
havendo anulação, o acusado é submetido a novo julgamento. Este ponto é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça, que declara que, tendo sobrevindo o trânsito em julgado da
condenação, proferida pelo Tribunal do Júri e referendada pelo Tribunal de origem, a
rediscussão de temas, com marcante colorido fático-probatório, no estreito âmbito de
cognição do writ é inviável - exame cabível apenas em sede de revisão criminal.388
A soberania dos veredictos é assegurada com a devolução dos autos ao Júri para que
profira novo julgamento, sendo lícito no caso da apelação fundada no artigo 593, inciso III,
letra d, a opção por parte dos jurados de uma das versões contidas no processo. Não se admite,
porém, a decisão arbitrária, completamente divorciada da prova dos autos, visto que esta fere o
princípio da soberania dos veredictos,389 e nem ainda quando os autos tenham uma única
versão.390 Consagrando este entendimento, o Supremo Tribunal Federal, deferiu habeas corpus
para cassar decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinara ao
fundamento de que a decisão do conselho de sentença fora manifestamente contrária à prova
dos autos (Código de Processo Penal, art.º. 593, III, d), a realização de novo Júri a condenado
pela prática do delito tipificado no art.º. 121, § 1º, do Código Penal. Considerou-se que, na
espécie, “se o Tribunal do Júri, com base no depoimento de testemunhas ouvidas em juízo,
concluíra que o réu cometera homicídio privilegiado, não poderia o tribunal local substituir
esse entendimento, por reputar existentes outras provas mais robustas no sentido contrário ao
da tese acolhida.”391
387
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo. RT. 2009, p.945.
388
- STJ, 6ª T., HC 75.190/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18/03/2010, DJe 12/04/2010
389
- STF, HC 69.552, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 11/12/92
390
- STF, RE 166.896, rel. Min. Néri da Silveira, j. 26/03/2002, DJ de 17/05/2002.No mesmo sentido: STF, HC
73.686, rel. Min. Sydney Sanches, j. 07/05/1996, DJ 14/06/1996
391
- STF, HC 85.904, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13/02/2007, Informativo 456
187
6.4. O princípio da verdade real e a instrução probatória no Tribunal do Júri
Observa a doutrina brasileira que em se mantendo a sistemática atual, reservando-se aos
processos pela competência do Tribunal do Júri duas fases distintas, uma destinada à
instrução que se desenvolve unicamente perante o juiz preparador e a outra perante o Tribunal
do Júri, o Conselho de Sentença continuará à margem das provas coligidas durante a instrução
processual, sendo chamado, apenas, para o julgamento, o que é sobremaneira prejudicial, pois
não se lhe permite conhecimento mais acurado acerca dos fatos sobre os quais haverá de
decidir. Acreditamos que seria a hora de inovar, eliminando as duas fases dos processos da
competência do Tribunal392.
Desta forma, o princípio da verdade material (ou real) fica um pouco enfraquecido, uma
vez que o jurado não tem o acompanhamento do processo, desde o seu início. Ademais nos
debates, é possível que nenhuma das partes (acusação e defesa), mencione as provas dos
autos, preferindo enveredar por argumentos, tirados de outras fontes, como o argumento à
autoridade, à inocência do acusado, nulidades do processo, argumentos de misericórdia etc.
Estando a acusação limitada pela sentença de pronúncia e pelo princípio da
obrigatoriedade da ação penal, somente há três caminhos: a) acusa em conformidade com a
pronúncia; b) pede a desclassificação do crime com a retirada das qualificadoras; c) faz um
requerimento, ou uma recomendação, ao júri que o réu deve ser absolvido.
Pensamos que o Tribunal do Júri tem na segunda fase de julgamento, que em regra é
perante os jurados, este princípio mitigado ou reduzido. E talvez seja este, o grande problema
do Tribunal do Júri, e não como querem alguns a falta de conhecimento jurídico de seus
interlocutores.
No Tribunal do Júri, os jurados não acompanham a instrução do processo (caso
brasileiro), e, portanto têm uma visão estreita da prova dos autos. Todo o conhecimento dos
autos advém dos debates das partes. Se as partes não quiserem revelar o teor do processo, ou
em linguagem mais dogmática, esconder, falsear, mentir, encobrir a prova, os jurados, o que é
mais comum do que se pensa, poderão “criar” artificialmente a sua própria verdade, induzidos
por uma das partes.
Na França, os jurados não têm o direito de inspecionar o processo. O júri poderá
solicitar perguntas diretamente ao réu, testemunhas e peritos, mas eles devem primeiro obter o
392
- SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Tribunal do Júri e as modificações propostas.In: Revista Forense, Vol.
335, jul-ago.-set. 1996, p. 458.
188
consentimento do presidente do tribunal. A deliberação e a decisão por parte do Tribunal do
Júri ocorrem em cooperação com o juiz profissional e os membros do júri. A maioria de oito
dos 12 votos é necessária para um veredicto de culpado. Em sede de recurso, 10 votos são
necessários para estabelecer a culpa do réu393.
Observe-se ainda que as estruturas de tempo, espaço e perspectiva nos Tribunais, são
construídas dentro da narrativa das cortes, uma vez que a história do crime ocorre a uma
distância espacial e temporal considerável a partir dos acontecimentos que precipitaram o
julgamento, a coerência temporal e espacial da história devem ser submetidas a uma série de
mudanças no centro da história, envolvendo uma tradução das referências de tempo, lugar e
participante do crime, ligando a cena do crime no passado às do presente no tribunal. Uma
série de características na fase de exame dos testemunhos nos julgamentos criminais
conspiram para tornar problemática, a tentativa de acompanhar a narrativa do crime. Genette
identifica três tipos principais de manipulação temporal que ocorrem em narrativas literárias:
a) ordem, em que se busca lidar com a relação entre a sequência original dos acontecimentos
na história e a ordem de apresentação no texto; b) duração, que deve cobrir a relação entre o
período de tempo dos acontecimentos da história original e o correspondente de texto
dedicado a eles; c) frequência, que refere-se a quantidade de vezes em que os eventos são
narrados e com que frequência ocorre na história394.
Na Espanha, o objeto da valoração deve ser adequadamente explicado aos juízes leigos
para o qual se impõe ao Magistrado-Presidente, a obrigação de submeter ao jurado por escrito
o objeto do veredicto no qual se encontrará o objeto da valoração. O método fixado no art.º.
52 da LOTJ para submeter os juízes leigos ao objeto do veredicto consiste em fazer uma série
de perguntas acerca dos fatos objeto do processo, exceto o previsto no art.º. 52.2. da LOTJ
que versa sobre o indulto condicional, dentre os quais devem ser referidos: quais os fatos da
acusação e da defesa que estão provados, e quais os que não estão; se existe alguma causa de
exclusão da responsabilidade criminal; o grau de execução, participação ou modificação da
responsabilidade do delito que se imputa395.
Também na Espanha o procedimento do júri impede a produção de novas provas, a teor
do art.º. 793.2 do CPP, que situa a audiência preliminar no começo das sessões do
393
- MALSCH, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in European criminal justice systems. New
York: Ashgate, 2007, p. 59.
394
- SCHUETZ Janice; LILLEY, S. Lin. The O.J.Simpson trials. Rethoric, media, and law. Southern Illinois:
University Press, 2006, p. 126.
395
- JIMÈNEZ. Raquel López. La prueba en el juicio por jurados.Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 285.
189
procedimento abreviado. Desta forma, a prova inédita, tem um momento preclusivo e que
ocorre no começo das sessões do juízo oral. Desta forma, os reclames da doutrina são para
que as partes possam apresentar as provas no começo da sessão do juízo oral, com uma
justificação de sua solicitação e da finalidade a ser perseguida com a prova396.
Em arremate, verifica-se que o princípio da verdade real é comprometido, pelos
sistemas em que os jurados não acompanham a prova, salvo, nos debates orais, onde é
mencionada pelas partes, como é o caso brasileiro.
No escabinado contudo, este importante princípio processual é resguardado. Já decidiu
o Supremo Tribunal de Justiça português, que os princípios da verdade real e da lealdade
processual, aplicam-se ao Tribunal do Júri, não restrigindo aos jurados, tão-somente o
conhecimento da matéria de fato. Vejamos o acórdão : I-O júri, na sua essência, delibera
sobre a ocorrência dos factos relevantes para saber se se verificam os elementos constitutivos
do tipo de crime, se o arguido praticou o crime ou nele participou, se o arguido actuou com
culpa, se se verifica alguma causa que exclua a ilicitude do facto e se se verifica qualquer
outro pressuposto de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação de uma
medida de segurança. Depois de apreciar os factos, o júri delibera sobre todas as questões de
direito suscitadas pelos factos julgados. Esta actividade decisória insere-se na apreciação da
questão da culpabilidade, e a ela se refere o artigo 368.° do Código de Processo Penal IIComum a todos os membros do tribunal de júri é a obrigação de procura da verdade material a
qual, porém, não invalida o diferente apetrechamento em termos de domínio das regras
procedimentais que conduzem tal procura III- A lei processual ao consubstanciar a função do
júri no respectivo Tribunal, e precisar o foco da sua intervenção, não deixou por alguma
forma de acentuar a intervenção concreta que é exigida aos seus elementos singularmente
considerados pois que á necessária formação jurídica dos Magistrados se contrapõe, em
relação aos membros do júri não Magistrados, a exigência de uma intervenção de cidadania,
mas que não está necessariamente ligada uma qualificação que habilite a intervenção em
termos de direito. É nessa sequência que a Lei nº 59/98, de 25.8, veio consagrar o voto de
vencido em termos de direito, mas restringindo-o aos juízes togados, não obstante a
competência dos jurados para decidir sobre a questão de direito IV Princípio envolvente, e
estruturante do processo penal na sua globalidade é o princípio do processo justo. Esta
máxima, formulada em termos de cláusula geral, é uma consequência das decisões valorativas
396
- MARTÍN PALLÍN, José Antonio. El jurado, otra forma de justicia? Poder judicial, Madrid, 3. Época n. 45,
1997, p. 203-222.
190
fundamentais do Estado de Direito e do Estado Social V-A ideia do procedimento justo
expresso, processualmente, no princípio da lealdade, deve compreender-se como uma
exigência concreta da optimização de valores constitucionais. Nesse plano assumem uma
inegável relevância valores como a dignidade humana, que tem inscrita a protecção do
princípio de confiança recíproca na actuação processual, que deve pautar a conduta de todos
os intervenientes processuais (qualquer que seja o plano em que se movimentem), e o
princípio de igualdade de armas (este em determinadas fases processuais) VI- Face a tal
principio não são admissíveis condutas processuais orientadas para a instrumentalização do
processo penal, colocando-o ao serviço de finalidades que visam o seu entorpecimento,
quando não a negação dos seus princípios orientadores VII-Em termos gerais e, em qualquer
litígio, a existência de um princípio geral da lealdade é essencial para a afirmação da
existência do Estado de Direito VIII-A não oposição á junção de um documento e a posterior
invocação da inexistência da decisão de junção, em relação á qual se afirmou a mesma não
oposição, é uma conduta que tocas regras da lealdade processual e, como tal, afecta a
existência de um processo justo. IX-Qualquer elemento do tribunal de júri no caminho para a
determinação da culpabilidade, e determinação da sanção, tem o direito, e dever, de se
esclarecer, incluindo o de promover todos os meios de prova cujo conhecimento se afigure
necessário á descoberta da verdade. Porém, situação distinta é a aferição da regularidade
jurídica de um procedimento processual quando este recaia no âmbito dos poderes de
direcção da audiência o qual deve ser efectivado pelo Presidente do Tribunal X-Admitindose a inexistência nunca a mesma pode ter como consequência o expurgar de actos que se
mantêm incólumes na sua integridade processual, ou seja, o facto de um acto processual ser
inexistente não implica a viciação insuperável de todo o julgamento. Tal extrapolação
constitui uma inaceitável expansão de efeitos que devem ser limitados única, e simplesmente,
ao que se encontra em relação de causa e efeito com o vício cometido XI-Tal deriva do
próprio princípio da proporcionalidade que não é uma auto-estrada de uma só via cuja
protecção se restrinja às limitações de prova resultantes da limitação imposta pela protecção
de direitos fundamentais. Pelo contrário, o mesmo também implica que tais restrições se
limitem única e exclusivamente ao admissível e proporcional na reposição da legalidade
violada. XI-O uso do princípio da proporcionalidade em sentido estrito implica que se
verifique se a restrição dos direitos individuais sujeitos á sua aplicação consagra uma relação
razoável ou proporcional com a importância do objectivo que se pretende atingir. XIIDefinidos tais pressupostos de aplicação do principio da proporcionalidade é manifesto que
decorre do mesmo a necessidade uma justa equação entre a violação cometida e as suas
191
consequências, ou seja, mesmo admitindo-se, por mera hipótese, a inexistência processual
nunca a mesma poderá ter, em abstracto, um efeito metastizante relativamente ao julgamento
considerado globalmente, mas única e simplesmente em relação aos actos contaminados pelo
acto processual inexistente. XIII-O efeito irradiante das nulidades e proibições de prova,
fazendo estender os seus efeitos a actos processuais, quando não até ao próprio julgamento,
que não têm qualquer relação de causalidade com o vício cometido é o assumir de um
processo formal, longe da procura da verdade material, no qual a declaração da existência do
vicio surge muitas vezes como forma de evitar o encarar as questões substanciais da
responsabilidade criminal XIV-A inexistência corresponde a um tipo processual em que a
anomalia é tão grande que o acto nem sequer é comparável com o seu esquema normativo,
não alcançando aquele mínimo imprescindível para poder ser reconhecido como tal e ter vida
jurídica XV-A fundamentação da decisão judicial constitui um elemento indispensável para
assegurar o efectivo exercício do direito ao recurso, que de forma explícita foi
constitucionalmente garantido com o aditamento da parte final do n.º 1 do artigo 32.º da CRP
XVI- Na denominada fase pré-processual, e nos termos do artigo 249 do Código de Processo
Penal, a entidade policial procederá aos exames dos vestígios do crime, assegurando a
manutenção do estado das coisas e dos lugares; colhendo informação das pessoas que
facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição; procedendo a apreensões
no decurso de revisas e buscas. Estamos em face de uma competência cautelar pré-ordenada
para os fins do processo, mas que não tem uma natureza processual, sendo certo que a sua
posterior aquisição no âmbito do processo está dependente de uma convalidação, efectuada
pelo “dominus” do inquérito -o Ministério Público- a qual tem como pressuposto o
circunstancialismo em que actuou o mesmo órgão de policia criminal XVII-Importa precisar a
distinção entre competência para a prevenção criminal e a competência para a prática de actos
em regime de pré-inquérito pois que estes, sendo reactivos á notícia de um crime, são
exercidos com vista á sua futura convalidação. Por contraposição, a prevenção criminal, existe
fora do âmbito do espaço processual e, não estando sujeita aos princípios de processo
criminal, está subordinada aos normativos constitucionais limitativos de intromissões em
direitos, liberdades e garantias XVIII-A inspecção pode incidir em pessoas - quer agentes,
quer vítimas da infracção, quer intervenientes acidentais -, em locais - onde se praticou e/ou
se congeminou o crime ou em objectos que podem ter sido os instrumentos do crime ou
quaisquer outros que apresentem relevância para a descoberta da verdade Á prova por
inspecção ocular estão sujeitas todas as coisas, mas também as pessoas com vida e os
cadáveres, na medida em que podem influenciar o convencimento do juiz através da sua
192
existência, situação ou natureza. A realização duma inspecção ocular pode ter lugar
instrumentalizando todo e cada um dos sentidos; através da vista (observação do lugar do
facto, da situação do cadáver, das feridas e manchas de sangue, impressões digitais, rastos de
pegadas), por meio da audição (perfil de uma aparelhagem musical), através do olfacto
(alimentos em mal estado, estrume acumulado ao ar livre), pelo tacto (o gume da faca). XIXOs exames consubstanciam uma providência cautelar que tem por finalidade que se fixe em
auto os vestígios e os indícios ou se permita a observação directa dos factos que relevem em
matéria de prova. XX-Os autos, tal como os documentos, as imagens e as perícias são, quase
sempre, provas que, em princípio, não carecem de leitura - basta o contraditório e o exame -,
mas a sua leitura e visualização pode ser requerida na audiência. Esta norma tem a utilidade
de tornar bem claro que a tal não podem colocar-se obstáculos que não sejam aqueles que ela
mesma enuncia. XXI- O Código de Processo Penal refere-se aos pareceres de técnicos (como
também aos pareceres de advogados e jurisconsultos) nas normas disciplinadoras da prova
documental - art. 165.° do CPP - para determinar que os mesmos podem ser juntos aos autos
até ao encerramento da audiência. Os pareceres técnicos podem versar sobre uma pluralidade
de temas, mas têm em comum não assentarem o seu juízo no conhecimento pessoal e directo
dos factos objecto de prova sobre os quais se pronunciam XXII-Caso as suas convicções se
fundamentem em factos directamente percepcionados, então o meio processual próprio de as
manifestar consistirá na prestação de depoimento testemunhal, não podendo ser valorado o
alegado conhecimento directo de factos constante de parecer XXIII-O valor probatório do
parecer é apreciado livremente pelo tribunal. Situação diferente é o valor cominado para a
prova pericial em relação á qual o art. 166 do Código de Processo Penal estabelece uma
presunção juris tantum de validade do parecer técnico apresentado pelo perito o qual obriga o
julgador. Significa o exposto que a conclusão a que chegou o perito só pode ser desprezada se
o julgador, para poder rebatê-la, dispuser de argumentos, da mesma forma, científicos (n.º 2
do art. 165). 397(grifo nosso)
397
- 550/09.3GBPMS.C1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: SANTOS CABRAL Descritores:
TRIBUNAL
DE
JURI
PRINCÍPIO
DA
LEALDADE
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
INEXISTÊNCIA PROCESSUAL EXAMES E PERÍCIAS PARECER TÉCNICO Data do Acordão: 23-11-2011
Votação: UNANIMIDADE.
193
6.5. Verdade real e tempo/espaço para verificação da prova pelos jurados
Outro dado que pode ser colocado para que esse princípio sofra a mitigação durante o
julgamento em plenário, é o pequeno número de horas que o jurado tem para julgar o
processo.
O tempo dos debates no Brasil é de 1 hora e meia, totalizando três horas. Muitas vezes,
não é incomum o Ministério Público ir à réplica, e a defesa por conseguinte ter o direito á
tréplica. Desta forma, o réu será julgado ante as provas produzidas no intervalo de cinco horas
(uma hora para a réplica e uma hora para a tréplica). Quantos réus não foram absolvidos,
sendo culpados! Quantos réus não foram condenados sendo inocentes! Ainda existe a
estratégia de alguns Promotores de Justiça, que atuam no Tribunal do Júri brasileiro, de não ir
á réplica, quando dos debates, impossibilitando a réplica da defesa.
Nesse sentido, torna-se imprescindível que se enfoque a questão envolvendo dois mitos
que circulam no imaginário dos juristas: o mito da verdade real e o mito da neutralidade do
juiz. Como se sabe, no Processo Penal, existe prescrições definitórias, tais como “ninguém
pode ser privado da liberdade sem o devido processo legal”, “ninguém pode ser preso sem
ordem judicial, a não ser em flagrante delito” e tantos outros, cuja função (retórica) é de
fundamentar as decisões judiciais. Ao lado de tais princípios concorrem regras relativas à
atuação do acusado, do promotor, do advogado e do juiz, à marcha ritual do procedimento, à
constituição da prova válida e às formas sacramentais de explicitação dos interesses
perseguidos. Mais especificamente, cabe aqui discutir uma regra referente ao tipo de prova
que o juiz deve acolher no processo penal, bem como os jurados (estes com dificuldade, na
medida em que as provas lhes são relatadas pelos atores em luta no plenário): o chamado
princípio da verdade material398.
A mudança dos eventos originais do mundo da história do crime e que resulta da
investigação que é trazida para o mundo das Cortes envolve um número de transformações,
cognitivas e linguísticas. Uma vez que os jurados não foram presentes a cena do crime que foi
cometido, o crime deve ser reconstruído de modo a permitir que os jurados tenham uma
compreensão clara de quem é o acusado, e o que pode ter ocorrido. Os jurados são
confrontados com uma série de tarefas, não só eles devem decidir, e qual versão do crime,
narrada pela acusação ou defesa - eles preferem acreditar. Eles também devem avaliar os
398
- STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri: Símbolos & rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
76.
194
depoimentos narrativos individuais de cada testemunha, em termos de sua contribuição para a
posição e na formulação da discussão final399.
O mito da verdade real transposto para o universo dos jurados, através das narrativas
traduzidas em espaço/tempo, torna este princípio ainda mais exíguo, tendo em vista que os
jurados no Direito Brasileiro dispõe de apenas três horas, para examinar o processo. Todas as
suas impressões e verdades derivam do que é dito pelas partes no processo.
6.6. A verdade real e os vários discursos justificativos
Outro fator que pode impedir a verdade real são impedimentos de natureza processual,
como a lei M’Naghten nos Estados Unidos, que limita o depoimento de uma testemunha,
apenas as definições habituais, que na prática priva a testemunha ou o perito de fornecer
detalhes acerca da pergunta formulada pela acusação ou defesa, limitando-se de acordo com
as instruções dos juízes a responder sim ou não400.
Com o avanço da ciência, contudo, os meios de prova ficam mais acessíveis ao homem
comum, ou mesmo ao juiz profissional, que não detém conhecimento enciclopédico. Em
primeiro lugar, a ciência (e conhecimento) pode ser útil na redução da incerteza e, portanto,
pode ser útil para os tribunais. Por exemplo, um dos primeiros casos de direito comum,
envolvendo peritos científicos confrontou a questão de saber se uma jovem mulher encontrada
morta havia-se afogado ou foi jogada em um rio depois de ser assassinada. Os médicos
realizaram uma série de experimentos com cães para tentar aprender a distinguir os pulmões
de uma pessoa que se afogou, dos de uma pessoa que morreu antes de ir para a água401.
Finalmente, os juízes que chamam peritos e trabalham com eles (que raramente
acontece no sistema contraditório, mas é típico no sistema civil) tendem a colocar confiança
excessiva nos “seus” especialistas. Estas observações são baseadas nas conclusões de um
estudo da Associação Americana dos Juízes Federais, que têm utilizado seus próprios peritos,
para formar a sua convicção. Estes juízes passaram a ter uma avaliação surpreendentemente
elevada de suas próprias testemunhas, e uma avaliação muito mais baixa dos peritos
399
- SCHUETZ Janice; LILLEY, S. Lin. The O.J.Simpson trials. Rethoric, media, and law. Southern Illinois:
University Press, 2006, p. 24.
400
401
- CAPOTE, Truman. A sangue frio. Trad. Maria Isabel Braga. Lisboa: Biblioteca Visão, 2000, p. 275.
- KROPPEN, Peter J. Van; PENROD, Steven D. Adversarial versus inquisitorial justice. Psychological
perspectives on criminal justice systems. New York: Plenum Publisher, 2002, p. 234.
195
chamados pelas partes. Suspeitamos que isso tenha mais a ver com as relações virtuais e
menos a ver com a real competência dos peritos402.
O uso de testemunhos de ciências sociais especialista em casos envolvendo um
interrogatório ou confissão tornou-se cada vez mais comum. Há agora uma substancial
investigação científica bem aceita sobre este tema, e jurisprudência que admite a
admissibilidade do testemunho de especialistas. Embora tenha havido alguns casos em que os
tribunais não têm permitido o testemunho de especialistas, tais casos são excepcionais: os
psicólogos sociais têm testemunhado em centenas julgamentos penais e civis.403
Uma confissão factualmente disputada pode ser introduzida no julgamento, e o júri vai
querer saber como uma pessoa inocente poderia ter feito esta confissão falsamente,
especialmente em relação a um crime hediondo. O propósito do depoimento de um
especialista em um Tribunal do Júri é fornecer uma visão geral da investigação sobre
interrogatórios e confissões para ajudar o júri a tomar uma decisão totalmente informada
acerca da confissão dos réus. Mais especificamente, peritos em ciências sociais podem ajudar
o júri: 1) a discutir pesquisas documentando o fenômeno em que a polícia induz confissões
falsas; 2) explicando como e por que os métodos de interrogatório especial e estratégias
podem fazer um inocente confessar um crime; 3) identificando as condições que aumentam o
risco de falsa confissão e explicando os princípios geralmente aceito após uma análise global.
Ao educar o júri sobre a existência de psicologia, causas, e de indícios de falsas confissões,
induzida, a testemunha perita em ciências sociais deve reduzir o número de confissão baseado
em condenações injustas404.
Outro ponto importante é o papel dominante das partes e a insistência da jurisprudência
sobre o que essa dominação implica que são bem ilustrados no caso Air Canada, julgado em
1982. Tratava-se de pedido feito pela parte autora, no sentido de que o adversário lhe exibisse
certos documentos. Ora, à luz do processo civil contemporâneo, cada parte deve proceder à
descoberta, isto é, comunicar à outra parte os documentos em seu poder que sejam pertinentes
às questões controvertidas. Em caso de omissão, o juiz pode, a requerimento, ordenar a
exibição dos documentos, mas só na medida em que ela seja necessária para a justa solução
do litígio ou para evitar despesas inúteis. Na espécie, o juiz de primeiro grau verificara que os
documentos em foco poderiam ser-lhe úteis para descobrir a verdade. Por isso, ordenou que
402
- KROPPEN, Peter J. Van; PENROD, Steven D. Adversarial versus inquisitorial justice. Cit.p.240.
403
- SCHUETZ Janice; LILLEY, S. Lin. The O.J.Simpson trials. Rethoric, media, and law, p. 28.
404
- LIEBERMAN, Joel D.; KRAUSS, Daniel A. Jury Psychology: Social aspects of trial processes. Vol.1. New
York: Ashgate, 2004, p. 49.
196
eles lhe fossem exibidos, para sua própria edificação, embora a parte autora não tivesse
podido mostrar que a exibição dos documentos lhe seria útil para sustentar suas pretensões.
Segundo o juiz, não estaria em causa a questão de saber que pretensões - as do autor ou as do
réu - seriam confortadas pela produção dos documentos. Com efeito, é dever do juiz fazer
aparecer a verdade, pouco importando qual das partes se beneficiará dela405.
Em suma, pensamos ser cabível no Tribunal do Júri a concepção que dita que dentre as
narrações diversas, há-de optar valorando imparcialmente os diversos discursos justificativos.
Deste modo, o verdadeiro passa a ser não só o que melhor ocorreu (que não nos é acessível),
senão o discurso que foi mais bem justificado. Mas não basta a melhor justificação em
qualquer contexto: o momento de incondicionalidade que acompanha o predicado “verdade”
exige que, para ter uma verdadeira e boa justificação, tenha lugar às condições idealizadas,
sendo que estas condições se aproximam do que Habermas denominou “situação ideal de
discurso”. Desse modo, o problema da verdade no processo penal há-de abordar-se a partir de
uma definição da posição dos distintos participantes que se aproximem, na medida do
possível, desta situação ideal, para que a decisão que se há de adotar em um determinado
discurso seja um discurso livre de qualquer dominação ou coação406.
Especificamente ao júri tem-se apontado o defeito de, não conhecendo o processo
escrito, decidir apenas com base nos debates orais, estar demasiado dependente da opinião
pública, notando-se o peso do elemento emocional nas suas decisões. Impressionado com
estas objeções, parte da doutrina manifesta a sua inclinação pelo sistema dos assessores, já
que só com participação popular se pode “garantir às decisões criminais, para além de um
caráter de justiça exterior e formal, uma autenticidade interior e moral profunda”407.
Podemos apontar quatro vias por onde a participação popular, através das organizações
populares de base territorial, poderia ter um papel relevante: alargamento do conceito de
ofendido, do círculo de pessoas que poderiam constituir-se assistentes, procedimento criminal
dependente do inquérito social junto da comunidade em que o arguido se insere, introdução
405
- JOLOWICZ, Jonh Antony. A reforma do processo civil inglês. Uma derrogação do adversary system?
Revista Forense, vol. 328, out.-nov.-dez. 1994, p. 63.
406
- ANTON, Tomás Vives. El Processo penal de la presunción de inocência.Jornadas de Direito Processual
Penal e direitos fundamentais. in: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Lisboa: Almedina, 2004, p. 20.
407
- SANTOS, José Beleza. A sentença condenatória e a pronúncia em processo criminal. in:Rev. Leg. Jurisp.
Ano 63, pp. 385 e 401; Ano 64, p. 17, 1929, p. 134.
197
do acusador-defensor social. Estamos em crer que se trata de ideias válidas e com provas
positivas dadas noutros países408.
No Brasil, em casos de competência do Tribunal do Júri, a busca da verdade real obriga
o Juiz a formular todos os quesitos referentes à defesa, tais como legítima defesa, e seus
desdobramentos tais como os excessos doloso ou culposo, descabendo inclusive englobar em
quesito único os quesitos referentes aos meios necessários e moderação.409 No mesmo
julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não há que confundir o excesso
exculpante com o excesso doloso ou culposo, por ter como causas a alteração no ânimo, o
medo, a surpresa. Ocorre quando é oposta à agressão injusta, atual ou iminente, reação
intensiva, que ultrapassa os limites adequados a fazer cessar a agressão.
7. Segue: A presunção de inocência como regra probatória
Compete ao direito constitucional, máxime na interpretação da norma-princípio,
fundante da dignidade da pessoa humana, que lhe constitui signo fundamental do Estado
Democrático de Direito, em perspectiva tópica, a cada instante de produção normativa,
abstrata (legislação) ou concreta (aplicação), o processo de construção da pessoa, respeitando
e deprecando valores da liberdade, isonomia e solidariedade.410
A regra que emana do princípio da presunção de inocência está vinculada com o
campo probatório. Para se compreender a presunção de inocência como regra probatória
impõe-se desde logo recordar a natureza relativa dessa “suposição” de inocência, ou seja, não
se duvida que é uma presunção (suposição) iuris tantum, que admite prova em sentido
contrário.
Essa prova em sentido contrário, tal como singular e pedagogicamente proclamou o
Tribunal Constitucional espanhol (Sentença 31/81),411 exige o preenchimento de (pelo
408
- REMÉDIO, Alberto Esteves. Sobre o inquérito e o projecto de Código de Processo Penal, in: Revista do
Ministério Público, Cadernos, nº 2, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público. Lisboa: Editorial Minerva,
1988, p. 105/113.
409
- STF, 2ª T., HC 71453 / RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 06/09/1999.
410
- ZENNI, Alessandro Severino; FILHO, Daniel Ricardo Andreatta. O Direito na Perspectiva da Dignidade
Humana. Transdiciplinariedade e Comtemporaneidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2011,p.80.
411
- VALLEJO, Manuel Jaén. La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Madrid: Akal,
1987, p. 23 e ss.
198
menos) cinco requisitos: (a) uma mínima atividade probatória;412 (b) que deve ser produzida
com as garantias processuais; uma dessas garantias processuais requer (c) que a prova seja
produzida em juízo (imediatidade e oralidade); (d) que a prova seja incriminadora (prova de
“cargo”) e (e) que da prova se deduza a culpabilidade do acusado.
Três desses requisitos dizem respeito à quantidade de prova (mínima atividade
probatória, que a prova seja incriminadora o suficiente e que dela se deduza, para além de
toda dúvida razoável, a culpabilidade do agente). Os outros dois versam sobre a qualidade da
prova (prova produzida com todas as garantias, destacando-se a da judicialidade).
Para derrubar a presunção de inocência a prova deve ser quantitativamente suficiente
(para além de toda dúvida razoável - “beyond a reasonable doubt”) e qualitativamente
legítima (ou seja: produzida com a estrita observância de todas as garantias processuais:
legais, constitucionais, internacionais, éticas etc.).
Se a “função” das provas é a de “fixar os fatos no processo e, por conseqüência, no
próprio universo social”, de tal modo a “legitimar” a decisão judicial, resulta indeclinável,
como observa Antonio Magalhães Gomes Filho,413 “a exigência de submissão dos
procedimentos probatórios a certas regras-lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas etc.- cuja
inobsevância acarretaria uma inevitável fratura entre o julgamento e a sociedade no seio da
qual o mesmo é realizado”.
7.1. A presunção de inocência como regra de tratamento
A doutrina nunca deixou de enfatizar que a presunção de inocência também significa,
além de regra probatória (que veremos em seu momento), regra de tratamento. Magalhães
Gomes Filho,414 emérito processualista e profundo conhecedor do tema, elencou, como
emanações da primeira: (a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do
acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); (b) a necessidade de
comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das
desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido
412
- Cf. ESTRAMPES, M. Miranda. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1997.
413
- V. Sobre o direito à prova no processo penal, Tese para concurso de livre-docência do Departamento de
Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, SP, 1995, p. 90.
414
V. “GOMES FILHO, Antonio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance. O
princípio da presunção de inocência na constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre direitos
humanos (Pacto de São José da Costa Rica) ”. Revista do Advogado, São Paulo, n. 42, p. 30-34, abr. 1994.
199
processo legal); e (d) a impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos
fatos (daí seu direito de silêncio);415 como regra de tratamento a presunção de inocência
impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade, seja por situações,
práticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o
acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário
(Súmula Vinculante n. 11 e art. 474, § 3º), a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas
pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a
exigência de se recolher à prisão para apelar etc.
O princípio da presunção de inocência também envolve a regra de tratamento: o acusado
não pode ser tratado como condenado antes o trânsito em julgado final da sentença
condenatória.
O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devida
consideração bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado.
Como “regra de tratamento, a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo
condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por si, ações, práticas,
palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em
exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário (Súmula
Vinculante 11 e art.º. 474, § 3°), a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos
meios de comunicação, decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a
exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da desistência de condenação em
primeira instância etc. É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos
meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte Interamericana Caso Cantora
Benavides, Sentença de 18.08.2000, parágrafo 119)416.
Verifica-se que a concepção, e posterior regulamentação das medidas de coação enquanto medidas que limitam a liberdade do acusado, mormente da prisão preventiva, hão de
ter como critério de orientação e como limite a presunção de inocência. Neste sentido, a
presunção de inocência possui um conteúdo mínimo suscetível de se revelar no fato de proibir
que o acusado, uma vez sujeito ao sacrifício da sua liberdade pessoal, seja equiparado a um
condenado. O mesmo é dizer que a presunção de inocência, nesta particular acepção, pretende
evitar uma antecipação da pena que só tem cabimento após a sentença de condenação
415
- Ainda sobre esse aspecto de regra probatória, v. Claude LAMBOIS, “La presomption d’innocence”, em
Rev. Pouvoirs, n. 55, PUF, Paris, 1990, p. 81 e ss.
416
- GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à convenção americana sobre
direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica) 3. Ed. São Paulo: RT, 2009, p. 105.
200
transitada em julgado, e logo a sua liberdade pessoal não pode ser restringida com base num
rótulo de culpado que lhe é aposto ao longo do processo, antes da existência daquela417.
Em Portugal, a presunção de inocência institui uma importante regra de tratamento do
arguido (como inocente) ao longo do processo, que tem expressão, por exemplo: a) na
consagração do direito ao silêncio do arguido (art.º. 77º n. J al.c) do CPP). Dois aspectos a
acentuar: primeiro, diferentemente do CPP português o arguido não é obrigado a falar sobre
os seus antecedentes criminais (v. arts.77º n° 3 b e 79 nº, sobre as questões a que o arguido
tem de responder com verdade); segundo, ao disposto no art.º 80 nº 1, não pode ser atribuído
um significado que altere aquele entendimento; b) no nemo tenetur se ipsum accusare: o
arguido é sujeito e não objeto do processo, pelo que em caso algum deve ser obrigado a
fornecer prova contra si próprio. O alcance da garantia: a diferença entre, por exemplo, a
obrigação de o arguido apresentar os objetos do crime ou de se sujeitar a exames que atingem
a sua integridade pessoal e a obrigação administrativa de o condutor soprar o balão para
efeitos de controle de alcoolemia ou a obrigação fiscal de o contribuinte apresentar
contabilidade ou documento fiscalmente relevante para efeitos de controle administrativo da
situação fiscal. A garantia só opera quando o destinatário da diligência é tratado efetivamente
como suspeito da prática de um crime; c) na relevância do in dubio pro reo em matéria de fato
(art.º. I nº 3 do CPP) d) no direito do arguido a ser informado em tempo útil das provas
reunidas contra si a fim de poder preparar a sua defesa; e) na subsidiariedade das medidas
cautelares e na excepcionalidade da prisão preventiva418.
No Tribunal do Júri, porém, como vigora o senso comum, é difícil constatar a presunção
de inocência em sua totalidade, em especial nos crimes violentos, que causam grave clamor
social, pelo modo de execução, pelo grau de torpeza, perversidade ou ambição do agente, bem
como, quando dirigido a determinadas vítimas, por si só, hipossuficientes, como os velhos, as
mulheres grávidas, as crianças etc. Desta forma, embora o júri tenha jurado encontrar “um
veredicto verdadeiro”, pode ser influenciado, no caso de uma pessoa que é acusada de
derrubar um velho para roubar o seu relógio. Um olhar para a vítima e outro no acusado, e é
possível ouvir o júri a murmurar: “Ele é culpado”419.
417
- VILELA, Alexandra. Considerações acerca da presunção de inocência em direito processo penal.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.92.
418
- DIAS, Augusto Silva. Medidas cautelares no novo código de processo penal de Cabo Verde, in:Direito
processual penal de Cabo Verde (cord.Augusto Silva Dias & Jorge Carlos Fonseca).Coimbra: Almedina, 2007,
p.201-202.
419
- TRAIN, Arthur. Courts and Criminals.New York: Arno Press, 1974, p.23.
201
Até pouco tempo no direito brasileiro, vigorava a famigerada “cadeira dos réus”, ou
seja, o acusado sentava-se em uma cadeira destinada tão-somente aos acusados. Esta cadeira
era reservada tão-somente aos procedimentos do Tribunal do Júri, e sem dúvida imputava
uma pecha de culpado ao acusado.
De acordo com a doutrina brasileira, “É fato a inexistência de disposição legal quanto
ao lugar onde deva o réu permanecer durante o julgamento (naturalmente, sentado). A nosso
ver, o seu lugar deve ser ao lado de seu Patrono, e não, como ainda é costume, isolado e em
frente ao Conselho de Sentença, numa exposição medieval e até humilhante a ele e a todos os
presentes.” 420
A cadeira dos réus foi abolida, pela lei 11.689 de 09 de junho de 2008, dignificando o
tratamento a ser dado ao acusado na seara penal, mais precisamente no âmbito do Tribunal do
Júri.
Contudo, ainda permanece como pecha aos acusados no Tribunal do Júri, a utilização de
algemas, que causa má impressão nos jurados, e a utilização da folha de antecedentes do
acusado, como forma de conseguir a sua condenação.
Portanto, a regra de tratamento deve ser observada no Tribunal do Júri, tendo em vista,
que os jurados são facilmente impressionáveis.
7.2. O princípio da presunção de inocência no âmbito do Tribunal do Júri e a
condenação do acusado com base em seus antecedentes criminais
Também viola a presunção de inocência (ou de não culpabilidade) o reconhecimento
de maus antecedentes criminais na simples existência de inquérito ou de processo em
andamento.421
“Importa em afronta ao princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 5.º, LVII, da
420
- TUBENCHLAK,James. Tribunal do Júri: contradições e soluções. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 126. Na
mesma crítica Streck (STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri: Símbolos & rituais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1993. p. 63-64) e Bissoli (BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis:
Obra Jurídica, 1998. p. 217).
421
- V. Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Declaração no REsp 123.995, rel. Min. Fernando Gonçalves,
DJU 14.12.1998, p. 312 (“Apenas a título de esclarecimento, essa Corte já firmou entendimento no sentido de
que não há como considerar, para fins de antecedentes, inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, sob pena
de malferir o princípio da presunção de inocência, inscrito no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal”).
202
Constituição Federal, a consideração, para recrudescimento da sanção penal, da existência de
ação, onde declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, sem título condenatório
definitivo. Dissídio pretoriano demonstrado” (STJ, REsp 168.320/SP, rel. Min. Fernando
Gonçalves, j. 10.12.1998, DJ 01.02.1999, p. 242). No mesmo sentido: STJ, HC 81.207. Veja
ainda STF, HC 68.465-DF, Primeira Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU 21.2.92: “Penal.
Pena-base. Antecedentes. Inquéritos arquivados e sentenças absolutórias. Inquéritos e ações
penais em andamento. Presunção de inocência. 1. Na configuração dos maus antecedentes
judiciais para a fixação da pena-base na primeira fase do calculo da pena, como indicador de
natureza objetiva, o Juiz penal não pode dar relevância a procedimento penal persecutório
sem que tenha havido transito em julgado, não importando a classificação do injusto penal.
Exige-se o titulo penal condenatório definitivamente constituído (STF. HC n.68465/DF, 1a.
Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU 27.4.92, 5507); 2. O fato de ter o réu sido submetido a
meras investigações criminais, tendo os inquéritos sido arquivados, significa a inexistência de
elemento de prova para justificar o oferecimento da denuncia, não tendo idoneidade para
configurar antecedente criminal negativo; 3. A sentença absolutória se constitui na declaração
da inexistência do ilícito penal ou que, diante do devido processo legal, não foram trazidos
elementos de prova cabais e inquestionáveis para um juízo de reprovação (STJ, HC 2065/RJ,
6ª. Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 13.6.94, 28356); 4. A presunção de
inocência (art. 5º., LVIII) obstaculiza considerar-se antecedente criminal para efeitos de
fixação da pena-base os inquéritos policiais e as ações penais em curso (STJ, RESP
84779/RS, 6ª. Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 12.8.97, 36286), pois não podem
repercutir as situações jurídico-processuais não definitivas, especialmente nos casos de
inexistência de titulo penal condenatório definitivamente constituído (STF, HC 68465-DF,
1a. Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU 21.2.92, 5507)”.
Se todo acusado é presumido inocente, até que a sentença definitiva o reconheça
culpado (CF, art. 5.º, inc. LVII), resulta evidente que o inquérito policial ou a ação penal em
andamento não pode ser considerado (considerada) como antecedente criminal. Pensar de
forma diferente significa conceber clara violação ao princípio da presunção de inocência.
No plano internacional também a Declaração Universal dos Direitos Humanos (da
ONU, 1948) prevê a presunção de inocência no seu art. XI, nestes termos: "1. Toda pessoa
acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa."
203
É bastante surpreendente que nossa Corte Suprema, que tem avançado tanto na área
dos direitos e garantias fundamentais do acusado, continue discutindo se o inquérito ou a
ação penal em andamento constitui (ou não) antecedente criminal. Desde 1789 (Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, art. 9º) já ficou certo que ninguém pode ser
considerado culpado antes do trânsito em julgado final. Essa é uma das notáveis conquistas
da civilização moderna, daí nossa irresignação com os retrocessos (momentâneos) do STF.
Incompreensivelmente, no dia 14.10.2008, a Primeira Turma do STF deliberou afetar
ao Pleno essa questão (HC 94.620-MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski). Isso decorre da
falta de consenso, dentro da Suprema Corte, sobre um assunto (que há muito tempo já devia
ter sido ultrapassado). Essa falta de consenso se espelha em decisões decepcionantes como a
do dia 29.11.05, tomada pela Segunda Turma do STF, que decidiu (foi voto vencido o
Ministro Gilmar Mendes e ausente estava o Min. Celso de Mello):
"Princípio da Não-Culpabilidade e Maus Antecedentes: Concluído julgamento de
habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao
fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/97,
art. 10, §§ 2.º e 4.º) à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime semiaberto, não preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44, III, do CP, na
redação dada pela Lei 9.714/98, para a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais - v.
Informativo 390. Alegava-se, na espécie, constrangimento ilegal consistente na
fixação de regime inicial mais gravoso, bem como na negativa de substituição da
pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso,
inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para
todos os efeitos legais. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta
que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e
exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia
o habeas corpus. HC 84.088/MS, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão
Min. Joaquim Barbosa, 29/11/2005".
Em virtude de decisões totalmente questionáveis como essa (equivocadas, poder-seia dizer, com a devida vênia) é que a Primeira Turma do STF deliberou afetar ao Pleno o
debate, que se tornou imperioso também por força do RE 591.043-SC, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, que reconheceu a repercussão geral do conflito entre o princípio
constitucional da presunção de inocência (ou princípio da não culpabilidade) e a consideração
de processos em curso como maus antecedentes: “possui repercussão geral controvérsia sobre
204
a possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de
dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não-culpabilidade.”
Registre-se que muitas vezes esta é a principal prova apontada por promotores de
Justiça, que atuam na área do júri, e que não dispoe de provas para a condenação do
acusado:os antecedentes do acusado.
Desta forma,“Equiparar o julgamento realizado pelos juízes leigos, muito
influenciados pela aparência, pelos mínimos gestos, pelas palavras mais singelas e pelo
comportamento apresentado em plenário por qualquer das partes, especialmente pelo réu, ao
realizado pela magistratura togada é, no mínimo irresponsável. O juiz tem condições de
separar em sua mente – ainda que seja difícil, pois também é ser humano e, por isso, falível –
o mau comportamento de um réu em audiência da prova de sua culpa (...) Não porque o
magistrado seja superior aos jurados, mas porque seu conhecimento técnico fornece-lhe os
instrumentos para fazê-lo (...)”422
O certo é que o conhecimento dos antecedentes criminais do réu pelos jurados
influencia sim, a formação de seus juízos de culpabilidade, sendo certo que muitas vezes não
condenam pelo crime doloso contra a vida que lhes é apresentado, mas condenam a pessoa do
acusado em face de seus antecedentes.
Tais premissas, que repelem o julgamento do “ser” da pessoa, entretanto, permeiam
tão somente o universo teórico, haja vista que, na prática, é o contrário que ainda prevalece,
pois diuturnamente os antecedentes criminais do acusado são trazidos à baila e enaltecidos
pelo órgão acusador durante os julgamentos no Tribunal do Júri.
Inúmeros são os casos em que, ainda que não haja qualquer prova concreta, no
processo, relativa aos fatos nele apurados, o julgamento encaminha-se para um veredicto
condenatório, pois o promotor de justiça, muitas das vezes, utiliza-se, quase que
exclusivamente, dos antecedentes criminais do acusado em sua sustentação oral e, no mais
puro e claro exemplo de “Direito Penal do autor”, o Conselho de Sentença decide pela
condenação, ou seja, o réu não é condenado pelo que fez, mas sim pelo que supostamente é,
uma vez que a acusação, enaltecendo os antecedentes criminais do acusado, o demoniza,
investindo-o numa figura de “criminoso contumaz”, o que, obviamente, é repudiado pelo
corpo social representado no Conselho de Sentença, que, diante disso, o condena.
422
- Nucci, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. 1ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.
158.
205
A culpabilidade, no Estado de Direito, deve ser analisada a partir do fato praticado
(culpabilidade do fato) e das circunstâncias presentes naquele caso concreto, e não sobre a
vida passada do acusado. Considerações sobre a vida ante acta do acusado, sobre o modo
como conduz sua vida etc., são resquícios do Direito penal de autor.423
Assim, o juízo de valoração deve recair (primordialmente) sobre o fato praticado. As
circunstâncias do artigo 59 do CP (que devem ser consideradas pelo juiz na fixação da pena
base) são aquelas exteriorizadas no fato concreto. Todas as circunstâncias relacionadas com o
modo de vida do acusado devem ser eliminadas ou minimizadas. Nesse sentido, afirma
Zaffaroni
424
: “a culpabilidade do fato não pode explicar a agravação pela reincidência nem
nenhuma outra que se pretenda fundar-se em uma condenação anterior”.
Na Dinamarca, onde coexistem simultaneamente o sistema do júri e o Tribunal misto,
com assessores, os antecedentes criminais do acusado só são admitidos nos termos da lei, mas
nos casos de júri, o registro só é normalmente divulgado após o veredicto do júri. As
declarações em relatórios policiais são mais problemáticas. Quando os acusados ou
testemunhas mudam a sua versão dos fatos, o questionador pode, com autorização do tribunal
- quase sempre concedida - colocar a declaração anterior a eles e, se vital e indispensável,
chamar o policial como testemunha. A citação indireta como substituto para o exame da
testemunha em tribunal somente será admitida pelo tribunal em circunstâncias
excepcionais425.
Portanto, os antecedentes criminais, em conjugação com elementos de investigação, são
utilizados por Promotores, para a condenação do acusado.
423
- Nilo Batista aponta as principais funções do princípio da lesividade, quais sejam, a proibição da
incriminação de atitudes internas, como idéias e convicções; a proibição da incriminação dos atos preparatórios;
vedação da punibilidade da autolesão; a proibição da incriminação de simples estados ou condições existenciais,
pois o direito penal só pode punir condutas; proibição da incriminação de condutas, mesmo desviadas, que não
afetem qualquer bem jurídico, in: DESTEFENNI, Marcos. O Injusto Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris,2004,p.47.
424
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La Culpabilidad en el Siglo XXI. in: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco,
Guilherme de Souza Nucci organizadores.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 38.
425
- GARDE, Peter.The Danish jury, in: Le jury dans le procès penal au XXI siècle,conference Internationale.
Ères: Syracuse, Italie, 26-29 mai, 1999, p. 92.
206
7.3. Exigências probatórias quantitativas decorrentes da presunção de inocência
A presunção de inocência subsiste, tal como declaram os preceitos constitucionais e
internacionais anteriormente citados, até o momento da condenação definitiva.
A primeira e natural exigência, para se derrubar essa presunção de inocência do
acusado, diz respeito à “mínima atividade probatória”, que deve acontecer dentro do processo
desenvolvido com todas as garantias. A única forma de se destruir a presunção consiste na
realização de uma atividade probatória válida (legítima), e mais: que essa prova seja
incriminatória (“de cargo”) o “suficiente”, da qual se possa deduzir, para além de toda dúvida
razoável, a culpabilidade (responsabilidade) do agente.
Como se vê, não é qualquer tipo de prova que abala a presunção de inocência. A prova
produzida tem que ser incriminatória (“ou seja: de cargo”). De outro lado, suficiente para se
deduzir a culpabilidade do agente, para além de toda dúvida razoável (“beyond a reasonable
doubt”). Havendo dúvida insuperável tem incidência o princípio do in dubio pro reo.
Estas exigências probatórias são abaladas, quando no Tribunal do Júri, utiliza-se da
prova minima, ou mesmo insuficiente, para obter a condenação do acusado.
7.4. A presunção de inocência e a dúvida razoável no Tribunal do Júri: a inversão do
ônus da prova
Nos Estados Unidos é necessário que o prosecutor ou o Promotor de Justiça consiga
convencer os jurados da culpabilidade do acusado além de uma dúvida razoável.
No direito anglo-saxão, o ônus da prova pertence à coroa inglesa, quando em um
julgamento criminal, apesar de ostentar a Coroa o encargo legal de provar a ofensa contra o
réu (se não o fizer o réu é absolvido), o réu, muitas vezes, tem de suportar um encargo
probatório em relação às defesas que ele deseja executar. Em um julgamento criminal, o
Ministério Público terá de satisfazer o tribunal da culpa do réu “à norma penal”: está além de
qualquer dúvida razoável426.
Não comungamos com este entendimento. Para nós, o juiz deveria advertir os jurados
que somente no caso de uma certeza absoluta é que é possível a condenação. Em caso
contrário, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo, pois desta forma, se estará
426
- SMITH & HOGAN. Criminal Law.cases and materials. Oxford, 2009, p. 173.
207
penalizando duplamente o acusado: na fase de instrução, quando o juiz pronuncia o acusado,
fazendo-o em nome dos indícios razoáveis, e na fase de julgamento, quando novamente
surgem os tais indícios razoáveis.
Esta “dúvida razoável”, com que trabalha o Tribunal do Júri, tem estreita conexão com
o princípio da presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo. O Tribunal
Constitucional espanhol tem afirmado que em uma perspectiva constitucional é necessário
diferenciar a presunção de inocência prevista no art.º. 24.2. da Constituição com a garantia
processual do imputado ao direito fundamental do cidadão protegido pro esta via de
proteção, que ocorre com o princípio in dubio pro reo, que é uma condição de exigência
subjetiva do convencimento do órgão judicial na valoração da prova acerca da culpa existente
no processo427. O princípio in dubio pro reo, por quedar-se no âmbito judicial, carece de
relevância constitucional e não pode ser confundido com a presunção de inocência, que com
ela guarda certa relação como critério auxiliar428.
A cláusula enquanto não se comprove "legalmente" a culpabilidade (Convenção
Americana, art.º. 8º, 2), ademais, não se refere unicamente ao aspecto procedimental (provas
colhidas com observância de todas as garantias, como veremos logo mais),':" senão,
sobretudo, aos meios probatórios, que devem ser rigorosamente previstos em lei. Se no
Direito penal vige o nulum crimen nulla poena sine lege, no âmbito processual a regra
reinante é a nulla coactio sine lege, é dizer, "a lei processual deve tipificar tanto as condições
de aplicação, como o conteúdo das intromissões dos poderes públicos no âmbito dos direitos
fundamentais dos cidadãos”. É muito questionável do ponto de vista da garantia da
"legalidade" da comprovação da culpabilidade a utilização processual de gravações
clandestinas (feitas sem autorização judicial ou sem base legal, em flagrante violação ao
direito de privacidade).
De outro lado, exclusivamente a prova produzida com as garantias processuais (DUDH,
art.º. XI) é que é válida para afastar a presunção de inocência. A prova capaz de destruir tal
presunção é a que não se coloca em posição de antinomia com a legalidade, incluindo-se
nessa legalidade, curialmente, o devido processo legal. Várias garantias inerentes a esse
devido processo contam com efetiva expressão no âmbito probatório. Destacam-se a do
contraditório, da igualdade e da publicidade.429
427
- STC 44/1988.
428
- STC/138/1992.
429
- cf: GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefónica (escrito em conjunto com Raúl Cervini). São Paulo: RT,
1997. P. 112 e 55. e especialmente p. 123 e 55.; Avolio, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações
208
O direito à presunção de inocência desenvolve sua eficácia quando existe uma absoluta
falta de provas ou quando existentes (as provas) não reúnem as garantias processuais. Ao
contrário, o princípio da jurisprudência in dubio pro reo pertence ao momento de valoração da
apreciação probatória e tem eficácia quando, concorrente aquela atividade probatória
indispensável, exista uma dúvida racional sobre os elementos objetivos e subjetivos que
integram o tipo penal, de forma que se os juízes leigos tenham dúvida acerca dos fatos,
deverão resolver sempre em favor do acusado por aplicação deste princípio430.
Contudo, declarar aos jurados que a Promotoria não tem provas para condenar o réu é
um tiro que pode sair pela culatra. A afirmação é do advogado e professor de Direito Jim
McElhaney. Ele começou a escrever sobre estratégias de defesa em Tribunal do Júri para o
Jornal da ABA (American Bar Association, a Ordem dos Advogados dos EUA) há 25 anos,
depois de já haver-se tornado uma celebridade entre os advogados de defesa. Para ele,
dependendo da maneira que esse argumento for apresentado ao júri, ele pode prejudicar o réu,
em vez de ajudá-lo. A alegação de que o acusador não pode “provar a culpa do réu além da
dúvida razoável” (uma terminologia americana para se discutir o ônus da prova) pode levar os
jurados a concluir, mesmo que inconscientemente, que o advogado sabe que o réu é culpado
e, por isso, só lhe resta desafiar a Promotoria a apresentar provas sólidas, que talvez não
tenha, para respaldar a acusação. É um recurso que implica o famoso “você não pode provar”,
utilizado por tantos criminosos cinematográficos431.
Neste sentido, o magistrado-presidente deve, de forma clara e inteligível, explicar aos
jurados que para declarar o acusado culpado devem descartar qualquer hipótese em favor da
inocência do mesmo, devendo estar plenamente convencidos de sua culpabilidade. Desta
forma uma das melhore maneiras de valorar a prova seria eliminar as que não são
telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: RT, 1995. p. 90 e 55. e especialmente p. 100 e ss.;
GRlNOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, e GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 153 e ss. Sobre a dimensão jurisprudencial
dessa matéria cf. VV.AA. Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial Coord. Alberto Silva
Franco e Rui Stoco. São Paulo: RT, 1999.v.l,p.273ess.
430
- JIMÈNEZ. Raquel López. La prueba en el juicio por jurados. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 298.
431
- MELO, João Ozorio. Especialista recomenda cuidado com alegações no Júri. Disponivel em: “http://www.
conjur. com. br /2011-out-09/ especialista- aponta- estrategia- discutir- provas- tribunal juri.”Acesso em 21.
02.2012.
209
verossímeis. Os jurados devem estar convencidos, diante das provas praticadas em juízo, que
o acusado cometeu o delito, e que não existe hipótese razoável em favor de sua inocência432.
Desta forma, não só o acusado, mas qualquer pessoa, a quem se impute uma acusação,
embora não acusado formalmente pelo Estado pode invocar o nemo tenetur, na modalidade do
direito ao silêncio, no campo extraprocessual, como por exemplo, uma testemunha que vai
depor em Comissão Parlamentar de inquérito, ou mesmo perante o juiz, desde que as
perguntas a ela feitas possam recair no campo da incriminação.
Para além da proibição da inversão do ônus da prova, a presunção da inocência implica
outras consequências: a preferência das sentenças absolutórias face às decisões que se limitam
a arquivar o processo; a rejeição da determinação da uma pena nos referidos despachos de
arquivamento; bem como a recusa da atribuição de custas a arguidos não condenados.
É de registrar que a proibição de provas está vinculada com o princípio da exclusão das
provas ilícitas obtidas ou derivadas. Conforme já destacou o Tribunal Constitucional
espanhol, a valoração processual das provas obtidas com vulneração dos direitos
fundamentais implica uma ignorância própria do processo (art.º. 242.2 da Constituição)
(SSTC 114; 1984, fundamento jurídico 5º, y 107/1985, fundamento jurídico 2 º) em virtude de
sua contradição com esse direito fundamental e em definitiva com o processo justo, e portanto
deve considerar-se proibida pela Constituição433.
O princípio da presunção de inocência se projeta sobre todo o processo penal, tanto em
cada uma de suas fases consideradas individualmente, como em sua configuração global.
Desta forma, o acesso das partes acusadoras no processo penal está condicionado pela
exigência da denominada “ponderação provisional de verossimilitude da imputação”, que háde realizar-se na ocorrência de um fato delitivo concreto, e há-de basear-se em uma fundada
suspeita, que é o motivo ou a concorrência de motivos, a respeito da efetiva comissão do
delito, e que se projeta depois sobre cada um dos momentos do processo (investigação,
adoção de medidas cautelares, imputação e formalização da pretensão acusatória, valoração
do juízo etc.)434.
O princípio da presunção da inocência exige os fatos que estejam comprovados. Em
outras palavras, o direito à presunção de inocência exige que antes de começar a instrução é
432
- VERGER, Grau. Las pruebas ante el Tribunal del jurado, in: El Tribunal del jurado. Madrid: C.G.P.G,
1995, p. 470
433
- STC 81/FJ2.
434
- ANTON, Tomás Vives. El Processo penal de la presunción de inocência. Jornadas de Direito Processual
Penal e direitos fundamentais, in: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Lisboa: Almedina, 2004, p. 38.
210
necessário que se pratique uma verificação séria a respeito da tipicidade dos mesmos. Mas a
verificação dos fatos típicos deve ser diferenciar da verificação das circunstâncias, uma vez
que a verificação dos fatos será o assunto de instrução. Sem ele, essa verificação inicial de
consistência do direito penal, os fatos subjacentes à denúncia ou queixa também é relevante
para vislumbrar a antijuridicidade dos casos ou ausência de ilegalidade que emerge na
descrição dos fatos em que essas se baseiam.
Como se observou, os capítulos antecedentes relacionam a presunção de inocência, com
a produção da prova, pois até mesmo o fato do promotor dizer que não tem provas contra o
reu, pode prejudicá-lo. Os jurados guiados pelo senso comum, imaginam, que quem está
sentado para ser julgado, já é culpado. Deve o Juiz, fazer uma preleção, para tirar esta ideia
dos jurados.
7.5. Segue: A presunção de inocência no âmbito do Tribunal do Júri: problemas de
compreensão acerca do ônus da prova e da presunção de inocência
Trazendo estes ensinamentos para o campo do Tribunal do Júri, é de se registrar que os
jurados muitas vezes não têm o conhecimento deste princípio básico, o que leva a enxergar os
criminosos ou acusados, já como uma pessoa culpada, em especial quando ocorreu a
cobertura da imprensa.
Os jurados muitas vezes não têm conhecimento da linguagem jurídica mais primária, tal
como ônus da prova e presunção de inocência. As instruções da prova é um conceito jurídico
fundamental, para que os jurados entendam adequadamente o direito do réu a um julgamento
justo. Em qualquer lugar do mundo, em um julgamento criminal a acusação tem o ônus da
prova, e o réu é presumido inocente até que se prove a culpa (além da dúvida razoável) por
evidências da promotoria. Embora esta seja uma instrução relativamente simples, e que
pessoas físicas podem estar familiarizadas, até por relatos da mídia há evidências de que os
jurados não têm a verdadeira compreensão do conceito. Conforme relato dos pesquisadores
Strawn e Buchanan, apenas 50 por cento dos participantes apresentaram com as Instruções a
certeza que o réu não tinha de apresentar provas e que o Estado detinha o ônus da prova.
Além disso, Reifman et al., relata que os jurados que anteriormente haviam servido em
211
julgamentos criminais, menos de um terço tinham corretamente entendido que o ônus da
prova sobre o julgamento é da acusação.435
Problemas de compreensão semelhantes surgiram em exames acerca da presunção da
inocência. Steele e Thomburg elaboraram um relatório em que 79 por cento dos participantes
não foram capazes de parafrasear o conceito de presunção de inocência e apenas 17 por cento
foram capazes de distingui-lo corretamente. Buchanan et.al. relataram uma taxa mais elevada,
de 51 por cento dos participantes que compreenderam o conceito. No entanto, Strawn e
Buchanan constataram que 90 por cento dos participantes compreenderam o significado da
presunção de inocência436.
Como meio de contornar esta situação, no Brasil as partes também não podem fazer
menção à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou
prejudique o acusado. Aqui a razão para a restrição é impedir que as partes se utilizem deste
argumento para prejudicarem ou beneficiarem o acusado. Mas a restrição, em primeiro lugar,
não impedirá os jurados de ouvir as razões pelas quais o magistrado entende que o réu deve
ser algemado e, ainda, de o verem algemado durante toda a sessão. Isto, por si só, já poderá
influenciar os jurados. De outro lado, poderia a defesa ser impedida de explicar aos jurados
que as algemas não possuem significado de culpa antecipada? Certamente que não, pois há o
princípio constitucional da plenitude de defesa, razão pela qual o defensor poderá explicar,
diretamente ou pedir para o juiz presidente fazê-lo, aos jurados que não considerem as
algemas como sinal de culpa antecipada, esclarecendo os pressupostos e fundamentos da
prisão cautelar437.
Em um relatório publicado na Escócia, acerca da eficácia do Tribunal do Júri, ficou
constatado: a) Um júri não tem a experiência ou o treinamento e normalmente não tem o
conhecimento para filtrar e avaliar uma série de evidências contraditórias, muitas vezes em
assuntos técnicos, ou com um fundo industrial, ou para avaliar sua relevância. Isto não é
criticar a inteligência dos jurados. É apenas um reconhecimento da dificuldade de pessoas
tentando visualizar um conjunto de circunstâncias, geralmente completamente estranho para
eles, uma vez que suas lembranças de evidência verbal são raramente anotadas e ao longo de
435
- STEELE, Walter W.;THORNBURG, Elizabeth G, Jury Instructions: A Persistent Failure to Communicate.
North Carolina Law Review, Vol. 67, p. 120, 1998-1999. Available at SSRN: “http:// ssrn. com/ abstract=
1006299.”
436
- STEELE, Walter W.; THORNBURG, Elizabeth G. Jury Instructions: A Persistent Failure to Communicate,
cit, p.121.
437
- MENDONÇA, Andrey Borges. Nova reforma de processo penal. São Paulo: Gen Metódo, 2008, p.104.
212
dois ou três dias, no final da prova, fica difícil fazer uma avaliação da prova, ou o que teria
sido razoável fazer em tal circunstâncias; b) A difícil tarefa do júri se torna ainda mais
complicada, onde a questão da repartição de culpa e de danos surge. Houve ilustrações
conhecidas por advogados no Tribunal, e nem sempre relatados, onde os jurados têm se
manifestados confusos no esforço para cumprir essa responsabilidade. Tal confusão nem
sempre resulta em uma indenização mais equitativa e transparente, e os erros nos casos
notáveis desse tipo, podem causar uma menor confiança daqueles que testemunham a
confusão, incluindo os litigantes, seus conselheiros, e os membros do público que podem estar
presente, na eficiência do sistema; c) O fato de que os júris não fundamentam as suas decisões
impede o crescimento de um corpo de leis que podem orientar as partes na condução dos seus
negócios, uma vez que deve ser uma das funções dos tribunais construir um corpo de
mediadores que servirá de guia para os litigantes e os seus conselheiros e que facilitará a
resolução do conflito sem recorrer a ação judicial. É alegado que, desde que o sistema de júri
sobrevive, essa função não é cumprida e próprio público sofre, com este conjunto de coisas438.
Aqui, como se percebe, não estamos a falar de profundo e notório conhecimento
jurídico, mas apenas de um básico, a saber, que o ônus da prova pertence à acusação, e que o
réu somente pode ser condenado diante de uma certeza inequívoca.
Os avanços da ciência processual penal em delimitar o princípio em alusão cada vez
com mais e maior complexidade, associando-o, como já referido, a um processo de
constitucionalização, e a sua especial ubiquação, tais como os direitos fundamentais,
pertencentes aos direitos, liberdades e garantias, mas envolvendo o direito à não
autoincriminação, ao ônus da prova, ao silêncio do acusado, às finalidades do processo penal,
ao favor libertatis, o favor defensionis, o in dubio pro reo, a presunção de inocência enquanto
verdadeira presunção, a presunção de inocência enquanto verdade interina ou provisória, a
presunção de inocência enquanto ficção jurídica, a presunção de inocência enquanto regra de
tratamento a dispensar o arguido ao longo do processo, bem como as hipóteses relacionadas à
prisão cautelar439.
A doutrina americana, entende, que o acusado, pelo simples fato de ter sido indiciado
pelo Grande Júri (Grand Jury), e denunciado pelo Ministério Público, já é um indício de sua
culpabilidade. Há cinquenta por cento de chance, de julgarem culpado. Em outras palavras,
438
439
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p. 57.
- VILELA, Alexandra. Considerações acerca da presunção de inocência em direito processo penal.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 75-97.
213
quando o réu é indiciado pelo Grande Júri (Grand Jury),ele já ingressa no julgamento com a
culpabilidade aumentada em cinquenta por cento, ante a sua presunção de culpabilidade,
ditada pela experiência e o senso comum dos homens de uma forma geral. Ele então é
presumido inocente, A sério? Claro que não, é presumido culpado. É de rigor, portanto, que
inexiste, muitas vezes, por parte dos jurados compreensão sólida do significado de palavras,
como “ônus da prova” e “presunção de inocência”.440
7.6. A sentença de pronúncia no Direito brasileiro e o princípio in dubio pro societate
No direito brasileiro, o júri é um procedimento escalonado ou bifurcado cuja primeira
fase inicia-se com a denúncia e vai até a pronúncia. A sentença de pronúncia é uma decisão
interlocutória, mediante o qual o magistrado declara a viabilidade da acusação por se
convencer da existência do crime e indícios que o réu seja o seu autor. A pronúncia, sentença
processual que é, deve conter apenas sucinto juízo de probabilidade, pois, se for além, incidirá
em excesso de fundamentação, o que pode prejudicar a defesa do paciente. É, pois sentença
processual de conteúdo declaratório, em que o juiz proclama a admissibilidade da acusação
para que seja decidida no plenário do Júri.441
Quanto á natureza jurídica da sentença de pronúncia, é certo que se trata, portanto, de
uma decisão interlocutória, mediante a qual o magistrado declara a viabilidade da acusação
por se convencer da existência do crime e indícios que o réu seja o seu autor. É sentença
processual de conteúdo declaratório, em que o juiz proclama a admissibilidade da acusação
para que seja decidida no plenário do Júri, contendo efeitos preclusivos, visto que não produz
a res judicata (coisa julgada), mas tão-somente a preclusão pro judicato, porque o Júri pode
decidir diferentemente do que foi julgado pelo juiz presidente.
A reforma do procedimento do júri veio de encontro aos contornos da pronúncia, uma
vez que o juiz presidente, “limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de
indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal
em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena” (art.º 413, § 1.º, do Código de Processo Penal). À primeira vista parece que
com a concisão da sentença de pronúncia deve ainda vigorar o princípio in dubio pro
societate, mas este sofreu uma atenuação como se verá.
440
- TRAIN, Arthur.Courts and criminals. Charles Scribens Sons: New York, 1923, p.23.
441
- STF, 2ª T., HC 76678, rel.rel. Min. Maurício Corrêa, j. 29/06/1998, DJ 08/09/2000.
214
O Superior Tribunal de Justiça recentemente reafirmou a validade do brocardo,
declarando ser incabível o trancamento de ação penal, na via estreita do habeas corpus,
quando, presente a materialidade de crime doloso contra a vida, há indícios de autoria, sendo
certo que, em caso de dúvida, em razão do princípio in dubio pro societate, norteador dessa
fase preliminar de mera suspeita, cabe ao juiz acolher a acusação e pronunciar o réu.442
Também recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por seu relator o ilustre Min. Menezes
Direito proferiu acórdão na mesma direção, declarando que “para a prolação da sentença de
pronúncia não se exige um acervo probatório capaz de subsidiar um juízo de certeza a respeito
da autoria do crime. Exige-se prova da materialidade do delito, mas basta, nos termos do art.º
408 do Código de Processo Penal [atual art.º 413 do Código de Processo Penal], que haja
indícios de sua autoria. A aplicação do brocardo in dubio pro societate, pautada nesse juízo de
probabilidade da autoria, destina-se, em última análise, a preservar a competência
constitucionalmente reservada ao Tribunal do Júri. Considerando, portanto, que a sentença de
pronúncia submete a causa ao seu juiz natural e pressupõe, necessariamente, a valoração dos
elementos de prova dos autos, não há como sustentar que o aforismo in dubio pro societate
consubstancie violação do princípio da presunção de inocência”.443
Em sentido oposto, e em direção ao que sustentamos, o Supremo Tribunal Federal
proferiu o seguinte acórdão, em relação ao princípio in dubio pro societate, sendo relator o
ilustre Min. Sepúlveda Pertence:
“I. Habeas-corpus: cabimento: direito probatório. 1. Não é questão de prova, mas de
direito probatório – que comporta deslinde em habeas corpus –, a de saber se é admissível a
pronúncia fundada em dúvida declarada com relação à existência material do crime. II.
Pronúncia: inadmissibilidade: invocação descabida do in dubio pro societate na dúvida
quanto à existência do crime. 2. O aforismo in dubio pro societate que – malgrado as críticas
procedentes à sua consistência lógica tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade
de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia – jamais vigorou no tocante à
existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. 3. O
convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os
princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde, a exigência – que aí
cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz
decline, na decisão, os motivos do seu convencimento. 4. Caso em que, à frustração da prova
442
443
- STJ, 5ª T., HC 58823/MT, j. 03/04/2008, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 09/06/2008.
- STF, RE 540999/SP, 1.ª T., j. 22/04/2008, rel. Min. Menezes Direito, DJE19/06/2008.
215
pericial – que concluiu pela impossibilidade de determinar a causa da morte investigada –
somou-se a contradição invencível entre a versão do acusado e a da irmã da vítima:
consequente e confessada dúvida do juiz acerca da existência de homicídio, que, não obstante,
pronunciou o réu sob o pálio da invocação do in dubio pro societate, descabido no ponto. 5.
Habeas corpus deferido por falta de justa causa para a pronúncia. (HC 81646/PE, 1.ª T., j.
04.06.2002, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09.08.2002).
Assiste toda razão ao eminente relator. Não se pode, sob o pálio de remeter ao juiz
natural, pronunciar o réu, mesmo com indícios vagos e remotos. É necessário mais que meros
e vagos indícios para levar o réu ao seu juiz natural.444
Na sentença de pronúncia prolatada por juízes brasileiros, portanto, perdura o adagio in
dubio pro societate, ou seja, na dúvida, os juízes pronunciam e mandam o acusado para o
tribunal do Júri. Na prática, poucos são os que se aventuram a absolver o acusado, sempre
remetendo o réu, para o Tribunal do Júri, seu juiz natural.
444
- Cf: O in dubio pro societate simplesmente traduz que, em havendo possibilidade de condenação, duas ou
mais vertentes probatórias ou jurídicas, a decisão deve ser do Júri, frise-se, por ordem constitucional. Tal
princípio não pode ser lido como uma chancela ao constrangimento de réus, julgamentos inúteis e, assim,
injustos e ilegais. Ora, não se pode perder de vista a soberania do Júri e o princípio do juiz natural, a força da
instituição, a justiça feita, nos casos dos crimes dolosos contra a vida, pela própria comunidade, exemplo de
democracia, in: GOMES, Márcio Schlee. Limites Constitucionais da Pronúncia. Porto Alegre:Sergio Fabris
Editor, 2010,p.73.
216
Capítulo 5. A necessidade de motivação das decisões do Tribunal do Júri: necessidade
da motivação em relação à matéria de fato e de direito
1. A motivação das decisões como forma de controle e transparência da justiça:
necessidade jurídica e elemento indispensável do processo justo e equitativo
Vemos no capítulo cinco, a necessidade jurídica e até mesmo psicológica, do acusado
saber as razões e os motivos, pelo qual está sendo condenado. Fazemos neste ponto, análise
em fase das vicissitudes do sigilo e ausência de fundamentação das decisões do Tribunal do
Júri, em face do Direito brasileiro e anglo-saxão, analisando ainda um julgamento do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos, o caso Taxet vs Bélgica.
Um processo equitativo pressupõe a motivação das decisões: a enunciação dos pontos
de fato e de direito sobre os quais se funda a decisão deve permitir às partes avaliar as
possibilidades de sucesso nos recursos. Por isso, uma motivação inexata deve ser equiparada a
uma falta de motivação. A motivação é um elemento de transparência da justiça, inerente a
todo o ato jurisdicional, dispensando-se, no entanto, uma resposta minuciosa a todos os
argumentos445.
Atualmente, com a progressiva tendência de constitucionalização das garantias
processuais, a obrigatoriedade de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais cumpre
tantas funções processuais – v.g., a referente às impugnações – como extraprocessuais ou
políticas, relacionadas ao controle popular sobre atuação dos órgãos estatais446.
O direito à motivação está consagrado em documentos internacionais, como, por
exemplo, no art.º. 2.º do Protocolo 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em vigor
desde 1.º de novembro de 1984:
“1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um Tribunal tem o
direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a
condenação. O exercício deste direito, incluindo os motivos pelos quais pode ser exercido, é
regulado pela lei.”
445
- Acórdãos Van Hurk, de 19, de Abril de 1994, A 288, pág. 20, § 61, Ruiz Torija, de 9 de Dezembro de 1994,
A 303-A, pag. 12, § 29, Hlro Balani, de 9 de Dezembro de 1994,A 303-B, § 27, Higgins e outros, de 19 de
Fevereiro de 1998, R98-I, pág. 60, § 42, Garcia Ruiz: de 21 de Janeiro de 1999, R99-I, pág. 118, § 26, Salov, de
6 de Setembro de 2005 R05-VIII pág. 220, § 89, Gheorghie, de 15 de Junho de 2007, § 50 (falta de resposta a
um dos fundamentos do pedido), Wagner e J.M.L., de 28 de Junho de 2007, § 90 (obrigação de responder aos
principais argumentos das partes).
446
- GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 163.
217
Este direito pode ser objeto de exceções relativamente a infrações menores, definidas na
lei, ou quando o interessado foi julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição.
A motivação das decisões judiciais tem como pressuposto: a) o exercício de lógica e
atividade intelectual do juiz; b) individuação das normas aplicáveis; c) análise dos fatos; d)
sua qualificação jurídica; e) consequências jurídicas (princípio do livre convencimento
motivado).
A motivação tem basicamente duas funções: a) a função endoprocessual das decisões
judiciais é voltada às partes. Figura como a exigência destinada a assegurar a referidas a
exatidão da decisão, possibilitando um controle interno no processo sobre o fundamento da
sentença, com relação à possibilidade de impugnação; b) a função extraprocessual, a seu
turno, é voltada à sociedade. Desenvolve uma atividade eminentemente democrática, uma vez
que possibilita um controle externo sobre o fundamento da decisão, em razão de que com a
motivação o juiz expõe e justifica as razões de sua opção, ao fazer o exercício do poder
decisório, administrando a justiça em nome do povo 447.
Modernamente, podem ser constatados, pelo menos quatro sistemas de motivação de
decisões judiciais, a saber: a) ordenamentos em que a motivação tem fonte em norma
constitucional (modelo italiano, brasileiro e de outros países da América Latina); b)
ordenamentos em que a motivação tem fonte em legislação ordinária (França, Alemanha e
Áustria); c) ordenamentos em que a motivação se consolida no costume jurisprudencial, sem
que haja previsão legal ou constitucional (Inglaterra, Canadá, Escócia e demais colônias
inglesas à exceção dos Estados Unidos); d) ordenamento em que sequer existe o costume,
havendo omissão legal e constitucional a respeito do tema (Estados Unidos)448.
Conforme a segunda concepção, de ordem técnica, voltada a finalidades internas do
sistema, endoprocessual, portanto, a motivação destina-se às partes, assegurando-lhes o
conhecimento das razões de decidir do julgador, a fim de que possam adequadamente
447
- BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, p. 56.
448
- PERO, Maria Thereza Gonçalves. A Motivação da Sentença Civil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 38. O
fundamento das decisões ou motivação judicial tem como premissa ou mesmo natureza, o pressuposto de validez
do processo, traduzindo-se em nulidade absoluta a ausência da fundamentação das decisões. Neste caso haveria a
própria inexistência do ato processual ou absolutamente nulos, por se tratar de atipicidade constitucional.Neste
caso não há espaço para atos irregulares ou nulidade relativa, sendo a sanção para o ato praticado em
desconformidade com o texto constitucional,buscada na própria Constituição Federal, que neste caso fulmina de
nulidade a não observância do preceito. (cf: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance;
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. Ed.. São Paulo: RT, 2004, p. 29.)
218
impugnar a decisão; direcionam-se aos órgãos judiciais superiores, munindo-os de condições
de exercer o controle sobre o acerto e a legalidade das decisões, no exercício do duplo grau de
jurisdição, provocado seja por meio de recurso, seja por intermédio de ação impugnativa
autônoma. Mantém-se, por conseguinte, no âmbito interno do Poder Judiciário, certo controle
sobre a uniformidade da interpretação e da aplicação do direito.
Pressuposto de validez do processo no Brasil, o princípio da motivação das decisões
judiciais tem assento na Constituição Federal em seu art.º. 93, IX, que assim dispõe: “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicas, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
(Redação da EC n. 45/04)”449.
No direito brasileiro duas correntes se formaram para justificar o dogma da necessidade
da fundamentação das decisões judiciais. Para a primeira corrente, formada especialmente por
constitucionalista, a motivação seria a demonstração do raciocínio do juiz para chegar à sua
conclusão, servindo, portanto, a que se conheçam tais razões. Trata-se do caminho percorrido
pelo magistrado, um verdadeiro iter, razão pelo qual este frequentemente é comparado a um
historiador450. Para a segunda corrente, a motivação não seria um caminho percorrido pelo
juiz, mas, ao contrário, seria um discurso para justificar a decisão, visando convencer os
jurisdicionados a respeito de seu acerto. O discurso seria elemento legitimador para a decisão
judicial. Filiamo-nos à primeira orientação por entendermos a mais completa e correta. O
discurso, por seu turno, pode ser falacioso e inverídico.
Pode ainda haver fundamentação quando o acórdão recorrido der sentença confirmada,
embora contrária aos interesses do recorrente451, ou quando não responde a todas as alegações
449
- Como corolário, aceitam-se limitações da publicidade e da extensão da motivação, sendo admissível a
imposição do dever de motivar tão-só quando a decisão for passível de impugnação, por recurso ou por ação
autônoma; basta, ainda, alternativamente, a justificação formal= facultativa do julgado, fornecida às partes e ao
órgão jurisdicional de segundo grau, apenas quando houver requerimento nesse sentido;" possível, ainda, a
adoção de regra que, a exemplo da Allgemeine Gerichtsordnung (Prússia, 1781), veda ao juiz justificar a sua
decisão, ou que o impeça de dar-lhe a devida publicidade. Da mesma forma, não se declara a nulidade da
sentença por falta de fundamentação, se esta não é expressamente exigida em lei. (cf: TUCCI, Rogério Lauria.
Tribunal do Júri – Estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira. São Paulo: RT, 1999, p. 34)
450
- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 252.
451
- AI 410.898-AgR, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 16/04/04
219
dos réus, mas tão-somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão452.
Por outro lado, a decisão, ainda que sucinta, principalmente nas decisões interlocutórias
simples, ou meramente homologatórias, preenchem o comando Constitucional453. Já se tem
entendido, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que a fundamentação deficiente, mais ou
menos completa, não traduz em afronta ao princípio da motivação dos atos judiciais 454.
A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não é muito abundante
em tema da motivação de sentença, e tem-se movido em torno da noção de processo
equitativo constante do citado art.º. 6.°, § 1, da Convenção Europeia. Esta noção respeita tanto
ao processo civil como ao processo penal. Mas é quanto a este que reportamos
preferentemente as presentes considerações, face ao tema geral do presente Colóquio.
Começaremos por recordar, ab initio, que o § 3ᵒ daquele artigo consagra o direito de qualquer
acusado, nomeadamente, a ser informado da natureza e da causa da acusação contra ele
deduzido 455.
A extensão da motivação, por outro lado, pode variar consoante a natureza da decisão. É
necessário atender, nomeadamente, à diversidade dos meios de que um litigante pode usar em
justiça e às diferenças, nas disposições legais, costumes, concepções doutrinais, apresentação
e redação das sentenças. Assim sendo, a questão de saber se um Tribunal faltou à obrigação
de motivar, que decorre do art.º. 6,° da Convenção, só pode analisar-se à luz das circunstâncias do caso concreto. Por seu turno, a doutrina da especialidade tem desenvolvido o tema
da motivação no quadro do direito a um processo equitativo. Começa por recordar que o
direito a um processo equitativo exige, em regra, que as decisões sejam motivadas, o que se
compreende facilmente: o interessado deve ser persuadido de que se fez justiça e que os meios
articulados foram examinados pelo juiz; e a enumeração dos pontos de fato e de direito sobre
os quais se funda a decisão deve permitir-lhe avaliar as probabilidades de sucesso dos
recursos.
A motivação é, por conseguinte, um elemento de transparência da justiça, inerente a
qualquer ato jurisdicional456. Desta forma, podemos elaborar os seguintes enunciados: a) O
452
- HC 82.476, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29/08/03
453
- RE 285.052-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/06/02
454
- AI 351.384-AgR, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22/03/02.
455
- ROCHA, Manuel António Lopes. A motivação da sentença, in: Documentação e direito comparado. Lisboa,
n. 75-76, 1998, p.97.
456
- ROCHA, Manuel António Lopes. A motivação da sentença, in: Documentação e direito comparado. Lisboa,
n. 75-76, 1998, p. 93-114.
220
processo equitativo garantido no art.º. 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem,
pressupõe a motivação das decisões judiciárias, que consiste na correta enunciação dos pontos
de fato e de direito fundantes das mesmas, em ordem a garantir a transparência da justiça, a
persuadir os interessados e a permitir-lhes avaliar as probabilidades de sucesso nos recursos;
b) Uma motivação deficiente ou inexata deve ser equiparada à falta de motivação; c) A
motivação conforme as exigências do processo equitativo não obriga a uma resposta
minuciosa a todos os argumentos das partes, contentando-se com uma descrição clara dos
motivos fundantes da decisão) A extensão da motivação é função das circunstâncias
específicas, nomeadamente da natureza e da complexidade do caso; e) O princípio do
processo equitativo é compatível com motivação sumária, mas impõe-se uma motivação
precisa quando o meio submetido à apreciação do juiz, caso se revele fundado, é de natureza a
influenciar a decisão; f) A obrigação de motivar reveste uma importância peculiar quando se
trate de apreciar uma pretensão na base de uma disposição de sentido ambíguo, caso em que é
exigível uma motivação adequada e proporcional à complexidade da hipótese.
A omissão da motivação, nos aspectos indicados, implica a sanção da nulidade da
sentença (art.º. 379.°, alínea a), do Código Processual Penal Português). Não se
compreenderia esta sanção particularmente severa se o legislador não tivesse considerado a
motivação como elemento essencial de um processo justo e equitativo457.
Intuitivo que todas as questões devem ser enfrentadas, ou pelo menos as mais
importantes. O acórdão que não se manifesta sobre o pedido do impetrante em sede de habeas
corpus é nulo, por não satisfazer as exigências constitucionais458.
Também neste contexto cultural não é de estranhar que uma das mais significativas
propostas da Comissão tenha merecido forte repúdio por parte de organismos representativos
das magistraturas. Referimo-nos ao dever de fundamentar as decisões judiciais que apliquem
medidas de coação, mormente as privativas da liberdade, e de essas decisões serem instruídas
com certidão das peças processuais pertinentes para efeito de fundamentação dos recursos. O
que sucede agora, é que a decisão de aplicação das medidas de coação é fundamentada com a
simples invocação dos pressupostos dessas medidas - perigo de fuga, perigo de perturbação da
investigação, perigo de continuação da atividade criminosa - e delas cabe recurso para o
tribunal imediatamente superior na hierarquia, mas não há meio de o recorrente poder
457
- ROCHA, Manuel António Lopes. A motivação da sentença,cit.,p.98.
458
- HC 80.678, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 18/06/01
221
demonstrar que o perigo não existe em qualquer daquelas manifestações ou que nem sequer
esse perigo resulta indiciado no processo459.
2. O sigilo das votações e a íntima convicção e a ausência de motivação das decisões dos
Jurados em face do processo equitativo e imparcial: situação e compreensão do
problema
Segundo Hermínio Marques Porto, sigilo e incomunicabilidade são previstos como
proteção à formação e manifestação, livres e seguras, do convencimento pessoal dos jurados
pela incomunicabilidade, protegidos de eventuais envolvimentos pela arregimentação de
opiniões favoráveis ou desfavoráveis, ao réu, e pelo sigilo de votações, tendo garantia do
resguardo da opinião pessoal e individual, que pode não ser a majoritária, que é a expressão
das decisões do júri (art.º. 488); tem, portanto, o cidadão sorteado para o início das relevantes
funções de jurado, na posição de integrante de um dos órgãos que exercem a jurisdição no
País, garantias para a livre formação de seu convencimento e para a livre expressão de sua
decisão460.
Ruy Barbosa foi o grande defensor, e considerava o sigilo, a essência das deliberações
do júri. Ele considerava tão absoluto o império desse preceito, de tal modo se ligando às
funções vitais da instituição, que, para encerrar o sigilo das responsabilidades do jurado, no
mistério mais impenetrável, a jurisprudência francesa anulava os veredictos quando
precisassem o número de sufrágios da maioria, ao invés de atestarem apenas aqueles que ela
transcenderia o mínimo de sete, ou quando condenassem com a declaração de unanimidade,
porque a resposta, nesses termos dá, virtualmente, a possibilidade de conhecer a opinião de
todos os jurados461.
A abstenção das razoes para as decisões judiciais, é uma das características principais de
Justiça do ancien regime Francês, é inferida a partir de um modo geral a proibição feita pelo
Decreto real do século XIV, que proíbe divulgar segredos de deliberações. O decreto real ou
prescrição normativa explicitamente proibiu os juízes do Parlamento de fornecer suas razões
para julgamento. O estilo de Parlement de Paris preveniu os juízes acerca da prática de
459
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002, p. 46.
460
- PORTO, Herminio Marques. Júri. Procedimentos e aspectos do julgamento. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
37.
461
- BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. Vol. XXIII, tomo III, Rio de Janeiro: Publicação do
Ministério da Cultura, 1976, p. 33.
222
divulgar as rationes decidendi porventura adotadas, de fato, desde os primeiros anos do século
XIII. Portanto, não revelar as rationes decidendi parece ser um uso comum, ao invés de um
firme princípio da antiga lei francesa. Esse uso logo se tornou comumente adotado pelo
Parlamento, porque foi uma garantia da independência dos seus membros e também porque
assegurava o soberano e aos tribunais, uma grande liberdade. No entanto houve algumas
exceções para esse uso comum, por exemplo, quando apareceu a Corte de Cassação, e os
procuradores passaram a perguntar as razões dos acórdãos proferidos contra o qual foi
interposta a cassação462.
Na Itália, a lei de 05 março de 1932 estabeleceu que com independência os juízes de
fato (assessores) e os magistrados deviam votar conjuntamente a determinação da pena,
independentemente julgamento do feito. O conselho e o juiz tiveram que votar em conjunto
para determinar a pena. Nesta ordem de coisas a ordenação do rei, contida no decreto real de
23 de março de 1931 prescrevia que o juiz popular não estará desvinculado substancial nem
formalmente desta lei, e, portanto, não poderá eximir-se de dar as razões de seus juízos, e nem
poderá se decidir que seus veredictos são stat pro ratione voluntas463.
Na sua raiz etimológica, a convicção transporta consigo a ideia dum triunfo ou duma
vitória (convictio de convincere), arrancada à demonstração ou à evidência. E. Baudin
discorre que toda a convicção aparece como uma crença cuja força e estabilidade dependem
em muito do amor que lhe votamos. É uma crença apaixonada464.
Vulgarmente, a convicção, tal como a crença, confunde-se com a certeza e com a
persuasão. Estar convencido é estar certo dum fato ou duma verdade. A própria certeza gera
intelectualmente a convicção, embora não se confunda com esta. Em boa verdade, toda a
convicção pressupõe “um conhecimento isento de dúvida, um conhecimento certo” (Jules
Verest). Daí confundir-se com a certeza. Porém, estar persuadido é negócio de livre adesão a
uma verdade, no qual interferem, sobretudo razões de sentimento ou de caráter emocional.
São razões desta natureza que estão na origem da persuasão, pois esta decorre da vontade e
não propriamente da inteligência465.
462
- VV.AA. Ratio decidendi. Guiding principles of judicial decisions. Vol.1: Case law. Edited Dauchy, Serge
W. Hamilton Bryson .Duncher & Humblot.Berlim; p. 101. Matthew Mirow (Eds.)
463
- MENADAS, Salvador Vilata. Sobre el jurado: Uma análise desde uma perspectiva distinta. El derecho a
juzgar y el derecho a se juzgado. Barcelona: Editorial Prática de Derecho, SL, 2001, p. 178.
464
- BAUDIN, E. Cours de Psychologie. Paris: De Gigord. 1937, p.438.
465
- ALMEIDA, Dário Martins.O Livro do Jurado, cit.p.97.
223
Mas há quem entenda que a vontade ou desempenha nela um papel decisivo, pois é a
vontade que, nas situações de evidência, opta pela adesão àquilo que é a verdade, ou nela
intervém, direta ou indiretamente. Integram-se nas teorias voluntaristas situando-se a
problemática da convicção no terreno da atitude volitiva. Nestes termos, na convicção, a
pessoa reflete e justifica perante si própria e perante outrem a sua atitude volitiva, uma vez
que a convicção é a reflexão e a representação na consciência de uma qualidade disposicional
da vontade; contudo, ela nem sempre reflete esta de forma adequada466.
Não há um método certo para atingir a convicção. São vários os caminhos que a ela
conduzem, segundo a cultura das pessoas, o seu nível mental ou capacidade de lucidez, o seu
poder de ponderação, a sua maior ou menor experiência da vida. Admite-se, todavia, que há
grande dose de subjetivismo na convicção que tende a formar-se em face das provas,
sobretudo, quando a verdade é arrancada a graus de probabilidade. Mas este subjetivismo
respeita apenas ao trabalho que se opera dentro das faculdades que em torno dela se
mobilizam, pois toda a objetividade das provas ou das ideias virá a projetar-se, mais ou menos
intensamente, nesse trabalho, em dose irrecusável. Nada tem a ver com o arbítrio: representa,
quando muito, a carga de experiência acumulada na esfera da consciência. Realmente, a
convicção sobre um dado fato concreto da vida passa por uma vivência das realidades,
carregada de experiência pessoal, de conhecimento psicológico das reações humanas, de
capacidade de juízo e atenção, de sensibilidade para a recriação de motivos e para uma
avaliação criteriosa dos meandros da própria ação.
3. O caso brasileiro: o sigilo das votações e a incomunicabilidade dos jurados
No Brasil, um fato extremo envolvendo um magistrado, o Juiz Alcides de Mendonça
Lima, o sigilo das votações e um dos mais ardorosos defensores do Tribunal do Júri, Ruy
Barbosa, há mais de cem anos, ainda impressiona por fazer constatar o vigor de sua atualidade
e a lição de que os verdadeiros exemplos de resistência ao arbítrio, de independência e de
coragem na luta pela justiça projetam-se no tempo. Nele encontra-se o caso de um juiz que, ao
abrir uma sessão do Tribunal do Júri, interpretando a Constituição Republicana, declarou
inconstitucionais dispositivos de uma lei de organização judiciária do Rio Grande do Sul, no
466
- STERN,Willam. Psicologia General. V.1.Editora paidós,1971,pp.555 e 556.
224
tocante à abolição das recusas dos jurados e à exigência do voto a descoberto, determinando
que fosse aplicada uma lei do Império467.
No Brasil, o juiz anteriormente não entrava na sala secreta; mas o sistema foi mudado, e
hoje ele policia todo o julgamento e deve providenciar para que os jurados não se
comuniquem, nem com os estranhos, nem entre si. A redação do § 10 do art.º. 455 do Código
de Processo Penal poderia dar a impressão de que só está vedada a comunicação com
terceiros. Mas a palavra outrem, ali usado, deve ser entendido como referente a cada jurado e
não ao júri, como corpo colegiado. A lei aspira a que o voto de cada um não sofra a influência
de quem quer que seja mesmo de outro jurado. Com essa interpretação, que nos parece de
acordo com a mens legis, evita-se que o réu se encontre no Conselho um segundo acusador ou
um segundo defensor 468.
É correto afirmar não serem raras as oportunidades em que determinado julgamento
atrai multidões ao plenário do júri, não somente de cidadãos comuns pretendendo acompanhar
467
- Confira uma síntese dos fatos: O Jornal Reforma, aqui se publica, inseriu último número seguinte telegrama:
'Rio Grande, 28 de março. Foi hoje instalada a lª sessão do júri no corrente ano. O juiz da comarca, Dr. Alcides
Lima, ao abrir a sessão declarou ser contrária às Constituições federal e estadual a lei que dá nova organização
judiciária ao Estado na parte do júri referente à recusações de jurados e ao voto a descoberto. Justificando esta
inconstitucionalidade, o Dr. Alcides Lima mandou observar a antiga lei nesses pontos. Informai com urgência
sobre a veracidade tal comunicado.Este o telegrama do então Governador do Rio Grande do Sul, Júlio de
Castilho, ao Juiz de Direito Dr. Alcides Mendonça Lima, que respondeu simplesmente: "Informo ser exata
comunicação telegráfica Jornal Reforma a que se refere vosso telegrama de ontem". De fato, antes da sessão do
Júri na cidade do Rio Grande, no dia 28.03.1896, o Dr. Alcides Lima declarou que nos dois processos que iriam
ser julgados não poderia ser observada a lei de organização judiciária do Estado, no tocante às recusações de
jurados e ao voto a descoberto, em virtude da sua inconstitucionalidade. Argumentou o Dr. Mendonça Lima que
a CF de 1891, pelo seu art. 72, § 31, mantinha a instituição do Júri tal qual existia à época da sua promulgação,
segundo as leis do Império, onde as recusações eram consentidas e a votação secreta. Por conseguinte,
revelavam-se manifestamente inconstitucionais os dispositivos que proscreviam as recusações e o sigilo do voto,
razão pela qual deixava de aplicá-los. Ao receber a breve resposta do Juiz Alcides Lima, o Presidente Castilho
encaminhou ao Desembargador Procurador-Geral do Estado um ofício no qual, depois de narrar o ocorrido,
determinava-lhe que promovesse "com a possível brevidade, a responsabilidade do juiz delinqiiente e faccioso",
ficando ciente o Tribunal, por aviso categórico, de que não poderia absolver o acusado, sem se constituir
faccioso como ele. Já no dia 1º de abril, o Procurador-Geral do Estado oferecia denúncia contra o Dr. Alcides
Lima, imputando-lhe a prática do crime de prevaricação (art. 207,§1º do CP de 1890),com as circusntâncias
agravantes do art. 39§§2º e 14 do mesmo Código de 1890), in: FARIA JÚNIOR, Cesar. Ruy Barbosa, o júri e a
responsabilidade dos juízes (o crime de hermenêutica). in: Revista brasileira de ciências criminais. Nº 34, São
Paulo: RT, abr./ jun. 2001, p. 267
468
- TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 222.
225
o regular desenvolvimento dos atos processuais, mas, sobretudo, de parentes e amigos do réu
ou da vítima, cercados de curiosos de toda espécie. Eventualmente, poderá formar-se uma
natural e inafastável torcida na plateia, com manifestações envolvendo aplausos, risos, vaias,
sussurros contínuos, expressões faciais e gestos, todos captados pelos jurados atentos e
alertas, competindo ao juiz-presidente coibir os abusos eventualmente praticados, de maneira
a evitar que qualquer manifestação possa comprometer a idoneidade do julgamento469.
A incomunicabilidade deveria, para ser eficiente, referir-se aos jurados entre si, ainda na
sala secreta. Porque aquela média dominante que se busca nos conselhos de jurados, pela
“maioria de votos” (CPP, art.º. 387), é, muitas vezes, prejudicada pela influência de um deles,
mais prestigioso ou mais eloquente, impondo aos outros a sua convicção ou prevenção, a sua
exaltação ou interesse.
É importante a lembrança de tais doutrinadores por não haver dúvida a respeito da
necessária preservação do Conselho de Sentença, no momento de decidir, quando deverá
fazê-lo de modo tranquilo e sem qualquer pressão. Nos dias de hoje, com a anuência de
advogados e promotores de justiça, o julgamento da sala secreta, na maioria das vezes, é
assistido por estudantes das Faculdades de Direito, de psicologia, especialmente para
verificarem como se desenvolve o procedimento, como os jurados são esclarecidos pelo juiz
para melhor poderem expressar a sua convicção, sem que sejam submetidos a
constrangimentos desnecessários, por exemplo, terem de ficar encarando o acusado, seus
familiares ou mesmo os familiares da vítima, ou esta. O mais sensato, portanto, sem ferir o
princípio da publicidade, pois, a votação segue o rito já anunciado e o resultado é anunciado
em plenário, na presença de todos, é a realização do julgamento do modo como foi
concebido.470
Deste fato, resultou o fortalecimento do sigilo das votações e das recusas peremptórias
na escolha dos jurados, que vão de encontro às prerrogativas dos jurados.
Com as naturais repercussões dos crimes dolosos contra a vida, julgados pelo Tribunal
Popular, sem o escrutínio secreto não teriam os jurados a mesma liberdade e segurança ao
votar. A partir do momento em que são sorteados, os jurados já ficam incomunicáveis, para
que não manifestem sua opinião sobre o processo (art.º. 458, § 1º, do CPP). O sigilo das
votações é assegurado pelas cédulas distribuídas aos jurados no momento da decisão, feitas de
469
- FIGUEIRA, Luiz Eduardo.O ritual Judiciário do Tribunal do Júri, Cit, p.34.
470
- FIGUEIRA, Luis Eduardo. O ritual judiciário do Tribunal do Júri. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2008, p. 46.
226
papel opaco e facilmente dobráveis, contendo umas a palavra sim e outras a palavra não, a fim
de, secretamente, serem recolhidos os votos (artes. 485 e 486 do CPP)471.
No Brasil, o Juiz advertirá os jurados, de que uma vez sorteados não podem comunicarse com outrem, nem entre si, nem manifestar a opinião sobre o processo, sob pena de exclusão
do conselho e pagamento de multa, como uma forma de assegurar a independência dos
jurados. Por evidente, os jurados não podem fazer nenhum juízo de valor acerca da atuação da
defesa ou da acusação, do crime, do acusado, ou da vítima.
Composto o conselho de sentença, os jurados devem prestar o compromisso, previsto no
art.464: “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade com imparcialidade
esta causa e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa Consciência e os ditames da
Justiça.”
Após o juramento, os jurados chamados nominalmente, formulam – “assim o prometo”.
Trata-se de ato solene, devendo todos levantar-se, quando o juiz fizer o compromisso.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, as declarações emanadas dos Serventuários e dos
Oficiais de Justiça, consubstanciadas nas certidões e termos que exaram no regular exercício
de suas atribuições funcionais, revestem-se de presunção juris tantum de veracidade. Essa
presunção legal, ainda que relativa e infirmável por prova em contrário, milita em favor dos
atos praticados pelos Escrivães do Juízo e pelos Oficiais de Justiça, seja porque gozam de fé
pública, inerente ao relevante ofício que desempenham, seja porque tais atos traduzem formal
manifestação do próprio Estado. As certidões emanadas desses agentes auxiliares do Juízo
têm fé pública e prevalecem até que se produza prova idônea e inequívoca em sentido
contrário. Meras alegações não descaracterizam o conteúdo de veracidade que se presume
existente nesses atos processuais. Incorre transgressão à norma inscrita no art.º. 458, § 1º, do
CPP, não se viabilizando, em consequência, a declaração de nulidade processual (CPP, art.º.
564, III, "j"), se - consoante resulta do termo assinado pelo magistrado e pelo escrivão - os
jurados, após sorteados, não se comunicaram entre si, ou com terceiros, nem manifestaram
sua opinião sobre o processo, sendo incontroverso, ainda, que, findos os debates, recolheramse à sala secreta, sob a presidência do juiz e fiscalização das partes, para a votação dos
quesitos472. Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o fato de que, logo
após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles puderam usar telefone celular,
471
- FARIA JÚNIOR, Cesar. Ruy Barbosa, o júri e a responsabilidade dos juízes (o crime de hermenêutica). in:
Revista brasileira de ciências criminais. nº 34, São Paulo: RT, abr./ jun. 2001, p. 267
472
- HC 69179, rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, j. 17/11/1992, DJ 17-06-2005 PP-00064
EMENT VOL-02196-01 PP-00113 RTJ VOL-00195-02 PP-00482)
227
na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem
qualquer alusão aos dados do processo473.
O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (art.º. 472§único do
Código de Processo Penal).
O sigilo das votações reside no fato de decidir o jurado de forma sigilosa, não podendo
após o sorteio comunicar-se com outrem, nem emitir opinião sobre o processo (§1º do art.º.
458 do Código de Processo Penal). Podem, no entanto formular perguntas à testemunha (art.º.
467 e 468 Código de Processo Penal); indagar sobre ponto dos autos referidos pelas partes e
terminados os debates pedir esclarecimentos acerca das questões de fato (art.º. 478, parágrafo
único Código de Processo Penal). Também se encontra presente no formato das cédulas, feitas
de papel opaco e facilmente dobráveis que são recolhidas de forma a assegurar o sigilo das
respostas. Dispõe a súmula 156 que é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta
de quesito obrigatório. Já a súmula 162 diz que: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo
júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.”
Em realidade, o jurado julga por consciência. Não está obrigado a justificar o seu voto.
Numa simples cédula, com a palavra sim ou a palavra não, o jurado decide do destino de um
semelhante. Não precisa, como o Juiz togado, dar os motivos de fato e de direito em que
baseou a sua decisão. A lei certamente concede ao jurado um poder que não confere ao
próprio Juiz togado, para que ele possa dar a certos casos a solução humana, que a própria lei
às vezes impede seja dada. “O jurado não julga contra a lei, mas acima da lei”, como muito
bem disse Bandeira Stampa474.
Em suma, o julgamento dos jurados pela íntima convicção e pelo sigilo obedece a um
simples sim ou não. Como disse a doutrina acima referida, eles estão acima da lei.
473
- AC 1047, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 28/11/2007, DJe-065 DIVULG 10-04-2008
PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-01 PP-00186 RTJ VOL-00205-02 PP-00576)
474
- PELLEGRINO, Laercio. Vitimologia: o júri e a humanização da justiça e outros escritos. Lisboa: Editorial
de Narciso Correia, 1974, p.67.
228
4. A necessidade de motivação das decisões judiciais e o sigilo das votações: O direito do
acusado às razões das decisões emanadas do Tribunal do Júri como exigência do
processo equitativo e imparcial
Não é tarefa fácil, contudo, defender a necessidade motivação dos veredictos do
Tribunal do Júri, em especial, em face do Tribunal do Júri de modelo “puro”, como é o caso
brasileiro e americano, em face do princípio do sigilo das votações, previsto no art.º. 5º,
XXXVIII da atual Constituição Federal, que inclusive, por tratar-se de direito fundamental, é
cláusula pétrea.
Nossa proposta é bem mais modesta. Trata-se de conciliar o princípio da motivação das
decisões judiciais com o sigilo das votações e a imperiosa necessidade atual do conhecimento
do acusado de saber qual o motivo da sua condenação.
Também é o nosso objetivo adentrar acerca do princípio da motivação das decisões
judiciais, mas discutir acerca da possibilidade do réu tomar conhecimento dos motivos da sua
condenação no âmbito do Tribunal do Júri475.
A motivação decorre não só do Estado de Direito, mas também do exercício
jurisdicional. Não vale o argumento, reiteradamente invocado, de que a Júri é instituição
especial, peculiar, o que justifica a redação do art.º. 493, do CPP. Peculiar ou não, o inegável
é que ele é parte integrante do nosso ordenamento jurídico, o qual encontra na Constituição
seu fundamento de validade; não há especialidade que baste para infirmar esse princípio
475
- Acerca do dever da fundamentação das decisões judiciais:L' obbligo costituzionale di motivaria: ne nasce
infatti dalla crisi dello Stato persona, autocratico ed estraneo rispetto alla società civile, e dal conseguente
affermarsi del princípio per cui la sovranità spetta al popolo. Sul piano della giurisdirione, ciõ significa che la
giustizia non e piü una manifestazione della volontà dei sovrano, o del Fiihrerprinzip, ma risulta dali' esercizio
di un potere che ii popolo ha delegato al giudice. (. .. ) Il passaggio dallo Stato assoluto, - in: epoca moderna dallo Stato autoritario o totalitario, allo Stato democratico di diritto, implica la fine del potere assoluto e
occulto dello Stato. Nello Stato democratico di diritto il potere non e assoluto, e soprattutto non e occulto: al
contrario, vige il principio di trasparenza, o di "maximale Diskitierbarkeit" dell'esercizio potere, dato che la sua
legittimità non e piú fondata sul principio di autorità, ma sulla legittimazione democratica. (... ). Sul piano della
giurisdizione, ciõ significa che ii provvedimento del giudice non si legittima in quanto esecirio di autorita
assoluta, ma in quanto ii giudice renda conto del modo in cui esercita ii potere che gli e stato delega to dai
popolo, che e ii primo e vero titolare della sovranità. Donde I' obbligo di giustificare la decisione, che risponde
sia alta necessita di dimostrarne lafondatezza in fatto e in diritto, sia alla necessità di permettere che tale
fondatezza sia diskutierbar, cioê sia controllabile dall' esterno in modo diffuso. (.),in:TARUFFO,Michelle.Il
significato constituzionale dell’obbligatio de motivazione, BFDUC, Ano LV, 1979, p.43.
229
elementar, a não ser outro, de igual ou superior relevância, certamente inexistente neste caso.
Também não vale dizer que a fundamentação elaborada pelo juiz presidente do Júri supre a
ausência de motivação dos jurados, por ser a sentença nele prolatada um ato subjetivamente
complexo! Isto porque o Tribunal do Júri caracteriza-se, como salientado anteriormente, pela
separação orgânica das funções de decidir sobre o crime e sobre a respectiva autoria, e de
aplicar ao caso concreto as sanções legais cabíveis; a primeira atribuída aos jurados; a
segunda, ao juiz togado. Como deveria ser natural, a cada um deles caberia justificar as
próprias decisões476.
Na França, pela leitura do art.º. 353 do Código de Processo Penal 477, a consagração, no
modelo em questão, do princípio da íntima convicção. Conforme esse dispositivo, antes que a
cour d'assises saia do plenário para deliberação, o juiz-presidente deve fazer a seguinte
advertência a seus integrantes: A lei não exige que os juízes demonstrem que estão
convencidos, e não prescreve as regras que devem ser particularmente dependentes da
plenitude e suficiência de provas, e isso exige que os juízes devem considerá-la em silêncio e
meditação, e olharem com sinceridade a sua consciência, que impressão foi feita em sua
razão, as provas contra o acusado, e os meios de defesa. A lei faz-lhes esta pergunta, que
contém a medida de uma lição: Vocês têm uma íntima convicção?478
Há igualmente menção à íntima convicção nos arts. 427 (em matéria correcional perante
o tribunal correcional) e 536 (em matéria contravencional - perante a polícia judiciária do
mesmo diploma legal).
Na França, existem não apenas os jurados, para decidirem casos criminais, mas também
os juges de proximités. Estes são juízes leigos que julgam nos lugares, em que residem,
infrações de menor potencial ofensivo. A maioria das pessoas consideram a instituição Cour
d’Assises como democrática, e como garantia de um processo equitativo, existindo no entanto
476
- ALBERNAZ,Flávio Boechat. O Principio da motivação das decisões do conselho de sentença, In:revista
brasileira de ciências criminais. Vol. 05 Nº 19 MAR - SET 1977, p.142.
477
- Code de Procédure Pénale.
478
- La loi ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus, elle ne leur prescrit
pas de regles desquelles ils doivent faire particulierement dépendre la plénitude et la suffisance d'une preuve;
elle leur prescrit de s'interroger eux-mêmes, dans le silence et le recueillement, et de - chercher, dans Ia
sincérité de leur conscience, quelle impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapportées contre l'accusé,
et les moyens de sa défense. La loi ne leur fait que cette seule question, que renferme toute la mesure de leurs
devoirs: Avez-vous une intime conviccion?
230
críticas, ante o fato de julgarem por íntima convicção, se abstendo da obrigação de justificar
as suas decisões.479
Diz o art.º. 427 do Código de Processo Penal: “Salvo disposição em contrário na lei, os
crimes podem ser estabelecidos por qualquer meio de prova e o juiz decide de acordo com a
sua íntima convicção. O juiz não pode fundamentar a sua decisão antes que as provas sejam
produzidas ao longo dos debates e contraditoriamente discutidas antes dele”.
Nota-se, pela disciplina legal e pelo modo como a doutrina aborda o tema, que os
franceses não fazem distinção entre “íntima convicção” e “livre convencimento”.
Acerca do tema, discorre Antônio Magalhães Gomes Filho que a diferença fundamental
entre esses dois últimos critérios - de grande importância para o nosso tema - consiste na
delimitação do caminho mental a ser percorrido pelo julgador: enquanto na íntima convicção
a solução das questões de fato decorre de uma tomada de posição pessoal, em face das provas
apresentadas; o livre convencimento pressupõe uma liberdade racionalizada, exercida dentro
de certos parâmetros ditados pela lógica, pela psicologia, pelas regras da experiência comum,
e outras, inclusive jurídicas480.
Adverte a doutrina francesa que a regra da íntima convicção não autoriza que o julgador
dispense a análise do material probatório que lhe é submetido para apreciação, pois, o
princípio em questão não é sinônimo de arbítrio. Todavia, como ocorre em nosso sistema com
o júri, as decisões da cour d'assises não são motivadas, o que, em tese, permite decisões
contrárias à razão e ao bom senso. Mas tal verificação não autoriza que o órgão julgador seja
privado da consideração, apreciação e valoração das provas, sendo estas contraditoriamente
discutidas perante ele. Aliás, essa é a fórmula empregada no art.º. 427 do Code de procédure
Pénale, regra de julgamento nos procedimentos que tramitam perante o tribunal correcional,
que determina ao juiz fundamentar sua decisão somente com base nas provas produzidas no
curso dos debates e discutidas em sua presença. Assim é que o contraditório é tratado como
limite ou atenuação ao princípio da íntima convicção pela doutrina francesa481.
No mesmo prisma, a doutrina portuguesa, quando declara que o dever de motivar as
decisões judiciais constitui um inarredável fator de controle da atividade jurisdicional num
Estado de direito democrático. No entanto, a motivação das decisões implica um domínio do
direito, para além de outros campos relevantes, que não se encontra ao alcance dos leigos.
479
- MALSCH, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in European criminal justice systems. New
York: Ashgate, 2007, p.45
480
- FILHO, Antonio Magalhães Gomes.Direito à prova no Processo Penal, p.34.
481
- PRADEL, Jean Procédure pénale. 11. ed. Paris: Editions Cujas, 2002, p. 699.
231
Note-se, nesse sentido, que os votos de vencido quanto às questões de direito só podem ser
subscritos pelos juízes que integram o Tribunal do Júri (não pelos jurados), nos termos do n. 2
Do art.º. 372.° do Código de Processo Penal, sendo certo que os jurados votam, como já se
salientou, as questões de direito. E no que respeita à motivação das decisões pelos jurados,
lembre-se o que escreve Juan Igartua Salaverría, quando refere “uma tarefa de cumprimento
quase impossível” ou “uma exigência indevida”, precisamente por causa da falta de
preparação científica e técnica dos jurados482.
O Supremo Tribunal de Justiça português, em acórdão lapidar, declarou que a
motivação das decisões judiciais é um autêntico momento de verdade do perfil do juiz, que
deve situar-se à margem de qualquer blindagem, no dizer de Perfecto Andrés Ibañez, in:
Jueces y Ponderacion Argumentativa, pág. 73. A fundamentação decisória, nos termos do
art.º. 374.º, n. 2, do CPP, está desenhada na lei para enunciar os pontos de fato provados e não
provados, como de uma súmula dos motivos de fato e de direito que fundamentam a decisão,
com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal,
o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o
que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do
racionalmente justificável. Por seu turno, se em caso de homicídio, pela leitura dos fatos
fixados na decisão, imediatamente sequenciais, ou seja, sem hiatos de permeio, se fica sem
saber o condicionalismo prévio, justificativo em que os disparos – e quantos – ocorreram,
quem lê o acórdão nesse segmento vê-se colocado perante uma evidente obscuridade, que não
obedece à lógica que deve atravessar transversalmente todo o processo decisório – não é sem
razão que a dogmática penal alemã explicita, a esse respeito, a necessidade de o tribunal
responder a três questões, ou seja: quando, como e porquê. É de anular o acórdão da relação
que, por falta de pronúncia, deixa de conhecer do que devia, impondo-se que se determine a
fornecer um quadro factual lógico, que permita a compreensão do circunstancialismo que
torna compreensível o cometimento de um crime.483
Como veremos existem vários precedentes para a motivação do veredito ou das decisões
dos jurados, como o caso Taxquet v. Bélgica, Goktepe v Bélgica, Saric v. Dinamarca entre
outros.
482
- VILALONGA, José Manuel.O Tribunal do Júri.Breves considerações criticas, in:O Direito,ano 138º
(2006),I. Edições Almedinas, p.171.
483
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça; 3ª SECÇÃO; Julgador: ARMINDO MONTEIRO; HOMICÍDIO;
MOTIVAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO; OBSCURIDADE; ACORDÃO DA RELAÇÃO;OMISSÃO
DE PRONÚNCIA;NULIDADE.Data:13-01-2011; UNANIMIDADE; RECURSO PENAL PROVIDO.
232
5. A motivação do veredicto do Tribunal do Júri no direito espanhol
Um dos problemas mais controvertidos que existe perante a Lei orgânica 5/1995, de 22
de maio do Tribunal do Júri espanhol é a motivação do veredicto.
A lei espanhola do Jurado de 1995 impõe aos jurados, o dever de motivar o seu
veredicto [art.º.6 Ll.d)], sem necessidade de prévia consulta com o juiz técnico, presidente do
Tribunal.
Neste país, o legislador está consciente de que os componentes do Júri, salvo em seus
aspectos mais elementares, ignoram o direito, para em absoluto querer sustentar o império da
lei. A própria exposição de motivos da LOTJ (V, I) deixa claro: “Em nosso sistema, o júri
deve se sujeitar-se inexoravelmente ao mandato do legislador. Pondo em seguida que tal
sujeição se manifesta coerente com a motivação de seu veredicto. E a adequação à lei só e
possível de controle na medida em que o veredicto se exterioriza na argumentação dos
motivos. Para o legislador a suficiência da motivação do veredicto é um mínimo de indício de
sua sintonia com o ordenamento jurídico, ou que apenas o controle da racionalidade
argumentativa desse esforço pode servir como um mecanismo para avaliar a sua legalidade.
Agora, não se esqueça de que a exigência de fundamentação no art.º. 61,1 d) LOTJ exige tãosomente do júri, uma sucinta explicação das razões porque estão declarando o arguido
culpado. Nada mais. Do jurado não se espera uma decisão de estrita juridicidade, de seus
membros não se exige que apliquem ou expliquem o direito, ou que realizem especulação
jurídica alguma para avaliar a coerência de sua decisão. Esta exigência é absolutamente
estranha à origem da instituição, e só pode justificar-se como um mandamento constitucional
que exige a motivação dirigida aos juízes (art.º. 120. 3 da Constituição Espanhola) ”484.
A necessidade de motivar o veredicto representa a mais recente conquista intelectual
dos partidários do Tribunal do Júri, baseando-se no art.º. 120.3 da Constituição Espanhola,
que exige que as sentenças sejam motivadas. Da obrigação da motivação, parte da doutrina
deduz que o veredicto não pode existir desde uma perspectiva constitucional estrita, posto que
não é motivado. A resolução que emite os juízes leigos é chamada de “veredicto”, consistem
em declarar sucintamente as perguntas do Tribunal técnico com um lacônico “sim” o “não”.
O Supremo Tribunal Espanhol (TS), em sentença proferida em 30 de maio de 1998,
manifestou a necessidade das decisões dos jurados serem motivadas, uma vez que tal
484
- Adaptado CARDELL, Jean Pavia. Responsabilidade penal en el ejercicio de la función pública de
jurado.Granada, Editorial Comares, 2004, p. 279.
233
necessidade se encontra já normatizada no art.61.1, d da lei orgânica do tribunal do jurado
(RCL 1995; 1515), quando declara que o jurado ao julgar de acordo com seu convencimento
deve declarar, em apartado uma sucinta explicação das razões ao qual declarou determinados
fatos como provado. Declarou mais o egrégio Tribunal que na exposição de motivos, o texto
legal justifica a necessidade de motivação, quando indica que era necessário optar entre o
sistema de resposta única ao veredicto ao de articulação sequencial, reconhecendo a
necessidade deste último que o jurado, entre outras razões, porque ao jurado há que exigir-se
sempre capacidade decisória entre uma solução de culpabilidade ou não culpabilidade,
decisão que necessita uma explicação razoável para evitar previsíveis falhas, bem como
colocar-se em insuportáveis incomodidades para expressar suas opiniões485.
A ausência de motivação é um dos fatores que pode levar a total nulidade do veredicto e
a total irresponsabilidade de seus integrantes, surgindo toda uma gama de decisões mal
aplicadas e mal explicadas486.
Ressalte-se que o legislador espanhol, consciente da composição do Tribunal do Júri,
salvo em seus aspectos mais elementares, ignoram o direito, porquanto a exposição de
motivos da LOTJ (V,I), deixa claro: “Em nosso ordenamento jurídico o Tribunal do Júri deve
sujeitar-se inexoravelmente ao mandato do legislador”. Sustenta-se que tal sujeição se
manifesta na motivação de seu veredicto, uma vez que tal sujeição só é possível se manifesta
na coerente manifestação de seu veredicto: “uma vez que tal adequação à lei só é suscetível de
controle à medida que o veredicto se exterioriza na argumentação dos motivos”. Para o
legislador, a suficiência da motivação do veredicto deve estar com uma mínima exteriorização
de sua sintonia com o ordenamento jurídico, de maneira que só este controle de racionalidade
e esforço argumentativo seja suficiente para averiguação de sua legalidade. Esta motivação,
como bem se reporta o art.º 61,1 d) LOTJ exige tão-somente uma sucinta explicação das
razões, na qual fique consignado o porque da aceitação ou rejeição da acusação487.
Segundo Juan Pavia Cardell, a previsão constitucional do dever de motivação das
decisões judiciais foi a razão da demora da concretização, na Espanha, da instituição do júri,
também prevista na Constituição de 1978 e só implementada em 1995. Para conciliar tais
preceitos, a solução encontrada foi a obrigação imposta ao júri de motivar seu veredicto.
485
- RJA 1998,5011.
486
- MENADAS, Salvador Vilata. Sobre el jurado: Uma análise desde uma perspectiva distinta. El derecho a
juzgar y el derecho a se juzgado. Barcelona: Editorial Prática de Derecho, SL, 2001, p. 183.
487
- CARDELL, Jean Pavia. Responsabilidade penal en el ejercicio de la función pública de jurado.Granada,
Editorial Comares, 2004, p. 279.
234
Adotou-se, assim, um júri clássico, mas com uma característica típica do escabinado: a
motivação da decisão488.
O artigo 52 da Lei orgânica 5/1995, a Lei do Tribunal do Júri na Espanha, determina
expressamente a motivação pelos jurados que compõe o Tribunal do Júri na Espanha.
Como se observa, existe precedente no direito internacional, no Tribunal dos Jurados
espanhol, onde os jurados tem o dever de motivar os vereditos.
6. A necessidade de motivação quanto à matéria de fato
Finalmente, tem-se argumentado que a Cour d'Assises deve entregar as decisões
fundamentadas, (Blanc 1996, 309-310; Gozzi 1996, S; 1999). Pessoas condenadas por um
crime grave, com vários anos de prisão, têm o direito de saber as razões do veredicto. Esta
certamente é uma maneira de emprestar maior transparência aos processos legais e tornaria
mais fácil para avaliar se há motivos para um recurso. Decisões fundamentadas também
reduziriam a injustiça de uma decisão, quer pela imposição de uma pena branda, quer pela
absolvição por motivos de responsabilidade diminuída489.
Também no recurso em matéria de fato, tem a jurisprudência do STJ decidido que, se as
conclusões da motivação não obedecem ao estatuído no art.º. 412.°, nºs 3 e 4, do CPP embora da motivação constem essas indicações - o recorrente deve ser convidado para,
querendo, aperfeiçoar as conclusões, sob pena de rejeição do recurso (Ac. STJ de 20-09-2006,
proc. 06P2267).
Interessante é, também, o Ac. STJ de 09-01-2008, proc. 07P2075, em cujo sumário, a
propósito das alterações legais introduzidas pela Lei n. 48/2007, se pode ler:
“Se, como ocorre nos presentes autos, o arguido, no seu recurso para a Relação, vai
sublinhando, de uma maneira algo prolixa, é certo, mas ainda assim compreensível, a sua
discordância com a matéria de fato provada, os pontos de fato incorretamente provados,
alinhando meios probatórios, impondo, em seu ver, decisão diversa da recorrida, por
referência aos suportes magnéticos, mostra-se satisfeito o preceituado no art.º. 412.°, Nº. 3 e
488
- CARDELL, Jean Pavia. El deber de motivación del veredicto del jurado: comentario a las Sentencias del
Tribunal Constitucional, núm. 169/2004, de 6 de octubre, y num. 246/2004, de 20 de diciembre. La ley penal.
Revista de derecho penal, procesal y penitenciario. Madrid, v.2, n.14, mar. 2005, p. 95. Segundo Cardell, esse
dever de motivação torna o júri espanhol único no mundo.
489
- PASCALE, Feuillée-Kendall; TROUILLE, Helen (EDS). Justice on trial: The French juge in
question.Oxford: Peter Lang, 2004, p. 200.
235
4, do CPP, atual redação.” E quando à Relação se pede o reexame da matéria de fato reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de fato - espera-se a
realização de um julgamento parcelar que não dispensa nem o exame, ou seja, a análise dos
fatos, nem a crítica, ou seja, o mérito ou demérito dos vários meios de prova que alicerçam a
convicção probatória posta em crise ex post à elaboração da sentença recorrida, a razão por
que uns são credíveis e outros não - art.º. 374.º, n. 2, do CPP.
No recurso da matéria de fato, pede-se ao tribunal superior uma intromissão no
julgamento daquela matéria, situando-se a alienidade a ela numa postura de muito clara
denegação do direito ao recurso nessa sede. Por isso, urna adesão meramente formal corrente, mas absolutamente errônea e ilegal - aos fundamentos usados para alicerce da
decisão recorrida corresponde ao inverso do percurso a seguir (na exigência da lei): o
enunciado factual provado ou não provado precede os fundamentos decisórios que servem
para modelar a convicção do julgador. Na ordem lógica das coisas, os fatos são a meta
primeira a atingir, seguindo-se, no art.º. 374º, n. 2, do CPP, na especial estruturação da
sentença, a fundamentação pelas provas, o seu sustentáculo, e não o inverso.
Assim, in casu, o acórdão da Relação ao socorrer-se dos elementos probatórios que
foram relevantes para a decisão recorrida, acolhendo tabelar e acriticamente o valor que para a
primeira instância significaram os diversos meios de prova, não cumpriu o reexame da prova
produzida que lhe foi pedido.
Ao arguido assiste o direito de conhecer das razões por que foi condenado; tem, por
isso, direito a uma “boa decisão”, alicerçada em “boas razões”, funcionando a fundamentação
como o modo de permitir um controle difuso pela comunidade mais vasta de cidadãos, a
quem o julgador presta contas do processo racional servido para se decidir. Confira, neste
sentido: Michele Taruffo, BFDUC, Ano LV, 1979, pp. 29 e sgs.
Mais, o acórdão da Relação, ao não se referir à impugnação da matéria de fato fixada
em primeira instância - nem mesmo para apreciar se esta foi deduzida obedecendo aos
cânones legais ou se situou à margem deles -, omitiu pronúncia que compromete a existência
de uma base com a amplitude factual bastante para se decidir, com a indispensável segurança,
na simbiose decisão de fato/decisão de direito.
A renovação da prova só pode ter lugar, regra geral, perante as Relações. A esta questão
se atenderá, por certo, mais detalhadamente, quando da anotação do art.º. 430º.
Foi aditado um n. 6, que vem dizer que, se as provas tiverem sido gravadas (n. 4 do
mesmo artigo), o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de
outras que considere relevantes para descoberta da verdade e a boa decisão da causa, o que
236
deve ser entendido sem prejuízo da renovação da prova, se pedida, e respeitados os comandos
do art.º. 430.º, o que acabou por não ser alterado490.
As questões de fato, com que trabalha o Tribunal do Júri, devem ser objeto de
motivação.
7. O caso Taxquet v. Bélgica: pronunciamento do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem acerca da necessidade de motivações das decisões proferidas pelo Tribunal do
Júri
Trazemos à colação outra decisão acerca da necessidade de motivação das decisões
judiciais. No caso Taxquet v. Belgica491,o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, teve
oportunidade de examinar um caso, que reflete a necessidade de motivação das decisões do
Tribunal do Júri. O Tribunal detectou uma violação do § 1, Artigo 6º da Convenção devido à
falta de fundamentação na decisão do Tribunal d'Assisses; o Tribunal Pleno apoiou esta
conclusão à luz, inter alia, de um estudo de direito comparado e dos argumentos de terceiros,
dos Governos do Reino Unido, da Irlanda e França.
O caso teve origem em um pedido (n º 926/05) contra o Reino da Bélgica depositado
junto do Tribunal nos termos do art.º 34 º da Convenção para a Proteção dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais (“a Convenção”) por um nacional belga, o Sr.
Richard Taxquet (“requerente”), em 14 de dezembro de 2004.
Em 17 de outubro de 2003, o candidato compareceu perante o Tribunal Assize Liège,
juntamente com sete corréus, sob a acusação de assassinar um ministro honorário (ministre
d'État), AC, e tentativa de homicídio contra o parceiro deste, M.-H.J. Segundo o texto do
indiciamento, os réus, foram indiciados com os seguintes delitos, cometidos em Liège, em 18
de julho de 1991: “as pessoas ou conjunto de pessoas, são acusadas de terem cometido
infrações ou colaborado diretamente na sua perpetração, ou por qualquer ato, ter participado
ou fornecido assistência para sua perpetração, que sem elas as infrações não poderiam ter sido
cometidas (item 10 da decisão).
490
- Acordão citado por VV.AA. Código de Processo Penal Comentários e Notas Práticas. Magistrados do
Ministério Público do Distrito Judicial do Porto. Coimbra Editora, 2009, p.1044-1045.
491
- TRAEST, Philip. The Jury in Belgium, in: Le jury dans le procès penal au XXI siècle, conference
Internationale. 26-29 mai, Syracuse Italie: Ères, 1999, p. 32
237
O júri foi solicitado a responder trinta e duas questões colocadas pelo Presidente do
Tribunal de Recurso, tendo em 07 de janeiro de 2004, o Tribunal Criminal condenado o
recorrente a 20 anos de prisão.
O recorrente interpôs recurso em questões de direito contra a sua condenação de 07 de
janeiro de 2004, pelo Tribunal Criminal e todas as decisões interlocutórias proferida por
aquele tribunal. Num acórdão de 16 de junho de 2004, o Supremo Tribunal de Justiça negou
provimento ao recurso (item 18 do acórdão).
Na Bélgica, a legitimidade dos tribunais foi assegurada pela instituição do júri. Os
jurados representam o povo, de quem veio, e eles próprios gozam de uma legitimidade
institucional. A composição do júri foi a principal salvaguarda contra a justiça arbitrária. A
ausência de justificação explícita não significa que o veredicto sobre a culpabilidade não foi
atingido como resultado de um processo de raciocínio, que as pessoas em causa eram capazes
de seguir e reconstruir. Além disso, o Tribunal nunca tinha constatado que a falta de
fundamentação nas decisões do tribunal assize levantou uma questão, em torno do art.º. 6 º da
Convenção. Embora o Tribunal tivesse decidido no caso Goktepe v Bélgica (n. 50372/99, 02
de junho de 2005) que era necessário para colocar questões distintas em relação a cada
arguido na existência de circunstâncias agravantes, e que não tinha objeções ao
funcionamento do Tribunal de Recurso ou para a falta de fundamentação nas decisões do
Tribunal do Júri nos termos do direito belga (itens 68 e 69 do acórdão).
O Tribunal teceu ainda considerações acerca do direito comparado, como por exemplo,
no caso Bellerín Lagares contra Espanha Sentencia nº 1123/2000 do TC, Sala 2ª, de, 26 de
Junho de 2000. O Tribunal observou, do acórdão impugnado, que um registro de
deliberações, do júri tinha sido anexado, e continha uma lista de fatos que o júri levou em
conta para a condenação do réu, uma análise jurídica desses fatos e, para fins de condenação,
uma referência às circunstâncias encontradas, pode ter tido uma influência sobre o do
requerente, em referência com o grau de responsabilidade no caso em apreço. Portanto, que o
acórdão em questão continha razões suficientes, para os fins do art.º. 6 º § 1º da Convenção.
Também em Goktepe v. Bélgica, o Tribunal considerou uma violação do art.º. 6 º da
Convenção, por conta da recusa do Tribunal Assize, para colocar questões distintas em relação
a cada réu, quanto à existência de circunstâncias agravantes e circunstâncias atenuantes,
negando assim o júri a possibilidade de determinar ao recorrente a responsabilidade
individual. Na opinião do Tribunal, o fato de que o colegiado, não levou em consideração os
argumentos em uma questão vital, com consequências tão graves tiveram de ser considerado
incompatíveis com o princípio do contraditório, que estabelecem a noção de um julgamento
238
justo. Esta conclusão é particularmente premente no caso em apreço, pois os jurados não
tinham sido autorizados a dar razões para o seu veredicto (ibid., § 29).
Também no caso Saric v. Dinamarca, o Tribunal considerou que a ausência de razões
de julgamento, devido ao fato de que a culpa do recorrente tinha sido determinada por um júri
leigo, não era em si contrária à Convenção.
Na alínea 90, o Tribunal ultimou suas conclusões, declarando que decorre da
jurisprudência referida, que a Convenção não exige que os jurados fundamentem a sua
decisão, e que o artº 6 º não se opõe ao fato do réu ser julgado por um júri de leigos, mesmo
quando razões não são indicados para o veredicto.
Contudo salientou uma importante questão, que para os requisitos de um julgamento
justo a ser satisfeito: o acusado, e certamente o público, deve ser capaz de entender a sentença
que foi dada, sendo esta, uma vital salvaguarda contra a arbitrariedade. Como o Tribunal
referiu várias vezes, o Estado de Direito existe, para evitar a arbitrariedade de poder, que são
princípios básicos da Convenção (ver, entre muitas outras decisões, mutatis mutandis, Roche
contra o Reino Unido [GC],Número 32555/96, § 116, CEDH 2005-X.
Na esfera judicial, os princípios servem para fomentar a confiança do público em um
sistema de justiça objetiva e transparente, um dos fundamentos de uma sociedade democrática
(ver Suominen v Finlândia Número 37801/97, § 37, 01 julho de 2003, e Tatishvili contra a
Rússia, Número 1509-1502, § 58, CEDH 2007-III).
Em processos conduzidos perante juízes profissionais, os acusados tem compreensão
que sua condenação decorre principalmente da fundamentação das decisões judiciais. Nesses
casos, os tribunais nacionais devem indicar com suficiente clareza as razões que baseiam as
suas decisões (ver Hadjianastassiou contra Grécia, 12945/87, 16 de dezembro de 1992, § 33,
da Série A n. 252). As decisões fundamentadas também servem ao propósito de demonstrar às
partes que foram ouvidas, contribuindo assim para uma maior aceitação voluntária da decisão
contrária aos interesses da parte. Além disso, obrigam os juízes a fundamentação em
argumentos objetivos, para também preservar os direitos da defesa. No entanto, a extensão do
dever de fundamentação varia de acordo com a natureza da decisão e deve ser determinada
em função das circunstâncias do caso (ver Ruiz Torija, já referido, § 29). Enquanto os
tribunais não são obrigados a dar uma resposta detalhada a cada argumento levantado (ver
Van de Hurk contra os Países Baixos, 19 de Abril de 1994, § 61, da Série A n. 288), deve
ficar claro a partir da decisão que as questões essenciais do processo foram abordadas (ver
Boldea v. Roménia, n. 19997/02, §30, CEDH 2007-II).
239
No caso de os tribunais assise, que contam com um júri leigo, todas as características
especiais do processo devem estar em consonância com a Lei, uma vez que os jurados não
necessitam fundamentar as suas convicções pessoais (parágrafos 85-89 da decisão). Nestas
circunstâncias, da mesma forma, o art.º. 6º exige que sejam avaliadas as garantias processuais,
para evitar qualquer risco de arbitrariedade e permitir o acusado, a compreensão das razões da
sua condenação (parágrafo 90 da decisão). Tais garantias processuais podem incluir, por
exemplo, instruções ou orientações dadas pelo juiz aos jurados sobre questões jurídicas
resultantes das provas apresentadas (ver parágrafos 43 e seguintes supra), e envolve, as
questões inequívocas, que devem ser colocadas pelo juiz ao Júri, formando um quadro em que
a sentença se baseia de forma suficiente, para compensar o fato da ausência de razões, que
não são fornecidas perante as respostas do júri. Por último, importa ter em consideração
quaisquer possibilidades de recurso, que são abertas para o acusado.
No Brasil, a doutrina já pugna pela motivação das decisões do Tribunal do Júri. Assim,
não há como negar que, tal como estruturado, o Tribunal do Júri ofende a Constituição, quer
na parte em que esta impõe ao Judiciário o dever de motivar todos os provimentos
jurisdicionais de conteúdo decisório (art.º 93, IX, da Constituição Federal), quer na parte em
que ela declara ser o regime político brasileiro estruturado consoante os princípios de um
Estado Democrático de Direito (art.º. 1º, da Constituição Federal). Mantido pela Constituição,
que fixou os parâmetros mínimos a ser observados pelo legislador infraconstitucional (os
quais, como se viu, são perfeitamente compatíveis com a exigência do veredicto motivado;
item 4) (art.º. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal), o Júri subsiste, com existência garantida
ao menos até a próxima Carta, posto que integrante do rol das cláusulas pétreas (art.º. 60, §
4.º, IV, da Constituição Federal). Isto torna, ao menos por ora, estéril a discussão sobre a
conveniência em conservá-lo ou não. Deve, todavia, ostentar organização compatível com o
corpo de regras e princípios que constitui a base, o fundamento de validade da ordem jurídica
nacional: a Constituição. Deve, portanto, ser substancialmente reestruturado, para a ela
adequar-se492.
Como se observa, este caso específica do TEDH, declarou expressamente que o
Tribunal do Júri belga violou o processo justo, ao não fornecer ao acusado as razões de sua
condenação.
492
- ALBERNAZ, Flávio Boechat. O Principio da motivação das decisões do conselho de sentença. São Paulo:
Revista brasileira de ciências criminais, n. 19. Vol. 05 Mar. – Set. 1977, p. 142.
240
Capitulo 6. O direito a um julgamento imparcial pelo Tribunal do Júri
1. Direito a um tribunal independente e imparcial no contexto das Convenções Europeia
e Americana dos Direitos Humanos
Este capítulo seis é analisado sob o prisma do Direito comparado, notadamente, a
imparcialidade sob o prisma das Convenções Europeia e Americana dos direitos humanos, e o
debate acerca da imparcialidade do Tribunal do Júri “puro”.
Toda a pessoa tem direito a um tribunal, independente e imparcial, estabelecido pela lei.
Este direito de acesso não é absoluto; ele presta-se a limitações implicitamente admitidas,
porquanto, pela sua própria natureza, apela a uma regulamentação pelo Estado,
regulamentação que pode variar no tempo e no espaço em função das necessidades e finanças
da comunidade e dos indivíduos.
Interligado com o princípio da independência dos juízes e dos tribunais está o princípio
da imparcialidade. Não pode haver independência sem imparcialidade nem esta sem aquela.
Nenhum preceito constitucional refere, expressamente - diferentemente do que acontece com
o art.º. 6° da Convenção Europeia dos Direitos Humanos -, o princípio da imparcialidade dos
juízes. Porém, esse princípio tem consagração constitucional, por um lado. Essas
consagrações constitucionais visam garantir que os juízes se encontrem ao abrigo de
quaisquer pressões quanto ao seu poder de decisão: representam a independência interna e
externa dos juízes constituindo, no seu conjunto, uma “reserva de juízes”. A Constituição
portuguesa acolheu no art.º. 216º esses princípios estatuindo: “1. Os juízes são inamovíveis,
não podendo ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos
pela lei.2. Os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvas as exceções
consignadas na lei”493.
No sentido de preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os tribunais
devem oferecer aos cidadãos, deve ser recusado todo o juiz impossibilitado de garantir uma
493
- FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva. Subsídio para indepedência dos juizes. O caso português. Lisboa:
Edição Cosmos, p. 57-58. O direito ao juiz imparcial está previsto também no plano internacional: dele cuidam
tanto a Convenção Americana (da OEA) como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (da ONU).
“Toda pessoa tem direito a ser ouvida (...) por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial...”
(Convenção Americana, art. 8.º, 1); “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e
pública por parte de um tribunal independente e imparcial...” (DUDH, da ONU, art. X); “toda pessoa terá direito
de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial...”
(Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 14, 1).
241
total imparcialidade. O mesmo se passa em relação aos membros do júri ou aos peritos
chamados a intervir no processo494.
Mas não é necessário que o Tribunal seja composto apenas de magistrados; podem
compreender outras pessoas, mesmo funcionários públicos, desde que elas gozem de um
estatuto que as proteja como aos magistrados profissionais, de pressões exteriores495.
No caso Piersack, o Tribunal constatou uma falta de imparcialidade de uma Cour
d'Assises presidida por quem tinha desempenhado antes funções de Ministério Público, como
chefe do departamento que se encarregara da instrução do processo, embora sem qualquer
intervenção direta496.
No caso De Cubber, o Tribunal entendeu incompatíveis as funções de juiz de instrução
com as de juiz do julgamento, fundamentalmente porque o juiz de instrução adquire um
conhecimento do processo anterior ao dos seus colegas e, por isso, pode ter já formado uma
opinião prévia a pesar eventualmente na balança no momento da decisão 497. No caso
Oberschlick, o Tribunal entendeu violar este número o fato de um mesmo magistrado de um
tribunal de recurso ter tido intervenção, por duas vezes, no mesmo processo498.
494
- Acórdãos Pullar, de 1º de Junho de 1996, R96-1II, pág. 792, § 30, Sander, de 9 de Maio de 2000, ROO-V,
pág. 269, § 22, e Sara Lind Eggertsdóttir, de 5 de Julho de 2007, § 47.
495
- Acórdãos Piersack, de 1º de Outubro de 1982, A 53, págs. 18 e segs., §§ 39-40, Ettl e outros, de 23 de Abril
de 1987, A 117, pág. 18, § 39, e Stallinger e Kuso, de 23 de Abril de 1997, R97-11, pág. 677, § 37.
(356) Acórdãos Findlay, de 25 de Fevereiro de 1997, R97-1, pág. 281, § 73, Coyne, de 24 de Setembro de 1997,
R97- V, pág. 1854, § 56, McGonnell, de 8 de Fevereiro de 2000, ROO-II, pág. 142, § 48, Brudnicka e outros, de
3 de Março de 2005, R05-Il, pág. 148, § 38, Salov, de 6 de Setembro de 2005, R05-VIlI, pág. 217, § 80, e Ergin
(nº 6), R06-VI, pág. 31, § 38.
496
- Acórdãos Piersack, A 53, pág. 14, § 30, De Cubber, A 86, pág. 13, § 24, Le Compte, A 43, pág. 43, § 30, e
Lindon, Otchakovsky-Laurens e July, 22 de Outubro de 2007, § 76.
497
- Acordão De Cubber, A 86, pág. 13, § 24, Le Compte, A 43, pág. 43, § 30,
498
- Acórdão de 23 de Maio de 1991, A 204, pág. 23, §§ 50-51; ver também Acórdão De Haan, de 26 de Agosto
de 1997, R97-IV, pág. 1392, § 51. Para que o juiz possa cumprir suas funções necessita ser totalmente
independente, é dizer, um árbitro imparcial com auctoritas que, por seus conhecimentos e dotes morais, encontre
com prudência e equilíbrio a justa solução para os conflitos de interesses que lhe são submetidos, sobretudo os
que nascem. No natural antagonismo entre o Estado e o cidadão, aplicando o Direito, isto é, o ordenamento
jurídico global, não só a lei, sem esquecer da prioridade evidente das normas, princípios e valores constitucionais
e internacionais. Juiz independente é o juiz que atua sem condicionamento nenhum, apenas sujeito à lei, ao
direito e às bases probatórias da causa sem ingerências ou influências dos outros poderes do Estado ou mesmo
dos superiores (Corte Interamericana, Caso Tribunal Constitucional, Sentença de 31.01.2001, parágrafo 84).
Impõe-se distinguir a independência pessoal do juiz da autonomia (coletiva) da Magistratura: esta é a
independência da corporação; aquela é a do juiz singular, in: GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura
242
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos decidiu que o direito a um processo
equitativo, garantido pelo art.º 6-1 da Convenção, abrange o processo na sua globalidade,
incluindo a jurisdição de recurso. Entre os imperativos de equidade aí abrangidos, encontra-se
a jurisdição de recurso e a obrigação, para as autoridades encarregadas da ação penal, de
comunicarem à defesa todos os elementos de prova importantes, favoráveis ou desfavoráveis
a esta e, por exemplo, o fato de uma testemunha não ter conseguido reconhecer o arguido
entre as fotografias que lhe foram mostradas499.
O Tribunal, no seu Acórdão de 21 de fevereiro de 1975, no caso Golder
500
, Utilizou a
expressão “direito a um processo equitativo” para sintetizar os diferentes elementos contidos
expressa ou implicitamente no art.º 6°.
O direito a um processo equitativo perante um tribunal deve ser interpretado à luz do
preâmbulo da Convenção, que enuncia a preeminência do direito como elemento do
patrimônio comum dos Estados Contratantes. Um dos elementos fundamentais da
preeminência do direito é o princípio da segurança das relações jurídicas, que pretende, entre
outros, que uma solução dada de maneira definitiva a todo o litígio pelos tribunais não seja
jamais posta em causa. Se o Poder Legislativo não está impedido de regulamentar no campo
civil, por novas disposições de caráter retroativo, os direitos decorrentes das leis em vigor, o
princípio da preeminência do direito e a noção de processo equitativo consagrado no art.º. 6°
opõem-se, salvo por imperiosos motivos de interesse geral, à ingerência do poder legislativo
na administração da justiça sentido de influenciar a solução judicial do litígio.
O próprio Poder Legislativo, contudo, vem minando as garantias básicas, com leis nada
equitativas ou garantistas. Em um Estado moderno, emanado da revolução francesa, o direito
satisfaz a exigência de uma ordem na sociedade. A ordem do Estado no século XIX pode ser
definida como a ordem dos direitos adquiridos, ao se decidir por este status quo, das situações
cristalizadas. O Estado tem só predominantemente a função de manter a ordem: um Estado de
polícia ou, como se tem dito, um Estado “guardião noturno”, que não se preocupa em intervir
nas situações pré-constituídas com o objetivo de criar uma ordem econômica e social, e às
vezes também ético, diferente. O Estado de polícia, de uma maneira muito aproximativa, se
no Estado constitucional e democrático de direito. São Paulo: RT, 1997. p. 36 e 55.; SILVEIRA, Paulo
Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 173 e 55. Sobre a dimensâo dessa garantia
na jurisprudência espanhola d. MONTERO, Francisco Javier PuyoI. Diccionario de derechos y garantias
procesales constitucionales. Granada: Contares, 1996. p. 206 e 55.
499
- Sentença de 1992.12.16:Caso Edwards v. Reino Unido.
500
- A 18,Pag.28 §36.
243
identifica com o código de 1865. É significativo a que a desconfiança (ainda que exista a
instituição) tenha-se apropriado da propriedade privada, como se verifica da evolução da
linguagem legislativa: se começou por afirmar que o proprietário devia ceder o bem ao Estado
nas hipóteses de necessidade urgente e inevitável, como enfatizado caso o último ato de
vontade do proprietário, para falar-se logo em necessidade, de utilidade e, finalmente, de
interesses geral501.
O Tribunal, na sua decisão de 21/02/1975, no Caso Golder502, utilizou a expressão
“direito a um processo equitativo” para sintetizar os diferentes elementos contidos expressa
ou implicitamente no art.º 6º da Convenção.
A figura de processo equitativo não pode ser definida in abstrato, antes deve ser
verificada segundo as circunstâncias particulares de cada caso, tomando em consideração o
processo no seu conjunto503; e, portanto, não pode ser considerado um elemento isolado, salvo
se ele revestir uma importância tal que deva ser considerado decisivo para apreciação geral do
processo.
Um processo equitativo exige, como elemento conatural, que cada uma das partes tenha
possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à da parte
contrária; ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o
tribunal em condições que não a coloquem em substancial desvantagem face ao seu
oponente504.
501
- PERLINGIERI, Pietro. Complejidad y unidad del ordenamiento jurídico vigente. El derecho civil en la
legalidad constitucional según el sistema italo-comunitario de las fuentes. Unidad del ordenamiento y pluralidad
de las fuentes (2008) Páginas: 175-222. Articulado como:”http://international.vlex.com/vid/ complejidad-unidadordenamiento-vigente-52348921.”
502
- A 18, pag 18§36.
503
- Acórdãos Miailhe (n. 2), de 26 de Setembro de 1996, R96-IV, pág. 1338, § 43, Pélissier e Sassi, de 25 de
Março de 1999, R99-1I, pág. 327, § 46, e Dalos, de 1 de Março de 2001, ROI. -11, pág. 219, § 47, e Decisão de
25 de Fevereiro de 1991, Queixa n.º IS 831/89, Déc. Rap. 69, pág. 317: o acusado reconhecido inocente não
pode pretender-se vítima de violações da Convenção que, segundo ele, teriam lugar no decurso do processo. Ver,
também, o Acórdão Stanford, de 23 de Fevereiro de 1994, A 282-A, pág. 10, § 24, e Decisões de 14 de
Dezembro de 1991, Queixa n.º 13 445/87, Déc. Rap. 71, pág. 84, de IS de Maio de 1995, Queixa n.º 23 997/94,
Déc. Rap. 81-A, pág. 102, de 28 de Julho de 1995, Queixas n.º 24 571/94 e 24 572/94, Déc. Rap. 82-A, pág. 85,
de 6 de Setembro de 1995, Queixa nº 22 909/93, Déc. Rap. 82-A, pág. 25, e de 25 de Novembro de 1996, Queixa
n.º 25 803/94, Déc. Rap. 88-A, pág. 55.
504
- Acórdãos Barberá, Messegué e Jabardo, de 6 de Dezembro de 1988, A 146, pág. 33, § 78, e Kostovski, de
20 de Novembro de 1989, A 166, pág. 20, § 38.
244
A garantia de um processo equitativo tornou-se um princípio fundamental da
preeminência do Direito; por isso, numa sociedade democrática, no sentido da Convenção, o
direito a um processo equitativo ocupa um lugar tão essencial que uma interpretação restritiva
do art.º 6° não corresponderia ao fim e ao objeto desta disposição.
O art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos que tem três incisos dispõe
acerca do processo equitativo, assim dispõe:
1- Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e
publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido
pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter
civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O
julgamento deve ser público, mas o acesso a sala de audiências pode ser proibido a imprensa
ou ao público durante a totalidade ou parte do processo. Quando a bem da moralidade, da
ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de
menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida
julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a
publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça; 2- Qualquer pessoa acusada
de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente
provada;3- O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos: a) ser informado, no mais
curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação
contra ele formulado; b) dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua
defesa; c) defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não
tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor
oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem; d) interrogar ou fazer interrogar as
testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa
nas mesmas condições que as testemunhas de acusação; e) fazer-se assistir gratuitamente por
intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo. 505
505
- Na Convenção Americana:Art. 8° Garantias judiciais. 1. Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as
devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente independente e imparcial
estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou para que se
determinem seus direitos e obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.2. Toda
pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente
sua culpa Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade às seguintes garantias mínimas: a)
direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar
o idioma do juízo ou tribunal;b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c)
245
É também possível que, noutros casos excepcionais, a natureza da própria violação
constatada não ofereça qualquer possibilidade de escolha e que o Tribunal seja levado a
indicar exclusivamente as medidas capazes de repararem a situação. É o que também vem
acontecendo no âmbito de condenações em processos penais onde elementares regras do
processo equitativo não foram observadas; nestas situações, o Tribunal indica que só a
reabertura de um novo julgamento onde tais regras sejam observadas poderá sanar a
violação506.
Não tem sido fácil traçar os contornos de uma figura que tem no direito anglo-saxônico
uma feição ampla, abrangendo mesmo tudo o que em terminologia românica se poderá
chamar de liberdades públicas. O Tribunal esclareceu no seu Acórdão König, de 28 de Junho
de 1978, relativo a um processo administrativo onde se impugnava uma decisão da
Administração que estabelecia o encerramento de uma clínica privada e se impedia um
médico de exercer a sua profissão, que, se os direitos e obrigações devem ter o seu
fundamento no direito interno, já a sua definição é feita de uma maneira autônoma,
teleológica e funcional.
Afirmando mais uma vez a necessidade de uma interpretação autônoma, o Tribunal
precisou que interpretar a referida noção apenas com referência ao direito interno conduziria a
um resultado incompatível com o objeto e fim da CEDH; e, se o Tribunal não recusa interesse
à legislação interna do Estado requerido, valoriza mais o conteúdo material e os efeitos que
lhe são conferidos no direito interno do que a sua classificação ou não como civil,
considerando essencial que a decisão seja determinante para os direitos e obrigações de
caráter civil. O Tribunal não aceitou, por conseguinte, uma interpretação do nº 1 do art.º 6º da
Convenção que visaria apenas as determinações de direito privado no sentido clássico, isto é,
concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de
defender-se pes-soalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e
em particular, com seu defensor;e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear
defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no
Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz
sobre os fatos; g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de
recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de
nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
506
- É a chamada cláusula Öcalan, porque inserida no Acórdão Öcalan, de 12 de Maio de 2005, Recueil 2005-
IV, § 210.
246
entre particulares, ou entre particulares e o Estado, na medida em que este age como pessoa
privada, submetida ao direito privado e não como detentor do poder público. Para que o nº 1
do art.º 6º se aplique, não é necessário que o litígio seja entre duas pessoas privadas e pouco
importa a natureza da lei, segundo a qual a determinação deve ser julgada (lei civil, comercial,
administrativa, etc.) e a autoridade competente na matéria (jurisdição de direito comum, órgão
administrativo, etc.)507.
No âmbito da Convenção Americana, considerando-se a importância e a enorme
quantidade das regras internacionais (primordialmente as que estão contidas no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos), impõe-se sublinhar seu valor jurídico no direito interno, recordando desde logo o
art.º 5.°, § 2.°, da Constituição Federal, que dispõe: "Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." Esse Direito
Internacional dos Direitos Humanos, como se sabe, incorpora-se no direito interno (a) ora
como norma constitucional (pelo art.º 5.°, § 2.°, nos termos da tese de Valerio Mazzuoli e
Flávia Piovesan) (no mesmo sentido voto do Min. Celso de Mello no RE 466.343-SP); (b) ora
como Direito supralegal (nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, no RE 466.343-SP.508
Por seu turno, o artigo 8º da Convenção Americana delimita a noção de processo justo
e imparcial509, no âmbito do processo judicial ou extra judicial. Todas as garantias
507
- BARRETO, Ireneu Cabral. Os Sistemas Interamericano e Europeu de Proteção dos Direitos Humanos. in:
Anuário Brasileiro de Direito Internacional. Núm. III-1, Julho 2008 Páginas: 110-132. Articulado como: Id.
vLex: VLEX-214141421http://vlex.com/vid/214141421.
508
- Sobre o assunto cf. PIOVISAN, Flávia. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o
direito brasileiro. São Paulo: RT, 2000. Capítulo V, p.70.
509
- Art. 8° Garantias judiciais.
1. Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou
Tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela ou para que se determinem seus direitos e obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente sua culpa Durante o processo, toda pessoa tem
direito, em plena igualdade às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente
por um tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;b) comunicação
prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios
adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pes-soalmente ou de ser
assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;e)
direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a
247
contempladas no art.º. 8º da Convenção fazem parte (evidentemente) do devido processo
legal.
510
Dentre elas está a ampla defesa (constitucionalmente assegurada - CF, art.º. 5.°, LV)
que compreende - tal como reconhece a communis opinio doctorum -, a autodefesa e a defesa
técnica, o direito de audiência, acesso à jurisdição, duplo grau de jurisdição, entre outras
importantes garantias, que a doutrina brasileira, prefere chamar de devido processo legal.511
A significação primitiva do princípio do due process of law; em suma, seja no Direito
inglês (1215), seja no Direito norte-americano (que a incorporou por meio das Emendas V, VI
e XIV), nada mais revela senão o modelo do Estado de Direito (Rechtsstaatprinzip ou
Government under law), que hoje se converteu (ou está se convertendo) em Estado
constitucional de Direito. Desse último modelo de Estado emana a consequência de que o
Poder Público não pode privar a vida ou a liberdade ou os bens de ninguém sem lei ou fora da
lei (CF, art.º. 5.°, LIV). Atualizando-se essa construção doutrinária hoje diríamos: nem fora da
lei, nem fora da Constituição, nem fora do Direito Internacional dos Direitos Humanos (do
qual, no nosso entorno, constitui paradigma a Convenção Americana). Em outras palavras: o
Estado só pode agir consoante o ordenamento jurídico imperante, isto é, per legem terrae,
especialmente quando se trata de dizer o direito (atividade jurisdicional) em razão do
cometimento de uma infração penal.512
legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido
pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como
testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigada a
depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por
sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
510
- A propósito do devido processo: LEIBAR, Inaki Esparza. EI principio dei proceso debido. Barcelona:]. M.
Bosch Editor, 1995. p. 25 passim; v. ainda: SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996. p. 13 passim; Hoyos, Arturo. EI debido proceso. Bogotá: Temis, 1996. p. 1 passim; TUCCl,
Rogério L. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 63 e ss.;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990. p. 2 e ss.; STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito
constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 148 e ss.
511
- O art. 39 da Magna Carta, a propósito, declara: "Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou
privado dos seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não
procederemos ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares e de
harmonia com a lei do país".
512
- GOMES, Luiz Flávio; CUNHA,Rogério Sanches.Direito Penal, V.4 Comentários à convenção americana
sobre direitos humanos (pacto de São José da Costa Rica) 3ᵃ ed. São Paulo: RT, 2009,p.68.
248
Dentre os exemplos mais famosos de medidas adotadas pelos Estados por meio de
uma sentença do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, estão: a) Áustria modificou seu
Código Penal referente ao tratamento dos prisioneiros hospitalizados e todo o mecanismo de
assistência judicial; b) Bélgica modificou sua legislação relativa aos indigentes, e seu Código
Civil para conceder os mesmos direitos aos filhos ilegítimos; c) Dinamarca modificou sua
legislação sobre a guarda dos filhos ilegítimos; d) França adotou nova legislação sobre escutas
telefônicas; e) Grécia modificou a lei relativa à prisão provisória; f) Itália incorporou ao seu
Código Penal disposições que estipulam a presença obrigatória de advogados de defesa nos
procedimentos judiciais, incluindo os que têm lugar no Tribunal Supremo; g) Holanda
modificou seu Código Penal Militar e a lei sobre a reclusão dos doentes mentais; h) Suécia
modificou a lei de definição religiosa obrigatória; i) Suíça modificou totalmente sua
organização judicial e o procedimento penal aplicável ao Exército Federal, também
modificando o Código Civil no que se refere à privação de liberdade nos internatos; j)
Inglaterra proibiu o recurso de castigos corporais (tortura e maus-tratos) nas investigações
públicas. 513
2. O debate acerca da instituição do Tribunal do Júri: A resistência doutrinária ao
Tribunal do Júri
Regra geral, o Tribunal do Júri encontra mais adeptos e crentes fervorosos na sua justiça
que propriamente cientistas sociais desapaixonados, que fazem (ou podem fazer) um estudo
acerca de um dos institutos mais emblemáticos da história do direito.514
Há um debate clássico, e que parece eterno, que é saber acerca das vantagens ou
desvantagens dos tribunais dos juízes leigos. É eterno, pois suas motivações se eternizam: os
modelos de tais tribunais que se poem em prática provocando desconfiança, insatisfações.
Contudo, historicamente se inverteu a balança em favor dos tribunais técnicos, pelos abusos
do Tribunal do Júri, e pelo esgotamento dos modelos inquisitivos, por volta do seculo XVIII,
513
- ANNONI,Danielle.O Direito Humano de Acesso À Justiça no Brasil.Porto Alegre:Sergio Fabris
Editor,2008,p.116.
514
- Nossa tarefa, contudo, é trazer de forma desapaixonada, elementos objetivos, que traduzam o julgamento
justo pelo Tribunal do Júri.
249
por ocasião da Revolução francesa. Parece que mais se apreciam as qualidades negativas dos
tribunais leigos, e a tendência é dar um maior intervencionismo aos juízes técnicos, juristas515.
A revolução francesa advogava em favor dos jurados como uma conquista da liberdade
frente ao antigo regime. Montesquieu assinalava que, igual em Atenas, a potestade de julgar
não devia outorgar-se a um senado permanente, ao tempo em que Rousseau considerava
comum a todos os cidadãos de um Estado bem organizado as qualidades de “em bom sentido,
a justiça em sua integralidade”, alegando este convencimento ao extremo de sustentar que
sem jurados populares não havia liberdade; e que do saber popular e da mais íntima convicção
dos que julgam, hão-de prevenir veredictos e sentenças, sobre a base da filosofia do princípio
revolucionário da divisão de poderes, não podiam ser a atuação dos juízes leigos senão exatas
manifestação das leis, como reflexo da decisão do povo soberano, na confiança do sentido
comum516.
O júri é talvez o órgão judicial que desperta as maiores polêmicas. São igualmente
numerosos os seus defensores e adversários, ambos os lados com argumentos respeitáveis,
porém, nenhum deles com a perspectiva de triunfo sobre o outro. A controvérsia segue
animada, e é curioso que até o momento não se vislumbra a menor possibilidade de extinção
nem da instituição do júri nem da polêmica que o acompanha desde tempos imemoriais.
Parece mesmo que a discussão e a polêmica compõem a própria essência do júri, já que a
finalidade dessa instituição, e talvez a sua maior virtude, é exatamente a realização do direito
por meio do debate, do confronto dialético das ideias517.
Certamente a instituição do Tribunal do Júri tem criado interesses ao largo de sua
história, que tem a faculdade de criar as linhas de opinião que separam os denominados
juradistas dos antijuradistas, dependendo, logicamente, do apoio a este sistema de processo
por meio de jurados518.
Instituto polêmico, o Tribunal do Júri granjeou tanto adeptos fervorosos como também
antipatizantes, no Brasil e algures. Dentre os primeiros, podemos citar Guilherme de Souza
Nucci, Frederico Marques e Roberto Delmanto, enquanto Nelson Hungria, apenas para citar
515
- GUILLÈN, Víctor Faíren. El Jurado: Cuestiones practicas, doctrinales y politicas de las leyess españolas.
Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 71.
516
- REBOLLO, Beatriz Sanjurjo. Los jurados en USA y en España: dos contenidos distinos de la misma
exprésión. Madrid: Dykinson, 2004, p. 39.
517
- MACHADO. Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2009, p. 173.
518
- REBOLLO, Beatriz Sanjurjo. Los jurados en USA y en España: dos contenidos distinos de la misma
expresión, cit. p. 38.
250
um exemplo, escreveu um violento libelo contra a instituição. Observa-se que o júri é das
instituições que mais dividem opiniões: tem defensores apaixonados e opositores
intransigentes. Alguns juristas de escol criticam-no acerbamente. A exposição de motivos do
Código de Processo, sob o influxo do regime político de então, não hesitou em dizer:
“Privado de sua antiga soberania, que redundava, na prática, numa sistemática indulgência
para com os criminosos, o júri está agora integrado na consciência de suas graves
responsabilidades e reabilitado na confiança geral”519.
O Tribunal de Júri, no entanto, converteu-se na instância de julgamento mais discutida
no século XIX, acusada de inoperância e ineficácia no combate ao crime. As autoridades não
se cansavam de denunciar essa situação. O Presidente Costa Pereira, no relatório apresentado
à Assembleia Provincial, em 1862, delineou a contradição entre a Polícia e o Júri.
Destacava-se que a “impunidade, filha da indulgência do Júri, concorre poderosamente
para contrariar a ação enérgica e salutar da Polícia – a esperança de absolvição, a crença de
que esse tribunal, a quem a lei atribui um poder quase discricionário, é, na maioria dos casos,
antes o soberano que perdoa, embora com as formalidades do julgamento, do que o juiz que
decide com a severidade do ministério que lhe cabe; crença gerada e robustecida pelos fatos
torna-se animação para o delinquente, que não pecaria se, por ventura na falta de nobreza de
sentimentos, tivesse ao menos receio de castigo certo e irremediável”520.
No bojo dos embates entre imperialistas e republicanos, no período de 1830 a 1840,
surge a reação conservadora, já que foi editada a Lei n° 261, de 3 de dezembro de 1841, que
transformou significativamente a instituição, restringindo bastante o alcance da participação
popular. O principal golpe no caráter político da instituição foi a restrição imposta à
participação popular, pois a lei passou a exigir uma série de condições para que alguém
pudesse ser jurado, tais como ser eleitor, saber ler e escrever, possuir bens, determinado
rendimento, entre outras, sendo que a lista era formulada pelo delegado e passava por
autoridades como o juiz, o promotor e o presidente da Câmara Municipal521.
A doutrina espanhola reúne um autêntico “decálogo”, em direção oposta à atividade e
participação dos jurados na administração da Justiça, e desta forma, o julgamento dos jurados
não corresponde a um ideário de democracia, uma vez que os jurados não têm qualquer
519
- ACOSTA, Walter P. O Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora do Autor,1984, p. 46.
520
- Mensagem enviada à Assembléia Provincial do Espírito Santo, 1862, p. 7.
521
- MARQUES, José Frederico. Tribunal do Júri. Considerações críticas à Lei 11.690/08 e 11719/08. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 23.
251
espécie de conhecimento para julgar um processo, destacando ainda o caráter sugestionável
dos jurados522.
522
- “Juicio por jurados”. El juicio por jurados se funda en el criterio, discutible, de que cada ciudadano y, en
general, cada persona, debe ser juzgado por sus iguales; esto parece ilógico; juzgar parece que exige superioridad
en quien juzga respecto de de los que se someten a su juicio”. “Ni son iguales, generalmente, los jurados a quien
es sometido el juicio de ellos; los separan diferencias de educación, profesión, costumbres, etcétera”, “El juicio
de cada uno. por sus iguales, más conduciría a un enjui-ciamiento por castas o clases que a una institución
judicial democrática ; los nobles habrían de tener sus jurados, la plebe el suyo , y lo mismo los militares , los
marinos , los patronos, los obreros”. “Pera, una vez logrados esos jueces entre los iguales a los litigantes, surgirá
la pugna entre las clases, y la necesidad de un superior dirimente para esa pugna, y ese superior dirimente ya no
podría ser un tribunal de jurados porque faltarían para dirimir la contienda los iguales a las partes en juicio “. “El
jurado tiene precedentes ingleses y germánicos traídos al Derecho municipal castellano en la Alta Edad Media;
no es, pues, una creación del Derecho nuevo nacido con la revolución más una reviviscencia de modos
primitivos de enjuiciar adoptados por sociedades incultas”. “El jurado es un sistema de juzgadores expresamente
opuesto al de los jueces letrados y de carrera; parece absurdo que quepa desechar un sistema de juzgadores
expresamente porque son letrados y, además, expertos, mediante actuación repetida, en la función de juzgar; en
todas las demás profesiones la mayor experiencia es tenida como mayor garantía de acierto”. “Hay razón, sin
embargo, para prevenirse contra el juicio, en materia criminal, dei juzgador que tiene esa profesión, pues la
repetición de casos le hace perder la sensibilidad que conviene para diferenciarlos, y se forma en él una rutina de
endurecimiento que lo hace propender a aplicar las reglas generales sin afirmar en cada proceso lo que
corresponde a las circunstancias especiales que en él concurren; acaso sea el argumento más fuerte en favor
deljuicio por jurados; y este argumento es negativo, no demuestra que el juicio por jurados sea bueno sino que el
juicio por profesionales es maio, o propende a serlo”, “Pero el juicio por jurados no garantiza depuración; para
eso precisaría que juzgasen selectos, y el sistema democrático exige lo contrario: ni ecuanimidad: un mismo
sentimiento mueve a los jurados y a los delincuentes, el delito más frecuente y más tentador es el que atenta
contra la propiedad ajena para convertirla en ventaja propia, y el delito que más duramente castigan los jurados
es el que ve contra la propiedad, porque en él ven un peligro contra su estado posesorío. EI delito más pasional
es el de sangre, y en éllos jurados sienten pasión de compasión, hasta de simpatía, por el delincuente pasional, y
lo tratan benévolamente las más veces. El delito de adulterio y el que proviene de la vindicación violenta del
adulterio por el ofendido contienen en sí bárbaras preocupaciones sociales, y el jurado, porción de la sociedad,
falla esos delitos según esas preocupaciones “. “No es fácil corregir los defectos dei juicio por jurados, su
detector principal es la incultura -incultura en todos muchas veces, en Derecho casi siempre- y ese defecto sería
corregible mediante el sistema flamenco del scabinato o jurado de letrados; pero eso sustituiría el tribunal
democrático por un tribunal de clase social”. “El pueblo no ama el jurado, aunque le ha sido dado como
conquista democrática: rehúye formar parte de las listas y figurar en el tribunal; así los jurados que tienen alguna
relación con los abogados de cada causa, procuran obtener de ellos que los recusen, para verse libres de la
molestia de aquel juicio” “Por otra parte los delincuentes más temibles, que no lo son sólo los terroristas ni
aquellos que se apoyam en una fracción política revolucionaria, han intimidado a los jurados de las grandes
poblaciones, y de ahí han provenido veredictos de inculpabilidad producidos en algún caso por el sob orno y en
252
O antagonismo entre os partidários e opositores do júri é bem retratado por Antônio
Manuel Morais, quando reflete o artigo escrito por Nicolás González-Cuéllar “Finalmente, o
Tribunal do Júri!” que foi publicado três dias depois de ter também sido publicado no BOE a
Lei Orgânica 5/1995, de 22 de Maio, sobre o Tribunal do Júri. Isto reflete a ansiedade que
existia na Espanha devido ao atraso legislativo nesta matéria523.
Um dos mais proeminentes opositores do Tribunal do Júri em ações civis foi Alexander
Hamilton em seu Federalist Papers, Número 83, devido, em grande parte, à sua oposição, o
fato que a Constituição Federal como documento original elaborado não continha nenhuma
disposição, garantindo o direito a julgamento por júri em ações civil. Estas disposições foram
adotadas mais tarde com a sétima alteração da Constituição. Desta forma, comentou Hamilton
em seu trabalho: “Na história do Júri, o melhor juiz da matéria será o menos ansioso por um
estabelecimento constitucional do julgamento por júri em casos civis, e o mais pronto a
admitir que as mudanças que estão acontecendo continuamente nos assuntos da sociedade
podem tornar um modo diferente de definir as questões de propriedade preferível, em muitos
casos em que essa modalidade de julgamento agora prevalece524”.
Ao mesmo tempo em que ocorre uma manifesta apreciação positiva pelo Tribunal do
Júri na Espanha, a deputada Vindel López (Grupo Popular) profere durante o debate
parlamentar uma ácida critica à instituição: “numa altura em que a Administração da Justiça
neste país se identifica permanentemente com expressões de caos e de atraso; numa altura em
que os procedimentos dilatam-se extraordinariamente no tempo e numa altura em que as duas
chaves para modernizar a nossa antiga Administração da Justiça, por um lado as reformas
processuais e por outro a necessária injeção de medidas materiais e pessoais, nem sequer as
vislumbramos no horizonte, interrogo-me como é possível que o governo pretenda introduzir
muchos por el miedo”, “Aun así, es difícil sustituir el jurado por otro tribunal juzgador que lo mejore; quienes
piden el retorno al tribunal de Derecho, ni siquiera niegan que la actuación de éste padece el efecto de la rutina
judiciaria; quienes piden contra los terroristas el tribunal militar, no piden justicia, sino un terrorismo de la pena
que venza al terrorismo del delito; además, el tribunal militar es un jurado, pues es imperito en Derecho” . (cf:
PUYOL, Juan Moneva. Introducción al derecho hispánico. Madrid: Labor, 1942, p. 368.)
523
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000, p.
171.
524
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p. 38.
253
a instituição do Júri e queira dar assim as chaves a um inquilino de um imóvel, que está cheio
de gretas e de humidade”525.
Esta crítica é o reflexo da dicotomia que sempre houve e continuará a haver entre os
apoiantes do Júri e os seus contestatários, os quais se dividem em liberais e conservadores,
respectivamente526.
Na América Latina, se faz um comparativo com a cultura, o progresso social, ao
declarar que em face da cultura subdesenvolvimentista, que não é das melhores, decisões
absurdas fazem com que a execração pública recaia impiedosamente sobre o Tribunal do Júri,
uma corte sabidamente concebida para dar ao homem do povo, nos casos em que a lei admite
uma participação igualitária e democrática no julgamento do seu semelhante. E que tem
jurados, às vezes, distraídos, bocejantes e sonolentos em pleno julgamento e, o que é pior,
flagrados assim desacreditam o júri popular, que não existe só no Brasil e cuja origem é
imemorial527.
Existe ainda, uma argumentação exposta de maneira escolástica não isenta de possíveis
censuras, que compreende, em favor dos juízes leigos em direito natural, do arguido ser
julgado pelo povo e participar da justiça popular e do fundamento consensual e da
democratização dos poderes públicos, da conveniência do jurado para o processamento de
certos delitos, etc.528.
O número crescente de homicídios no Brasil tem provocado enorme desgaste da
instituição, em razão da quantia excessiva de julgamentos realizados, principalmente nas
grandes metrópoles. A tal circunstância, contrapõe-se a necessidade de se alcançar maior
eficiência no sistema, buscando-se evitar excessiva demora na tramitação dos processos de
competência do Tribunal do Júri529.
A pergunta secular acerca do Tribunal do Júri, reporta-se ao fato, se alguns homens,
tirados pela sorte, seriam legítimos representantes da consciência popular? Os jurados têm
525
- TOMÉ GARCIA, José Antônio. El Tribunal del jurado: competência, composoción y procedimento.
Madrid: Ed. Derecho Reunidas, 1996, p. 16.
526
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000, p.
172.
527
- HOLANDA, Marcos. Manual do Jurado. 2. Ed.. Fortaleza: ABC, 2001, p. 33.
528
- GUILLÈN, Víctor Faíren. El Jurado: Cuestiones practicas, doctrinales y politicas de las leyess españolas.
Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 24.
529
- Segundos dados da Procuradoria-Geral de Justiça do Ceará, somente no ano de 2011, 1000 (mil) inquéritos
tramitam nas comarcas de Fortaleza, a 7ª capital mais violenta do Brasil, Caucaia e Maracanaú,de procedimentos
criminais relativos a crimes de homicídio, cujo número aproxima-se a 1.000 (mil).
254
capacidade individual para julgar os casos que lhes são submetidos para apreciação? O fato de
os jurados, em regra, serem recrutados em uma só classe social implica o reconhecimento de
que tais indivíduos possuem o espírito de classe muito acentuado a lhes ditar as decisões? Os
jurados sofrem influências externas na tomada de suas decisões? O medo acaba por
influenciá-los? O decurso do tempo torna o jurado mais benevolente? Há realmente um modo
local de apreciar o fato criminoso? Afinal, indivíduos tirados pela sorte estariam realmente
preparados para julgar o caso que lhes é apresentado em uma sessão de julgamento pelo
Tribunal do Júri? Seria justo confiar o destino de um réu a alguém que não reúne as melhores
condições para exercer função tão relevante? A indagação proposta - sugestiva de crítica
quanto à formação do júri- longe está de qualificar o jurado como homem desprovido de
inteligência, pois até a pessoa reconhecidamente inteligente pode adotar decisões tidas como
absurdas530.
Os apontamentos críticos dizem respeito, em sua maior parte, ao pouco ou nenhum
preparo dos jurados, que, uma vez convocados a participar dos julgamentos, compelidos estão
a decidir causas não raro complexas.
Ao se discutir a Constituição de 1891, brasileira, observa-se que na atualidade o júri não
tem explicação; mantê-lo, isto é, arrolar indistintamente indivíduos que todos os anos façam
as vezes de juízes é o mesmo que todos os anos indicar indivíduos para servirem de alfaiates,
sapateiros, etc., sem que tenham exercido esse ofício. Se na vida quotidiana cada um de nós
pede a cada operário apenas o trabalho do qual ele é capaz, e ninguém pensaria, por exemplo,
em fazer concertar seu relógio pelo sapateiro. A administração da justiça penal, muito ao
contrário, nós a pedimos ao primeiro que aparece, negociante ou capitalista, pintor ou
funcionário aposentado, que talvez, nunca tenha visto um processo penal (Ferri)531.
Existem ainda outros pontos críticos da instituição, com base nos fenômenos da
interpsicologia estudados por Sighele e Le Bom. Deve-se entender que a reunião de homens
individualmente inteligentes e honestos quase sempre sai um juízo coletivo medíocre, pois tal
agrupamento de indivíduos não corresponde necessariamente à soma de suas qualidades.
Nordau e mais recentemente Sighele - afirma Ferriani - demonstraram que de uma reunião de
homens individualmente inteligentes, honestos (como precisamente pode ser cada um dos
componentes de um determinado júri), quase sempre sai um juízo coletivo medíocre, muito
530
- GOULART, Fábio Rodrigues. Tribunal do Júri. Aspectos críticos relacionados à prova. São Paulo: Atlas,
2008, p. 2.
531
- CAMARGO, Odecio Bueno. Patologia do Júri. São Paulo: RT,1989, p. 8.
255
inferior àquele que cada um dos componentes daria individualmente. Em júris de homens de
bom senso é fácil obter um veredictum que desça, não só abaixo do bom senso, mas ainda
abaixo do senso comum. Ninguém ignora os erros que frequentemente cometem os jurados.
Muitas vezes provêm de sua incapacidade individual ou da dificuldade particular das questões
que lhes são submetidas; mas as vezes a decisão absurda e fora de propósito é dada por
pessoas inteligentes e em questões que apenas requerem um pouco de bom senso para ser
resolvidas. Que provam todos esses fatos e tantos outros semelhantes que cada qual pode
observar por si próprio? Provam simplesmente que homens de bom senso e inteligentes
podem dar uma sentença estúpida e absurda. Uma reunião de indivíduos pode, portanto, dar
uma resultante oposta à que teria dado cada um deles (Sighele)532.
Em tal análise, leva-se ainda em conta o fato de que os erros dos jurados, em regra,
estão assentados na incapacidade individual ou na dificuldade particular em se apreender
questões - não raro - complexas que lhes são submetidas para apreciação, o que, às vezes,
acaba por gerar uma decisão absurda dada por pessoas inteligentes. Não há como negar a
dificuldade em se explicar ao jurado leigo questões como erro sobre os elementos do tipo,
erro de proibição, descriminante putativa, excesso na legítima defesa, etc.533.
Um dos fatores que argumenta parte da doutrina na Espanha para o fracasso do Júri
naquele país é ter o legislador espanhol optado pelo modelo de júri puro, que surgiu de forma
espontânea na Inglaterra, e que se exportou para os Estados Unidos, lugares em que existe um
sistema jurídico eminente prático, em que não existe a distinção entre fatos e direito, e que só
existe em países europeus da civil law, em que impera um modelo de jurado denominado
misto, integrado por leigos e magistrados534.
Em Portugal, a doutrina mais especializada é no sentido que a participação dos cidadãos
no exercício do poder judicial, é algo “esquisito” e encarado com um espírito velado de
desconfiança ou mesmo de má vontade por muitos setores dos profissionais do direito e
mesmo da opinião em geral. Lembra ainda, que a participação de cidadãos nos Tribunais é
também um assunto incômodo, de que não se gosta muito de falar. Lembremo-nos de que, nos
catorze anos que decorreram após a sua reintrodução no nosso país, o assunto não foi
abordado, que saibamos, senão pelo Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, que
532
- CAMARGO,Odecio Bueno. Curso de Doutorado, 3ª Secção, Faculdade de Direito - USP, Dissertação e
teses de Odecio Bueno de Camargo, São Paulo: RT, 1934, p. 35.
533
- GOULART, Fábio Rodrigues. Tribunal do Júri. Aspectos críticos relacionados à prova. São Paulo: Atlas,
2008,p. 19.
534
- VV.AA. Problemas actuales de la justiça penal. Coordenador Joan Picó i Juno y Barcelona. JB, 2001, p. 96.
256
dedicou ao tema o III Encontro Internacional de Magistrados. Para além desta realização, não
temos conhecimento de debates públicos, artigos doutrinários ou tomadas de posição
significativas sobre o assunto. Também nunca foi feito qualquer estudo empírico sobre o
funcionamento do Tribunal de Júri535.
Em 2006 e 2007 foi discutido na Holanda, acerca da possibilidade do sistema admitir a
participação de leigos, como forma de atribuição dos cidadãos na administração da justiça.
Um declínio na confiança percebida no sistema legal, contribuiu para este novo convite para a
participação dos leigos. Os meios de comunicação, políticos e estudiosos têm atraído a
atenção do público para o fato de que a Holanda é quase o único país da Europa Ocidental,
sem a participação dos leigos no sentido estrito da palavra. Alguns políticos opinaram, que os
holandeses, tinham uma justiça criminal muito profissionalizada. A introdução da
participação de leigos, ajudaria a colmatar a lacuna que supostamente existe entre o sistema
legal e os cidadãos. A observação, de que os juízes holandeses eram demasiado brandos, foi
outro fator. Essa discussão levou a um pedido do ministro da Justiça holandês, a um professor
de direito, Theo de Roos, para escrever um memorando de sua assessoria sobre a
conveniência da introdução de leigos no sistema jurídico holandês. Este conselho concluiu
que a introdução de leigos no julgamento de casos não poderia ser considerada como um
método adequado para fazer a ponte entre os cidadãos e o Poder Judiciário. Concluiu-se que a
legitimidade do Judiciário não seria aumentada, as discrepâncias entre juízes e os cidadãos
sobre a opinião acerca da punição de eventuais réus, não seria resolvida e confiança não seria
reforçada pela introdução de leigos no sistema, tendo em vista que a introdução de um júri, na
Holanda implicaria uma ruptura muito abrupta com as tradições históricas. 536
Apesar da crença de que os Júris foram criados para proteger contra a tirania e uso
injusto do poder, o fato é que esta proteção não estava sempre com os Tribunais do Júri,
mesmo naquele tempo. O exemplo que podemos trazer, na história mais recente, foi visto nos
ensaios de apoio ao capitão Alfred Dreyfus, nas cortes francesas. Um conhecido escritor
francês, Émile Zola, que lutou pelo capitão acusado, tinha o Júri em boa conta, para tutelar os
direitos de seu protegido. Logo ficou claro que a única função deste Júri foi registrar o edital
do governo, do exército, e da imprensa e de pontos de vista do povo. Todos exigiam a
condenação de Dreyfus, e a atmosfera do julgamento logo se transformou em um show de
535
- GERSÃO, Eliana. Jurados nos Tribunais - alguns dados da experiência portuguesa. Cadernos de Revista
do Ministério Público, Lisboa: Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 1991, n. 41, p. 9.
536
- MALSCH, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in European criminal justice systems. New
York: Ashgate, 2007, p.45
257
justiça tornando impossível qualquer defesa. As invectivas do tribunal, do promotor, e das
testemunhas tomaram o lugar das provas e dos argumentos. No final de duas semanas, o
Dreyfus inocente foi condenado e sentenciado em 35 minutos. Demorou algum tempo antes
de um tribunal composto por juízes limpar a bagunça do caso Dreyfus537.
Argumentam ainda que o sistema do júri envolve doze indivíduos, muitas vezes sem
nenhum contato prévio com os tribunais, que são escolhidos ao acaso, para ouvir evidências
(por vezes de alta natureza técnica) e para decidir sobre assuntos que afetem a reputação e a
liberdade dos acusados de infrações penais. Para estas pessoas, não é dado nenhum
treinamento para esta tarefa, eles deliberam em segredo, e retornam com um veredicto sem
dar razões, e elas são responsáveis por sua própria consciência, e para mais ninguém538.
3. Argumentos favoráveis à existência do Tribunal do Júri: A independência dos jurados
O primeiro argumento favorável que surge acerca da possibilidade da existência do
Tribunal do Júri entre os órgãos da administração da Justiça é o referente à independência dos
jurados, que não devem escusas ou explicações a nenhum dos poderes da república, e nem
mesmo aos juízes estão os jurados subordinados, embora se reconheça que, em certos
ordenamentos jurídicos, como o norte-americano, o magistrado tem o poder de, em certos
casos, rejeitar os veredictos do Tribunal do Júri.
Este é um dos aspectos ressaltados pela doutrina espanhola, que após examinar as
virtudes dos jurados, pondera a independência do jurado em contraste com as pressões a que a
Judicatura se vê exposta, principalmente por parte do Executivo. Pois é uma realidade que
onde existam autênticas garantias de independência (não confundir com declarações
legislativas e constitucionais, mais ou menos solenes, mas sim com a virtude de alguma
prática) para o exercício da jurisdição, o funcionário leigo está em melhores condições de
resistir a coações e subornos que o juiz profissional e quando o país vive em regime de
arbitrariedade jurídica, então supõe-se que não desapareça com ela, o jurado (pode-se citar,
como exemplos, a Itália de Mussolini e da Espanha com Primo de Rivera e com Franco), será
ingênuo esperar destes atitudes heroicas539.
537
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p. 43.
538
- CONTERILL, Janet. Language and power in court. A linguist analisys of the O.J.Simpson Trial. New York:
Palgrave Macmillan, 2004, p. 223.
539
- ALCALÁ,Zamora Castilho. El jurado popular, en Derecho Procesal Mexicano, t. I, México: Porrúa, 1976,
pp. 314 ss.
258
A independência do júri popular contra o poder político foi, provavelmente, de
importância decisiva para o seu sucesso, razão porque os Estados Unidos adotaram com tanto
entusiasmo uma instituição tão característica do seu país. Esta independência do júri também
explica por que muitas jurisdições confiam ao júri para julgar crimes políticos, mesmo que
sejam de menor importância.
Mesmo os tribunais de apelação que dispõem dos processos, nem sempre podem estudálos, tendo em vista o volume do serviço e, muito menos, penetrar as razões de decidir do Júri,
tais os vincos funcionais da toga. Não há que estranhar divergência entre um tribunal togado,
adstrito à lei e à prova, obrigado à fundamentação e autolimitado pelas “normas
aconselháveis” de jurisprudência, e um tribunal de consciência que existe, precisamente, para
romper os quadros rotineiros e lançar-se, em braçadas livres, ao apelo das compreensões540.
É tradicionalmente proclamada como pressuposto da boa justiça e da liberdade a
independência e imparcialidade dos juízes. Por isso o direito à jurisdição seria a melhor
garantia dos cidadãos contra os eventuais abusos do poder. É importante anotar, desde já, que
quando se refere a independência dos juízes não se alude a uma qualidade pessoal, mas
essencialmente às condições objetivas criadas pelo sistema jurídico para assegurar que
possam exercer a sua função apenas em obediência à lei541.
O art.º. 206.° da CRP dispõe que “os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos
à lei”. A independência, na tradição do constitucionalismo, significa que os demais poderes
do Estado não podem intervir na atividade dos tribunais: é a chamada independência externa.
Cada um dos poderes do Estado, e como defendia a tese clássica da separação dos poderes,
tem de se limitar ao cumprimento das funções que a Constituição lhe comete, sem invadir as
dos demais. Os tribunais apenas estão sujeitos à lei. Esta é a essência da função jurisdicional e
da independência judicial. A independência dos tribunais, frente aos demais poderes do
Estado, assegura-se mediante a sua exclusiva submissão à lei. Nela radica, em última
instância, a independência dos tribunais e dos magistrados. Neste domínio, o termo lei
designa todas as fontes de direito constitucionalmente admitidas, que deverão ser observadas
em conformidade com o princípio da hierarquia normativa542.
A independência pode ser retratada, ante o fato, de que o júri, ao contrário de um juiz, é
desprovido de qualquer preocupação carreirista. Com efeito, algumas decisões emanadas do
540
- LYRA, Roberto. O Júri sob todos os aspectos, prefácio da obra de Ruy Barbosa. In: Revista Brasileira de
Criminologia, ano III, jul.-set.,1949, n. 8, p. 23.
541
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002, p. 163.
542
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal, cit., p. 164.
259
juiz profissional, por vezes podem ser elaboradas com vistas ao melhoramento, excelência ou
aprimoramento das decisões judiciais. Sabendo o juiz que a sua sentença será examinada e/ou
reformada, sente-se compelido a julgar melhor543.
4. Segue: intima convicção do jurado, participação popular e garantias para o acusado
Conforme leciona parte da doutrina, o júri não é uma instituição em declínio. Ao
contrário, os grandes juízes de ofício procuram julgar como jurados, quando apreciam os
dramas das doenças, das privações, dos preconceitos. Garofalo repetiu a mais vulgar das
increpações: o júri é instrumento de impunidade. O fenômeno é geral: a benignidade da
justiça, que levou o autoritarismo a recorrer a juízes e tribunais especiais. Isto é, para
condenar. A justiça duvida. E tem razão, porque constrangida a colher restos à beira-mar,
porque lhe falta a convicção da equidade. Consultem as estatísticas. Os números de
absolvições pelos juízes togados são relativamente maiores que os do Tribunal do Júri. Os
“escândalos” do júri são, em regra, homologados pelos tribunais de apelação, quando não se
conforma com eles o Ministério Público. E continua o grande mestre brasileiro: “e o
provimento de apelações da defesa? E as revisões deferidas? E os indultos, as graças, as
comutações? Verifiquem as cifras e apurarão, isto sim, os rigores do Júri. Ninguém estará
habilitado a criticar os veredictos, se apenas conhece os fatos e as personagens pelo noticiário
sensacionalista da imprensa e do rádio ou pelas versões policiais da primeira hora”544.
Entende-se também que a sua função passageira e totalmente fortuita, sua escolha
através da sorte, seu nome e anonimato, a diversidade de sua origem e estado, sua liberdade a
respeito de qualquer prova a qualquer jurisprudência, a ausência de toda justificação de sua
convicção e de toda motivação de suas sentenças, bem como sua resistência à pressão ou
543
- GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
Recursos no Processo Penal. São Paulo: RT, 2004, p. 23. Adotam os norte-americanos alguns procedimentos
para evitar, ou diminuir, a impregnação dos jurados pela atmosfera pública que envolve certos julgamentos. São
eles: a) a possibilidade de desaforamento ("change af venue"); b) a possibilidade de postergar o julgamento para
outra data; c) a possibilidade de inquirição dos potenciais jurados, antes do início do julgamento, tanto pelo juiz,
quanto pelas par tes para aferição de eventual pré-julgamento de sua parte (“voir dire”) e d) depois de
apresentado o caso, deve o juiz presidente advertir e instruir os jurados para que considerem, em seu julgamento,
apenas as circunstâncias trazidas ao seu conhecimento em plenário. TRIBE, Laurence H. American
Constitutional Law, Volume I.Foundation 3d ed. 2000, p.54.
544
- BARBOSA, Ruy. O júri sob todos os aspectos. Introdução de Roberto Lyra, in: Revista brasileira de
criminologia. Rio de Janeiro, a. 3 N. 8 (jul.-set. 1949), p. 27.
260
sedução de onde venha, bem como a sua imparcialidade que é, por definição, total, revela um
triunfo da boa-fé545.
O júri decide por sua livre e natural convicção. Não é o jurado obrigado, como o juiz, a
decidir pelas provas do processo, contra os impulsos da consciência. A multiplicidade infinita
dos fatos e a necessidade social de uma decisão verdadeira e justa impeliram o legislador a
conceder ao jurado esfera de ação mais ampla546.
Há muitas críticas ao júri. Os jurados são pessoas leigas e que desconhecem o Direito.
Rui Barbosa observava, com acerto (e há mais de 80 anos!), que "as arguições fundadas
contra o júri não são maiores, entre nós, do que as queixas oferecidas contra a magistratura
togada... " (Obras completas, Imprensa Nacional, v. 25, t. 3, p. 86). Ademais, à alegação de
que os jurados, além de leigos, não leem o processo para uma melhor decisão, respondeu
Roberto Lyra que "mesmo os tribunais de apelação que dispõem do processo, nem sempre
podem estudá-los bem, tal o volume de serviço... " (O júri sob todos os aspectos, cit., p.
15).547
Alguns argumentos podem ser enumerados em ambos os sentidos, a favor e contra a
participação dos leigos, que é o caso, por exemplo, do “jogo de emoções” que envolve os
julgamentos populares, que se presume poder jogar um papel mais substancial com os juízes
leigos. As emoções podem ficar no caminho de um julgamento objetivo sobre um caso, elas
também podem ser bem-vindas para evitar excessivamente uma decisão burocrática tomada
por profissionais. A participação na vida democrática do Estado também pode ser enumerada
como um ponto favorável ao Júri, além da redução de despesas, uma vez que a remuneração
dos jurados é bem inferior à dos juízes profissionais548.
Traduzindo o Tribunal do Júri, no sentido em Habemas, empresta à decisão e às leis,
temos a situação dialógica, de consenso racional e debate público. Para Habermas, a
constituição é um sistema de direitos fundamentais definidos pela soberania popular, ao qual
cabe resguardar ao mesmo tempo os direitos humanos e a soberania popular, as liberdades dos
545
- NASSIF, Aramis. Júri: Instrumento da soberania popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1996, p.
28.
546
- LYRA, Roberto. O Suicídio Frusto e a Responsabilidade dos Delinqüentes Passionais, Rio de Janeiro: SPC,
1935, p. 6.
547
- TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado.V.2 8. Ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p.406.
548
- MALSCH, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in European criminal justice systems. New
York: Ashgate, 2007, p. 2.
261
modernos e as liberdades dos antigos, a autonomia privada e a autonomia pública. A
soberania popular serve para assegurar aos cidadãos a prerrogativa de serem simultaneamente
autores e destinatários dos direitos fundamentais. Na visão de Habermas de sociedade
democrática, a garantia dos direitos humanos pressupõe o reconhecimento concomitante dos
valores inerentes à identidade cultural da comunidade histórica à qual pertence o beneficiário
dos direitos.549
Também entre os pontos positivos, podemos citar o interesse dos jurados pela justiça
comunitária, ou justiça popular. É inegável, ante pesquisas já realizadas, que os integrantes do
Tribunal do Júri têm um real interesse em estar no Tribunal do Júri, ouvindo os debates, e
tentando na medida do possível, entregar o seu veredicto com base na prova dos autos.
Historicamente, parte da doutrina assumiu posição contra a escola positiva em defesa do
Júri. A questão do Júri, sobretudo nas fases de exacerbação reacionária, não é jurídica, mas
política, tendo salientado que não é o Júri unicamente uma instituição jurídica: é uma criação
política de suprema importância no governo constitucional. Posição esta semelhante a de
Tocqueville550.
Pode-se dizer, também, que o processo perante um júri normalmente traz melhores
garantias no que diz respeito dos princípios da imediatidade - todas as provas formais são
administradas diretamente ao juiz - e as audiências orais – que estão sujeitas às provas na
medida do possível, com uma apresentação e discussão de competências. Naturalmente, os
jurados são envolvidos nas fases preliminares do processo e não têm normalmente acesso aos
autos antes da audiência. Assim, a obtenção de provas deve ser realizada inteiramente na
frente deles, permitindo-lhes formar uma crença como a forma mais concreta possível,
respeitando melhor a natureza do processo contraditório e, portanto, de igualdade de armas551.
Do ponto de vista do processo, a instituição também apresenta grandes vantagens.
Assegura a instrução do assunto, porque o jurado se mostra severo em relação à prova e
dificilmente admite a culpabilidade, salvo o caso de uma prova evidente. Garante a
investigação do caso porque o júri é rigoroso na apreciação das provas. Incita, de maneira
geral, pela presença e o controle dos cidadãos, uma atuação mais completa de suas funções
549
- LEITE,Roberto Basilone. A Chave da Teoria do direito de Habemas.Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris
Editor, 2002, p.111.
550
- BARBOSA, Ruy. O júri sob todos os aspectos. Introdução de Roberto Lyra, in:Revista brasileira de
criminologia. Rio de Janeiro, a. 3 n. 8 (jul.-set. 1949), p. 25.
551
- TSCHANNEN, Pierre. La démocratie comme idée directrice de l’ordre juridque suisse. Zürich: Schulthess
Verlag, 2005, p. 134.
262
por parte dos juízes e funcionários. Impõe os grandes princípios da oralidade e publicidade
nos debates, e administração direta e patente de prova. De resto, trouxe “oxigênio” ao
processo penal, varrendo para fora os resquícios do cruel processo inquisitivo, derrotando o
perigoso e complicado sistemas de provas “plenas e semiplenas” que fornecia a convicção do
juiz. É o fermento do progresso da justiça criminal552.
5. O argumento da Colegialidade ou teorema de Condorcet
É ainda identificado na literatura americana, como argumento a favor do júri, o
denominado teorema de Condorcet sobre o júri (Condorcet jury theorem), segundo o qual um
grupo de pessoas proferirá uma melhor decisão do que apenas uma pessoa. Esta teoria assume
que as várias pessoas que integram o júri fazem uso das suas perspectivas pessoais, dos seus
conhecimentos, das suas competências próprias para apreciar a prova, o que origina, crê-se,
uma melhor apreciação, ou seja, uma melhor decisão. Este tipo de perspectiva faz apelo a
uma, pode chamar-se, racionalidade do aleatório. Trata-se de acreditar, ainda que com
fundamento estatístico (sempre contingente), que o conjunto de pessoas selecionado para um
determinado processo vai, em função das suas idiossincrasias existenciais, em conjunto
(conjugadas essas idiossincrasias), proferir uma decisão cuja principal preocupação será a de
não condenar um inocente553.
A colegialidade existe, naturalmente, tanto no tribunal coletivo como no Tribunal do
Júri - sendo mesmo, neste, levada mais longe. O fundamento da colegialidade do tribunal
penal - que o grosso dos países consagra nas respectivas legislações de organização judiciária
- assenta, de resto, na seguinte ideia: quanto mais numerosos forem os juízes, tanto melhor
será a justiça administrada. A deliberação em conjunto presta-se a melhor pesar os
argumentos da acusação e da defesa, a enquadrar mais facilmente os fatos e determinar, em
consequência, o direito aplicável, a melhor motivar as decisões. A presença de uma
pluralidade de magistrados permite um controle recíproco e garante a mais elevada
imparcialidade: protege cada um dos membros do colégio contra as pressões exteriores, e
assegura a todos uma mais forte independência interior. Constitui, enfim, um fator de
formação dos magistrados jovens que, assim, entram profissionalmente em contato com os
552
- LARRAZ, Gustavo Lopez-Muñoz. Comentarios a la Ley orgânica 5/1995, del Tribunal del jurado. Madrid:
Dykison, 1995, p. 123.
553
- VILALONGA, José Manuel. O Tribunal do Júri. Breves considerações críticas. in: O Direito, ano 138º, I.
Edições Almedinas, 2006, p. 179.
263
mais experimentados. De todas estas vantagens, a magistratura judicial há-de retirar um
prestígio que garanta à justiça um respeito unânime554.
Por sua composição, o Júri, de todas as classes sociais, pode jactar-se de uma soma de
experiência, como o bom senso, o dom mais comum e bem distribuído nas coisas do mundo
como o conhecemos, um conhecimento da vida e do homem que dificilmente se pode
aprender em um colegiado. Por outro lado, os numerosos juízes profissionais têm mais ou
menos a mesma formação e o mesmo viés profissional (como o farmacêutico de Dickens, na
sua obra Sr. Pickwick), a mesma mentalidade e os mesmos preconceitos, vivendo no “clima”
mesmo e, por outro lado, muitas vezes, fora da realidade. O juiz tem a sua perspectiva
advinda de seu gabinete (como o farmacêutico de Dickens, que já se falou). O Júri tem como
perspectiva, o mundo e a vida. O juiz se vincula ao detalhe, é um escravo das formas, é um
prisioneiro da lei, como um funcionário da justiça é sensato e cauteloso em seus precedentes,
preocupado em criar uma jurisprudência em alguma matéria em que não existe, alguma
matéria em direito penal. O jurado julga de forma livre como um homem vê o espírito que dá
a vida, dando a sua parte ao sentimento. O júri está preocupado com o homem, e o juiz com o
caso555.
O princípio da colegialidade nos tribunais obedecem a este mesmo princípio, vez que
determina que os recursos sejam apreciados por um órgão coletivo. Os magistrados que irão
rever a decisão recorrida têm mais experiência, bem como também especialização no duplo
grau de jurisdição, ou seja, são magistrados mais afeitos a julgar tão-somente o direito, sem
percorrer o íngreme caminho da instrução e da prova. Não há transgressão do princípio da
colegialidade, na intervenção do relator, monocraticamente no manejo do recurso. O Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal de Justiça Português,
apenas julgam extraordinariamente, sem fazer o reexame da prova.
6. Critica ao argumento da Colegialidade: “as armadilhas coletivas”
O argumento a favor da colegialidade, como fator de segurança nas decisões do
Tribunal do Júri, contudo, pode recair no que doutrinariamente se chama de “as armadilhas
coletivas”. Na catástrofe do Challenger os projetistas das juntas defeituosas (que não
554
- PIMENTA, José da Costa. Código de Processo Penal Anotado. 2. Ed. Lisboa: Rei dos Livros, 1991, p. 67.
555
- ÁSUA, Gimenez. Discurso ante las cortes constituintes. DSCDRE, n. 362, sessão de 29 de Junho de 1933,
p. 137.
264
funcionaram devido à vaga de frio na Florida) recorreram a uma subsunção cognitiva: a
ausência de avaliação do risco favoreceu a confiança das instâncias de decisão e,
contrariamente, o otimismo destes reforçou a dificuldade para reunir as provas do perigo.
Vários fatores explicam esta armadilha em que se envolveram as instâncias de decisão.
A deformação do real caracteriza os decisores de tal modo convencidos que não
desempenham o papel que lhes é confiado na instituição. Há erros por acumulação. Assim, na
“cadeia” penal que conduz ao julgamento, a tendência dominante é depositar toda a confiança
nos autores das decisões que vão sendo proferidas.
É difícil pôr em causa a qualidade do trabalho da polícia ou a cientificidade dos peritos.
É delicado pôr em causa a palavra das vítimas. O risco de erro que resulta deste
funcionamento não pode ser medido, tanto mais que a prova em virtude de erro judicial é
particularmente difícil de fazer. Os atores mantêm, por conseguinte, a sua confiança no
sistema e preocupam-se pouco com o risco de erro.
O efeito de espectador aumenta ainda mais a desresponsabilização. Gera o erro por
intoxicação mútua. No caso “Outreau”, sessenta magistrados intervieram no processo. Mesmo
que o procurador e o juiz de instrução tivessem tido um papel essencial, estavam confortados
pelas decisões do Ministério Público junto do Tribunal Superior e da Câmara de Instrução que
decidiram no mesmo sentido. Para além desta situação extrema, é necessário interrogar os
efeitos de um longo processo balizado em numerosas decisões que foram sendo proferidas. O
sistema francês é frequentemente acusado de as decisões tomadas durante a instrução
determinarem a decisão do julgamento.
Por último, o silêncio organizacional é um fator de persistência do erro. O vírus do erro
propaga-se por portadores sãos e silenciosos. Ainda sustentados na análise da catástrofe de
Challenger, um estudo descreve de maneira meticulosa a reunião celebrada a véspera do
lançamento. Sublinha o surpreendente silêncio dos participantes que teriam podido intervir
pondo à consideração certas informações preocupantes556.
Havia também um certo idealismo e por assim dizer uma ingenuidade e uma crença
sincera, que ainda permeava a aura mística do Tribunal do Júri: a crença em que vários
homens e mulheres reunidos deveriam necessariamente julgar seu semelhante de forma
imparcial.
556
- ALT,Eric. A qualidade da decisão judicial, in: Julgar. Nº 05 maio/agosto,2008, p.15.
265
7. A responsabilidade moral dos jurados
A responsabilidade dos jurados surge como um corolário dos princípios expostos. Não
é, propriamente, uma responsabilidade civil que aqui interessa; nem é uma responsabilidade
de natureza criminal. É, sobretudo uma responsabilidade moral, arrancada à própria
concepção da vida e do mundo e solidária com a responsabilidade intelectual; é uma
responsabilidade que leva o jurado a solidarizar-se, por dentro, com o destino e com o
problema concreto, quer dos acusados, quer dos ofendidos557.
Demonstração deste tipo de raciocínio nos traz António Manuel de Morais em nada
menos que 17 páginas do seu formidável “O Júri no tribunal, da sua origem até nossos
dias”558. Destaca o ilustre autor, que desde que a Revolução Francesa exportou a figura do
Júri para os diversos países que o vieram a adotar, tem sido uma constante a polêmica sobre o
interesse da sua existência. Normalmente as opiniões dos juristas têm a ver com a sua
formação política, já que não nos podemos esquecer que foram principalmente as doutrinas
liberais que divulgaram o Tribunal do Júri, doutrinas essas que se opunham no seu tempo aos
regimes absolutistas que não admitiam a interferência das populações nos sistemas judiciais
vigentes. Não se pode estranhar por isso que nos dias de hoje as duas correntes, embora com
denominações diferentes, mais à esquerda ou mais à direita, continuem a sustentar posições
antagônicas nesta matéria. Nenhuma instituição judiciária terá sido tão aclamada e enaltecida,
557
- ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 11.
558
- Fazendo uma apertada síntese do sim ao júri,não ao júri citados pelo autor, temos a opinião contrária de Von
Hering, Impallomeni,Fairen Guilén, André Toulemon, Carrara, que declarava que a justiça criminal havia se
tornado uma loteria, quando o balanço dos braços da justiça,tinha sido substituído por uma urna, Ferri, para
quem a condenação do júri está no princípio da escola antropológica,que é fundamental em qualquer reforma
judiciária, António Rodriguez Martins,pra quem o júri era o enterro da própria justiça, Garofalo, para quem a
existência do júri era uma fonte de injustiça. São ainda desfavoráveis à insituição do Tribunal do júri por
diversas razões, São ainda desfavoráveis à instituição do Tribunal do júri por diversas razões, Graven,Gauthier,
Cavin e Binding, pra quem o júri foi introduzido, por se perder a confiança nos juízes. Júlio de Matos
compartilha compartilha a opinião de Binding, ao declarar que não são quatro merceeiros, dois professores de
dança, cinco industriais,que a sorte pode agregar como julgadores. A favor da instituição são citados os juristas,
Alcalá-Zamora Castilho, Garraud que previu o sistema do escabinado, Jean Graves aceita o Tribunal do Júri,nos
moldes do escabinado.Orlando e Antonio Macieira,antigo deputado que a considerava uma instituição de
virtudes.
266
tão rapidamente consagrada pelas legislações como a do júri. Nenhuma também terá sido
mais censurada, mais repetida e mais combatida559.
É de se observar que o estudo da instituição não deve ser unidirecional, a saber, no
embate entre a justiça dos leigos e dos juízes profissionais, ao contrario, deve-se partir do uso
de proposições essenciais da instituição de matriz extrajurídico, que supõe o papel do
princípio da soberania e cidadania, em um dos poderes do Estado, havendo autores que
discorreram que o tema do jurado estaria falido e condenado, se não houvesse convertido em
debate politico560.
A doutrina espanhola reúne um autêntico “decálogo”, em direção oposta à atividade e
participação dos jurados na administração da Justiça, e, desta forma, o julgamento dos jurados
não correspondem a uma ideário de democracia, uma vez que os jurados não têm qualquer
espécie de conhecimento para julgar um processo, destacando ainda o caráter sugestionável
dos jurados561.
559
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000., p.
281.
560
- DAVO ESCRIVA, Francisco. El Tribunal del jurado. Madrid: Colex,1988, p. 195
561
- “Juicio por jurados”. El juicio por jurados se funda en el criterio, discutible, de que cada ciudadano y, en
general, cada persona, debe ser juzgado por sus iguales; esto parece ilógico; juzgar parece que exige superioridad
en quien juzga respecto de de los que se someten a su juicio”. “Ni son iguales, generalmente, los jurados a quien
es sometido el juicio de ellos; los separan diferencias de educación, profesión, costumbres, etcétera”, “El juicio
de cada uno. por sus iguales, más conduciría a un enjui-ciamiento por castas o clases que a una institución
judicial democrática ; los nobles habrían de tener sus jurados, la plebe el suyo , y lo mismo los militares , los
marinos , los patronos, los obreros”. “Pera, una vez logrados esos jueces entre los iguales a los litigantes, surgirá
la pugna entre las clases, y la necesidad de un superior dirimente para esa pugna, y ese superior dirimente ya no
podría ser un tribunal de jurados porque faltarían para dirimir la contienda los iguales a las partes en juicio “. “El
jurado tiene precedentes ingleses y germánicos traídos al Derecho municipal castellano en la Alta Edad Media;
no es, pues, una creación del Derecho nuevo nacido con la revolución más una reviviscencia de modos
primitivos de enjuiciar adoptados por sociedades incultas”. “El jurado es un sistema de juzgadores expresamente
opuesto al de los jueces letrados y de carrera; parece absurdo que quepa desechar un sistema de juzgadores
expresamente porque son letrados y, además, expertos, mediante actuación repetida, en la función de juzgar; en
todas las demás profesiones la mayor experiencia es tenida como mayor garantía de acierto”. “Hay razón, sin
embargo, para prevenirse contra el juicio, en materia criminal, dei juzgador que tiene esa profesión, pues la
repetición de casos le hace perder la sensibilidad que conviene para diferenciarlos, y se forma en él una rutina de
endurecimiento que lo hace propender a aplicar las reglas generales sin afirmar en cada proceso lo que
corresponde a las circunstancias especiales que en él concurren; acaso sea el argumento más fuerte en favor
deljuicio por jurados; y este argumento es negativo, no demuestra que el juicio por jurados sea bueno sino que el
juicio por profesionales es maio, o propende a serlo”, “Pero el juicio por jurados no garantiza depuración; para
267
Há, sem dúvida, outras consequências da utilização do júri que se poderiam qualificar, a
justo título, de vantajosas para a justiça. Entretanto, é preciso insistir no fato de que o
processo civil inglês, durante sua longa evolução, conservou como principal ponto de partida
o papel dominante das partes. Segundo a opinião tradicional, considera-se até bom, e não
apenas inevitável, que o júri - ou, se for o caso, o juiz singular - entre na sala de audiência sem
prévio conhecimento do litígio que lhe será submetido.
O fato é que o Tribunal do Júri tem graves distorções no que tange à sua imparcialidade.
Ressaltem-se ainda os fatores externos que podem minar, a imparcialidade dos jurados, como
a influência midiática, o excessivo protagonismo da acusação (por meio da plea bargaining)
ou da defesa (a plenitude da defesa), por outros meios diversos, como personalidade, raça,
meio cultural e ideologia dos jurados etc.
Os mecanismos postos à disposição das partes são insuscetíveis de dirimir a ampla
gama de vícios oriundos dos julgamentos leigos do Tribunal do Júri.
Observa-se que os Júris, de um modo geral, se inclinam mais para a absolvição que para
a condenação, razão porque sofrem um desgaste natural por parte da doutrina e da
eso precisaría que juzgasen selectos, y el sistema democrático exige lo contrario: ni ecuanimidad: un mismo
sentimiento mueve a los jurados y a los delincuentes, el delito más frecuente y más tentador es el que atenta
contra la propiedad ajena para convertirla en ventaja propia, y el delito que más duramente castigan los jurados
es el que ve contra la propiedad, porque en él ven un peligro contra su estado posesorío. El delito más pasional es
el de sangre, y en éllos jurados sienten pasión de compasión, hasta de simpatía, por el delincuente pasional, y lo
tratan benévolamente las más veces. El delito de adulterio y el que proviene de la vindicación violenta del
adulterio por el ofendido contienen en sí bárbaras preocupaciones sociales, y el jurado, porción de la sociedad,
falla esos delitos según esas preocupaciones “. “No es fácil corregir los defectos dei juicio por jurados, su
detector principal es la incultura -incultura en todos muchas veces, en Derecho casi siempre- y ese defecto sería
corregible mediante el sistema flamenco del scabinato o jurado de letrados; pero eso sustituiría el tribunal
democrático por un tribunal de clase social”. “El pueblo no ama el jurado, aunque le ha sido dado como
conquista democrática: rehúye formar parte de las listas y figurar en el tribunal; así los jurados que tienen alguna
relación con los abogados de cada causa, procuran obtener de ellos que los recusen, para verse libres de la
molestia de aquel juicio” “Por otra parte los delincuentes más temibles, que no lo son sólo los terroristas ni
aquellos que se apoyam en una fracción política revolucionaria, han intimidado a los jurados de las grandes
poblaciones, y de ahí han provenido veredictos de inculpabilidad producidos en algún caso por el sob orno y en
muchos por el miedo”, “Aun así, es difícil sustituir el jurado por otro tribunal juzgador que lo mejore; quienes
piden el retorno al tribunal de Derecho, ni siquiera niegan que la actuación de éste padece el efecto de la rutina
judiciaria; quienes piden contra los terroristas el tribunal militar, no piden justicia, sino un terrorismo de la pena
que venza al terrorismo del delito; además, el tribunal militar es un jurado, pues es imperito en Derecho” . cf:
PUYOL, Juan Moneva. Introducción al derecho hispánico. Madrid: Labor, 1942 p. 368.
268
jurisprudência. No entanto, é forçoso reconhecer que tal ambiente é favorável à defesa do
acusado.
Assim, alguns júris têm sido capazes de entregar o que pode ser descrito como decisões
perversas ou injustificáveis. Em R v., Pontins (1985), o juiz deixou claro, além de qualquer
dúvida, que o réu era culpado, sob a Lei de Segredos Oficiais, act 1911, do delito com o qual
ele foi acusado. O júri, contudo, retornou com um veredicto de inocência. Similarmente, no
caso de Pat Pottle e Randall Michael, que admitiu abertamente a sua parte na fuga do espião
George Blake, o Júri chegou a um veredicto de absolvição, em desafio aberto à lei. Em R v.
Kronlid (1996), três manifestantes foram acusados de cometer danos criminais, e outro foi
acusado de conspiração para causar danos criminais, em relação a um ataque em aviões Hawk
Jet, que estavam prestes a ser enviado para Indonésia. O dano aos aviões supostamente
atingiram 1,5 milhões de libras, e os réus não negaram a sua responsabilidade por isso. Eles
fizeram a sua defesa no fato de que os aviões estavam a ser entregues ao Estado Indonésio
para serem usados em sua campanha supostamente genocida contra o povo de Timor Leste.
Pelos fundamentos expostos, eles alegaram que estavam de fato agindo para evitar que o
crime de genocídio. Como os manifestantes não negaram o que tinha feito, aparentemente562
era uma mera questão de fato, em direção à culpa de acordo com a prova dos autos. O júri,
entretanto, decidiu que os acusados eram inocentes das acusações contra eles.
8. A resistência jurisdicional ao Tribunal do Júri
8.1. A correcionalização na Europa
Mas a resistência ao Tribunal do Júri não foi só doutrinária, senão também
jurisprudencial.
Na Europa, surgiu um mecanismo capaz, de subtrair a competência do Tribunal do Júri,
mesmo quando este tinha competência para o julgamento, fenômeno conhecido como
correcionalização.
Na França, a doutrina tem assinalado o surgimento de uma nova correcionalização,
fenômeno que apareceu no século XIX, momento em que se operou a transição do jurado
puro para o escabinado, caracterizado pelo rígido controle dos juízes profissionais sobre os
juízes leigos. Este fenômeno, denominado pela doutrina como “correcionalização da justiça”,
562
- SLAPPER, Gary; KELLY, David. The english legal system. London: Cavendish Publishing Limited, 2008,
p. 464.
269
permite que sejam subtraídos da competência do escabinado certas infrações penais. A
reaparição do correcionalismo na França não deixa de ser uma clara manifestação da
constante necessidade de adaptação do sistema de processo penal mediante a participação
popular563.
Na Franca, a correcionalização estava generalizada entre as cours d' assises, que
condenavam por delitos os réus acusados de crimes, tendo para o efeito contribuído a
faculdade da ponderação pelo júri das circunstâncias atenuantes em 1832 (Bonneville de
Marsangy, 1855: 375 a 380, Ferdinand Gineste, 1896: 118 e 119, e Henri Verdun, 1922: 13 a
25). Em face desta prática generalizada, a doutrina defendeu mesmo a sua extensão à câmara
de acusação de modo a simplificar o processo, aliviar a sobrecarga dos Tribunais de Júri e
reduzir o tempo de detenção preventiva (Bonneville de Marsangy, 1855: 381 a 384). Com o
decurso dos anos, também entre os magistrados de instrução de primeira e de segunda
instância se adotou aquela prática, remetendo para julgamento em tribunal correcional, fatos
constitutivos de crimes em função da previsível reação dos jurados, umas vezes demasiado
favorável aos acusados, como nos crimes passionais, e outras demasiado severas, como nos
crimes contra a propriedade564.
Em Portugal, em face do insucesso das tentativas de alteração do direito vigente, por
volta de 1852, os tribunais recorriam crescentemente à prática da correcionalização, isto é, ao
processamento em polícia correcional de crimes em que a pena máxima aplicável era superior
à admissível nesta forma de processo, mas a pena concreta previsivelmente aplicada pelo juiz
era inferior565. O recurso a esta prática não resultava apenas da maior probabilidade de
563
- GARGALLO, Andrea Planchadell. El escabinato frances, en Comentarios a la Ley del jurado. In: AROCA,
Juan Monteiro; COLOMER, Juan Luis Gómez. Pamplona: Arazandi, 999, p.110-101.
564
- ALBUQUERQUE, Paulo Pinto. A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa. Lisboa: Almedina,
2003, p. 295.
565
- Esta prática era corrente em Lisboa e no Porto e em muitas comarcas do país, sobretudo a respeito dos
crimes de furto de pouco valor e de ferimentos leves (Dias da Silva, 1903: 768, e Marnoco e Souza, 1907:
lnnocencio Duarte (1871: 210 e 211) citava jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça condenando a
correcionalização desde os anos cinquenta. Este movimento estava diretamente relacionado com o crescente
descrédito do júri: "O descrédito do nosso Jury está na convicção de todos. São diariamente apregoadas as suas
repetidas decisões injustas, iníquas muitas vezes, irrisorias até, sobretudo nas províncias" (M. A., 1877: 29).
Como reconheceu mais tarde o próprio Navarro de Paiva, “confiando aos juízes de direito o julgamento dos
crimes a que correspondem penas correccionaes, converte-se em lei o arbítrio há longo tempo estabelecido em
quase todos os tribunais do paz” (Navarro de Paiva, 1882 a: 47). (Cf: ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. A
reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa. Lisboa: Almedina, 2003, p. 293.)
270
impunidade que o processo com intervenção do júri proporcionava aos delinquentes, que era
um fato constatado pela doutrina, mas, sobretudo de outro fato, o da absoluta impossibilidade,
por escassez de meios e de tempo, de julgar todos os crimes a que competia a forma de
processo ordinário. A tal ponto esta prática se generalizou, que o governo se viu na obrigação
de intervir, publicando a portaria de 10.9.1883, que declarou ilegal a prática de
correcionalização, ainda quando os réus nela consentissem566.
Na Bélgica, que tem um sistema similar ao da França, a competência do júri pode ser e
é largamente influenciada pela política de imputação do promotor e de uma lei especial de 04
de outubro de 1867 em face de circunstâncias atenuantes. Os crimes, puníveis com pena de
prisão de mais de 5 anos, são trazidos perante um júri. Como consequência da técnica de
correcionalização, a maioria dos crimes que teoricamente pode ser punido com mais de cinco
anos são de fato "correccionalizada" e artificialmente transformada em um delito menos grave
(wanbedrij) para que eles possam ser levados perante o “Tribunal correcional” (correctionele
rechtbank ou tribunal correctionnel, para ser comparado com o tribunal de magistrados ou
magistrates court), sem um júri. De acordo com essa lei de 1867, apenas crimes que são
puníveis com pena de prisão por mais de 20 anos não pode ser “correccionalizada” e têm de
ser julgado por um Tribunal do Júri, o tribunal Assize. Isto é, por exemplo, em caso de
julgamentos de assassinato. Mesmos os crimes, teoricamente puníveis com uma pena de
prisão de mais de 5 e até 20 anos, são “correccionalizados”. No entanto, deve ser observado
que alguns crimes puníveis com 20 ou mais anos de prisão podem, em virtude de estipulações
explícitas da lei de 4 de outubro de 1867, ainda ser “correccionalizados” e submetidos a um
Corte de juízes profissionais, por exemplo, o estupro de uma criança com menos de 10 anos
de idade e algumas formas de assalto ou roubo567.
A principal razão para a existência da técnica de “correccionalização” é o fato de que o
Código Penal belga, de 1867, contém muitas ofensas puníveis com pena de prisão por pelo
menos cinco anos. Simplesmente não era possível trazer esses crimes ali diante de um júri, e,
como resultado da técnica de correcionalização, tornou possível limitar o Tribunal do Júri
para os crimes mais graves. É c1aro que a solução ideal seria rever o Código Penal todo e
reajustar a escala das penas diferentes. No entanto, o parlamento até agora não tomou
566
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto. A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa. Lisboa: Almedina,
2003, p. 295.
567
- TRAEST, Philip. The Jury in Belgium, in: Le jury dans le procès penal au XXI siècle, conference
Internationale. 26-29 mai, Syracuse Italie: Ères, 1999, p. 28.
271
nenhuma iniciativa nesse sentido. É também óbvio que a técnica de correcionalização é
favorável para que o Ministério Público evite um julgamento perante o Tribunal Assize.
Discorrendo acerca da correcionalização, a doutrina acha incompatível tal procedimento
no contexto de excelência acadêmica e das garantias processuais, que não tem nada a ver com
a atual perspectiva de melhoria e renovação de instituições, não sendo mais compatíveis com
as políticas judiciárias necessárias e a política criminal de um mundo que se desenvolve
rapidamente568.
9. The Bushel's Case (1670) ou o Caso do Alqueire
The Bushel's Case (1670) ou o caso do Alqueire (1670) 124 ER 1006 (também escrito
"Caso Bushell") é uma famosa decisão inglesa, sobre o papel dos jurados. Ele também
confirmou que o Tribunal de Apelações Comuns poderia emitir um mandado de habeas
corpus em casos criminais comuns.
The Bushel's Case surgiu a partir de um caso anterior envolvendo dois Quakers
acusados de reunião ilegal, William Penn e William Mead. Eles haviam sido presos em agosto
1670 por violar a Conventicle Act, que proibia reuniões religiosas de mais de cinco pessoas de
fora dos auspícios da Igreja da Inglaterra. O júri considerou os dois "culpados de falar em
público", mas recusou-se a adicionar a acusação, "para uma reunião ilegal". O juiz enfurecido
declarou ao júri que "não deve ser descartada, nenhuma acusação até que tenhamos um
veredicto de que o tribunal vai aceitar". 569
O júri modificou o veredicto de "culpado de falar a uma assembleia em “Gracechurch
Street", após o juiz tê-los trancados durante a noite, sem comida, água ou calor. Penn
protestou e o juiz ordenou que ele fosse amarrado e amordaçado (não se sabe se essa ordem
foi cumprida). Finalmente, depois de um jejum de dois dias, o júri retornou com um veredicto
de inocência. O juiz multou o júri, por causa deste veredicto, que foi contrário às suas próprias
conclusões de fato. Penn protestou que isso violava as leis da Magna Carta e foi retirado à
força do tribunal.
O juiz considerou que o júri desacatou o tribunal e os removeu para a prisão. Edward
Bushel, membro do júri, no entanto, recusou-se a pagar a multa.
568
- GRAVES, Jean Raports. Le júry face au droit pénal moderne.Bruxelles: Ètablissements Èmile Bruylant,
1967, p. 115.
569
- Disponível em:” http://www.constitution.org/trials/bushell/bushell.htm”.Acesso em 22 de dezembro de
2013.
272
Bushel pediu ao Tribunal de Apelações Comuns, um mandado de habeas corpus. Sir
John Vaughan, Chief Justice of the Court of Common Pleas, inicialmente considerou que o
writ não deveria ser concedido, argumentando que o papel do Tribunal deveria ser apenas
emitir mandados de habeas corpus em casos criminais comuns (por exemplo, se o peticionário
fosse um advogado de casos criminais comuns). Os outros juízes, que faziam parte da Corte
emitiram o mandado de habeas corpus, em favor do peticionário. No entanto, Vaughan
decidiu que um júri não pode ser punido simplesmente por causa do veredicto fornecido, mas
que os jurados individuais podem ser punidos se agissem de forma inadequada. 570 Existe uma
placa comemorativa em Old Bailey sobre este caso.
570
MARTINEZ, Gema Varona. El Jurado y la arquitectura de la verdade jurídico-penal. Madri:Ceregui.
2000,p.25
273
Capitulo 7. Os problemas internos acerca da imparcialidade do Tribunal do Júri
1. A necessidade da imparcialidade dos jurados enquanto juízes de fato
O presente capítulo será analisado sob o prisma essencialmente do Direito português,
norte-americano,e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, tratando dos problemas que
envolvem o jurado, o homem médio, chamado a julgar um processo, trazendo com ele, suas
crenças, preconceitos, raça e a imprevisibilidade de suas decisões.
Até a modernidade, o princípio vigente era um princípio de responsabilidade dos
magistrados, fundado na ideia de que os juízes deveriam estar sujeitos às mesmas regras de
responsabilidade de todos os cidadãos. Essa responsabilidade "desapareceu na Idade Moderna
em conexão com dois fenômenos: o nascimento da monarquia absoluta e o desenvolvimento
do jus naturalismo racionalista. Ela foi substituída pelo princípio da irresponsabilidade
judicial. Com efeito, esse princípio é produto do jusnaturalismo moderno, que provocou uma
transformação na percepção da organização do poder e do papel do juiz. O fundamento dessa
mudança está em uma noção de separação de poderes em que o soberano é o único legislador
e a função do juiz corresponde ao mero ato de aplicar a lei". O juiz passa, então, a dever
máxima obediência à lei e, em última instância, ao soberano. Nessa perspectiva, o juiz não é
mais responsável perante as partes, mas, tão-somente, perante o soberano. Ao mesmo tempo,
as hipóteses de responsabilidade civil do juiz, em que ele deveria reparar a parte pelos danos
causados, são substituídas por uma responsabilidade disciplinar, derivada do dever de
obediência ao soberano. 571
O jusnaturalismo moderno consagra também um princípio de independência dos juízes,
que tem por corolário a irresponsabilidade. Assim, a irresponsabilidade é instrumento da
realização da independência, que, contudo, é contraposta por hipóteses de responsabilidade
disciplinar que refletem uma progressiva burocratização da justiça, bem como a colocação do
juiz como funcionário dessa ordem judiciária burocratizada.
571
- SILVA, Júlia Alexim Nunes. Responsabilidade e irresponsabilidade dos juízes no Brasil e em Portugal, in:
O direito constitucional e a independência dos Tribunais brasileiros e portugueses.Aspectos relevantes
(org.Jorge Miranda).Curitiba: Juruá Editora,2011,p.329.
274
A questão da imparcialidade do Tribunal do Júri, em confronto com o art.º. 6º da
Convenção, perpassa pelos modelos porventura adotados: o Tribunal do Júri do tipo puro, o
escabinado, ou o Tribunal misto.
Cada um destes modelos terá, em contraposição com o modelo do juiz profissional, um
modelo de trabalho em relação à imparcialidade.
Cada um dos modelos (à exceção, talvez, do último) tem deficiências em relação ao juiz
profissional, uma vez que os dois primeiros (Tribunal do Júri puro e o escabinado) têm
problemas em relação à imparcialidade e independência, na entrega da prestação jurisdicional,
mas bem menos, em comparação com o Tribunal do Júri clássico ou “puro”.
Na verdade, a jurisprudência do TEDH, tem-se firmado no fato que os juízes são
imparciais tanto pessoal quanto organizacionalmente. Somente se isso puder ser dito de um
ponto de vista exterior não haverá dúvidas quanto à independência e imparcialidade da Corte,
como indicam as sentenças Campbell e Fell de 1984 de 28/VI/1984,série A, num. 8 e
sentença Sramek de 22/XI/1984,série A num 84, p.18, par 38572.
2. Principais problemas em relação à imparcialidade dos jurados
2.1. O julgamento do Tribunal do Júri e as percepções de arbitrariedade motivadas por
raças e crenças
Doutrinariamente podemos, situar o reconhecimento do princípio da irresponsabilidade
dos jurados no ano de 1670, no qual, em virtude de uma decisão de juiz Vaughan, adotada em
um procedimento de habeas corpus, são postos em liberdade os jurados, encarcerados por
ordem direta do Rei James II, uma vez que haviam declarado inocente ao acusado William
Penn, do delito de reunião ilegal.573 Como lucidamente observa a doutrina espanhola, o
Tribunal do Júri, aparece configurado como um sistema de processo coletivo e popular que ao
projetar-se exclusiva e soberanamente sobre os fatos, pode negar livremente que o acusado
seja ou não responsável pelos mesmos, constituindo um baluarte contra leis manifestamente
572
- RIVAS, Juan José González. Consideraciones sobre el artículo 6º,párrafo primeiro, apartado primeiro,del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: referencia a reciente
jurisprudência sobre el indicado precepto, Dez años de Desarrollo Constitucional: Homenagem ao prof. Dom
Luiz Sánchez Agesta, in: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidade Complutense. Benzal: Madrid,
1989, p. 509.
573
- MENADAS,Salvador Vilata.Sobre el jurado:Uma analise desde uma perspectiva distinta.El derecho a
juzgar y el derecho a se juzgado.Ediorial Prática de Derecho, SL,2001,p.184.
275
injustas, um freio contra acusações desmesuradas e um impedimento a aplicabilidade de
normas jurídicas, que não obstante a sua promulgação pelo poder Legislativo, carecem do
necessário respaldo social, fazendo frente ao servilismo do juiz e da corrupção do Ministério
Público, o jurado, insondável em suas motivações protegerá o perseguido arbitrariamente.574
(A propósito conferir o tópico anterior, referente ao “The Bushel's Case”)
Em um caso emblemático nos Estados Unidos, Warren McCleskey foi condenado por
duas acusações de assalto à mão armada e uma acusação de assassinato no Superior Tribunal
de Fulton County, Georgia. McCleskey era afro-americano, a vítima era branca, um policial
de Atlanta chamado Frank Schlatt. Na audiência de julgamento, o júri considerou que duas
circunstâncias agravantes existiam além de uma dúvida razoável: o assassinato foi cometido
durante o curso de um assalto à mão armada, e o assassinato foi cometido, tendo como vitima
um policial envolvido no desempenho das suas funções. Uma pequena evidência de uma
circunstância agravante foi suficiente para impor a pena de morte. O acusado não forneceu
quaisquer circunstâncias atenuantes, e o júri recomendou a pena de morte. O tribunal seguiu a
recomendação do júri e o acusado foi condenado à morte.
Em sede de recurso aos Tribunais Federais, através de uma petição de habeas corpus, o
acusado alegou que o processo de condenação capital foi administrado de uma forma de
discriminação racial, em violação da Décima Quarta Emenda. O impetrante baseou suas
afirmações em um estudo, conduzido pelos professores David C. Baldus, Charles Pulaski, e
Woodworth George, que indicavam um risco que a consideração racial pudesse determinar a
sentença capital575.
A decisão McCleskey disse que, mesmo que os dados estatísticos fossem aceitos pelo
seu valor nominal, a defesa não conseguiu demonstrar evidência de viés, consciente e
deliberada por funcionários associados com o caso, e rejeitou evidências de disparidades nas
sentenças em geral, como o estudo realizado por Baldus, como “uma parte inevitável do nosso
sistema de justiça criminal”.
O fato de o júri deliberar na Inglaterra em segredo e não motivar suas decisões oferece a
possibilidade deste mesmo júri levar em conta considerações de equidade, deliberadamente ou
mesmo involuntariamente. É impossível dizer se os julgamentos do Tribunal do Júri são
574
- BRINGAS,E, Fungairiño.Algumas notas sobre el jurado, in: actualidad penal, número 3,16 a 22 de Janeiro
de 1995.
575
- BALDUS, David C.; PULASKI, Charles A.; WOODWORTH, George. Equal Justice and the Death
Penalty: A Legal and Empirical Analysis. Boston: Northeastern University Press, 1990, p. 256.
276
propositais ou não, porque os jurados não dão qualquer motivação, mas na nossa opinião, é
muitas vezes não intencional. Os jurados não são advogados e, portanto, não pensam como
advogados. Eles não raciocinam o tempo todo. Por exemplo, exceto no assassinato, a
provocação é um fator atenuante, mas não uma desculpa. Na verdade, se alguém está exposto
a insultos racistas, não pode, de maneira nenhuma, ser justificada a violência potencial de sua
reação. No entanto, o júri pode considerar em impor uma sentença mitigada, com aplicação de
atenuantes576.
Mas isso levanta a questão de saber se a aplicação da equidade pelo júri ainda está
dentro dos limites aceitáveis. Devemos responder “não”. Ocasionalmente, um júri absolve
acusados mesmo com a própria admissão de culpado, simplesmente porque os jurados são
simpáticos a compreender os seus motivos. Nestes casos, uma absolvição, mais que a
aplicação da equidade, torna-se uma espécie de abuso ou arbitrariedade. Os júris equitativos
são certamente salutares, mas apenas dentro de certos limites.
A percepção de arbitrariedade pode ser sentida na imprevisibilidade do comportamento
do órgão ou tribunal encarregado de sentenciar o caso. A sentença deve, portanto, ser
previsível, mesmo quando se tenha que lidar com mais de um juiz, como é o caso do Tribunal
do Júri e do escabinado. Uma sentença surpreendente quer do ponto de vista da condenação,
quer do ponto de vista da absolvição, não deixa de ter repercussões sociais, deixando a
comunidade insegura acerca da ideia de justiça.
Não há que atentar que os jurados trazem toda sorte de preconceitos do homem
mediano. A discriminação é encontrada amiúde em júris americanos e de todo o mundo
(discriminação não só racial, mas também pela origem, classe social, de estrangeiros
imigrantes etc.), onde, por um dispositivo ou outro, os Afro-americanos, raramente encontram
um lugar para compor um júri que realmente ouve um caso com aspectos raciais. Este fato é
confirmado, quando um Afro-americano acusado de estupro, regra geral, é condenado à
morte, enquanto isso raramente é o destino de um homem branco condenado por este mesmo
fato. Os assassinos de Charles Mack Parker, embora conhecidos, nunca foram indiciados.
Ninguém jamais foi processado pelo Estado do Mississípi com o assassinato de três militantes
dos direitos civis em 1964. Os julgamentos de pessoas acusadas de assassinato de Lemuel A.
Penn e de Jonathan Daniels resultaram em absolvições577.
576
- HILAIRE, Jean. Justice et èquité, in: Justices Revue Generále de droite processuel. nº 3, Janvier; mars 1998,
p. 37.
577
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p. 43.
277
Nos Estados Unidos, também há uma percepção crescente de que alguns jurados afroamericanos, votam para absolver outros afro-americanos, defendendo-os por motivos
puramente raciais, por vezes, explicado como o desejo do jurado não enviar outro homem
Afro-americano para a cadeia. Há, no entanto, uma discordância considerável sobre se é
apropriado para um jurado Afro-americano, fazer um juízo de valor que, por razões
pragmáticas e políticas, a comunidade Afro-americano, está em melhor situação, para efetuálo quando decide que alguns infratores não violentos devem permanecer na comunidade, em
vez de ir para a prisão. A decisão em relação á punição de afro-americanos serem punido ou
não por condutas não violentas, é bem mais realizado por afro-americanos, baseados no seu
conhecimento dos custos e benefícios para sua comunidade, do que pelo processo de justiça
criminal tradicional578.
A ambivalência que as pessoas se sentem a respeito de servir em júris, corresponde há
um fluxo de opiniões contraditórias sobre como efetivamente demonstra o sistema que decide
mais de 300.000 casos a cada ano. Eles chegam a atingir decisões difíceis e impopulares, na
visão clara dos olhos do público, como foi o caso John Hinckley por exemplo. No momento
em que sua decisão foi anunciada, a corte cheia de espectadores, jornalistas e participantes do
estudo, ficaram em silêncio antes de explodirem com ruído. Eles ficaram atordoados. Da
mesma forma, o público reagiu imediatamente, com decisão insatisfatória em relação ao caso
Hinckley. Assim, quando repórteres perguntaram a um jurado por que eles não tinham
pronunciado Hinckley "culpado, mas insano”, um jurado declarou que eles não eram
legisladores, e que não foram orientados para julgar com essa opção, e que, o veredito de "não
culpado em razão da insanidade "era a única alternativa disponível, para o veredicto em
questão, tendo em vista o depoimento dos especialista, a batalha judicial de psiquiatras, que
revelou uma falta de consenso sobre como Hinckley deveria se diagnosticado”.579
3. A influenciabilidade e sugestionabilidade dos jurados
Um dos argumentos mais citados por aqueles que combatem a instituição, é que o
Tribunal do Júri não é permanente. A sua natureza e sua especial composição indicam que os
578
- GOLDMAN, Sheldon; SARAT, Austin. American Court Systems, Readings in Judicial Process and
Behavior. San Francisco: W.H. Freeman and Company, 2003, p. 400.
579
- KASSIN, Saul M; Wrightsman.The american jury on trial.Psychological perspectives.New York:
Hemisphere Publishing Corporation, 1998, p.37.
278
juízes que o formam podem ser removidos. Julgam um determinado número de processos, e
concluída a sua missão, perdem temporariamente a sua autoridade temporal, e voltam ao seio
da sociedade de onde saíram, para não ocupar-se mais com a administração da justiça, salvo o
caso de nova convocação. Aparecem chamados pela sorte e desaparecem para sempre. Cada
jurado exerce a sua função, como um bebê recém-nascido. Vão cumprir uma tarefa da qual
nada sabem. Sua mente é como uma esponja, pronta para receber todas as impressões, e
certamente fazer má utilização dela580.
A respeito dos jurados, pode-se dizer que eles são fracos, impressionáveis,
sugestionáveis, desamparados em sua íntima convicção, não têm qualquer certeza, sendo que
na maioria das vezes agem com a mais profunda indecisão. Ou são puramente sentimentais,
decidindo muitas vezes fora da razão, portanto, muitas vezes irracional.
Muitas vezes estão perdidos ante o aparelho formal da justiça, que exige a sua atenção
para provas, argumentos e pontos de vista contraditórios; lançados pelos esforços opostos do
Ministério Fiscal (MF) e da defesa, sendo o primeiro, naturalmente suspeito, uma vez que
considerado “demandante profissional” e um caçador de convicções, razão pelo qual a sua
pretensão deve ser mantida longe, sempre inclinada ao contrário, a dar ouvidos à eloquência
patética, ou os apelos à humanidade do segundo, que também se esforça para aumentar a sua
sensibilização para adormecer o seu domínio ao razão.
O domínio do famoso advogado de júri, bom orador, que revela uma influência
formidável de muitos autores, mas ignorando a prova dos autos, que não tem necessariamente
o saber jurídico, mas informado e influenciado, através da imprensa, cuja indiscrição e força
são bem conhecidos hoje.
Os jurados estão atentos aos comentários e fofocas de parentes, amigos de rua, ou do
café, que de alguma forma, influencia a sua "opinião" unânime e sagrada; impressionado com
os movimentos e expressões do público, em juízo ou fora dele, perturbado com a atitude do
acusado, a sua humildade ou arrogância, dispositivos de imperícia, lágrimas falsas ou a forma
do nariz do acusado e das testemunhas, sujeito a influência do notório espírito gregário e da
psicologia coletiva do erro, às vezes até mesmo intimidado ou ameaçado diretamente, em sua
convicção ocasional” é muitas vezes, vítima de um "falso testemunho piedoso”581.
580
- LARRAZ, Gustavo Lopez-Muñoz. Comentarios a la Ley orgânica 5/1995, del Tribunal del jurado. Madrid:
Dykison, 1995, p. 125.
581
- GUILLÈN, Víctor Faíren. El Jurado: Cuestiones practicas, doctrinales y politicas de las leyess españolas.
Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 85.
279
4. A falta de conhecimento jurídico e imparcialidade do Tribunal do Júri
Mesmos nos países que adotaram o Tribunal do Júri, há críticas veementes à instituição.
Na Inglaterra, por exemplo, a lei inglesa comum repousa sobre uma negociação entre a lei e o
povo. Um júri no julgamento atende não só sobre o acusado, mas também sobre a justiça e
humanidade da lei.
Poucas pessoas têm tido essa visão tradicional, Em um artigo instigante na Revista de
Direito Penal (Penny Darbyshire Crim L.R. 740,1991) [1991] Crim LR 740), Penny
Darbyshire fez exatamente isso. Na sua opinião, o sistema de júri tem atraído a maioria dos
elogios e das análises, pelo menos teóricas, de qualquer componente do sistema de justiça
criminal. Como ela apontou corretamente, os júris estão longe de ser um tanto aleatório ou
uma seção de representantes da população em geral. Na verdade, Darbyshire vai tão longe
nesta análise, que caracteriza o júri como “antidemocrático”, legislador irracional e fortuito,
cujas erráticas decisões são contrárias ao Estado de direito. Ela admite que enquanto os juízes
do século 20 não são representativos da comunidade como um todo, também não é o júri.
Aponta que o júri ignora a lei em busca da justiça, é uma faca dois gumes que absolve os
culpados e condena os inocentes, como o caso Clive Ponting, que contou com uma série de
erros judiciários relacionados com suspeitos de terrorismo em que júris também estavam
envolvidos582.
Os jurados são responsáveis criminalmente e estão protegidos contra as injunções pelo
segredo do voto, pela imotivação dos veredictos, pela compenetração da investidura magna,
cuja transitoriedade impede as frouxidões e os vincos do hábito, no interesse do meio
doméstico e profissional, de quantos têm direito de pedir-lhes satisfações, pelo parentesco,
pela amizade, pela vizinhança, pela companhia, pelo conhecimento.
582
- SLAPPER, Gary; KELLY, David. The english legal system. London: Cavendish Publishing Limited, 2008 ,
p. 459. Não se quer, com isso, ignorar a dificuldade e a complexidade do direito, inegável até para os "iniciados",
maior ainda para os "leigos". Bem disse Brian O'Doherty que a galeria de arte é um espaço exclusivo (elitista) de
obras incompreensíveis para os não iniciados (a arte é "difícil"). Bem assim o ambiente forense, espaço
exclusivo de uma elite técnica, que se debruça sobre filigranas muitas vezes ininteligíveis para leigos: a ars bani
et aequi também é difícil. Por isso mesmo, também não se quer dizer que a interpretação do leigo é melhor que a
do especialista, mas que o filtro da capacidade postulatória serve para censurar o acesso ao universo mágico e
hermeticamente fechado do mundo jurídico, que só pode ser alcançado pelos "sacerdotes" (sacer = saber): os
operadores jurídicos, auto-isolados no claustro forense. Assim como ocorreu com a dança, o culto de
participação passou a ser um culto de relação (jurídica processual), ou seja, uma liturgia. (BECHAR, L.A. Qual é
o jogo do processo? Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris,2012, p.185).
280
Dois argumentos são muito comuns em relação à justiça do júri: a falta de
conhecimento e especialização, o que redundaria em uma certa justiça intuitiva; e o atraso da
instituição em relação aos tempos modernos (ou pós-modernos). Poderíamos acrescentar o
romantismo e a piedade, que os assoma quando aceitam o argumento à piedade, vinda do
advogado do acusado, ou o argumento proveniente do direito penal do inimigo, quando
condenam o réu tão-somente pelos seus antecedentes.
Quanto ao aprendizado cívico, é certo que alguns tem-se mostrado céticos, uma vez que
se pode realmente ter dúvidas de que uma estada de algumas horas ou vários dias em uma
Cour d’assisses, pode realmente dar uma educação jurídica ou moral ao cidadão comum. O
máximo que pode acontecer é que o jurado pode permanecer, em qualquer caso, muito
parcial, e confinado a certas partes do direito penal ou dos princípios gerais do processo
penal583.
O sistema de júri tem sido objeto de muitas críticas nos Estados Unidos. As seguintes
razões são frequentemente citadas pelos críticos como preocupação sobre a eficácia do
sistema: a falta dos jurados de entendimento em casos complexos; a falta de responsabilidade
do júri sobre suas decisões; o racismo na seleção do júri por ocasião das recusas peremptórias;
as grandes indenizações nos processos civis; os custos administrativos e a implementação do
sistema do júri, quer em relação ao dinheiro, quer em relação ao tempo584.
O júri veio a ser objeto de profundas críticas desferidas pelo otimismo cientista,
especialmente no último quarto do século XIX com as teses da Escola Positiva do Crime, de
Lombroso, Ferri e Garofalo, que apresentavam então o júri como paradigma dos equívocos do
individualismo liberal e fruto de uma fase sentimental do direito probatório585.
Dizia Ferry, acerca das medidas profiláticas na seara penal: a independência da justiça
penal do critério do livre arbítrio, a defesa social como órgão da justiça penal, as três ordens
de fatores do crime, as cinco categorias de delinquentes, os substitutivos penais como
realização da defesa preventiva indireta, o critério dos motivos determinantes mesmo na
interpretação das leis vigentes, as colônias agrícolas substituindo o isolamento celular diurno,
o sequestro por tempo indeterminado em vez da dosimetria penal com termo fixo, a
583
- TSCHANNEN, Pierre. La démocratie comme idée directrice de l’ordre juridque suisse. Zürich: Schulthess
Verlag, 2005, p. 132.
584
- GOLDMAN, Sheldon; SARAT, Austin. American Court Systems, Readings in Judicial Process and
Behavior. San Francisco: W.H. Freeman and Company, 2003, p. 402.
585
- MESQUITA, Paulo Dá. Processo Penal. Prova e sistema judiciário. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p.
189.
281
necessidade dos manicómios judiciários, a oposição ao Júri, a indenização do dano como
sanção de direito público e, sobretudo, a necessidade metódica (tanto para o homem de
ciência, como para o legislador, como para o juiz) de ver o crime no criminoso586.
A doutrina brasileira alista diversos argumentos contrários à instituição, acusando-a, por
exemplo: (a) de ter perdido o sentido político depois que o Judiciário adquiriu independência
em face do executivo; (b) de ser muito acessível a injunções e cabalas; (c) de possibilitar a
subserviência dos jurados; (d) de assemelhar-se a um tribunal de exceção como se fosse o
outro polo da "justiça sem lei"; (e) de julgar delitos cruéis e revoltantes com muita
complacência; (f) de não ter nenhum conhecimento especializado para bem exercer a função
de julgar587.
De acordo com a doutrina alemã, o envolvimento dos cidadãos no sistema de justiça
criminal alemã, tem três funções: (l) promove a democratização da justiça; (2) alcançar uma
melhoria na qualidade da administração da justiça, e (3) ocorre a mediação entre o sistema
judicial, e o público a fim de elevar pessoas no sistema de justiça, melhorar os seus
conhecimentos do sistema de justiça e contribuir para a internalização das normas do direito
penal, através da prevenção geral 588.
No entanto, o sistema de participação dos cidadãos na administração da justiça, é
passível de ser criticado. A maioria dos 124 juízes profissionais em vários tribunais distritais
que foram pesquisados pela doutrina alemã, expressaram mais desvantagens do que
benefícios na participação dos juízes leigos. Os pontos que foram mencionados foram: (1)
falta de conhecimentos jurídicos; (2) perda de tempo, (3) contribuição negativa; (4) falta de
objetividade emocional: (5) despesas elevadas; (6) método de seleção inadequados para os
juízes leigos589.
Se o crime teve, direta ou indiretamente, uma conotação política, se foi cometido em
desafronta subitânea e aparentemente excessiva a brios morais ofendidos e, sobremodo, se
586
- FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal. Trad. Luiz Lemos D' Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1931, p.
46.
587
- MARQUES, José Frederico. A instituição do Júri. São Paulo: Bookseller, 1977, p. 6.
588
- BRUSTEN, M.; Westmeier, H.Wie wird man Shoffe? Gesellschaftliche Bedingugen,Auswahlverfahren und
probleme bei der “Shoffenwahl?(How to get a lay judge ? Social conditions, selection procedure and problems in
jury selection), in: Deutsche Vereinigung der shoffentag: Mher demokratic am richtertish (pp53-79).Bonn:
Stiftung Mitarbeit,1992.
589
- KAPLAN, M.F.; MARTÍN, A.Effects of different status of group memebers on process outcome of
deliberation.Group process and intergroup relations, Sage:October 1999 2: 347-364, p.47-64.
282
teve origem ou motivo essencial em uma paixão amorosa, logo se formam correntes de
opinião, influenciadas e conduzidas pelo noticiário. Para exemplificar, escreve o ilustre e
memorável jurista brasileiro, que nos dias atuais, ainda se discute a justiça ou injustiça da
condenação de Sócrates590.
5. O tecnicismo do Direito Penal e do Processo Penal e o julgamento pelo Tribunal do
Júri
Afirma-se, ainda, que o júri é uma instituição arcaica, e superada. O fato é que muitos
países já o abandonaram, como em toda a Europa, substituindo este sistema pelo escabinado.
A Alemanha aboliu o júri com a reforma de 1924, enquanto a Itália, em 1935, e a França
substituíram o júri pelo escabinado. A supressão do júri deu-se em Portugal em 1927; na
Espanha, em 1936; na Áustria, com a ocupação alemã, em 1934; na França, em 1941591.
Na França, houve uma tentativa de supressão do Tribunal do Júri, e sua substituição
pela justiça togada, tendo, entretanto, sido mantido até os dias atuais (na forma de
escabinado). Os tribunais comuns tiveram uma votação igual, com vinte seis a favor e vinte
seis contra. Os restantes abstiveram-se na votação. Inclusive os grandes juristas da época,
Portalis e Bigot de Prêameneu, pronunciaram-se a favor da abolição do Júri. Contudo, a lei do
Júri manteve-se na França até os dias de hoje, sendo regulada pelo arts. 254 e seguintes do
Código Penal592.
O processo penal continua sendo um assunto bastante técnico e, portanto, muitas vezes
longe do debate democrático. Para aqueles que entendem que o fundamento do júri é a
democracia, o debate acerca da participação do povo na administração da justiça penal sempre
foi apresentado como um produto direto da democracia. Historicamente o surgimento do
590
- SILVA, Evandro Lins. A defesa tem a palavra. Rio de Janeiro: Aide, 1980,p. 63.
591
- LIMA, Alcides Mendonça. Júri: instituição nociva e arcaica, in: Revista forense, vol; 313. n.19.6. São
Paulo: RT, 1961, p. 21. Com a revolução industrial e a evolução tecnológica vindoura da sociedade, verifica-se a
preexistência de riscos inerentes a estas atividades. Perante o próprio Direito Penal também concerne aceitar
como hipótese de uma ciência voltada à análise do risco, por tratar-se de um método teológico-racional de
profunda necessidade no que condiz a verificação de atribuição da pena. A sociedade se desenvolve de tal
maneira que suraem riscos tecnológicos e de outras ordens, consistindo àquela em uma sociedade moderna de
risco, in: PREUSSLER,Gustavo de Sousa. Aplicação da Teoria da Imputação Objetiva no Injusto
Negligente.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,2006,p.25.
592
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000, p. 43.
283
Tribunal do Júri coincidiu com mudanças ou revoluções democráticas: as Franquias e Cartas
Medievais, a independência americana e a Revolução Francesa593.
Como muitos estudiosos e praticantes comentam ao longo dos séculos o Tribunal do
Júri, que evoluiu na Inglaterra e que foi transplantado em outras partes do mundo, é uma
instituição única. Ele reúne um pequeno grupo de leigos, que são recrutados em um lugar
temporário, com a finalidade de decidir se uma pessoa acusada é culpada de um crime ou qual
dos dois lados deve prevalecer em uma disputa civil. Os jurados são recrutados por lei, e são
relutantes em servir no Tribunal do Júri. Eles são instrutores na disciplina formal da lei e da
sua lógica. Os jurados ouvem as provas e evidência, muitas vezes de uma forma confusa e
contestada, onde são fornecidas instruções, na maioria das vezes apenas na forma oral, sobre
os conceitos legais, e dali enviados para um quarto sozinhos, onde decidem um veredicto sem
a ajuda das pessoas profissionais que desenvolveram as provas e explicaram suas funções.
Nas decisões criminais, o júri determina se uma pessoa acusada pode ser submetida à prisão,
e, em alguns casos, a uma execução letal, ou se pode ser absolvida ou confinada a uma
instituição mental. Em alguns casos, os júris civis decidem questões complexas envolvendo
causalidade e responsabilidade e determinam somas compensatórias e exemplares,
envolvendo somas bastante altas594.
593
- TSCHANNEN, Pierre. La démocratie comme idée directrice de l’ordre juridque suisse. Zürich: Schulthess
Verlag, 2005, p. 125
594
- VV.AA. World Jury Systems. (Edited by Neil Vidmar). Oxford, 2000, p. 3. Não há nada completamente
como eles nossa sociedade: um grupo de estranhos que se reunem e são obrigados a sentar em silêncio e ouvir
diferentes versões de uma história em que eles não têm qualquer interesse pessoal, e que são, então, trancados
dentro de uma sala onde eles devem ficar enquanto tentam resolver o que eles acreditam ser a verdade de tudo o
que ouviram. Eles são membros padrões do júri, que podem ser em número de seis a 12 pessoas. Eles podem ser
obrigados a chegar a uma decisão unânime, ou não. Eles não têm nenhum propósito, nenhuma função contínua,
além de seu veredicto. Uma vez que eles dão o seu veredicto, eles desaparecem de volta para sua comunidade
com nenhuma outra responsabilidade em relação aos eventos que por um breve período (por vezes não mais do
que algumas horas) ou um longo periodo (às vezes por um ano ou mais) os mantiveram cativos. No entanto,
devido à conclusões a que chegarem, alguns que foram julgados por eles,perderam suas vidas e outros foram
obrigados a pagar milhões de dólares para pagar os danos e erros que cometeram. As decisões do júri, às vezes,
mudaram o curso da història, causaram leis que depois foram revogadas ou promulgadas, tem o merito de
garantir as nossas liberdades. Ao realizar tudo isso, os jurados não dão motivos para suas ações, e, ao contrário
de qualquer outro grupo que se possa imaginar, não procurar nada por si mesmos, eles são, como bem reportou o
magistrado da Suprema Corte americana, William O. Douglas, a única agência do nosso governo que não tem
ambição. (cf: GUINTER, Jonh. The Jury in America and civil juror. Oxford: Facts on File Publications, 1993, p.
XII.)
284
O fato é que uma vez dentro da sala de julgamento, os jurados podem perder
completamente a noção de aspectos dogmáticos da ciência penal e processual penal,
deixando-se dissuadir apenas pela oratória, ou algum argumento mais forte manejado pela
acusação e pela defesa. Nos Estados Unidos, há possibilidade de se dar uma “direção” ao
Tribunal do Júri, desde que o próprio júri peça explicações sobre temas técnicos, como
legitima defesa, homicídio em conexão com a intenção, provocação, atenuantes etc.595.
Em um livro biográfico, um jurado conta as suas experiências no Tribunal do Júri.
Segundo ele, “os dois primeiros dias de nossas deliberações consistiu em um esforço
sustentado para entender as acusações, o que implicava, e como estávamos a percorrer acerca
de considerá-las. Algumas dessas considerações teria sido mais fácil se tivéssemos sido
capazes de ver as instruções do juiz, que leu após as alegações finais. Tudo os que nos foi
dado, no entanto, foi uma folha que listou os veredictos possíveis com nomes para cada um:
“assassinato em primeiro grau (cometido com intenção); assassinato de segundo grau
(indiferença depravada), e homicídio culposo (negligente) ”596.
Convocados unicamente para o julgamento, não podiam os membros do júri ter
conhecimento, antes da abertura da audiência, nem das provas que foram produzidas, nem
sequer da natureza do caso que lhes seria submetido. Tinham, porém, o dever de resolver as
questões de fato com fundamento exclusivo em provas cuja preparação cabia inevitavelmente
a outros. Decerto, o juiz preside o julgamento e, uma vez ouvidos os advogados das partes, dá
ao júri as instruções necessárias quanto às regras de direito aplicáveis na espécie. Mas não
toma parte alguma nas deliberações do júri. Mais: a ingerência do juiz antes do julgamento,
seja a propósito da redação dos veredictos, e, por conseguinte da determinação das questões
que o júri terá de resolver, seja no tocante à instrução do feito, equivaleria a restringir a
soberania do júri. Inevitável, assim, que o papel do juiz deva ser passivo e que toda atividade
processual, inclusive a instrução do processo, seja deixada exclusivamente às partes. Tocalhes determinar não só o objeto do litígio, mas igualmente as próprias questões discutidas.
Também lhes toca controlar os elementos à luz dos quais o júri formará sua convicção.
Noutros termos, sendo necessariamente passivo o papel do Júri, juiz do fato, o processo não
pode deixar de reconhecer que predomina o papel das partes597.
595
- TAYLOR, Richard. Jury. Unanimity in homicide. The criminal law review. Oxford: Oxford University
Press, April 2001, p. 261-338.
596
- BURNETT, D. Graham. A Trial by jury. New York: Alfred A. Knopf, 2001, p. 81.
597
- JOLOWICZ, Jonh Antony. A reforma do processo civil inglês. Uma derrogação do adversary system?
Revista Forense, vol. 328, out.-nov.-dez. 1994, p. 62.
285
Sendo o júri uma instituição que varia sensivelmente quer no tempo, quer no espaço,
observa-se o alcance limitado desta instituição, que apenas na França, no período 1791-2000,
o júri (o Tribunal Revolucionário e depois Cour d’assises), recebeu pelo menos 13 reformas
sucessivas598.
No que respeita ao escabinado, contudo, raciocinamos de forma inversa a um raciocínio
que começou em meados do século XX, e vem sendo reiteradamente repetido, na mesma
fórmula e com as mesmas palavras. O sistema Europeu, antes de abolir o Tribunal do Júri, o
aperfeiçoou, segundo o sistema jurídico destes países. Optou-se por uma reforma, que ao
mesmo tempo garantisse o sistema de participação popular, na forma do escabinado, com a
participação de juízes leigos e togados, acrescentando mecanismos, para evitar as decisões
arbitrárias e dissociáveis do direito positivo: O julgamento conjunto por juízes leigos e
togados, quer em relação à matéria de fato, quer em relação à matéria de direito.
É de se salientar que, com exceção dos Estados Unidos e partes do Canadá, o júri tem
em grande parte sido abandonado para o julgamento de processos civis, e que a sua utilização
em casos criminais tem declinado, uma vez que muitos países que experimentaram os júris
criminais há muito tempo abandonaram este sistema599.
Montesquieu concebia este modelo de tribunal popular em função de uma participação
democrática, e, ao contrário, pensava em uma justiça pelos pares, por aqueles iguais ao
acusado. Também defendia que o poder de julgar não deve competir a um senado permanente,
mas sim a determinadas pessoas do povo, como em Atenas, nomeadas por um período
determinado, e na forma prevista na lei.
Rousseau tinha moderada fé na substancial igualdade entre os homens, no bom sentido,
referente à justiça e à integridade, que lhe pareciam qualidade comuns a todos os cidadãos
componentes de um Estado bem organizado600.
598
- Ainsi en 1793 (création du Tribunal dit révolutionnaire), 1794 (lois d'exception dites de Prairial), 1795
(retour au Tribunal révolutionnaire originei), 1808 (abandon du jury d'accusation), 1824 (attribution à la Cour les trois magistrats professionnels - de la déclsion sur les circonstances atténuantes), 1832 (transmission de cette
compétence au jury), 1881 (abolition du résumé du Président), 1932 (Ie jury se joint à la Cour pour la décision
sur la peine), 1942 (Cour et jury statuent en eommun sur les deux questions; passage à six jurés), 1945 (passage
à sept jurés), 1958 (passage à neuf jurés; majorité oblígatoire des juges lajes), 1978 (modifieation du reerutement
des jurés) et 2000 (appel des arrêts de Cour d'assises). In: TSCHANNEN, Pierre. La démocratie comme idée
directrice de l’ordre juridque suisse. Zürich: Schulthess Verlag, 2005, p. 127.
599
- VV.AA. World Jury Systems. (Edited by Neil Vidmar). Oxford, 2000, p. 4.
600
- ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad. Paulo Neves. São Paulo: Coleção L&PM Pocket,
2003,p. 45.
286
Outro argumento bastante lembrado é o referente à capacidade dos jurados, que, por
serem leigos, chegam a traduzir-se na negação da justiça por se entregar aos leigos a difícil e
complexa arte de julgar em conformidade com a ciência da lei e com a técnica de sua ajustada
aplicação aos fatos concretos601.
Após considerarmos às causas da resistência doutrinária ao Tribunal do Júri é
conveniente estabelecer que as instituições democráticas também tenham entrado em colapso,
quer pela ausência de parâmetros dentro da chamada pós-modernidade, quer pela ausência de
pronta resposta aos ditames e da democracia organizacional e que tem atingindo em cheio o
Poder Judiciário e o Ministério Público dentro do contexto da chamada pós-modernidade602.
Atualmente, no Brasil, a legislação especial que trata de matéria criminal, quer
criminalizando condutas ou declarando-as equiparadas a tipos já previstos no Código Penal,
quer abordando aspectos relativos à caracterização dos delitos ou à aplicação ou extinção das
penas, alcança o expressivo número de 109 (cento e nove) diplomas, sendo 91 (noventa e
uma) leis, 17 decretos-leis e 1 (um) decreto. Quanto às leis extravagantes no campo das
contravenções penais, o número chega a 10 (dez) diplomas, sendo 7 (sete) leis, 2 (dois)
decretos-leis e 1 (um) decreto. A soma global chega a 119 (cento e dezenove) diplomas
dispondo sobre crimes e contravenções, à parte das normas do Código Penal. Nesse número
não estão incluídos os decretos e as portarias que se limitam à tarefa de simples
601
- OLIVEIRA, Edmundo et.al. Estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira. São Paulo:
RT,1999, p. 102.
602
- Acompanhando a modernidade, o Poder Judiciário do Mato Grosso do Sul realiza em caráter experimental o
primeiro júri digitalizado no Brasil. No banco dos réus estará um rapaz acusado de matar a tiro um homem
durante briga em frente a um clube em Campo Grande. Ao longo da audiência, saem de cena as tradicionais
pilhas de processos produzidos com papéis e, no lugar deles, entram os notebooks e o data show, equipamento
que projeta imagens.“Sabemos que pelo menos 70% dos cartórios das comarcas brasileiras já digitalizaram seus
processos, mas um júri digitalizado nunca foi realizado ainda”, disse ao UOL Notícias o juiz Aluízio Pereira dos
Santos, da 2ª Vara do Tribunal do Júri, em Campo Grande, autor da ideia. Ele informou que aos sete jurados
serão distribuídos três notebooks. “Ao consultar o processo, o jurado não precisa mais folhear páginas e páginas,
é só clicar no teclado e ele terá na tela o assunto tratado”, afirmou o magistrado. Um servidor do fórum,
especialista em informática, participa do julgamento para auxiliar os jurados que tiverem dificuldades em acessar
o computador. Para a medida ter sucesso e não ocorrer vícios a ponto das partes arguirem nulidades, todas as
peças processuais foram digitalizadas e serão colocadas à disposição dos jurados e partes no plenário, um
notebook, um projetor e um data show, permitindo que todos conheçam, com a mesma amplitude, todas as
provas”, disse o juiz. Disponivel em: «http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2011/09/02/primeiro-julgamento-100digital-do-brasil-acontece-nesta-sexta-em-campo-grande.jhtm.» Acesso em 15 de outubro de 2011.
287
regulamentação da lei. No campo da administração da justiça penal, os seus operadores estão
sofrendo a amarga experiência da inflação legislativa, responsável por um tipo de direito
penal do terror que, ao contrário de seu modelo antigo, não se caracteriza pelas intervenções
na consciência e na alma das pessoas, tendo à frente as bandeiras do preconceito ideológico e
da intolerância religiosa. Ele se destaca, atualmente, em duas perspectivas bem definidas: a
massificação da responsabilidade criminal e a erosão do sistema positivo. A primeira fomenta
o justiçamento social determinado pelos padrões sensacionalistas da mídia que subverte o
princípio da presunção de inocência e alimenta a fogueira da suspeita que é a justiça das
paixões, consagrando a responsabilidade objetiva; a segunda anarquiza os meios e métodos de
controle da violência e da criminalidade, estimula o discurso político e revela a ausência de
uma Política Criminal em nível de Governo Federal603.
Hassemer nos fala da erosão normativa, ou seja, o fato de que as normas sociais, as
normas da vida de todos os dias, que são normas não escritas, estão expostas à erosão, isto é
desaparecem, perdem a eficácia. O que é evidente, o que não tem que se fundamentar, o que
vale por si mesmo, o que é tradição, o que é informal, o que é perecível (…). A erosão de
normas tem como efeito um enfraquecimento da orientação normativa. As normas sociais
orientam, são úteis, ditas de forma metafórica, estabelecem aquilo que se pode confiar que se
pode reclamar e por isso a sua erosão causa desorientação, perda de segurança normativa604.
No direito português, tomando o étimo grego do vocábulo, podemos reconhecer que o
processo penal está em crise. Estamos a atingir o momento a partir do qual é indispensável
tomar decisões sobre a sua reforma, de cuja necessidade já quase ninguém parece duvidar.
Parafraseando o nome de um quadro célebre de Vieira da Silva, podemos afirmar que o
processo penal está na rua. Sucedem-se as violações do segredo de justiça, proliferam
603
- DOTTI, René Ariel. A crise do sistema penal, in:Revista Forense, v. 352-Out.-Dez. de 2000, p. 154. A
erosão normativa, ligada a sociedade de risco, leva ao endurecimento da legislação penal, e a prevenção, o
aumento das medidas cautelares e excepcionais, tais como prisões preventivas, utilização cada vez mais
frequente de escutas telefônicas, agentes infiltrados, aumento de medidas processuais inaudita altera pars, e
assim por diante. A crise não se situa só no Direito Penal, mas também no Direito Processual Penal, que não tem
avançado nas últimas decadas, salvo com intervenções pontuais. O Código de Processo Penal Brasileiro foi
promulgado em 1940, sob forte inspiração autoritária e absolutista.
604
- HASSEMER, Winfried. Processo penal e direitos fundamentais, in: Jornadas de Direito Processual Penal
e direitos fundamentais,in: PALMA, Maria Fernanda (coord.).Lisboa: Almedina, p. 20.
288
declarações contraditórias de magistrados e advogados sobre processos em curso. Por vezes, o
processo penal acaba por se transformar num duelo midiático605.
O crime faz parte da sociedade e a ela se encontra intrínseca e extrinsecamente ligado,
sendo uns motivados por questões pessoais (orgulho, inveja, etc.) outros por questões
políticas (luta pelo poder, prepotência, descrença do povo, etc.), por motivos religiosos, pela
ganância, pelo lucro fácil, etc. Para Anabela Miranda Rodrigues "o crime se adapta às novas
formas de socialização. A globalização forneceu as técnicas, os homens e os meios". O crime
goza de uma dupla opacidade: de um lado, é invisível, banal, 'gasoso'. Não é um
comportamento previamente identificável. Deixou de poder falar-se, em relação a ele, das três
unidades do teatro clássico: tempo, lugar, ação. De outro lado, a relação imediata crimeestigmatização social esfumou-se. O crime é cada vez menos um ato e cada vez mais um
conjunto de atos impercetíveis como ilícitos e só a reconstituição do todo revela os traços de
cada uma das partes".606
6. Em busca da imparcialidade dos jurados no Tribunal do Júri clássico e no
escabinado: as recusas imotivadas dos jurados
6.1. A prática do júri de habilitação na Inglaterra
A prática do júri de habilitação607 na Inglaterra, (ou seja, verificar a experiência dos
jurados) parece entrar em conflito com o Lord Chief Justice Pratice Direct de 1973, em que
foi reafirmado que o júri é composto por 12 indivíduos escolhidos aleatoriamente a partir de
listas eleitorais “[1973] 1 Ali ER 240 por Lord Widgery CJ”, ver também: “[1988] 3 AlI ER
177 por Lord Lane CJ”. É também no desafio de advertência, que Blackstone, declarou ser o
júri “sagrado e inviolável, não só de todos os ataques abertos, mas também a ataques formais,
maquinações secretas, que podem minar e aniquilar com o júri e os jurados”.608
605
- PEREIRA, Rui. O domínio do inquérito pelo Ministério Público,In: Jornadas de Direito Processual Penal e
direitos fundamentais, in: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Lisboa: Almedina, 2004, p. 119.
606
- LIMA, Ricardo Alves. Transcriminalidade e Sistema de direito penal europeu.Porto Alegre:Sergio Antonio
Fabris Editor, 2012, p.72.
607
- Jury Vetting
608
- VV.AA.Criminal Justice: Introducion to the criminal justice system in England and Wales.London & New
York: Longman, 1995, p.186.
289
Em 1978, no julgamento dos Srs. Aubrey, Berry e Campbell (o chamado julgamento
dos segredos oficiais ABC), dois jornalistas e um soldado foram acusados de coletar
inforrnação secreta. O advogado de um dos acusados descobriu que algumas semanas antes
do julgamento, tinha sido fornecido à acusação uma lista de jurados em potencial. Os que
estão na lista havia sido examinado de forma a verificar a sua "lealdade com a condenação
dos réus”. Como resultado da descoberta, o julgamento foi interrompido e um novo
julgamento foi ordenado diante de um novo júri. Os três acusados foram finalmente
absolvidos. Em outubro de 1978, a pressão dos parlamentares e da imprensa levou o
Procurador-Geral (Attorney-General) a tornar públicas suas orientações sobre o controle do
júri, que foi então admitido, uma vez que já existia desde 1974, na sequência de julgamento
Angry Brigade.As orientações da Procuradoria da República, foram revistas e a versão atual é
aberta à inspeção nos relatórios de lei.609
A situação jurídica de habilitação de um júri parece, então, ser esta. A verificação de
registros criminais de condenações é admissível e desejável, a fim de eliminar pessoas
desqualificadas (R v McCann). A verificação dos registros policiais, e a realização de
Inquéritos, em conformidade com as orientações da Procuradoria-Geral, conforme descrito
acima, também é lícito (R v McCann, and others).
Hoje defesa e acusação têm vindo a focar diferentes aspectos da tradição de classe,
defendendo conselhos cada vez mais centrados em um júri de pares. Eles procuram
escolher um júri com características de raça, religião, classe social, e intelectual,
semelhante a do acusado. Embora eles esperem que os jurados venham a refletir de
forma inteligente sobre as provas, eles também querem que os jurados tenham simpatia
emocional com a condição de réu e a sua vida privada. Enfim, jurados que compartilham
a experiência de vida e preconceitos do réu, são considerados mais propensos a aceitar
as teses e argumentos defensivos, Assim, a defesa quer excluir jurados, que de forma
geográfica ou socioeconómicas, não partilham necessariamente os padrões de vida e dos
costumes que podem ter sido fatores subjacentes ao alegado crime. Por outro lado, pode
argumentar-se que os procuradores ao enfatizar o júri imparcial que se refere o Bill of
Rights, procuram os jurados com diferentes experiências e preconceitos e que se
esforçam para estender as fronteiras do júri, além de gênero do réu, raça, classe e prática
de vida do acusado. Nestas condições, no entanto, eles também querem um corpo de
609
- cf: Practice Note (jury: stand by: jury checks} [1988J 3 All lER 1086; for earlier versions see [1980] 3 All
ER 786 and [1980] 2 All ER 457.
290
jurados altamente emotivos, sem qualquer tipo de preconceito contra o réu, ou o seu
modo de vida.610
É também geralmente aceito, que um júri deve estar livre, para elaborar o seu o
veredicto, livres de quaisquer pressões externas, como violência, ameaças, intimidação ou
tentativa de suborno. É também importante que um júri não deve ser submetido a uma pressão
indevida do juiz, mas se eles são submetidos a esta pressão, isso pode levar à anulação da
condenação do réu em sede de recurso em razão de uma irregularidade material do curso do
processo.
6.2. A voir dire americana e a escolha científica dos jurados
A regulamentação das recusas peremptórias ou imotivadas, também pode ser
problemática, quando o seu número é muito baixo, evitando assim compensar os efeitos
negativos da representatividade aleatória, que não deve ser utilizada para dificultar a defesa,
ou muito alto, para em seguida, conduzir um júri completamente desequilibrado. Se for feito
um balanço a este respeito, veremos que pode ser encontrada com bastante frequência, este
tipo de situação. Entre alguns, a voir dire nos EUA, ou a escolha do júri, com base em
inúmeras questões, pode durar semanas e levar à formação de um júri racista ou socialmente
tendencioso.611
A seleção dos 12 cidadãos que participarão do julgamento (integrantes do pequeno
júri) ocorre em etapa prévia, denominada voir dire, momento em que as partes podem
oferecer suas recusas, justificadas ou não. Há um limite às recusas imotivadas, como nos
casos sujeitos à pena de morte, em que as partes podem recusar imotivadamente até vinte
jurados cada uma.
612
A voir dire americana, consiste na identificação e exclusão dos jurados tendenciosos de
modo a evitar a influência das características dos jurado no resultado do julgamento. Fatores
demográficos, tais como ocupação, nível socioeconômico, idade, raça e gênero são revistos.
Personalidade e fatores comportamentais, tais como autoritarismo e controle, crenças, e
fatores específicos a uma "personalidade jurídica", também são enfocados. Enfim a voir dire
procura de forma mais eficaz identificar e excluir os jurados cujas atitudes, ou experiências de
610
- LITAN, Robert E. Verdict.The Brookings insitution.Washigton DC, 2003, p.142.
611
- TSCHANNEN, Pierre. La démocratie comme idée directrice de l’ordre juridque suisse §2005,p.125
612
- NUCCI,Guilherme de Souza.Júri.Princípios Constitucionais,cit.p.72.
291
vida podem predispô-los a serem tendenciosos no julgamento da causa. Os Estados Unidos
têm utilizado o uso de consultores de seleção do júri, em certos casos.
Durante a voir dire, o juiz e, em alguns casos, os advogados, perguntam ao potencial
candidato à função de jurado, para determinar se eles são qualificados para servir como tais, e
para identificar ou não, se possuem qualquer preconceitos que possam interferir com sua
habilidade de ser imparcial. Nos Estados Unidos, o processo de seleção de pessoas para
servirem como jurados é muitas vezes visto como sendo de fundamental importância para o
resultado de um julgamento. Na verdade, alguns juristas defendem que os casos são ganhos
ou perdidos na base de seleção do júri. Por várias razões, a importância do voir dire, é
provavelmente maior nos Estados Unidos do que na maioria dos outros países que usam
júris.613
Nos últimos anos, os advogados, têm tentado melhorar a sua capacidade para
identificar e eliminar jurados indesejáveis, indo além da abordagem tradicional de seleção do
júri, sendo que nos Estados Unidos, é comum, a contratação de consultores para realizar teste
de seleção do júri científico. A seleção do júri científico refere-se a utilização de técnicas de
pesquisa em ciências sociais, para identificar os jurados desejáveis e indesejáveis. Em vez de
depender de generalizações grosseiras de grupos de pessoas físicas, os consultores de seleção
do júri, tentam identificar origens e atitudes de pessoas físicas, que vivem na jurisdição do
qual o júri serão sorteados que são relevantes para o caso específico em questão. A
abordagem e maior especificidade deve levar a uma maior capacidade preditiva. Neste
processo, os consultores utilizam uma variedade de técnicas, incluindo pesquisas na
comunidade no pré-julgamento, bem como o julgamento dos possíveis membros do júri e, em
alguns casos podem criar uma situação, simulada, para os jurados, para examinar a relação
entre as características e preferências, e sua relação com o veredicto dos jurados.614
Na fase da escolha, possuem as partes, ampla liberdade na formulação de indagações
aos jurados (visando à seleção dos que irão compor o conselho de sentença), diferentemente
do que ocorre no Reino Unido, onde costumeiramente quem interroga é o juiz, havendo um
limite ao número de perguntas, que se autorizam às partes, sendo raras as recusas neste
sistema.
Feita a seleção dos jurados que irão compor o pequeno júri (Petty Jury) e instalada a
613
- LIEBERMAN, Joel D; KRAUSS, Daniel A. Jury Psychology: Social aspects of trial processes, V.1.
Ashgate, 2004, p.100.
614
- LIEBERMAN, J. D.; SALES, B. D. Scientific Jury Selection.Washington,DC: American Psychological
Association, 2007, p. 261
292
sessão de julgamento, as partes apresentam suas alegações iniciais, oportunidade em que o
órgão julgador toma conhecimento da imputação e de sua negativa, bem como das provas que
serão produzidas. Em tal momento, a atuação das partes, cinge-se à elaboração de sucinta
exposição dos fatos que pretendem provar.
No direito americano, por força da Lei 26 USCA § 6103 (HX5), o Secretário do
Tesouro dos Estados Unidos, deve responder a um pedido escrito de um Promotor de Justiça,
do Departamento de Justiça (incluindo um Procurador dos Estados Unidos), declinando o
nome de algum dos jurados, que estejam envolvidos em processos com pessoas físicas ou
jurídicas, que tenham sido objeto de qualquer auditoria ou investigação de impostos pela
Receita Federal. O Secretário deve limitar a resposta a uma afirmação ou negação, ao
responder a tal questionamento. Embora esta disposição tenha sido promulgada como parte da
Lei de Reforma Tributária de 1976, nenhum tribunal de apelação, tinha comentado este
estatuto até 1989, quando o Nono Circuito teve a oportunidade em United States v.
Hashimoto. O Tribunal Federal, decidiu que uma das partes do processo tem um direito
absoluto para descobrir se alguns dos jurados têm sido objeto de qualquer auditoria ou
investigação em relação a impostos. A autorização para fazer uma reivindicação, prevista no §
6103 (h) (9), é fazer o pedido imediatamente. A proposta de investigação antecipada da lista
de um Júri deve ser apresentada, juntamente com uma cópia do estatuto e uma cópia da
decisão do caso Hashimoto. Se a moção for concedida, o conselho deve preparar uma carta ao
secretário do Tesouro em Washington, DC, solicitando as informações de investigação fiscal
em cada jurado.615
Este tipo de recusa ou desafio peremptório pode ser utilizado sem qualquer
justificação das partes para a eliminação de um jurado. As recusas peremptórias são úteis nos
casos em que um advogado tem uma forte suspeita de que um jurado é tendencioso, mas que
não fez quaisquer declarações que indicam claramente este viés. Assim, as recusas
peremptórias ou imotivadas, podem proporcionar uma salvaguarda contra os jurados que são
intencionalmente enganosos, sobre as atitudes preconceituosas que eles podem realizar, ou de
forma inconsciente, quanto à medida que eles são influenciados por tais atitudes. Nos Estados
Unidos, para cada parte, é dado um número limitado de recusas imotivadas de jurados (com o
número total dependente da jurisdição (civil versus penal),sendo que a defesa é mais
beneficiada com um maior número de recusas peremptórias ou imotivadas.
615
- VVAA.Grand Jury Law and practice. Seconde Edition.V.2Tomson West, 2010, p174.
293
Outros países também fazem utilização em casos criminais dos desafios peremptórios,
como a Nova Zelândia, Irlanda, Canadá e Austrália (mas na Tasmânia, só a defesa pode
exercê-los). No entanto, em muitos destes países é difícil para os advogados exercê-las de
forma inteligente, porque o questionamento de jurados é bastante restrito. Por exemplo, no
Canadá, os jurados são normalmente inquiridos através de algumas perguntas que podem ser
respondidas com "sim" ou "não". Outros países que usam júris aboliram as recusas
peremptórias completamente. Por exemplo, a Escócia eliminou o uso de recusas peremptórias
em 1995. A opinião geral na Escócia é que ambas as partes devem aceitar os 15 jurados
escolhidos aleatoriamente em casos criminais (12 no civil), e que eventuais preconceitos dos
jurados individuais não terão um grande impacto sobre o veredicto final. Veredictos não
devem ser afetados porque são um produto da experiência de um grupo, que tomam uma
decisão coletiva, que pode ser resolvida por uma decisão de maioria simples de 8-7. 616
6.3. As recusas peremptórias dos jurados no Direito brasileiro
No Brasil, as recusas peremptórias é o termo técnico, para garantir o direito da
acusação e da defesa de recusar até três jurados sem darem os motivos da recusa. A defesa se
manifesta antes da acusação, sendo o único momento em que há inversão da audiência
contraditória, mas em interesse da defesa. Não existe fundamento fático ou jurídico, para a
recusa dos jurados, fundada em predisposição do jurado em condenar ou absolver, motivos
religiosos, filosóficos etc. A inversão na ordem, contudo, não causa nulidade.
O Conselho de Sentença é composto de jurados que não foram rejeitados pelas partes,
que não são impedidos ou suspeitos. Os jurados excluídos ou suspeitos são computados para a
constituição do número legal, mas se em consequência de suspeição ou recusa não houver o
numero legal o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, ocasionando a
separação do julgamento.617
A lei simplificou sobremodo, o instituto da separação de julgamentos, dispondo o art.
469, que em sendo julgados 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um
616
- KRAUSS, Daniel A; LIEBERMAN, Joel D. Psychological expertise in Court, V.II. Ashgate, 2003, p.99.
617
- FREDERICK, Jeffrey T. The psychology of the american jury.Virginia: The Michie Company, 2008, p.23.
294
só defensor, e não mais dois defensores como dispunha a lei anterior. Dispõe § 1º, que a
separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número
mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. É o caso de um julgamento
em que o corpo de jurados é composto, pelo quórum mínimo de 15 jurados, recusando-se
peremptoriamente seis jurados, três pela acusação e três pela defesa, de forma fundamentada
ou motivada, e três por motivos de suspeição e impedimento, restando apenas seis jurados,
insuficientes, para compor o Conselho de Sentença. Desta forma, dar-se-á a separação dos
processos, dispondo o § 2º, que determinada a separação dos julgamentos, será julgado em
primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria,
aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 do CPP. Em outras palavras, primeiro
será julgado o autor do fato, e posteriormente o partícipe. Prevalece no âmbito da doutrina
penal a distinção entre autor e partícipe, pela teoria do domínio do fato.
O mesmo conselho poderá conhecer de mais de um processo na mesma sessão de
julgamento, se as partes aceitarem, mas estes prestaram um novo compromisso. É possível,
que o mesmo conselho julgue mais de um processo, no mesmo o dia ou em mesmo em outro
dia, devendo contudo, prestar novo compromisso.
Outro mecanismo mais radical, é a transferência do julgamento para outro lugar que,
não seja o distrito da culpa, onde sabidamente existem preconceitos e animosidades coletivas
contra a pessoa do acusado.
6.4. O sistema do duplo sorteio em Portugal
Em Portugal, o legislador optou pela seleção no próprio processo, utilizando um
sistema de duplo sorteio, presidido pelo presidente do Tribunal do Júri. Preocupou-se o
legislador em procurar imparcialidade e isenção no processo de seleção de jurados,
procurando no contraditório o surgimento de causas de incapacidade dos possíveis jurados.
Adotou a escolha dos mesmos através de audiência pública, na qual os intervenientes
processuais poderão alegar razões ou fatos constitutivos de impedimento para os
candidatos.618
618
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000, p.
171.
295
Em consonância com o artigo 8° do Decreto-Lei nº 387-A/87 de 29 de setembro, o
processo de seleção dos jurados, efetua-se através de cinco fases diferentes, efetuando-se
através de duplo sorteio, o qual se processa a partir dos cadernos de recenseamento eleitoral e
compreende as seguintes fases: a) Sorteio de pré-seleção dos jurados; b) Inquérito para
determinação dos requisitos de capacidade; c) Sorteio de seleção dos jurados; d) Audiência de
apuramento; e) Despacho de designação.
É elaborado um inquérito para determinação dos requisitos de capacidade. Uma vez
apurado, em resultado de sorteio, o número de 100 pessoas, o juiz manda-as notificar para, no
prazo de cinco dias, responderem a inquérito, constante de modelo aprovado por portaria do
Ministro da Justiça, destinado a saber se estas preenchem os requisitos de capacidade
indispensáveis para o desempenho da função.
Na Audiência de apuramento, o presidente ordena seguidamente a notificação das
pessoas selecionadas, bem como do Ministério Público; do advogado do assistente e do
defensor do arguido para, no prazo de cinco dias, comparecerem, as primeiras
obrigatoriamente, com a cominação da segunda parte do nº 2 do artigo 15º, numa audiência
pública de apuramento, a todos comunicando o elenco dos selecionados, bem como a
respectiva profissão e morada. Nessa audiência o presidente inquire individualmente os
selecionados quanto a existência de impedimentos e causas de escusa que pretendam invocar;
esclarecendo-os quanto ao regime legal aplicável, sendo seguidamente a palavra concedida às
entidades referidas no número anterior para que suscitem perguntas adicionais e procedam à
eventual arguição de fundamentos de recusa.619
É exatamente nesta audiência, que o Ministério Público e o defensor do arguido
podem recusar; cada qual, dois jurados sem explicação de motivação. Se houver assistente,
este pode recusar um jurado e o Ministério Público outro. Havendo pluralidade de assistentes,
representados por mais de um advogado e se divergirem na escolha, procede-se o sorteio para
determinar a quem cabe a faculdade de recusa. O mesmo regime vale para a eventualidade de
vários arguidos assistidos por mais de um defensor.
O decreto-lei 679/ 75, de 9 de dezembro, trata do recrutamento dos jurados,
constando em seu preâmbulo, que o referido Decreto-Lei era necessário para consciencializar
os eleitores sobre a sua capacidade de formar o Tribunal do Júri. Assim, a idade mínima para
ser eleito passou a ser de 25 anos, facto que tem a ver com a idade média do Magistrado
619
- Decreto-lei 679/ 75, de 9 de dezembro.
296
quando o mesmo começa a exercer a sua profissão e implica também alguma experiência de
vida. Saber ler e escrever, é como sempre, necessário para poder ter a capacidade de ser
jurado a fim de se poder ser juiz ético-social.620 A seleção dos jurados é feita, por sorteio nos
conselhos e nas administrações de bairro. O Decreto-Lei também estabeleceu a remuneração
dos Jurados, para que materialmente não sofressem prejuízos.
Por fim, o artigo 14 do Estatuto dos Jurados, determina que os jurados decidem
apenas segundo a lei e o direito e não estão sujeitos a ordens e instruções. Os números 2 e 3
determina que os jurados não podem abster-se de julgar com fundamento na falta,
obscuridade ou ambiguidade da lei ou em dúvida insanável sobre a matéria de fato. O número
3 dispõe que os jurados são irresponsáveis pelos julgamentos e decisões e só em casos
especialmente previstos na lei podem ser sujeitos em razão do exercício das suas funções, a
responsabilidade civil ou criminal.
6.5. As entrevistas aos jurados no direito espanhol
No júri espanhol as partes podem entrevistar os candidatos a jurados a fim de extrair
deles seu perfil social, político, econômico, estilo de vida, religião, eventuais preconceitos de
raça e cor e tudo o mais que possa refletir no julgamento do fato. Trata-se de uma medida que
tem o escopo de assegurar, o máximo possível, que do júri não participe jurados que tenham
algum comprometimento com os fatos, seja por preconceito, racismo ou qualquer outro
sentimento que não o de justiça.621
As perguntas das partes levam em consideração determinados dados psicológicos,
por isso muitas vezes são assistidas por psicólogos, durante a tramitação do processo, e a
razão é simples: em um júri em que a principal testemunha contra o acusado, por exemplo, é
uma mulher, a defesa seleciona mulheres para compor o júri, pois baseia-se no dado
psicossocial de que elas tendem a desconfiar das pessoas do seu sexo. No mesmo sentido, as
partes consultam cientistas sociais (sociólogos e antropólogos) para utilização de dados em
620
- Preâmbulo do D.L. 679/75, de 9 de dezembro.
621
- RANGEL,Paulo.Tribunal do Júri,cit.p.55.
297
relação a fatores demográficos, econômicos e culturais que possam envolver a causa, e,
consequentemente, escolher os jurados que compreendam aquelas questões.622
As partes podem acordar quanto à dissolução do júri caso haja consenso no sentido
de se condenar o réu, mas a pena não poderá ser superior a seis anos de privação de liberdade,
isoladamente; ou cumulativamente, pena de multa ou privação de direitos. Na mesma
orientação, não obstante o Ministério Público estar sujeito ao princípio da legalidade, atuando
com sujeição à Constituição, às leis e demais normas do ordenamento jurídico espanhol (art.
105 da LECRIM), pode ele dispor do conteúdo material do processo e com imparcialidade,
objetividade e independência funcional, retirar a pretensão acusatória com consequente
dissolução do conselho de sentença e prolação de sentença absolutória.
6.6. A recusa dos jurados na França e Bélgica
Na França, na presença do acusado e por sorteio, antes de tratar cada assunto e em
audiência pública, da lista de sessão extraem-se os nomes dos nove jurados que irão formar o
Júri do julgamento. À medida que se extraem os nomes, o Ministério Público, o acusado e o
seu defensor, podem recusar algum sem mencionar os motivos, até cinco jurados por parte do
acusado e quatro pelo Ministério Público.623
Na Bélgica, no dia de julgamento por um júri, os jurados podem pedir para serem
dispensados, por razões aceitáveis de desculpa, apresentado pelos próprios candidatos. Assim
os motivos para a desqualificação por parte dos tribunais, por iniciativa própria são aqueles,
que podem estar ligados a uma má conduta moral, ou o exercício de certas funções, como
membro do Senado ou do parlamento, sendo o jurado, um juiz ou um líder religioso, ou ainda
servindo no exército.624
622
- SENDRA,Vicente Gimeno.Derecho Procesal Penal.3ª edição.Madrid:Codex,1999,p.78.
623
- MORAIS,Antônio Manuel.O júri no tribunal: da sua origem aos nossos dias,p.36.
624
- MALSCHE, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in Europan criminal justice systems.
Ashgate, 2004, p.35.
298
Capítulo 8. Variantes e estímulos externos que podem interferir no processo equitativo
pelo Tribunal de Júri
1. O princípio da oralidade como base de um julgamento justo
A oralidade é o ponto primordial e piramidal do procedimento do Tribunal do Júri. O
capítulo irá discutir com base na doutrina brasileira, portuguesa e americana como este
importante princípio do Processo Penal, pode transmudar o processo justo em variáveis e
componentes, que interferem na psique dos jurados, pudendo subverter a lógica e a razão nos
julgamentos do Tribunal do Júri.
O princípio da oralidade também é conhecido como a viga mestra da técnica processual.
Por este princípio, predomina a palavra oral sobre a escrita. Os primeiros procedimentos
processuais eram orais. Em Roma o procedimento era exclusivamente oral, mas na fase
denominada extraordinaria cognitio, transforma-se em escrito, no tocante a vários atos. No
Direito germânico os atos eram orais. O procedimento canônico, por ser inquisitivo
predominava a forma escrita. Hoje em dia, os dois procedimentos se mesclam entre si,
havendo por vezes predominância de um ou outro. É o caso do processo sumário, dos
juizados especiais, do procedimento do júri etc.
Em Portugal as ideias de oralidade e imediação, partir do século XIX, são trazidas com
o julgamento pelo júri, sem clara referenciação dos respectivos pressupostos e corolários
epistemológicos.625
A oralidade diz respeito à discussão, aos debates entre as partes. É a dialética em ação,
com a primeira premissa referente ao debate ou discurso da acusação, a segunda premissa
referente ao debate ou discurso da defesa, e por fim a síntese que vai ser a decisão judicial,
que deve ser feita também oralmente.
De acordo com este princípio, a atividade processual deve ser exercida oralmente na
presença dos agentes processuais e alguns dos seus reflexos estão previstos nos artigos 96°
(oralidade dos atos), 298° (finalidade do debate), 348° (inquirição das testemunhas), 350°
(declarações de peritos e consultores técnicos), 355° (proibição de valoração de provas) e
360° (alegações orais). A proibição de valoração de provas não produzidas em audiência
(prevista no art.º. 355°) traduz-se numa das principais demonstrações da oralidade626.
625
- MESQUITA, Paulo Dá. A Prova do Crime e o que se disse Antes do Julgamento,cit.,p.296.
626
- CARVALHO, Paula Marques. Manual Prático de Processo Penal. 4. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 26.
299
Podemos apontar como vantagem deste princípio o fato de ser mais fácil alcançar a
verdade através do diálogo e da reação dos depoentes ouvidos diretamente, assim podendo o
tribunal captar a sua expressão facial e a espontaneidade ou não das respostas. Quanto aos
inconvenientes, dir-se-á que caso a prova oral não seja registrada poderá verificar-se arbítrio
dos juízes na sua apreciação. A regra da oralidade destina-se a garantir a imediação da prova,
a espontaneidade das declarações e a publicidade627.
A oralidade surge no Tribunal do Júri ante a inutilidade de exigir que os membros do
júri formassem sua convicção à luz de provas escritas, sobretudo numa época em que era
generalizado o analfabetismo, e acarretou a preferência muito marcada do Common Law pela
prova testemunhal628.
Conferindo à oralidade o instrumento próprio para a celeridade do processo, o legislador
instituiu em todos os procedimentos processuais, uma audiência una, em que necessariamente
haverá os debates orais das partes por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e
pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. É o que
dispõe o art.º. 403 do CPP, com a nova redação da lei nº 11.719/2008. De igual forma, nos
procedimentos do Tribunal do Júri, haverá dois momentos distintos acobertados pela
oralidade. Na primeira fase do júri, denominado jus accusationis, dispõe o art.º. 411§ 4º que
as alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respetivamente, à acusação e à defesa, pelo
prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). Na segunda fase, também
prevalece a oralidade, tendo em vista que os debates são orais, com a duração de 1 hora e 30
minutos. É o que dispõe o art.º. 477 do CPP, com a nova redação da lei n. 11.689/2008,
disciplinando que o tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada,
e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.
No processo penal brasileiro, de há muito deveria imperar a oralidade, e, assim, os
depoimentos das testemunhas deveriam ser orais, não podendo ser substituídos por
declarações por escrito, que não têm o mesmo valor. No Tribunal do Júri, o processo
predominante já era oral, e agora passou a ser ainda mais, quando a primeira fase é
predominantemente oral, tal qual no antigo processo sumário, inclusive com os debates sendo
feitos oralmente. Porém, à exceção dos Juizados Especiais Criminais, onde existe
predominância da oralidade, no processo penal comum, ressalvados os procedimentos
627
- EIRAS, Henrique. Processo Penal Elementar. Lisboa: Quid Juris, 2010, p. 105.
628
- JOLOWICZ, Jonh Antony. A reforma do processo civil inglês. Uma derrogação do adversary system?
Revista Forense, vol. 328, out.-nov.-dez. 1994, p. 62.
300
supracitados, só se dava a oralidade na coleta da prova testemunhal, no interrogatório e nas
declarações de informantes ou vítimas, sendo que eram os demais atos (debates e alegações
das partes), via de regra, escritos. A grande novidade agora, assim, é, sem dúvida, a audiência
concentrada e oral, sendo que a concentração tanto é o objetivo da reforma que o § 7º do art.º.
411 do procedimento do Júri, que reza que “nenhum ato será adiado, salvo quando
imprescindível à prova que falta, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva
comparecer”629.
As vantagens e os inconvenientes da discussão oral podem sintetizar-se da seguinte
maneira. Vantagens: Maior rapidez, energia, agilidade e naturalidade na exposição; fácil
adaptação do interrogatório ou da informação permanente; possibilidade de serem eliminadas
más interpretações; afastamento de falsidades e rodeios; publicidade dos debates; outorga
direta e imediata da audiência das partes; processo mais econômico que o escrito. São
inconvenientes da discussão oral: os representantes do Ministério Público pouco ágeis, não
estão em condições de interrogar ou de informar com exatidão; esquecimento de palavras
faladas; possibilidade de alguma coisa importante ser esquecida ou de não ser ouvida;
dificuldade de fixar a matéria processual630.
A oralidade se agrega ao conceito do processo justo, que é o da comparência pessoal do
acusado perante a jurisdição disciplinar, ou seja, o respeito pelo princípio da oralidade.
Entende-se que “a defesa oral é a mais convincente, por permitir uma contestação direta e
completa dos fatos alinhados pela autoridade repressiva”631.
Do princípio da oralidade, decorrem outros princípios: a) concentração dos atos
processuais, que é a realização do julgamento em um ou poucos atos processuais; b)
imediação, que é o princípio, que diz que o Juiz tem um contato direto com as partes. Como
resulta do próprio enunciado, a imediação coloca o juiz ou o jurado em contato direto com as
provas, em ordem a poderem manejá-las pessoalmente; a oralidade faz da prova um objeto de
diálogo. O princípio da oralidade é instrumental em relação ao princípio da imediação. Este
princípio tem estreita conexão com o princípio da oralidade, pois tem a ver com a ideia de que
629
- AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória Perante as
realidades alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 73.
630
- PLANELLES, Majada. A. técnica del informe ante julgados y Tribunales. 5ª Ed. Barcelona: Ed Bosch,
1991, pp. 49-52.
631
- FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva. Subsídio para indepedência dos juizes. O caso português. Lisboa:
Edição Cosmos, 2000, p. 154.
301
haja uma aproximação comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo a
que possa fundamentar a decisão com base na apreensão pessoal que o julgador tenha feito.
Daqui a necessidade de, mesmo tendo-se aceito a manutenção do caráter escrito do inquérito –
275º nº 1 e 2 - se minimizar a atendibilidade da prova produzida na instrução para julgamento
– 355º, nº 1 e 2 do C.P.P.632 A oralidade só funciona em pleno em relação à prova
testemunhal, ainda que se trate de testemunhas indiretas ou de ouvir dizer. Paula Marques de
Carvalho declara que com estreita conexão com o da oralidade, este princípio incide,
fundamentalmente, no contato pessoal entre o julgador e os diversos meios de prova,
traduzindo-se na regra segundo a qual não valem, em julgamento, nomeadamente para o
efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido
produzidas ou examinadas em audiência (art.º. 355.°, n.º 1)633; c) identidade física do juiz,
significando que o Magistrado que preside a instrução, colhendo provas, deve
necessariamente ser o mesmo, que julgará o feito, vinculando-se à causa, ou seja o magistrado
que coletou a prova deve ser o mesmo que deve proferir a sentença final 634. Alguns autores,
como Fernando Capez, entendem que o princípio subsistia no procedimento do júri, enquanto
outros, como Fernando da Costa Tourinho Neto, ensinam que o princípio subsiste nos
procedimentos dos Juizados Especiais Criminais. Este princípio, que inexistia no processo
penal, inclusive no entendimento do Supremo Tribunal Federal635 e no entendimento do
Superior Tribunal de Justiça636, foi introduzido pelo legislador pela Lei n. 11.719/2008, uma
vez que o art.º. 399 § 2º determina que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a
sentença”. A não observância do princípio redundará em nulidade relativa, pois o princípio da
identidade física do juiz não é absoluto, só ensejando nulidade do acórdão se importar em
violação ao contraditório e à ampla defesa637;d) por último, o princípio da irrecorribilidade
632
- SANTOS, Gil Moreira. O direito processual penal. Lisboa: Edições Asa, 2000, p. 63.
633
- CARVALHO, Paula Marques. Manual Prático de Processo Penal. 4. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 26.
634
ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 83.
635
- STF, 2ª T., HC 74333 / RJ - rel.rel. Min. Maurício Corrêa, j.26/11/1996.
636
- "Não vigorando no nosso ordenamento processual penal o princípio da identidade física do juiz, estando o
Juiz Titular que presidiu o processo no gozo de férias, lícito é ao Juiz substituto na Comarca proferir sentença"
(RHC 8.980-MG, 5.3T., reI. José Arnaldo da Fonseca, 18.11.1999, Vol.u., DO 17.12.1999, p. 386).
637
- STJ, 3ª T., AgRg no REsp 913.471/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.02.2008, DJe 10.03.2008.
302
das decisões, que se cinge às interlocutórias para evitar a paralisação, mesmo que parcial, dos
atos ou qualquer tumulto que possam prejudicar o bom andamento do processo.
A oralidade vem completar as vantagens da imediação, através do amplo trabalho
laboratorial que o diálogo facilita em relação às reações da testemunha no relato do fato e do
seu ambiente circunstancial638.
2. O princípio da oralidade no Tribunal do Júri
O Código de Processo Penal prevê, na segunda fase do procedimento dos crimes
dolosos contra a vida - judicium causae -, mais especificamente durante a sessão de
julgamento, a consagração máxima da concentração. Com efeito, todos os atos são reunidos
numa única audiência (interrogatório, oitiva de testemunhas, debates e julgamento) e a
interrupção implicará em novo julgamento, inclusive com a formação de outro Conselho de
Sentença (CPP, arts. 442 e ss.). A Lei n. 9.099/95, que regulamentou os Juizados Especiais
Criminais, também impõe a observância do procedimento oral e sumaríssimo, resumindo
numa única audiência a defesa preliminar, recebimento ou não da inicial acusatória, oitiva de
testemunhas, debates orais e julgamento (arts. 79 a 81)639. A reforma processual penal
também impôs a observância de uma audiência una, quer no procedimento comum ou
ordinário, quer no procedimento do júri.
2.1. Os debates orais no Tribunal do Júri brasileiro
No Brasil, os debates orais começam com o Ministério Público estadual ou federal, que
deverá articular a sua acusação nos limites da pronúncia e os dispositivos aplicáveis.
Suprimido o libelo, e não havendo necessidade de sua leitura, o Ministério Público inicia a
acusação em conformidade com a sentença da pronúncia, ou das decisões posteriores, que a
confirmaram. Pode oficiar dois promotores mediante designação do Procurador-Geral, assim
como dois defensores. O Ministério Público não está obrigado a pedir a condenação e pode
pedir absolvição, uma vez que é fiscal da lei e de sua execução. O pedido de absolvição,
contudo, não impede que o assistente pleiteie a condenação. Os quesitos de acusação devem
638
- ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 83.
639
- GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance;
GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: RT, 2005, p. 86.
303
ser submetidos aos jurados, sendo admissível que condenem o réu. Ao Estado acusado não é
dado lançar nos debates, durante a sessão de julgamento, fato estranho ao processo, tais como
a afirmação do promotor de que, no intervalo, fora interpelado pelo réu para que tomasse
cuidado quanto ao que afirmava, sobre si, aos jurados640. Sendo o processo promovido pela
parte ofendida, o Ministério Público falará depois da parte.
É direito subjetivo do Ministério Público, a retirada de qualificadoras no Tribunal do
Júri. O assistente de acusação tem direito subjetivo de manifestar-se após o Ministério
Público, e pleitear condenação, com base em qualificadora, não sustentada pelo Ministério
Público641.
A defesa consiste em contrariar a acusação, em todos os seus termos, vigorando nesta
fase a plenitude da defesa, que tem extração constitucional. A defesa deve ser proferida por
advogado e não por acadêmico. Não é possível concordar com a acusação em todos os seus
termos, mas pode pedir a desclassificação para delito menos grave, exclusão das
qualificadoras e apresentar teses incompatíveis como negativa de autoria e legitima defesa.
Desta forma, a defesa pode deixar de encampar a defesa pessoal do réu em seus
interrogatórios.
Saliente-se que, nos procedimentos dos Tribunais, a defesa deve ser comunicada
antecipadamente da data do julgamento do feito para sustentar oralmente as razões da
impetração, de acordo com o art.º. 192, parágrafo único-A, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. Essa comunicação poderá ocorrer por qualquer meio idôneo, sem
necessidade de intimação pelos meios oficiais642. Requerida a intimação ou ciência prévia
para tanto, deve ser garantido à defesa, sob pena de nulidade, o exercício do ônus de
comparecer à sessão de julgamento de habeas corpus e expor oralmente as razões da
impetração643. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério
Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena
de nulidade do julgamento. A inversão da ordem causa nulidade absoluta644.
640
- STF, 1ª T., RHC 85166, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16/12/2004, DJ 15/04/2005.
641
- STF, 1 ª T., HC 81307, rel. Min. Sydney Sanches, j. 09/10/2001, DJ 14/12/2001.
642
- STF, 1ª T., HC-ED 86889 / SP - rel. Min. Menezes Direito, j.11/03/2008DJe 10/04/2008.
643
- STF, 2ᵃ T., HC 91743 / BA , rel. Min. Cezar Peluso, j. 04/03/2008 Dje 24/04/2008
644
- STF, Tribunal Pleno, HC 87926 / SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.20/02/2008 Dje 24/04/2008
304
Após a defesa é faculdade da acusação a réplica, que é um complemento da
manifestação anterior, sempre nos limites da pronúncia. Na réplica, o Ministério Público, ainda
se encontra condicionado à sentença da pronúncia, não podendo desta se afastar sob pena de
nulidade. O Ministério Público, deve ser monossilábico, ao responder à indagação do juiz, se
deseja ir à réplica, sob pena de oferecer a defesa a oportunidade da tréplica, sem replicar de
forma autêntica, mas tão-somente velada.
2.2. A tréplica da defesa e a sua plenitude
A tréplica também é facultativa, podendo a defesa silenciar se o Júri está convencido da
improcedência da acusação. Na tréplica há controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca
da possibilidade da defesa inovar, existindo duas correntes, uma admitindo - plenitude da
defesa (Nucci), enquanto outra não (Mirabete, Tourinho, comentários p.105), pois a acusação
não pode contrariar e há surpresa para a acusação.
O Superior Tribunal de Justiça tem-se posicionado, a favor da inovação da tréplica. Vem o
Júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art.º. 5º, XXXVIII e LV). É, pois, lícito
ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. Havendo, em casos tais,
conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a
amplitude de defesa, o conflito resolve-se a favor da defesa – privilegia-se a liberdade (entre
outros, HC-42.914, de 2005, e HC-44.165, de 2007).645
Em se tratando de faculdade da parte-ré a produção da tréplica (Código de Processo Penal,
artigo 473), o seu silêncio na sessão de julgamento substancia renúncia implícita, irretratável,
mormente anos após o julgamento.646
2.3. Os apartes
O juiz pode permitir os apartes, sem influenciar uma das partes debatedoras. Se uma das
partes exigir exclusividade,o juiz deverá garantir a não utilização dos apartes. Os apartes estão
regulamentados no art.º. 497 do Código de Processo Penal, que indica que são atribuições do
juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: XII
645
- STJ, 6ª T., HC 61.615/MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, rel. p/ Acórdão Min. Nilson Naves, j.
10/02/2009, DJe 09/03/2009.
646
- STJ, 6ª T., HC 18.700/DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18/12/2001, DJ 08/04/2002
305
– regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver
com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão
acrescidos ao tempo desta última. Se observados os critérios de respeito mútuo entre os
debatedores, lealdade e boa-fé, nenhuma pecha pode ser anotada em detrimento do aparte.
Essa conformação é capaz de propiciar ao jurado leigo, que só tem contato com a causa e suas
circunstâncias fáticas naquele exato momento do julgamento, um contingente de informações
importantes para o exercício do seu juízo de valor.647
2.4. O tempo dos debates
O art.º. 477 do Código de Processo Penal, como norma cogente, declara que o tempo
destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a
réplica e outro tanto para a tréplica. Portanto durante os debates, o tempo será de uma hora e
meia para cada um. Havendo mais de um acusador e mais de um defensor, o tempo para eles
será combinado, desde que não ultrapassem os prazos legais, que, na falta de acordo, serão
divididos pelo Juiz-Presidente, de forma a não exceder o tempo legal.
Havendo mais de um réu, o tempo para acusação e defesa será acrescido de 1 (uma) hora e
elevado ao dobro o da réplica e da tréplica. Devem o Ministério Público, assistentes e
advogado combinarem o tempo, e caso isto não seja possível, o juiz distribuirá o tempo. Em
havendo excesso de prazo na acusação, este tempo, deve ser estendido à defesa. Durante os
debates podem ser reinquiridas testemunhas ouvidas e até não ouvidas, a pedido das partes,
dos jurados ou de ofício pelo juiz, sendo mantidas as testemunhas já ouvidas até o fim do
julgamento em plenário. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por
intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a
peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o
esclarecimento de fato por ele alegado (art.º. 480 do CPP).
2.5. O debate instrutório em Portugal
O juízo oral constitui um momento decisivo em que se concentram todos os esforços da
acusação e da defesa para convencer ao jurado acerca da viabilidade das teses apresentadas.
647
- SILVA, Amaury. Novo Júri e o aparte consentido ou autorizado. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1820,
25 jun. 2008. Disponível em: “http://jus.com.br/revista/texto/11431”. Acesso em: 25 fev. 2012.
306
Começando o debate, tanto o Ministério Público fiscal, como as partes acusadoras e as
respectivas defesas, devem fazer uma exposição prévia, trazendo as linhas mestras de sua
atuação e explicando em linguajar sensível e acessível os aspectos que devem levar em conta
para valorizar mais corretamente todos os pontos de vista que vão ser objeto dos debates.
É de considerar notável o aumento da discussão oral no julgamento por jurados no que
respeita a outros processos penais, já que as diligências de investigação ficam em poder do
Juiz de Instrução (art.º. 34, LOTJ), sem que as mesmas sejam lidas, exibidas ou conhecidas
pelo Júri, dada a proibição de fazer a sua leitura durante a vista às declarações contraditórias
prestadas anteriormente ao julgamento pelos acusados, testemunhas e peritos (art.º. 46, 5
LOTJ) e porque salvo o caso excepcional de prova antecipada ou pré-constituída, a LOTJ
dispõe taxativamente que as declarações feitas em fase de instrução não terão valor de prova
dos fatos nelas afirmados (art.º. 46º, LOTJ in fine)648.
Em Portugal, o debate instrutório, caracteriza-se por ser: oral (art.º. 289º, n 1 e 298º do
CPP); contraditório (art.289º, nº1, e 298º do CPP) e obrigatório (art.º. 289º, nº1 do CPP). A
preocupação legal com o contraditório no debate instrutório evidencia-se ainda em dois
aspectos: a) o juiz abre o debate com uma exposição sumária sobre os atos de instrução a que
tiver procedido e sobre as questões de prova relevantes para a decisão instrutória e que, na sua
opinião, apresentem caráter controverso (art.º. 302°, n. 1, do CPP), o que claramente visa
facilitar, objetivar e clarificar a discussão; b) o juiz assegura a contraditoriedade na produção
da prova e a possibilidade de o arguido ou o seu defensor se pronunciarem sobre ela em
último lugar (art.º. 301°, nº 2, do CPP)649.
A direção, disciplina e organização do debate instrutório é da competência do juiz de
Instrução, conferindo-lhe a lei os mesmos poderes que ao presidente do tribunal são
conferidos no âmbito da audiência de julgamento, e que são os seguintes: a) Proceder a
interrogatórios, inquirições, exames e quaisquer outros catos de produção de prova cujo
interesse para a descoberta da verdade se tenha, entretanto revelado (cf. art.º 299 ° n ° I)
fixando livremente a ordem da sua produção (artigo 302º, nº 3 e 323º, al.a); b)Ordenar, pelos
meios adequados, a comparência de quaisquer pessoas e a produção de quaisquer declarações
legalmente admissíveis sempre que o entender necessário à descoberta da verdade (art.º 323º
al.b; c) Ordenar a leitura de autos de inquérito ou de instrução ou de documentos (are. 323º,
648
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000, p.
135.
649
- CASTRO, Rui da Fonseca. Instrução. Lisboa: Quid Juris, 2011, p. 129.
307
al, c); d) Receber juramentos e compromissos (art.º, 323º, al. d); e) Tomar, as medidas
preventivas, disciplinares e coativas, legalmente admissível, que se mostrarem necessárias ou
adequadas a fazer cessar os catos de perturbação do debate instrutório e a garantir a segurança
de todos os participantes processuais (art.º. 323º, al. e); f) Garantir o contraditório e impedir a
formulação de perguntas legalmente inadmissíveis (art.º. 323º, al. f); g) Dirigir e moderar a
discussão, proibindo, em especial, todos os expedientes manifestamente impertinentes ou
dilatórios (art.º. 323º, al. g).650
O Juiz de Instrução abre o debate instrutório com uma exposição sumária sobre os atos
de instrução a que tiver procedido e sobre as questões de prova relevantes para a decisão
instrutória e que apresentam caráter controverso (art.º. 302º, n. 1), concedendo, em seguida, a
palavra aos participantes no debate, tendo em vista a possibilidade de requererem a produção
de provas suplementares que se proponham apresentar, durante o debate, sobre aquelas
questões controversas (art.º.302º,n 2), devendo recusar o requerimento que ultrapasse a
natureza indiciária (arts.º 301º, n 3 e 302º, n 2).
Segue-se a produção da prova, sob direta orientação do Juiz de Instrução, decidindo esta
autoridade judiciária, sem formalidades, quaisquer questões que a propósito se suscitarem,
podendo dirigir-se diretamente aos presentes, formulando-lhes as perguntas que entender
necessárias à realização das finalidades do debate (artº 302 º n. 3).
Antes de encerrar o debate, o juiz concede de novo a palavra ao Ministério Público, ao
advogado do assistente e ao defensor para que estes, querendo, formulem em síntese as suas
conclusões sobre a suficiência ou insuficiência dos indícios recolhidos e sobre as questões de
direito de que dependa o sentido da decisão instrutória (art.º. 302º, n. 4)651.
650
- PINTO, Antônio Augusto Tolda.O novo processo penal.2ª edição.Lisboa:Reis dos Livros, p.365. 1. O
debate instrutório é contínuo, decorrendo sem qualquer interrupção ou adiamento até ao seu encerramento (cfr.
art. 328. °, n.º 1). 2. São admissíveis, no mesmo debate, as interrupções estritamente necessárias, em
especial para alimentação e repouso dos participantes. Se o debate não puder ser concluído no dia em que tiver
sido iniciado, é interrompido, para continuar no dia útil imediatamente posterior (cfr. art. 328. °, n.º 2). 3. O
legislador pretendeu que o debate instrutório seja contínuo, aproveitando-se a imediação da prova a produzir
com vista à descoberta da verdade material. 4. O nº 2 ao mencionar que o debate pode ser interrompido (e não
adiado) por ser indispensável a realização de novos actos de instrução que não possam ser levados a cabo no
próprio debate instrutório, visa a celeridade e imediação da prova a produzir, o que acarreta que os novos actos
de instrução tem que ser levados a cabo em tempo próximo útil; caso contrário, o legislador teria possibilitado
antes o adiamento, in:VV.AA.Código de Processo Penal.Comentado pelos Magistrados do Ministério Público
do Distrito Judicial do Porto.Coimbra:Coimbra Editora,2009,p.751.
651
- PINTO, Antônio Augusto Tolda. O novo processo penal. 2. Ed. Lisboa: Reis dos Livros, 2001, p. 368.
308
3. O processo de persuasão no Tribunal do Júri
A partir do momento em que o júri é selecionado, o processo de persuasão torna-se
primordial. Desde as declarações de abertura através da apresentação da evidência,
fechamento de argumentos, instruções judiciais, comentários e deliberação, os jurados são
objetos de pressões e de persuasão constante. O Tribunal do Júri é a arena ideal para a arte da
persuasão quer no fórum, quer nas audiências. As partes têm controle considerável de forma e
conteúdo dos seus esforços persuasivos, dentro dos parâmetros legais, das regras de evidência
a da conduta adequada. Os jurados são teoricamente neutros, atenciosos e passivos, cuja
função é pesar a informação apresentada a eles e chegar a uma decisão resolvendo os fatos
disputados no caso. O objetivo dos advogados nos julgamentos de júri é produzir uma
disposição geral favorável do caso apresentando as evidências, os argumentos e a legislação
aplicável, influenciando a decisão do júri652.
São fontes de comunicação os advogados, juízes e testemunhas presentes, que enviam
uma mensagem de evidência, e argumentos que são transmitidas por algum meio ou
modalidade, que afetarão os jurados. Eis que os principais componentes das fontes de
persuasão, tais como a fonte e a mensagem, que vão afetar o receptor, têm características
especiais que afetam persuasão.
A primeira delas é a credibilidade. A credibilidade é um importante fator de persuasão,
envolvendo a capacidade da fonte de comunicar estes assuntos com honestidade (sua
confiabilidade). Com a alta credibilidade, os promotores internalizarão as atitudes desejadas
no recipiente. As atitudes estão integradas no sistema de crença porque a nova atitude é
percebida como correta. Esta mensagem é atribuída a duas ou mais fontes (tanto individuais,
como grupos e instituições). Quanto maior a credibilidade, mais forte será a influência sobre o
objeto da persuasão. A segunda é a confiabilidade, que não deixa de ser um segundo
componente da credibilidade. Quando existe um conflito de interesses, a fonte de informações
pode ser percebida como com a intenção de convencer, induzir em erro ou de reter
informações pertinentes da plateia. Desta forma, o poder de persuasão da parte ou da fonte é
suscetível de se reduzir. A terceira é o timing
653
, que não deixa de ser um aspecto efetivo da
credibilidade. Timing refere-se ao princípio da oportunidade, em que as partes podem escolher
652
- FREDERICK. Jeffrey T. The psicology of the American jury. Virginia: The Michie Company Law
Publichers, 2000, p. 23-24.
653
- A palavra aqui tem o significado de tempo certo, oportunidade.
309
o melhor momento para uma grande revelação. Fontes de alta credibilidade têm seu maior
impacto imediatamente após a apresentação. A quarta e última se traduz na atratividade, na
medida em que se revela uma característica das partes na corte. Isso pode ser identificado em
características físicas (aparência) ou características não físicas (influência, status). Enquanto a
credibilidade influencia a mudança de atitude através da crença de que a opinião esposada
está correta, a atração influencia mudanças de atitude, incentivando uma identificação entre o
ouvinte e a fonte da mensagem654.
Há tipos bem diferentes de discussão jurídica. Pode-se fazer uma distinção entre as
discussões na ciência jurídica (dogmática legal), deliberação judicial, debates no tribunal,
tratamentos jurídicos de questões legais (quer na própria legislação ou diante de comissões ou
comitês), discussão de questões legais entre estudantes ou entre juristas ou advogados ou
entre pessoas juridicamente qualificadas na indústria ou administração, bem como debates
sobre problemas jurídicos na mídia, onde assumem a forma de argumentos legais. As
diferenças entre essas formas de discussão, que podem, por sua vez, ser divididas em outros
subgrupos, são múltiplas. Algumas delas, como as negociações no tribunal e as deliberações
judiciais são institucionalizadas. Esse não é o caso das outras, como a discussão jurídica de
questões legais entre advogados. Com algumas das formas trata-se da questão de chegar a
alguma conclusão dentro de um limite de tempo; com outras, tais como discussões da ciência
jurídica (discussões dogmáticas), não existe limite de tempo. Algumas resultam em decisões
comprometedoras, ao passo que outras apenas sugerem, ou estabelecem as bases para ou
criticam decisões655.
A oratória nunca pode ser fruto da inspiração do momento, senão da anterior preparação
e conhecimento do orador656. A arte oratória exige um grande esmero na preparação, e
recomenda a idealização de um plano geral, compreendendo um exórdio, uma narração, uma
discussão e uma peroração; plano clássico do discurso judiciário657, sendo que o plano
constitui a ossatura da obra e nunca deve ser perdido de vista, pois recorda o caminho a seguir
654
- FREDERICK. Jeffrey T. The psicology of the American jury. Virginia: The Michie Company Law
Publichers, 2000, p. 164-165.
655
- ALEXY, Robert. Teoria da argumentação juridica. Tradução:Zilda Huchinson Schild Silva. São Paulo:
Landy, 2006, p. 74.
656
- MAJADA, Arturo. Oratória Forense. Barcelona: Bosch, 1951, p. 54.
657
- GARÇON, Maitre Maurice. Eloqüência Judiciária. Tradução de Zilda Filgueiras. Rio de Janeiro: Casa do
Estudante do Brasil, 1976, p. 43.
310
reduzido a um simples breve esquema útil a consultar a todo o momento, para não nos
afastarmos do necessário e não esquecer o principal658.
O traço comum mais importante consiste no fato de que em todas as formas de
argumentação ele é (ao menos em parte) o argumento é jurídico. A questão sobre o que
distingue a argumentação jurídica da argumentação geral prática é um dos problemas centrais
da teoria do discurso jurídico. Um ponto pode ser estabelecido mesmo neste estágio: a
argumentação jurídica é caracterizada por seu relacionamento com a lei válida; contudo, isso
precisa ser determinado. Isso esclarece uma das mais importantes diferenças entre a
argumentação jurídica e a argumentação prática geral. No contexto da discussão jurídica nem
todas as questões estão abertas ao debate. Essa discussão ocorre com certas limitações659.
Existem várias maneiras em que a estruturação de gêneros do discurso desempenha um
papel constituindo múltiplos pontos de vista ou a diversidade de interpretação em práticas
discursivas. Primeiro, devem ser reconhecidas diferentes formas de enquadramento
interpretação social da realidade. Assim, uma história é uma maneira diferente de enquadrar a
realidade do que uma palestra ou de um processo no tribunal, mesmo quando os eventos que
estão sendo representados são os mesmos eventos. O fato é que mesmos os juízes
profissionais assumem ideias políticas e ideológicas, que por vezes influenciam a forma de
ver o acusado de um crime, previsto em lei660.
A persuasão sempre foi considerada um instituto importante pelos primeiros escritórios
gregos. A habilidade de persuadir os outros era considerada como uma arte e eles
formalizaram várias “teorias” de persuasão. O conceito de arte retórica foi ideal de excelência
no antigo mundo cultural grego. Foram ideais de excelência, muitas vezes incorporados à
virtude da persuasão. Considerou-se mais nobre para convencer verbalmente uma pessoa, e
não usar a força bruta para convencê-lo, porque o discurso foi considerado como a maior
658
- FERENCZY, Peter Andreas. A sustentação oral no plenário do Tribunal do Júri:Uma visão da defesa. in:
Revista Forense. Janeiro-fevereiro-março de 1998, p. 468.
659
- ALEXY, Robert. Teoria da argumentação juridica. Tradução:Zilda Huchinson Schild Silva. São Paulo:
Landy, 2006, p. 75.
660
- PHILIPS, Susan U. Ideology in the languages of judjes. How judges, pratice law, politcs, and courtroom
control .Oxford: Oxford Press, 1998, p. 13.
311
conquista que um homem culto poderia atingir. A disciplina da retórica foi o centro do
processo educativo no oeste da Europa por mais de dois mil anos661.
O triângulo retórico descrito - um aparelho conceitual ou instrumento de observação e
análise do território da disciplina - tomou, até hoje, três formas ou manifestações retóricas,
complementares entre si e cobrindo espaços e funções sociais diferentes: a clássica, a
literatura especializada ou simplesmente literária e a comunicativo-funcional. Embora
concomitantes, o pleno desenvolvimento de cada uma delas no tempo situa-se em momentos
diferentes, respectivamente, na Antiguidade Clássica, no Renascimento, prolongando-se até
ao século XIX, e na segunda metade do século XX. O espaço da primeira é bem conhecido,
como sendo o tribunal e o fórum; o da segunda é a formação/ilustração dos altos funcionários
do Estado; e o da terceira são as empresas, as organizações e as instituições662.
Platão e Sócrates, em inúmeros de seus escritos, demonstraram a importância da
retórica. Em seu Fedro, Platão representava Sócrates dizendo: “Não é a retórica, em geral,
uma arte universal de encantar a mente com argumentos, que é praticada não só em defesa da
lei e em assembleias públicas, mas também em casas particulares, tendo assim a ver com
assuntos, grandes como pequenos?” Platão esteve principalmente preocupado com a ética, ou
a utilização adequada de retórica. Ele não estava preocupado com os mecanismos de como a
retórica persuade o ouvinte. Curiosamente, Platão acreditava que a retórica seria
invariavelmente usada para o mal, o que parece irônico naquilo que ele mesmo usou para sua
própria vantagem ao apresentar suas ideias663.
Isso não significa, contudo, a outorga de uma carta em branco ao julgador, até porque a
antes referida legitimação primária não pode ser delegada. Assim, nesses casos a obrigação de
fundamentar as escolhas adquire uma feição peculiar, devendo o juiz demonstrar o racional
apego aos standard na decisão concreta, sobretudo em função do produto do ordenamento
como um todo, pois, esses utilizadores tem que obter a consolidação e a aceitação de valores
dominantes da sociedade.
661
- VINSON, Donald E.; DAVIS,S. Davis. Jury persuasion. psychological strategies & trial techiniques.
Glasser Legal Work, 1996, p. 25.
662
- REI, José Esteves. Vestigios da retórica clássica na comunicação social. In: A retórica greco-latina e sua
perenidade. Actas do congresso. Iiv.Universidade de Coimbra, 1997 (pp.539-547), p. 544.
663
- VINSON, Donald;E. DAVIS, S. Davis. Jury persuasion. psychological strategies & trial techiniques, cit., p.
26.
312
Nesse sentido, o debate não pode extravasar as grandes linhas das decisões judiciais, e
da efetividade, e sempre deve visar a consecução do bem comum, segundo o sistema
acusatório, preservando-se os direitos e as partes. Assim, podem ser empregados os atos
decisórios no desenvolvimento dos debates; o que está vedado, sob pena de nulidade, é o seu
uso como autoridade.
4. O efeito da palavra oral nos jurados
O efeito da palavra (tanto a escrita como a falada) produz-se nos juízos e nos tribunais
em geral, e não somente no Júri. Dir-se-á que naqueles, os magistrados estão prevenidos e,
conhecendo o direito, poderão separar o joio do trigo. Os jurados, não somente trazem as
mesmas desconfianças, entretidas através da arte, da literatura, da imprensa, do rádio, do
cinema, contra a magia e a alquimia profissionais, como ouvem, a cada passo do julgamento,
advertências dos promotores.
Neste contexto, ingressa como fator a liberdade do acusado, a garantia da plenitude de
defesa, ocasião em que o defensor poderá utilizar-se de todo e qualquer argumento, desde
argumentos pertinentes à lógica jurídica, até argumentos de autoridade664, falácias, retóricas
vazias, e até mesmo, inclusive, em casos extremos, o argumento baseado na compaixão.
É comum observar nos Tribunais do Júri, argumentos dos mais comuns utilizados
principalmente pelo defensor do acusado, que, mesmo culpado, deve ser poupado pelo Júri,
uma vez que primário e de bons antecedentes, e irá encontrar na cadeia um ambiente nocivo,
para sua “educação criminal” ou o “aprendizado no mundo do crime”, que tornará o culpado,
mais perceptível ao ambiente criminógeno das prisões.
Neste contexto, podem ingressar ataques à acusação, até mesmo pessoais, aos Tribunais
e instituições estatais. Também é muito comum entre os argumentos a “demonização” da
pessoa da vítima, uma vez que pelo menos, e segundo estatísticas policias, 90% dos crimes de
homicídios praticados no Brasil, estão relacionados com o tráfico ilícito de entorpecentes,
664
- No Brasil, os argumentos à autoridade durante o julgamento perante o Tribunal do Júri ficaram
prejudicados, em face da nova redação conferida ao artigo 478, que determina que durante os debates as partes
não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: a) à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado; b) ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de
requerimento, em seu prejuízo.
313
sendo certo que as vitimas, dentro do contexto dos crimes contra a vida, tem alguma
passagem pela polícia, em termos de antecedentes criminais.
Estes e outros argumentos, estranhos em muitos casos ao juiz togado, trazem forte
impressão no Tribunal do Júri, causando a absolvição do acusado, em processo em que o juiz
monocrático certamente o condenaria, uma vez que além dos jurados estarem albergados pelo
sigilo dos votos, ainda estão acobertados pela convicção íntima ou moral com que julgam o
acusado.
É de se observar que o jurado, conquanto indivíduo retirado das camadas sociais
compreenda o apelo feito pela defesa, mesmo em argumentos que podem beirar a
irracionalidade jurídica, e absolvem o acusado, justamente em razão destes argumentos, quer
em face dos rituais adequados utilizados pela defesa, quer em razão da comoção que tais
argumentos possam trazer ao corpo de jurados, em face de gestos teatrais da defesa.
As influências que operam junto aos jurados também se exercem junto às testemunhas,
aos delegados de polícia e, mesmo ao Ministério Público e à Magistratura. Quanto ao
Ministério Público, reconhece-o a lei, tanto que lhe confere a faculdade de apelar.
Por que não considerar as instruções tumultuadas ou desvirtuadas, as “pronúnciaschaves”, os conselhos formados à feição, as datas de julgamento fixadas de propósito, o jogo
de substituições e outros expedientes? Por que não atentar nos mandantes excluídos dos
inquéritos, apesar da notoriedade pública, tanto mais acintosa nos meios pequenos, nas
testemunhas de encomenda e outros vícios?
Mesmo que a independência seja reconhecida, os jurados são muitas vezes criticados
como significativamente mais sugestionáveis do que “juízes profissionais”. Essa influência
indevida pode ter como fontes principais a suscetibilidade, uma vez que são mais
impressionáveis que os juízes profissionais. Os juízes têm o encargo de informar o júri sobre
questões técnicas e jurídicas, e, em alguns sistemas, fazer um resumo do caso.
Neste campo das suscetibilidades, o júri também tem muita sensibilidade para os
encantos da retórica iniciada pelos representantes das partes. Os jurados são, muitas vezes,
sensíveis, quer ao chamado argumento à piedade, em que o advogado de defesa roga aos
jurados que não condenem o acusado a uma pena de prisão, quanto ao argumento da
autoridade, muitas vezes provenientes do direito penal do inimigo, em que o Ministério
Público consegue a condenação do (s) acusado (s) apenas munido com seus antecedentes
criminais.
Algumas aparições também são capazes de influenciar os julgamentos dos leigos,
como, por exemplo, o fato do réu ostentar alguma coisa fora dos padrões de comportamento,
314
aceitos normalmente pela sociedade. Pode ser uma testemunha chave, de última hora, que
cause um impacto no júri popular. O uso de algemas influencia negativamente a imagem do
acusado, e é proibido o julgamento do réu algemado em alguns países. Da mesma forma, os
antecedentes criminais são uma porta para a condenação665.
O Tribunal do Júri é caracterizado pelo intenso debate entre acusação e defesa, no
sistema ora conhecido como adversary system, que não se confunde com o princípio do
contraditório, em especial no sistema anglo-saxão. Este sistema é conhecido pelo embate em
igualdade de armas entre a acusação e a defesa. Neste caso, o Ministério Público,
representado pelo prosecutor, não age na fiscalização da lei, sendo inviável, o pedido de
absolvição do réu, mesmo diante da dúvida, uma vez que o Promotor de Justiça tem como
escopo a condenação do acusado.
Na Commom law, a opção de submeter alguém a julgamento cabe a entidade
diferenciada da que investigou. É o tribunal (magistrate court, magistrate, grand jury), e não
a polícia, que toma aquela decisão, realizando um debate oral entre acusação e defesa,
geralmente público (preliminary inquiry ou preliminar examination, por exemplo)666.
Diretamente relacionada, eis a questão da compreensibilidade, que são os aspectos da
oralidade e rapidez do julgamento, referindo-se ao grau em que os participantes do processo
não podem se valer de materiais escritos, em como na imediaticidade da ouvida das
testemunhas no tribunal. Em sistemas jurídicos onde um júri ou os juízes leigos estão
envolvidos, a oralidade e a rapidez do julgamento são geralmente elevados. Os participantes
leigos não devem ter quaisquer preconceitos e devem ter uma mente aberta quanto possível,
por ocasião dos debates orais. Em um julgamento oral e imediato, o estudo e assimilação das
665
- Em um julgamento nos Estados Unidos ocorreu uma situação interessante: John Ditullio, 24 anos, foi
acusado de participar de um grupo neonazista que ameaçavam e chegaram a matar pessoas que tivessem relações
muito próximas com negros. Ocorre que John, a pedido de seu advogado, e que foi deferido pelo juiz da causa,
vai ser maquiado todo o dia em que houver audiência para esconder as tatuagens que fez enquanto estava na
prisão, entre elas há símbolos nazistas, arames farpados, palavrões, cicatrizes e entre outras, e o pior, tal serviço
será bancado pelo Estado. A justificativa do pedido foi para não influenciar ou assustar o júri quando do
julgamento, como disse o próprio advogado de Ditullio: “Nenhum jurado vai olhar para John e julgá-lo com
imparcialidade. Com as tatuagens ele mete medo”. A situação é tal que somente na décima tentativa é que uma
maquiadora aceitou fazer o trabalho, pedindo ainda o anonimato, e recebendo 125 dólares por sessão. (cf: Jus
sperniandi. Disponivel em: «http://esperniandijus. blogspot. com/2010/12/e-imparcialidade.html. »Acesso em 10
de janeiro de 2011)
666
- FERREIRA, Marques. O novo Código de Processo Penal.In: Jornadas de direito processual penal.
Coimbra: Almedina, 1991, p. 88.
315
evidências é mais direto e, portanto, mais confiável do que em uma situação onde as
evidências encontram-se relacionadas em relatórios e entregues por escrito à decisão667.
5. A possibilidade de manipulação dos jurados no julgamento oral
O julgamento oral envolve a utilização da oratória e, portanto da manipulação dos
jurados. A propósito da manipulação do comportamento no âmbito de um julgamento, o filme
“12 Angry Men (1957)” permite-nos abordar a interligação entre dois domínios aparentemente
tão diferentes como a Psicologia e o Direito. Se passarmos do domínio do Direito à área mais
vasta que é a Justiça, verificamos que, numa perspectiva global, os domínios da Psicologia e
da Justiça estão interligados desde o fim do século XIX, sendo esta ligação bem visível nas
teorias explicativas do crime desenvolvidas no âmbito da “Criminologia positivista”, da qual
a escola positivista italiana (e nesta, Lombroso) é um dos exemplos mais conhecidos.
Contudo, só a partir da década de oitenta se assiste a uma maior colaboração entre estes dois
saberes, pois o cidadão começa a exigir não só que cada crime seja punido, mas também que a
Psicologia explique as razões do comportamento do criminoso e ajude a vítima a ultrapassar
as consequências do episódio vivido668.
Na Inglaterra e nos Estados-Unidos, porém, existe o que se chama o “julgamento
dirigido”. O Juiz, que preside o Tribunal do Júri, dirige os trabalhos, orienta os jurados. Tanta
força é outorgada ao presidente da Tribunal do Júri, que ele, por ato próprio, pode rejeitar a
decisão coletiva, dissolvendo o órgão quando o julgamento, no seu entender, não estiver de
acordo com a realidade do processo, convocando, então, nova sessão, para levar o caso ao
julgamento de outro Tribunal do Júri.
Além disso, nos Estados Unidos, o veredictum tem de ser unânime e, se não obtido o
"quórum" integral, os jurados se reunirão tantas vezes quantas forem necessárias para
chegarem a um resultado sem discrepância. Quando se trata de réu confesso, o presidente do
Tribunal do Júri pode julgar diretamente o processo, sem necessidade ou obrigatoriedade de
submeter o caso à apreciação dos jurados. Por conseguinte, o poder, a competência, a
667
- MALSCH, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in European criminal justice systems. New
York: Ashgate, 2007, p. 3.
668
- QUEIRÓZ, Cristina. O júri:Quem manipula quem, ou o contributo da psicologia no estudo do jurado. in:
Julgar. Nº 10, 2010, p. 182.
316
autoridade que possui o juiz togado que preside o julgamento, tanto na Inglaterra, como nos
Estados Unidos, é enorme, muito acima das prerrogativas e responsabilidades dos jurados669.
O fato é que o jurado, exatamente por não pertencer ao meio jurídico, e desconhecer o
discurso jurídico, muitas vezes ignora a diferença existente entre técnica de convencimento
através da oralidade e técnicas de manipulação, que pode ser levado a efeito de várias
maneiras como se verá.
Muitos autores têm sugerido uma forma de evitar a manipulação dos jurados. O
recrutamento de jurados entre aqueles que têm uma certa escolarização é uma delas. A
democratização do Júri, portanto, exigem, ao lado da idoneidade, também a capacidade
intelectual, o bom senso e o equilíbrio, pois à toda evidência o ignorante será um jurado
facilmente sugestionável, sujeito à manipulação das partes. Isso não impõe naturalmente
diploma de escola superior, mas exige capacidade de compreensão e entendimento do
significado dos atos de que vai participar670.
Não cremos, contudo, que a escolaridade evitará a manipulação, uma vez que sempre
subsistirá a falta de compreensão da linguagem que é falada. Desta forma, é comum, mesmo
os advogados que tem notável saber jurídico, não empregar o saber jurídico, quando dos
debates em plenário, ao invés lançar mão dos argumentos cotidianos junto aos jurados, tais
como o ataque aos organismos que investigam o crime e são responsáveis pela persecução
penal, como a polícia e o Ministério Público, a legítima defesa muitas vezes sem fundamento,
os argumentos à autoridade, misericórdia etc.
6. Rituais e simbologia do Tribunal do Júri: a encenação como objeto da ritualista do
Tribunal do Júri
Pode-se dizer que o direito é argumentação, ou seja, o fundamento racional das normas
jurídicas e das decisões judiciais há-de ser buscado nas argumentações, o que aponta tanto
para uma análise do conhecimento e do processo de produção do direito quanto para sua
669
- LIMA, Alcides Mendonça. Júri: instituição nociva e arcaica.In: Revista forense, vol; 313. n.19.6. São
Paulo: RT, 1961, p. 201-202.
670
- BONFIM, Edilson Mougenot. Júri: do inquérito ao plenário. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 38.
317
aplicação. Em outras palavras, e na terminologia da doutrina alemã, uma análise, de um lado,
do discurso de justificação ou de fundamentação e, de outro, do de aplicação671.
Indubitavelmente, os debates no plenário do Júri provocam as mais desencontradas
paixões, tanto dos críticos quanto dos defensores da instituição. Na dialética desse momento,
o debatedor vale-se de duas contingências que, mesmo separáveis, no mais das vezes são
apresentadas juntas: a) o discurso, como manifestação oral persuasiva, utilização da retórica,
da “conversa amiga, macia”, da contundência ordinatória, do apelo emocional,etc.;b) a
interpretação cênica, mímica, teatral, irreverente, gesticular672.
A ritualística do júri tem o seu momento maior por ocasião dos debates. Havendo uma
pessoa apenas em julgamento, o tempo será de uma hora e meia para cada umas das partes defesa e acusação. Na hipótese de haver mais de um acusado, o tempo é aumentado em uma
hora, independentemente do número de réus. É nos debates entre acusação e defesa que a
sorte do acusado será decidida. Como ocorre esse embate entre acusação e defesa? Os mais
diferentes tipos de discursos e recursos retóricos são utilizados no plenário. Estilos
gongóricos, teatrais, “técnicos”. Alguns julgamentos tornam-se burlescos. Há julgamentos,
como o que condenou José Rainha, líder do MST, a 26 anos de prisão, em que um dos
671
- SANTOS, Fernando Ferreira. Direitos fundamentais e democracias. O debate Habermas- Alexy. Curitiba:
Juruá, 2008, p. 63. Acerca do jogo cênico no processo, cf: Porque o poder precisa ser exteriorizado para ser visto
e respeitado, o julgamento deve constituir uma apresentação dramática e pública dos símbolos que representam o
poder de julgar. Max Ascoli, p.ex., vê no processo penal uma espécie de representação sacra na qual, com
procedimentos teatrais, o delito é reconstituído e julgado. Em especial no júri transcorre um duelo não só retórico
como também cênico, um verdadeiro espetáculo teatral, em que se procura explorar os impulsos dos jurados
mediante uma dramatização que mescla suas emoções com as angústias das personagens do crime. Depois do
julgamento, a própria punição também tende a ser um espetáculo, como bem observou Nietzsche. Como um ato
político de manifestação e reafirmação do poder, também precisa de publicidade. Com tudo isso devidamente
potencializado pela sociedade do espetáculo, lutar contra a espetacularização do processo é tarefa inútil. Porque
o processo é um "primo" do teatro. O primo chato. "Historicamente, o julgamento é moldado com base no teatro
e oferece aos litigantes e à sociedade (o público) o tipo de catarse que o teatro promove. Daí que o processo é
inerentemente dramático, in: BECHAR,L.A.Qual é o jogo do processo?Porto Alegre:Sergio Antonio
Fabris,2012,p.202.
672
- NASSIF, Aramis. Júri: Instrumento da soberania popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p.
121.
318
advogados, assistente da acusação, chegou a se ajoelhar e chorar. Enfim, existem tantas
formas e maneiras de atuação em plenário quanto são os protagonistas do espetáculo673.
No Tribunal do Júri, existe um discurso recorrente por parte de praticamente todos os
promotores e em quase todos os julgamentos. Os promotores dizem: “o promotor não é um
acusador sistemático”. “O promotor está aqui para defender o interesse da sociedade”. “O
promotor é o advogado da sociedade”. “O promotor está aqui para fazer justiça; nós somos
promotores de justiça”. “O promotor defende o interesse público e o advogado defende o
interesse privado do acusado”. Arremata, declarando esses discursos, no contexto de
julgamento no plenário do Tribunal do Júri, ganhando uma dimensão retórica de valorização
do papel do promotor e desvalorização do papel do advogado perante os jurados674.
Por seu turno, o Tribunal do Júri, regido pelo princípio da oralidade, tem nos discursos
da acusação e da defesa, o sustentáculo final da condenação ou absolvição.
O caráter cerimonial da sessão de julgamento e o atuar teatral das partes envolvidas aspectos não muito acolhedores a um leigo convocado para compor o tribunal - acabam, às
vezes, por influenciar o espírito do jurado de modo a lhe retirar a tranquilidade necessária à
realização de um julgamento equilibrado. A atenção que o jurado deveria dispensar em
relação à prova, não raro, é deixada de lado, cedendo espaço à situação de perplexidade,
originada pelo novo e estranho ambiente. Registra-se ainda a superficialidade de seu trato em
relação ao conjunto probatório quando, na formação de sua convicção, ele prefere o encanto
da oratória e declamações sentimentais aos ditames da razão675.
A instalação da fé cênica é um estado de prontidão psicofísica para a realização de uma
determinada tarefa. Para obter a fé cênica, necessário se faz acreditar no que é imaginário.
Portanto, se o orador não acreditar no conteúdo dos autos, não acreditar piamente na
possibilidade de fazer prevalecer suas argumentações, estará prejudicada a instalação da
mencionada “fé cênica”676. Os jurados não se comoverão. Não conseguirão, apesar de
673
- STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri: símbolos & rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
98.
674
- FIGUEIRA, Luis Eduardo. O ritual judiciário do Tribunal do Júri. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2008, p. 36.
675
- GOULART, Fábio Rodrigues. Tribunal do Júri. Aspectos críticos relacionados à prova. São Paulo: Atlas,
2008, p. 8.
676
- KUSNET, Euzênio. Atar e Método. Rio de Janeiro: SNT, 1975, p. 64.
319
esforçarem-se para tanto, acomodar-se em suas próprias cadeiras. Os jurados, entediados, irão
devanear, pensando talvez no saldo negativo da conta bancária, na atuação do defensor em
sessão anterior, recordar problemas pessoais, etc. Esta “instalação da fé cênica” deve
necessariamente ocorrer em dois níveis. Primeiro: de forma objetiva, com a finalidade de
captar a atenção dos jurados, de forma que não lhes reste a possibilidade de desviarem suas
atenções em devaneios. Segundo: de forma subjetiva, com a finalidade de permitir a
comunicação emocional entre os jurados e o orador. Comunicação emocional, semelhante à
do espectador que está a chorar ou a rir diante de um bom filme projetado no cinema677.
A qualidade de uma história não depende apenas da medida em que está em
conformidade com a evidência do processo, mas também sobre a coerência de uma história e
sua plausibilidade, isto é, o conhecimento geral do mundo à nossa volta. Josephson (1994)
argumenta que “devemos aceitar ser cautelosos sobre uma hipótese, mesmo se ela é
claramente o melhor que é apresentado pelo narrador, mas não é suficientemente plausível em
si mesma”. A coerência de uma história no âmbito do Tribunal do Júri pode de “per si”
influenciar no veredicto, independentemente da prova. Na verdade, como Bennett e Feldman,
têm mostrado, a confiança das pessoas em uma história muitas vezes não depende se ela
realmente aconteceu, mas na coerência da história. Em um experimento, eles pediram 85
alunos para avaliar a verdade das histórias e o que foi dito por outros alunos. Alguns destas
estórias eram realmente verdadeiras (isto é, os acontecimentos narrados como realmente
tinham acontecido) e outras histórias foram inventadas. A relação entre aqueles que
acreditaram na verdade das histórias dependeu essencialmente da coerência e da estrutura da
história678.
Já na velha Grécia, no século V antes de Cristo, conhecido pelo século de Péricles, os
sofistas criaram a retórica (arte da palavra ou da oratória), mediante a qual procuravam
arrastar o povo e chegar ao poder. O vestuário das imagens, a emoção da palavra e o vigor
teatral do orador, eis os instrumentos postos ao serviço dos objetivos a alcançar, com
desrespeito pela verdade que saía ardilosamente maltratada e manipulada. Mas cedo esta má
677
- FERENCZY, Peter Andreas. A sustentação oral no plenário do Tribunal do Júri:Uma visão da defesa, in:
Revista Forense. Janeiro-fevereiro-março de 1998, p. 468.
678
- BEX, Flóris J. Arguments, stories and criminal evidence.A formal hibridy theory. Springer: Universidade of
Dundee, 2002, p. 96.
320
retórica veio a sofrer os golpes sagazes de Sócrates e acabaria por ser reestruturada e
dignificada com Platão e Aristóteles679.
Até mesmo a democracia é objeto da ritualística do Tribunal do Júri. É comum o
Ministério Público, recorrer a duas figuras de linguagem em seus discursos: a) “no Tribunal
do Júri é o povo julgando”; b) “o júri é soberano para decidir como quiser”. Esses dois
discursos são reiteradamente produzidos e reproduzidos por advogados e membros do
Ministério Público no contexto das práticas judiciárias e contribuem, de forma decisiva, para
o processo de produção e circulação das representações sociais sobre essa instituição. De
acordo com o senso comum jurídico, o Tribunal do Júri é uma instituição popular e
democrática. Segundo essa visão, o julgamento pelo Tribunal do Júri é uma forma de
participação popular na administração da Justiça, realizada por pessoas do povo680.
Podemos identificar os processos de acumulação de riquezas e do poder das armas,
ocorridos do meio para o fim do século XII, com a constituição e a concentração do Poder
Judiciário nas mãos de alguns poucos. Naquele momento, surgiu com vigor a Justiça
centralizada e verticalizada, a qual retirou dos cidadãos o direito de “resolver, regular ou
irregularmente, seus litígios”, fazendo com que passassem a “submeter-se a um poder exterior
a eles, que se impõe como poder judiciário e poder político”. Foucault, em apertadíssima
síntese de sua obra, demonstrou, reiteradamente, que a apropriação da administração da
Justiça e dos procedimentos judiciários pelo poder político permitiu que este se ampliasse,
também por meio da elaboração de novos conceitos e figuras que acompanharam aquele
movimento de tomada de poder, tais como o inquérito, os autos, as cortes togadas e o
Procurador (que surgiu para “dublar a vítima” no cenário judicial): “As monarquias ocidentais
foram fundadas sobre a apropriação da justiça”681.
Ao nível da macronarrativa, o julgamento pelo júri é, em muitos aspectos significativo,
canonicamente construída em termos de estrutura clássica linha laboviana. Ele oferece uma
introdução e informações básicas para o caso durante as declarações de abertura, uma
apresentação dos eventos no crime, perguntas às testemunhas, e um resumo final de avaliação
679
- ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 57.
680
- FIGUEIRA, Luis Eduardo. O ritual judiciário do Tribunal do Júri. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2008, p. 131.
681
- FOUCAULT, Michel.A verdade e as formas juridicas. 3ªed, trad. Roberto Cabral de Melo Machado e
Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2003, p. 67.
321
nos argumentos de fechamento. O julgamento então constrói a um clímax durante o processo
de deliberação, concluindo com uma resolução na forma de um veredicto682.
Truman Capote nos dá um exemplo dessa ritualística do Tribunal do Júri, na figura de
um velho advogado, ao fazer a defesa de Perry Smith e Richard Hickock, quando utiliza um
velho truque de oratória: o advogado ao ler as escrituras finge que se perdeu e depois
prossegue: “como fez Green neste momento: Não interessa. Creio ser capaz de repetir de cor.
No Gêneses, nove, versículo seis: Quem derramar sangue humano, verá o seu sangue
derramado pela mão do homem”683.
De outro lado, encontramos o exemplo de Paulo, apóstolo dos gentios, cuja retórica
tinha grande poder de convencimento. Paulo, no Areópago, por exemplo, começa sua
conferência de maneira humilde (mas só na aparência), para ir ganhando autoridade ao longo
do discurso e poder se impor ao chegar no final de sua exposição, o que também significa na
superação do cristianismo em relação à religião grega e pagã em geral684.
Na Espanha, a cenografia e a disposição dos atores alcança uma especial relevância no
que pode ser determinante de impactos psicológicos e que, de alguma maneira, influenciam na
percepção do que acontece na sala. A excessiva relevância do magistrado presidente, como se
vê nas películas norte-americanas, pode dar a impressão que os jurados cidadãos ocupam uma
posição secundária ou subordinada. A única previsão ambiental que contempla
especificamente é relativa ao lugar do acusado, que se encontra situado de forma que se
possibilite a sua imediata comunicação com os defensores (artº 42,2 da LOTJ)685.
A doutrina americana registra, a propósito desta questão, de uma verdadeira multidão,
alinhados ao redor da praça do tribunal, a testemunhar a presença de pessoas de cada vila e
município. Alguns estão presentes como atores (papel beatifico) e alguns espectadores.
Durante dias e dias o drama se desenrola. O bem e o mal são representados ora por um
conjunto de atores, agora por outro. O jogo tem muitos atos, como um melodrama chinês. Ele
682
- CONTERILL, Janet. Language and power in court. A linguist analisys of the O.J.Simpson Trial. New York:
Palgrave Macmillan, 2004, p. 23.
683
- CAPOTE, Truman. A sangue frio. Trad. Maria Isabel Braga. Lisboa: Biblioteca Visão, 2000, p. 283.
684
- NAVA, Manuel Guillén de La. El discurso de Pablo el Areópago (Hechos 17,22-31): Un ejemplo de la
adaptácion de la retórica cristiana al estoicismo, in: A retórica greco-latina e sua perenidade. Actas do congresso.
Liv. Universidade de Coimbra, 1997, p. 544.
685
- MARTÍN PALLÍN, José Antonio. El jurado, otra forma de justicia? Poder judicial, Madrid, 3. Época n. 45,
1997, p. 203-239.
322
tem a unidade de tempo, lugar e pessoas que vem ao julgamento, como quem vai ao futebol, e
ele tem um ódio escuro, emocionante como uma folha de aventura temível da virtude.
Vizinho está lutando contra o vizinho, parente contra parente. As apostas são altas, por sorte
pode mudar de mãos na palavra de uma testemunha ou a maquinação inteligente entre os
oradores forenses. Corações podem ser quebrados pelo voto do júri. Famílias podem ser
separadas ou envolvidas em brigas ou talvez o mais horrível e mais sedutor de todos os
dramas, um ser pode ser condenado a morrer. Não há dúvida de que muito em geral em todo o
país, por várias gerações, os ensaios do Tribunal do Júri, tem satisfeito o desejo natural do ser
humano para o melodrama686.
A ritualística do Júri, representada por jargões próprio do Tribunal, como as citações
bíblicas, a macronarrativa, o apelo à emoção, a teatricidade, o vestuário, o apelo, á
democracia etc.
7. Fatores que influenciam a decisão dos jurados: O sentimento e a emoção
Já no ano de 1890, em Portugal se chegava a uma conclusão que o Tribunal do Júri não
era o melhor dos mundos como dizia Voltaire em seu Cândido ou otimismo.
Com efeito, já se discorria que embora fosse uma das mais belas conquistas do regime
liberal, nem sempre esta instituição - é força confessá-lo - corresponde ao ideal do legislador e
ao ideal da justiça. As funções de jurado, desempenhadas gratuitamente, investem o cidadão
numa espécie de sacerdócio que ele nem sempre está habilitado a desempenhar com a
necessária competência. Nem todos compreendem o seu elevado papel, e quase todos o
consideram não como um sagrado dever social, mas como um encargo pesadíssimo, de que
desejam ver-se aliviados o mais rápido possível. Se há muitos que tem boa vontade de acertar
e de cumprir o seu mandato, a maior parte dos jurados não possui, todavia, a instrução e a
independência suficientes realizar a função augusta e sagrada que a lei declinou neles como
juízes.
Muito mais que da sua inteligência, a aplicação da justiça depende da sensibilidade do
jurado. Como sucedem em todas as multidões, os jurados são intensamente impressionados
pelo sentimento e muito pouco pelo raciocínio (Le Bon). “Não resistem à vista de uma mulher
que amamenta, ou de um desfilar de órfãos”. Excitar a compaixão dos jurados mover-lhes o
seu sentimento para abafar os imperativos da razão, é recurso usual na prática judiciária.
686
- GLEISSER, Marcus. Juries and Justice. New York: A. S. Barnes, 1968, p. 30.
323
Prosseguindo, aduz que com esse sentimentalismo quase mórbido do nosso povo
imprevidente e generoso, quantas injustiças não se comete, e quanta vez esses gestos de
magnanimidade, ditados por corações transbordantes de bons sentimentos, não vêm cair sobre
a própria sociedade que os faz, e novos crimes que a impunidade estimula687?
Ao recordamos o fracasso de jurado em nossas experiencia histórica, suas discrepâncias
existentes enquanto o tipo do jurado a estabelecer (fundamentalmente, a polêmica entre os
partidários do jurado puro ou anglo-saxão e os defensores do modelo escabinado); fato é que a
justiça será mais cara e mais lenta com o jurado; a insuficiência dos meios materiais; bem
como a falta de interesse dos cidadãos em formar parte dos jurados, é um fato que não
podemos explicar a apatia do legislador durante estes anos.688
A atitude dos júris tem sido conhecida por mitigar os rigores da lei penal e levaram à
reforma nas primeiras décadas do século XIX, todos os crimes (cerca de 146 deles, com
exceção do furto e desordem) foram, em tese, puníveis com a morte. No século atual, os
jurados que eram eles próprios os motoristas, estavam relutantes em condenar pessoas
acusadas de homicídio culposo causados por veículos, que poderiam em tese ser punidos com
uma sentença de prisão perpétua. Por essas razões, em 1956, o parlamento criou o ilícito,
menos sério, de causar morte por condução perigosa, que levou uma pena de prisão até cinco
anos (Road Traffic Act 1956, S. 8, mais tarde contidas no Road Traffic Act 1988 S. 1) 689.
7.1. O acompanhamento da prova pelos jurados
Os jurados podem ser incapazes de seguir a prova em um processo longo e complicado
de calúnia ou fraude comercial, em face da sua inexperiência e desconhecimento, o que pode
significar que eles são facilmente influenciados pelo que as partes podem dizer-lhes, em
detrimento das questões reais no caso. Conhecendo estas deficiências dos jurados, o governo
inglês decidiu introduzir mudanças legais destinadas a tornar mais fácil para os jurados
acompanhar o processo. Essas alterações estão contidas na Criminal Justice Act 1987. Em um
caso de fraude, grave ou complexa, um juiz do Tribunal da Coroa pode ordenar a realização
de uma “audição” de preparação antes do júri, se reunir para deliberar, se considerar que tal
audição produzirá benefícios substanciais. Os benefícios que podem advir de uma audiência
687
- CAMARGO, Odecio Bueno. Patologia do Júri. São Paulo: RT, 1989, p. 3.
688
- CAMARGO, Odecio Bueno. Patologia do Júri, cit, p.23.
689
- INGMAN, Terence. The english legal process. 7. ed. London: Blackstone Press Limited. 1994, p. 187.
324
preparatória podem ser listados como: (a) as questões de identificação que possam ser
relevantes para o veredicto do júri; (b) apoiar a compreensão do júri destas questões; (c)
agilizar o processo perante o júri; (d) apoiar a gestão do juiz do Tribunal do Júri.
Este fato, talvez se deva à regra de decisão social (SDR690), que se refere ao indivíduo
como sujeito de preferências para serem combinadas e produzir a decisão do grupo. O fato é
que os membros do grupo devem concordar, a fim de que prevaleça a decisão do grupo. As
regras da decisão do grupo passam por um reconhecimento da diversidade de pessoas e
preferências que possam estar presentes em qualquer grupo, e a necessidade de resolver o
problema da diversidade em uma decisão em grupo único. Desta forma, podemos ter as
seguintes hipóteses: a) a decisão do grupo não contém nenhuma diferença de opinião e pode
chegar a um consenso em tudo; b) algum critério é necessário para especificar o que é “chegar
a uma decisão do grupo”, como por exemplo, todos os membros devem concordar? Ou pode
uma maioria substancial prevalecer? Ou talvez uma maioria simples deva ser suficiente? Ou
talvez um veto a alguma regra possa funcionar691?
No entanto, deve haver espaço para a variedade cidadã de se manifestar em diferentes
expressões de resposta e, portanto, para persuasão. A vida política só prospera na
indeterminação. Ela nunca explicita que o leque de opinião válida é infinitamente grande, ou
que devemos utilizar as palavras certas ou erradas em uma discussão pública ou debate. Isto é
uma distinção entre uma confinada indeterminação e um modelo de insolubilidade. Os valores
absolutos do júri consistem em grande parte na sua indeterminação. O júri embora extremo
em suas decisões, é também consciente de que existem diferentes pontos de vista, dos dois
lados do tribunal, a partir do qual você pode olhar para o caso. Isto é uma matéria de interesse
público comum692.
A comunicação é o mais importante aspecto do julgamento. Sessenta por cento do total
da mensagem é transmitida de forma não-verbal. Trinta por cento é transmitido através da
voz, e apenas dez por cento dos ouvintes interpretam a mensagem total com suas próprias
palavras. As decisões do júri são baseadas nas comunicações recebidas, tanto de forma verbal
como na forma visual. Os comunicadores se referem a esta singular forma de relação, como
690
691
- Social decision rule
- SAKS, Michael J. Jury verdicts. The role of group size and social decision rule. Massachusetts: Lexing
Books, 1977, p. 17.
692
- KATEB, George. Hannah Arendt, politics, conscience, evil.Oxford: Publisher, Rowman & Allanheld, 1984,
p. 23.
325
uma fórmula internacional designada pela equação: 60-30-10. Como se podem ver, noventa
por cento do significado total de nossa informação é interpretado de forma não-verbal, através
da inflexão de voz e do comportamento visual, que revelam nossos sentimentos e atitudes
sobre nossas palavras. O advogado que ganha o julgamento verbal, mas perde o julgamento
na parte visual tem uma oportunidade de ganhar a causa diminuída. A comunicação com os
jurados aumenta a garantia de que os aspectos visuais e verbais são efetivados no julgamento,
ante o fato dos advogados interagirem com os jurados. O tribunal é um pouco diferente da
maioria dos ambientes sociais uma vez que o julgamento se decide através do processo de
comunicação693.
7.2. O jurado e o “pânico moral”
Pode também influenciar as decisões do Tribunal do Júri o pânico moral, termo que foi
introduzido por sociólogo britânico Stanley Cohen em um estudo de como a sociedade
britânica respondeu a confrontos entre jovens de motocicletas e policiais. O historiador Philip
Fenkins explica que a palavra pânico implica não só o medo, mas um medo descontrolado,
exagerado e mal dirigido. A teoria do pânico moral é um ramo da teoria da construção social,
segundo o qual, periodicamente, as sociedades “descobrem” os problemas sociais que são
trazidos à atenção coletiva por ativistas ou reivindicações de decisões694.
Sociedades parecem ser objetos, agora e sempre, a períodos de pânico moral. A
condição, episódio, pessoa ou grupo emerge para se tornar definido como uma ameaça aos
valores e interesses sociais; sua natureza é apresentada de uma forma estilizada e
estereotipada pela mídia de massa; as barricadas morais são preenchidas por editores, bispos,
políticos, e outras pessoas com pensamento de direita. Especialistas credenciados pela
sociedade anunciam seus diagnósticos e soluções; formas de confrontamento são envolvidas
ou (mais comum) são utilizados para, a condição então desaparecer, submergir ou deteriorar e
então se tornar mais visível.695
693
- VINSON, Donald E.; DAVIS,S. Davis. Jury persuasion. psychological strategies & trial techiniques.
Glasser Legal Work, 1996, p. 6.
694
- HUFF, C. Ronald; KILLIAS, Martin. Wrongful Conviction. International Perspectives on Miscarriages of
Justice. Filadelfia: Temple University press, 2008, p. 26.
695
- COHEN, Stanley. Folk Devils and Moral Panics: The Creation of the Mods and the Rockers. Oxford: Basil
Blackwel,1987,p.86.
326
Podemos citar a ironia de Nerinx, que declara que “o sistema do júri consiste em tomar
uma equipagem de doze homens: um médico, um padre, um negociante, um banqueiro, um
lavrador, um industrial, um rendeiro, um vagabundo, um vendeiro e um astrônomo. Coloquese essa extravagante tripulação sob a guia de um navegante experimentado (o juiz), mas que
não conhece ainda o navio em que o embarcam: largai ferros e fiai-vos na Providência Divina
para boa viagem”696.
7.3. Fatores de liderança e decisionismo no âmbito do Tribunal do Júri
O discurso jurídico e a oralidade é a base piramidal do direito 697. A manipulação, no
entanto, é a outra vertente do discurso e envolve: a) a retórica vazia embora sofisticada; b) a
mentira e o engodo; c) o ardil e a fraude; d) a omissão.
Como os jurados decidem sobre um veredicto? Embora o veredicto deva refletir apenas
as evidências, no caso, a pesquisa revelou que muitos outros fatores podem influenciar
significativamente os jurados em seus pensamentos e emoções e, portanto, potencialmente
seus veredictos. Os jurados têm atitudes e crenças sobre a natureza humana, a lei, e os
processos legais são potencialmente significativos (mas não necessariamente inevitáveis). As
influências sobre os veredictos incluem as percepções dos jurados, o caráter, os motivos e
comportamento dos principais intervenientes no drama legal, como o réu, a vítima, o juiz, os
procuradores, que representam uma categoria de fatores extrajurídicos que podem influenciar
significativamente o veredicto padrão do júri. A opinião dos jurados sobre a futura
periculosidade do réu, a proporcionalidade da pena potencial do réu para o crime, e outros
fatores legalmente irrelevantes também podem influenciar o veredicto698.
No sistema legal de Portugal, a principal limitação para o estudo do júri está relacionada
com a proibição de os jurados realizarem declarações sobre o caso sobre o qual decidiram ou
tenham sido designados para decidir. Se assim o fizerem, serão punidos com pena de prisão
de até seis meses ou multa de até 200 dias (artigo 16º do Decreto-Lei nº 387-A/87, de 29 de
dezembro). Isto limita a possibilidade de realizar estudos de campo que incluam jurados reais,
ou aplicar entrevistas ou questionários a cidadãos que já participaram como jurados,
696
- CAMARGO, Odecio Bueno. Patologia do Júri. São Paulo: RT, 1989, p. 7.
697
- ARANHA, José Q.T. de Camargo Aranha. Da prova no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2004, p.128.
698
- LEVINE, J. P. Juries and politics. Belmont: Brooks/Cole Publishing, 1992, p. 32.
327
metodologias que proporcionam resultados mais generalizáveis. A análise de decisões
judiciais reais tomadas por um Júri poderia ser uma metodologia a utilizar, mas a amostra
seria necessariamente pequena, dada a escassa utilização do Tribunal do Júri em Portugal.
Acrescenta-se a este fato a dificuldade de comparação entre os casos recolhidos, pela
diversidade dos mesmos e das situações analisadas.
No direito americano, há um fator que é enfatizado pela doutrina, por força do sistema
de júri, adotado por aquele país: a deliberação que os jurados fazem entre si, e a existência de
um jurado-presidente (foreperson), que é aquele jurado escolhido, sorteado ou mesmo
indicado, que irá presidir a deliberação na sala de audiências. Dentre os 12 jurados (ou mais
ou menos, conforme a legislação de cada Estado), vão sair àqueles que serão os líderes deste
grupo, como existe em qualquer comunidade complexa ou mesmo tribal. Estes líderes
poderão fazer a diferença em um julgamento, quer pela sua experiência anterior como jurado
quer pela aptidão natural para a liderança, quer pelo fato de exercerem a liderança entre os
jurados (foreperson). Estes jurados são os donos do poder em um julgamento do Tribunal do
Júri.
Desta forma, e em amplo espectro democrático, o veredicto é atingido por agentes do
poder e seguidores. Os donos do poder são aqueles a quem outros jurados vão olhar para o
conhecimento, direção e liderança. Eles são os jurados que irão determinar a inclinação das
deliberações, o tipo de perguntas que serão feitas pelo júri e do resultado final. Seguidores
assumem um lugar importante em um júri, pois eles tendem a ser bons ouvintes, e, porque
eles não podem assumir um papel ativo nas deliberações, muitas vezes vão emitir uma
opinião, que os agentes do poder podem pegar e colocar como parte do processo de tomada de
decisão. Um foreperson eficaz irá transformar um seguidor em um jogador ativo. Por isso é
importante, quando se olha para a composição do júri, distinguir quem vão ser donos do poder
e quem serão os seguidores durante o julgamento. Muitos advogados acreditam que os donos
do poder vêm apenas do maior suporte socioeconómico, mas, na verdade, eles vêm de
diferentes formações e experiências. Identificar o seguidor é um apelo mais subjetivo que
objetivo. As pessoas têm muitos preconceitos sobre quem é um seguidor e quem não é. Os
advogados podem detectar quem tem tendências definitivas de líder e seguidor, e podem ver
isso como uma oportunidade de ouro para emergir um líder, que pode fazer prevalecer as
teses da acusação ou da defesa699.
699
- VV.AA. Grand Jury Law and practice. 2 ed,.Vol. 2. Tomson West, 2010, p. 281.
328
Ana Paula Zomer ratifica o seu posicionamento contrário à incomunicabilidade, porém
não entende adequado seguir-se o modelo americano, em que é escolhido o jurado-líder,
defendendo que a existência de hierarquia entre os jurados poderia significar uma redução da
sua independência e, assim, modificar o rumo do julgamento. “Como a possibilidade de
deliberação é prática comum nos sistemas que preveem a participação popular na justiça,
causa perplexidade o faro de que os jurados brasileiros não possam comunicar-se entre si.
Confesso que, em uma primeira análise, a interação do Conselho de Sentença que delibera
parece solução a ser adotada. Entretanto, a eventual existência de um jurado líder, quero crer,
ameaça as primeiras certezas. Com efeito, imaginar uma hierarquia entre os juízes de fato, na
medida em que tal escalonamento lhes possa tolher a independência e o poder de decidirem de
acordo com suas consciências, preocupa. Um país como o Japão, que tenta reintroduzir o Júri,
suspenso por ocasião da segunda grande guerra, vê com bons olhos a incomunicabilidade,
posto que, constituindo hierarquia e harmonia pilares daquela sociedade, a mera existência de
um jurado ancião no Conselho de Sentença poderia mudar os originários rumos do
julgamento." 700
7.4. O Tribunal do Júri e os crimes capitais
Nos crimes capitais, passíveis da pena de morte, o aconselhamento é uma experiência
estressante e emocional, uma tributação intelectual, quer em relação a quem fornece o
aconselhamento e quer a quem os recebe. Nos Estados existem leis específicas para orientar
os jurados, bem como muitas regras e orientações para ajudar os jurados chegar a uma decisão
legal e vinculativa. É rotineiramente comum a Suprema Corte dos Estados modificar as regras
pelas quais os jurados devem tomar as decisões. Muitas dessas diretrizes atualizadas giram em
torno de questões de instruções de condenação, incluindo a capacidade do júri para considerar
quaisquer fatores atenuantes, bem como fatores agravantes não anteriormente definidos em
estatutos, e questões como a periculosidade do defendente no futuro, bem como a segurança
da sociedade701.
700
- ZOMER, Ana Paula. Tribunal do Júri e Direito Comparado: sugestões para um modelo brasileiro. Boletim
IBCCrim. São Paulo, v. 8, n.95 esp., out., 2000, pp. 10-11.
701
- CONNEL, Nadine M. Death by Jury.Group Dynamics and Capital Sentencing. El Paso: LFB Scholarly
Publishing LLC, 2009, p. 23.
329
Haney e Lynch, analisaram os argumentos de vinte casos capitais da Califórnia, que
tiveram lugar a partir de 1983 a 1995. Segundo os autores o deficit de atenção dos jurados cai
surpreendentemente quando dos esclarecimentos das instruções relativas aos julgamentos
relativos à pena capital. Os advogados ao definirem “agravantes”, em seis dos casos,
proporcionaram alterações de redação incorreta da Lei e da Jurisprudência, o que importou
em graves erros judiciários, em relação à aplicação da pena capital702.
Entre os problemas que enfrentam o Tribunal do Júri, nos casos de sentença capital,
podemos citar: 1) o fato dos jurados tomarem decisões prematuras com base nas suas
conclusões pessoais; 2) a falta de representatividade na seleção dos jurados que apresenta
falhas,com vários jurados pró pena de morte; 3) falha generalizada de jurados para
compreender as instruções do juiz, especialmente nas formas como eles se relacionam com
circunstâncias agravante e atenuantes; 4) confusão acerca da necessidade da pena de morte e
sua necessidade em um condenado por um crime capital; 5) recusa da responsabilidade
individual dos jurados como membro do grupo; 6) influência racial no processo de tomada de
decisão; 7) subestimação da alternativa da pena de morte 703.
7.5. O perfil médio dos jurados e sua repercussão e influência das decisões do Tribunal
do Júri
A pesquisa sobre o perfil dos jurados foi baseada principalmente em entrevistas e
observações, como nos estudos de Alschuler, 1968; Mather, 1974; Rosett e Cressey, 1976;
Newman, 1956; Newman, 1966,bem como baseado em análises estatísticas de registros
disponíveis, nos estudos de Bernstein et al. 1977; Heuman, 1975; Rhodes, 1979, autores
citados por Nadine M. Connel, também baseou-se principalmente nos estudos similares e
resultados realizados entre membros do Ministério Público americano. 704
O estudo ainda se baseou em pesquisas realizados no direito brasileiro e comparado
acerca do perfil dos jurados e da doutrina.
Poderíamos mencionar igualmente, os muitos fatores que hipoteticamente podem influir
na convicção dos juízes leigos, desde a sua própria experiência de vida, a opinião de terceiras
702
- CONNEL, Nadine M. Death by Jury.Group Dynamics and Capital Sentencing, cit., p 10.
703
- CONNEL, Nadine M. Death by Jury.Group Dynamics and Capital Sentencing,cit., p. 26.(citações dos
autores no original)
704
- MEYER Jon'a F.; GRANT R. Diana.The courts in our criminal justice system. Prentice Hall. 2008, p.361.
330
pessoas junto a elas, e a incidência de informações de assuntos judiciais publicadas nos meios
de comunicação social.705
Os estudos sobre a tomada de decisão judicial utilizaram metodologias diferentes,
segundo a fonte de dados a utilizar. Em primeiro lugar, têm-se realizado estudos de campo,
metodologia que resulta de grande utilidade como fonte de dados sobre as deliberações reais.
Também foram realizadas análises de decisões reais, quer utilizando como fontes de dados a
consulta dos arquivos judiciais, com o objetivo de analisar aqueles acórdãos nos quais
interveio o Tribunal do Júri, quer utilizando como fonte os próprios jurados, através de
entrevistas ou questionários. Finalmente, alguns estudos utilizam júris simulados como forma
de reproduzir a situação real, controlando ao mesmo tempo variáveis que não poderiam ser
controladas através de outros métodos.
Em Portugal, as questões relativas à deliberação e votação do Júri encontram-se no
Código de Processo Penal (Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto), mais concretamente no artigo nº
365º. De acordo com a Lei, a deliberação começa depois de encerrado o julgamento, sendo
dirigida pelo presidente do tribunal. Cada elemento do Júri enuncia os motivos da sua opinião,
assim como os meios de prova que serviram para formar a sua convicção. Cada uma das
questões será votada de forma independente das outras. A votação será realizada da seguinte
maneira: votarão primeiro os jurados, por ordem crescente de idade, e depois os juízes,
começando pelo juiz com menor antiguidade de serviço. O presidente recolhe os votos, e
votará em último lugar. A decisão será tomada seguindo uma regra de maioria simples, sem se
admitir a abstenção. A metodologia mais adequada no nosso sistema legal seria a utilização de
Júris simulados. Porém, muito embora este seja um método considerado eficaz para estudar os
processos psicológicos sociais, estamos conscientes das suas limitações para a aplicação dos
seus resultados aos Júris reais.706
No sistema legal de Portugal, a principal limitação para o estudo do Júris está
relacionada com a proibição de os jurados realizarem declarações sobre o caso sobre o qual
decidiram ou tenham sido designados para decidir. Se assim o fizerem, serão punidos com
pena de Prisão até seis meses ou multa até 200 dias (Artigo 16º do Decreto-Lei n.º 387-A/87,
de 29 de Dezembro). Isto limita a possibilidade de realizar estudos de campo que incluam
jurados reais, ou aplicar entrevistas ou questionários a cidadãos que já participaram como
705
- JIMÈNEZ, Raquel López. La prueba en el juicio por jurados.Valencia.Tirant Lo Blanch,2002, p.321.
706
- JÓLLUSKIN, Glória. O tribunal do júri no ordenamento juridico português:Uma abordagem na perspectiva
da psicologia, in: Revista da faculdade de ciências humanas e sociais.Porto:Edições Universidade Fernando
Pessoa, p.123.
331
jurados, metodologias que proporcionam resultados mais generalizáveis. A análise de
decisões judiciais reais tomadas por um Júri poderia ser uma metodologia a utilizar, mas a
amostra seria necessariamente pequena, dada a escassa utilização do Tribunal do Júri em
Portugal. Acrescenta-se a este facto a dificuldade de comparação entre os casos recolhidos,
pela diversidade dos mesmos e das situações analisadas.
Uma referência merece ainda a investigação de Kalven e Zeisel sobre o júri americano,
não obstante se reportar à específica experiência dos Estados Unidos, em termos de os seus
resultados não serem facilmente transponíveis para outros contextos socioculturais e jurídicopolíticos. Os criminólogos americanos concluem que, em geral, os juízes condenariam num
número relativamente maior de casos (isto é: condenariam em muitos dos casos em que os
jurados absolvem) e aplicariam penas em média mais graves do que as aplicadas pelos
jurados. Enquanto os juízes se mantêm mais fiéis às leis na sua expressão jurídica, os jurados
acabam por realizar uma interpenetração e assimilação recíprocas entre as normas legais e as
normas subculturais, ou os mores vigentes nos respectivos ambientes. Daí a tendência dos
jurados para estenderem, para além dos limites legais, a justificação da legítima defesa;
fazerem relevar praeter ou contra legem a provocação, precipitação ou negligência da vítima;
recusarem a aplicação de lei cuja legitimidade ou utilidade se lhes afigura questionável. O
desfasamento entre os critérios do juiz e do jurado revela-se, de forma particularmente nítida,
em crimes como a violação. Neste crime - onde a diferença entre a absolvição real do júri e a
condenação hipotética do juiz atinge cotas mais elevadas – os jurados propendem para “uma
redefinição do crime de violação segundo a sua própria ideia de assunção do risco”. Daí a sua
ostensiva predisposição para absolver ou atenuar as penas dos arguidos sempre que a vítima
apareça, pelo seu passado, conduta, carácter, modo de vida, relações anteriores, etc., digna de
censura.707
Nos últimos cinquenta anos, numerosos estudos foram realizados para tentar
compreender o comportamento dos Júris, e até para tentar predizer o seu veredicto. Dentro
desta linha de investigação, foram desenvolvidos estudos com diferentes objetivos e distintas
abordagens. Algumas aproximações foram realizadas para explicar como a informação
durante o julgamento poderia afetar os processos cognitivos subjacentes, e, portanto, o
veredicto, utilizando para isto até simulações por computador. Outras se debruçaram sobre os
fatores estruturais que influenciam a decisão, como as questões relativas ao tamanho do grupo
707
- DIAS, Jorge de Figueiredo & ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homeme delinquente e a
sociedade criminógena. 2ª Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p.537.
332
ou à regra de decisão, assim como a composição do grupo, centrando-se nas características
pessoais, e nas diferenças dos elementos do mesmo. Para isto foram utilizadas diferentes tipos
de variáveis, como atitudes, experiência, variáveis demográficas, de personalidade, etc..
Também foram estudados os efeitos das características do arguido sobre a decisão, atendendo
a questões como o sexo ou a idade, ou a influência do comportamento de juízes e advogados,
centrando-se principalmente sobre o efeito das instruções sobre a tarefa dos jurados. Desde
outra perspetiva, foi analisada a opinião pública sobre o Tribunal do Júri.708
Em um levantamento de potenciais jurados, "uma minoria significativa dos
entrevistados disseram que não poderiam ser imparciais, se um réu fosse lésbica ou gay (31
por cento), hispânicos (25 por cento); Afro-americano (24 por cento), asiático (24 por cento);
ou de cor branca (23 por cento). Apesar deste estudo, não é garantido que tais distorções
teriam significativamente influência nos veredictos dos jurados, apenas parece bastante
plausível que haveria essa possibilidade. Um exame recente de preconceito dos jurados
brancos contra réus negros, por exemplo, encontrou evidências de polarização racial, e os
autores concluem que as evidências sugerem que o preconceito racial foi particularmente
visível nos casos em que a raça não era uma questão explícita colocada em causa no
julgamento.709
Num nível mais amplo, o clima político da corte e da natureza da lide, bem como da
opinião pública sobre o crime também são influências significativas em alguns casos. Devido
ao fato de que, por lei, os veredictos do júri devem ser baseados tão-somente na prova do
caso, fatores como estes são referidos como "extralegal" ou às vezes "extraprobatório”, que
causam influência sobre o júri, a fim de enfatizar que eles são legalmente irrelevantes.
No que referem à seleção dos jurados, os estudos avaliam os jurados em função de suas
características sociodemográficas, psicossociais ou atitudinais, tentando através destas, prever
o veredicto que irão apresentar. Garcia, Sanchez e Solana, analisaram diferentes estudos,
concluindo que os processos de seleção efetuados por advogados são mais efetivos na linha da
desejabilidade social, do que os feitos por juízes, talvez pelo poder que os candidatos a
jurados percebem no juiz. O facto de a entrevista ser coletiva parece inibir os jurados,
sugerindo-se que deva ser indireta ou por meio de questionários. Os advogados parecem
valorizar mais a inteligência, idade, aparência, ocupação, abertura mental, sexo, raça, simpatia
708
- JÓLLUSKIN, Glória.O tribunal do júri no ordenamento juridico português:Uma abordagem na perspectiva
da psicologia, in: Revista da faculdade de cièncias humanas e sociais.Porto:Edições Universidade Fernando
Pessoa, p.124.
709
- MEYER Jon'a F.; GRANT R. DIANA.The courts in our criminal justice system.Prentice hall.2008, p.361.
333
e impressionabilidade, mas há estudos que demonstram que as perguntas que mais
frequentemente são feitas (ex.: atitude perante o delito, opinião sobre as pessoas presas,
opinião sobre o comportamento dos agentes policiais, etc.) têm a mesma eficácia, que uma
seleção dos jurados feita ao acaso. Apesar disso, os consultores para a seleção de jurados,
especializaram-se na análise de perfis dos indivíduos e nas atitudes que a sociedade apresenta
face a determinados temas, parecendo constituir uma atividade mais lucrativa do que eficaz.
Existem mesmo questionários (ex.: The Legal Attitudes Questionnaire (LAQ) de Boehm,
construído nos anos 60 e Juror Bias Scale (JBS) de Kasin e Wrightsman, construído nos anos
80) que tentam prever a tendência de cada jurado para absolver ou para condenar.710
Observe-se ainda alguns pontos citados por Wrightsman, Nietzel, e Fortuna, em relação
aos jurados
711
. Os jurados são processadores de informações precisas e completas. Esta
suposição é refletida no fato de que normalmente os jurados não são advertidos para tomar
notas sobre o julgamento. Em vez disso, eles devem confiar em suas memórias coletivas.
Imagine se você fosse obrigado a lembrar de todas as coisas que você aprendeu em seus
cursos, sem o benefício de tomar quaisquer notas ou fitas de áudio. O juiz tem poder
discricionário para permitir que os jurados possam tomar notas, e um número crescente de
tribunais estão permitindo que isso aconteça. Pesquisa realizada sobre cognição humana,
memória e processos decisórios sugere que esta hipótese é questionável e heurística. 712
Outra pesquisa sobre tomada de decisão demonstra que a tomada de decisão humana é
tipicamente distorcida por enviesamentos cognitivos.713 Os resultados chegados demonstram
que, a tomada de decisão pelos jurados, obedece aos seguintes requisitos: 1) A exatidão dos
jurados como processadores de informações está sujeito a esta questão, de acordo com uma
pesquisa mostrando que os jurados dão demasiada importância a certos tipos de provas (como
testemunhas), mas dão muito pouco peso à evidência estatística e probabilística. Além disto,
os jurados, muitas vezes têm dificuldade em compreender e/ou aderir a instruções do júri; 2)
Os jurados suspendem julgamento até ouvir todas as evidências mostradas no julgamento.
710
- QUEIRÓZ, Cristina.O júri:Quem manipula quem, ou o contributo da psicologia no estudo do jurado, in:
julgar nº10,2010, p.188.
711
- WRIGHTSMAN, L.S.-Greene; E.-Nietzel; M.T-Fortune; W.H.(2002 5ªed.): Psychology and Legal system.
Belmont, CA: Wadsworth-Thomson,p.124-127
712
- WRIGHTSMAN, L.S.-Greene; E.-Nietzel; M.T-Fortune;W.H.(2002 5ªed.):Psychology and Legal system,
cit.,p.127.
713
- NISBETT, R. E., & Ross, L. D. (1980). Human Inference: Strategies and Shortcomings of Social Judgment.
Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 2001.
334
Esta suposição está claramente refletida no comando do tribunal aos jurados, para evitar que
estes cheguem a uma conclusão sobre a culpabilidade do réu até que as deliberações do júri
sejam terminadas. No entanto, pesquisas sobre tomada de decisão humana sugere que as
pessoas normalmente avaliam a informação como ela é recebida, e que pode ser difícil para as
pessoas a separar a aquisição e avaliação de informação porque os dois processos estão
entrelaçados;3) Os jurados são "folhas em branco", com alguns preconceitos. A ênfase da lei,
em jurados imparciais parece refletir a possibilidade desta imparcialidade, tendo em vista os
processos de seleção do júri. Contudo, nem sempre e possível esta identificação. A suposição
de que os jurados trazem alguns preconceitos com eles para o Tribunal do Júri é ainda mais
enfraquecida, se você considerar que o processo de voir dire714 não pode identificar e eliminar
os jurados tendenciosos por um número de razões. No júri o questionamento nem sempre é
passível de descobrir os preconceitos dos jurados que deveriam ter sido desafiado por justa
causa (motivada), se isso é devido ao fato de que o jurado pode esconder ou mesmo
desconhecer seus preconceitos ou atitudes; 4) O veredicto dos jurados é baseado apenas nas
provas. O sistema legal de advertência aos jurados, para evitar discutir a evidência com
ninguém durante o julgamento, inclusive os próprios jurados, tem a preocupação de evitar os
possíveis efeitos de polarização da exposição dos jurados para a mídia No entanto, a
investigação sobre a tomada de decisões do júri apresenta muitas provas em contrário. Na
verdade, parece que os veredictos do júri podem refletir as influências de muitas outras coisas
do que simplesmente as evidências apresentadas no caso. Tais influências podem vir das
atitudes dos jurados e experiências, as características e o comportamento dos participantes, no
caso, o clima em torno do julgamento, e uma cobertura mediática de questões relacionados
com o caso; 5) Os jurados não são afetados pela pressão do grupo. Idealmente, as deliberações
do júri envolvem jurados, que discutem as evidências e compartilhar seus pontos de vista, e
como eles tentam chegar a um consenso. Mas onde devemos distinguir entre a tentativa de
convencer que não são coercitivas e as tentativas que são coercitivas ou mesmo intimidativas?
O pressuposto é que os jurados se engajam em um processo cooperativo em que a deliberação
parece refletir o pressuposto implícito de que este processo não irá refletir em pressões para a
conformidade. No entanto, dinâmicas de grupo são tais que a facção minoritária em um júri,
especialmente se este é constituído por um único jurado, são mais sujeitas a pressões intensas
em conformidade com o que determina a facção majoritária.
714
- Sistema legal americano, que permite a escolha dos jurados pelas partes, a partir de perguntas pessoais
acerca de ideologias, pensamento, religião etc., e que podem afetar o destino do acusado. (Nota do autor)
335
Outro fator sempre lembrado, e que deve ser discutido intensamente em outro capítulo,
é a influência midiática, que pode comprometer inclusive o princípio da presunção da
inocência. Não só a presunção de inocência pode resultar comprometida, com a intervenção
mediática abusiva. Com efeito, a garantia de imparcialidade do tribunal se situa em uma
posição de particular risco. Destarte, quando se presume que a incidência dos juízos paralelos
nas
decisões
dos
órgãos
judiciais
profissionais
não
constituem
um
problema
quantitativamente relevante, não cabe afirmar o mesmo a respeito das decisões adotadas pelo
Tribunal do Júri, cujos mecanismos de valoração são muito mais rudimentares, por onde,
existe um maior risco de influência em seus membros. 715
O excesso de informação por parte dos meios de comunicação social, que podem ser
fortemente incriminatórios para os culpados, podem provocar que os jurados cheguem a
convicções pré-concebidas quanto a culpabilidade dos acusados, através de informações extra
processuais, com a consequente violação das garantias processuais necessárias para a reta
administração da justiça, ocasião em que o processo é conduzido de forma contraditória, estre
acusação e defesa.716
7.6. O Tribunal do Júri e a questão racial nos Estados Unidos
Mais de um século antes do julgamento de Powers v. Ohio, a Suprema Corte
americana, no caso Strauder v. West Virginia, em 1880,decidiu que uma lei estadual que
excluía os Africanos americanos (afro-americanos) dos júris violava a cláusula da Décima
Quarta Emenda, que trata da igualdade de proteção. No entanto, por uma variedade de razões,
não a menor delas; a institucionalização do racismo, os africanos-americanos continuaram a
ser sistematicamente excluídos dos júris americanos em muitas áreas, e não apenas nos exestados confederados. O método desta discriminação variou entre a convocação para a
formação do júri de julgamento, até a objeções ou recusas dos advogados para a formação do
Jurados para o julgamento do acusado. “ (Da mesma forma, o sexismo institucionalizado
impedido muitas mulheres de servir em júris.)717
Embora ao longo do tempo, os tribunais tenham decidido que a exclusão dos afroamericanos dos julgamentos do júri era inconstitucional, mas recentemente, em meados dos
715
- VV.AA.Problemas actuales de la justicia penal.Coord.Joan Picó e Junoy.Barcelona:JB,2001, p.77.
716
- JIMÈNEZ, Raquel López.La prueba en el juicio por jurados.encia.Tirant Lo Blanch,2002, p.322.
717
- VIDMAR, Neil ; HANS,P.Vakerie.American Juries:The verdict.Amherst,NY:Prometheus,2007,p73.
336
anos 1980, as objeções ou recusas peremptórias para indivíduos afro-americanos, para
funcionar como jurados foram confirmadas pelo Supremo Tribunal Federal como
constitucional, a partir de uma visão processual do mecanismo das recusas peremptórias.718
No leading case Swain v. Alabama LN 1965, Swain, um afro-americano, foi indiciado
e condenado por estupro na Comarca de Talladega County, Alabama, e condenado à morte. O
caso foi objeto de recurso para o Supremo Tribunal, alegando que não havia jurados afroamericanos para compor o Conselho de sentença, alegando que dos jurados elegíveis no
município, 26% eram afro-americanos, mas as listas do júri, desde 1953 só continha uma
média de 10% a 15% de jurados afro-americanos. O Supremo Tribunal Federal negou o
recurso, porque 8 de 100 jurados escolhidos eram afro-americanos, mas todos eram excluídos
pela recusa peremptória pela acusação, declarando que a disparidade percentual global tinha
sido pequeno e não refletia nenhuma tentativa estudada para incluir ou excluir um
determinado número de afro-americanos. Neste caso reconhecido o desafio peremptório como
uma prática legal válida, que não foi usada intencionalmente para excluir os negros dos
direitos de júri, o que na prática, era uma norma era quase impossível de cumprir. 719
O precedente, contudo, foi anulado em Batson v. Kentucky, que foi um caso em que a
Suprema Corte dos EUA decidiu que a recusa peremptória, não pode ser usada para excluir
jurados com base apenas em sua raça. O Tribunal considerou que esta prática viola a Cláusula
de Proteção Igualitária da Décima Quarta Emenda. 720
A existência de Júri composto essencialmente de pessoas brancas não refletia a
realidade populacional americana, onde em muitos Estados o percentual de afroamericanos era bastante significativo. A existência deste alto índice de habitantes afroamericanos não foi capaz de evitar a elaboração de leis que impedissem os cidadãos
afro-americanos de ocuparem uma vaga no júri.
O problema se acirrava ainda mais quando o réu afro-americano era acusado de
ter cometido um crime contra uma vítima branca. Nestes casos, em se tratando de
homicídio, não apenas a condenação era certa, como a pena era sempre a mais rigorosa:
a morte. Essa situação indubitavelmente criou sérios conflitos de posições entre
membros da sociedade e, até mesmo, dentro da comunidade jurídica em geral, uma vez
718
- VV.AA.The Juri and democracy.How jury deliberation. Promotes civic angagement and political
participation. VaOxford, 2010, p.7.
719
- Swain v. Alabama, EUA 380 202 (1965)
720
- Batson v. Kentucky, 476 EUA 79 (1986)
337
que parcela cada vez maior de indivíduos acreditava que a predominância maciça de
brancos no Júri violava a representação democrática da instituição, eis que se formavam
conselhos de jurados unicamente representativos de uma parcela da sociedade, enquanto
a outra, nela inseridos os afro-americanos, estrangeiros e até mesmo as mulheres, ficava
à margem de toda essa atividade social participativa. 721
O foco da questão se voltou para a luta por um mixed jury (Júri composto por
brancos e afro-americanos) como forma de permitir uma representação mais
democrática da realidade social e dos valores comunitários defendidos em cada
julgamento pela instituição popular. Nesse mesmo sentido são os argumentos utilizados
por Jeffrey Abramson-", quando trata dos all-withe juries, para quem o mixed Jury já
possui uma longa tradição dentro da história americana do Tribunal do Júri.
Não obstante, inúmeras foram as condenações de afro-americanos por tribunais
compostos essencialmente de brancos, o que acabou ensejando algumas apelações à Suprema
Corte, que ainda no início do século XX insistia em não enxergar prejuízo aos réus negros, o
fato de serem julgados por um tribunal composto apenas por brancos. Muito interessante foi o
caso da condenação de um afro-americano no Estado da Carolina do Sul, cuja população
negra representava 45 do total, mas mesmo assim nenhum deles jamais havia integrado o
Tribunal do Júri naquela época. Em sede de apelação, a Suprema Corte, porém, entendeu que
a mera disparidade entre as composições raciais do condado e do Júri não evidenciava que o
Estado estava propositadamente excluindo os negros do Júri. 722
Esta postura somente restou superada no ano de 1935, quando a nova sistemática do
Júri, excluindo o antiquado e discriminatório sistema do all-whíte juries, pôs fim aos
julgamentos realizados somente por jurados brancos. A discriminação ainda continuou a
existir, só que agora em número significativamente menor, já que os encarregados do Júri não
tinham a obrigação de formar listas anuais de jurados representativos da integralidade da
população. A solução encontrada foi analisar cada julgamento, a fim de verificar se houve ou
não discriminação intencional no momento de elaboração das listas de jurados.723
721
- AZEVEDO,André Mauro Lacerda.Tribunal do Júri:Aspectos Constitucionais e Procedimentais.São
Paulo:Verbatim,2011.
722
- Brownfield v. South Carolina, 189 U.S. 426, 429 (1903).
723
- Norris v. Alabama, 294 V.S. 587, 592, 596-97 (1935).
338
Outra tentativa de mascarar a participação efetiva dos afro-americanos no júri residia
na sua desqualificação para o desempenho da função. Muitos comíssíoners justificavam a
presença bastante tímida de indivíduos da raça negra nas listas de jurados, pelo fato da grande
dificuldade que havia para selecionar pessoas realmente preparadas para atuar no júri. Na
verdade era mais uma forma de segregar a participação dos afro-americanos, inscrevendo nas
listas alguns poucos nomes como forma de mascarar a existência de descriminação.
As consequências desta discriminação recaíam severamente sobre toda a comunidade
negra americana, além de impor ao acusado afro-americano um grau de severidade e injustiça
totalmente inaceitável na sociedade contemporânea. A situação se invertia completamente
quando a vítima era afro-americano e o réu branco, já que a impunidade era praticamente
certa, eis que dificilmente um branco era condenado por ter assassinado um afro-americano,
quando o júri era composto somente por indivíduos da raça branca.
339
Capitulo 9. Publicidade, mídia e o julgamento imparcial pelo Tribunal do Júri
1. A incidência da publicidade no processo e suas exceções
Talvez, um dos fatores exponenciais, que mais influenciam os jurados, seja a mídia,
escrita ou falada. Os jurados, consoante estudos realizados, estão potencialmente submetidos,
a uma pesada carga de informação, em especial, em casos emblemáticos, que causam
comoção social. Utilizaremos, elementos da doutrina portuguesa, em especial análise da
Constituição portuguesa, bem como do direito brasileiro, americano e alemão.
Comecemos, com o conceito de publicidade é aqui entendido como a representação
dum objeto pelo pensamento, por meio de suas características gerais724. O vocábulo
publicidade pode ser entendido dos vários pontos de vista, jurídicos e não jurídicos, nos quais
muitas vezes surge como contraponto às expressões segredo ou sigilo. Originada no francês
publicité, a palavra publicidade é, segundo os léxicos, a qualidade do que é público; (...)
caráter do que é feito em presença do público: a publicidade de uma audiência. Decorrendo do
senso de publicus, significa aquilo que acontece em face de todos, é a qualidade do que é
público, posto ou divulgado ao conhecimento geral. É, também, a notoriedade resultante de
publicação pela imprensa, ou o caráter do que é feito em presença do público: a publicidade
de uma audiência725.
Este princípio tem início na Índia e entre os romanos e atenienses, mas durante a
inquisição perdeu a força. Trata-se de remédio de amplo espectro contra a fraude e
corrupção726. Por público pode-se entender aquilo que é relativo ao povo, que se faz diante de
todos; que é conhecido de todos; notório, vulgar, que não é secreto727. A expressão pública
também se pode opor a privado e a secreto. No primeiro caso, diz respeito a tudo aquilo que
724
- FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, 2. Ed. São Paulo, 1998,
verbete respectivo.
725
- TELLES JÚNIOR, Goffredo. Curso de lógica formal, Tratado da conseqüência. 3.ed. São Paulo:
Bushatsky, 1973, p. 326.
726
- O princípio encontra guarida na Declaração Universal dos Direitos Humanos:Artigo X - Toda pessoa tem
direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial,
para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
727
- Podemos ainda conceituar publicidade, como “todo o processo que tome possível a descrição, a
classificação e a previsão dos objetos cognocíveis. Assim entendido, esse termo tem significado generalíssimo e
pode incluir qualquer espécie de sinal ou procedimento semântico, seja qual for o objeto a que se refere, abstrato
ou concreto, próximo ou distante, universal ou individual, etc.”, ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de filosa.
São Paulo. Martins Fontes, 1998, p.34.
340
interessa ao Estado e à comunidade, e no segundo, diz respeito àquilo sobre o qual se guarda
alguma reserva.
A publicidade interessa ao direito sob todos os pontos de vista. Neste ponto, a
publicidade não deve ofender a moral e a decência728. A segurança do ordenamento jurídico,
por exemplo, pode ser afetada pela existência ou não de publicidade. Afirma-se, ainda, que a
publicidade jurídica tende a conhecer tudo que interessa ao fato e a situação que se pretende
investigar729. O preceito da publicidade impõe a adoção de um instrumento idôneo a criar se
não a certeza, pelo menos uma alta probabilidade de um conhecimento dos fatos que vão ser
investigados730. A publicidade, entendida em seu mais amplo sentido, tem uma influência
extraordinária enquanto se refere à moralização do processo731.
A publicidade, por oposição ao caráter secreto do processo inquisitório, tornava viável o
controle público, sendo fator de confiança na justiça732. Estreitamente ligada à publicidade
dos atos processuais, a oralidade permite que as relações entre os participantes no processo
sejam mais vivas e mais diretas, facilitando o contraditório e, por isso, a defesa, e
contribuindo para alcançar a verdade material através de um sistema de prova objetiva,
atípica, e da sua valoração pela íntima convicção do julgador (prova moral), gerada em face
do material probatório e de acordo com a sua experiência da vida e conhecimento dos homens
728
- D'AMELIO, Mariano, Nuovo Digesto Italiano. V. 10. 4 Ed. Turim: UTET, 1939, p. 968, assim livremente
traduzido: a publicidade “interessa ao direito sob vários pontos de vita. Acima de tudo a publicidade não deve
ofender a moral e a decência”.
729
730
- MILANO, Giuffrè. Enciclopedia del diritto. V. 37. Milão: Giuffre, 1993, p. 966;
- CIAPPI, Manuele. Digesta delle discipline penalistiche. Vol. 10. Torino: UTET, 1995, p. 453; assim
livremente traduzido: "impõe a adoção de instrumentos idôneos a criarem, senão a certeza, ao menos uma
grande probabilidade de conhecimento por parte de quem assim queira". Há ainda quem afirme que "ce qui
constitue la publicité, c'est l'overture du prétoire au public.(cf:GRIOLET, Gaston et alli, in: Petit dictionnaire de
droit. 4. Ed. Paris. Dalloz: “o que constitui a publicidade é a abertura do pretório público”.
731
- A adoção da publicidade no processo penal, fato sempre mencionado na doutrina, origina fundamentalmente
três conseqüências:1) Assegura um processo eqüitativo y previene Ia imparcialidad; 2) satisface la percepción
del publico y las exigencias de la sociedad de que la justicia muestre que hace; 3) favorece el respeto de las leyes
e mantiene la confianza del púbilco en la administración de justicia.(Cf: ANITUA, Gabriel Ignacio. El principio
de Publicidad Procesal Penal:Un análises com Base em la História y el Derecho comparado. Nueva doctrina
Penal. Buenos Aires:Editoras del Puerto srl, 2000, p. 48).
732
- CABANELLAS, Guillermo, ao tratar da “publicidad de los juicios”, quando afirma ser esta “princípio
fundamental del procedimiento moderno, opuesto al secreto inquisitorial”. (cf: Diccionario Enciclopédico de
derecho usual. 15 ª. rev. atual. e ampl. Buenos Aires: Ed. HeIiasta S.R.L., 1981.
341
O princípio da prova livre é também uma consequência da intervenção popular na
administração da justiça733.
A expressão amplamente estudada pela doutrina de um modo geral tem na palavra
publicus, que significava a princípio, o que era relativo ao povo e opunha-se a privatus, que
dizia respeito a uma só pessoa. Passou, depois, a designar o que ocorria em face de todos,
contrariamente ao que era mantido em sigilo e acontecia perante número limitado de
pessoas734.
Em Direito Romano735, a palavra publicus, está ligada, pertinente, disponível, ou no
interesse do povo romano. O adjetivo publicus é aplicado a vários conceitos, em contraste
com privatus como ius, iudicia, res, leges, causa utilitas, crimina officium etc736.
733
- SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. Tomo V. Lisboa: Editorial Verbo, 2002, p. 64. O
princípio da publicidade, consoante a doutrina portuguesa, tem início no século XIX, quando os processos são
desarticulados dos velhos processos não públicos do Ancien Regime, baseados em documentos, e passam a
serem públicos. Os julgamentos são agora realizados em público. A opinião pública, sob a forma de imprensa e
outros comentadores críticos, passa a intervir. Esta alteração reflete-se também na arquitetura dos edifícios dos
tribunais: as salas de audiências são construídas de acordo com os novos códigos processuais, e são atribuídos
lugares sentados ao público e os julgamentos são anunciados publicamente. As sentenças são, pela primeira vez,
publicadas nos jornais, comentadas e debatidas. O juiz tem que explicar ao público, por escrito, por que razão o
caso foi julgado de uma determinada forma e não de outra,In: STOLLEIS, Michael. O perfil do juiz na tradição
europeia. O perfil do juiz na tradição européia. In: HOMEM, Antonio Pedro Barbas et. al. (Coord.) . Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 33. Na Aústria, o Artículo 90 do Código de Processo Penal,
declara que: Serán orales y públicas Ias vistas en los litigios de derecho civil y penal, si bien se podrán establecer
excepciones mediante ley.
734
- TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 2,. São Paulo: RT, 1975, p.10; TUCCI,
Rogério Lauria. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 62. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 483.
735
- A publicidade é admitida em quase todos os países, sendo contemplada no Japão em seu artigo 37onde se
observa que nos casos criminais o acusado terá direito a um julgamento rápido e público por um tribunal
imparcial. Na Rússia, o artigo 123, prescreve que as audiências nos tribunais serão realizadas á portas abertas. A
audiência de um caso pode ser na câmara nos casos previstos pela federação (2) Audiência dos casos criminais
em tribunais sem a publicidade, não são permitidas, excepto nos casos previstos pela federação. (...).Na França o
princípio encontra guarida no Artigo 306 do Código de Processo penal, dispõe, “que a audiência é pública, a
menos que a publicidade pudesse ser perigoso para a ordem ou a moral. ln caso, o tribunal declara assim por uma
decisão feita em audiência pública. O juiz pode, contudo, proibir o acesso ao tribunal de menores, ou para
menores Nos casos de uma acção judicial para os delitos de estupro ou tortura ou acompanhado por agressão
sexual, uma audiência à porta fechada é concedida de pleno direito, onde o vítima ou uma parte civil são vítimas
e assim o exigirem; nos outros casos, uma audiência à porta fechada só pode ser ordenada, onde as vitimas não
se opõe à audição de uma testemunha. A sentença sobre o mérito deve ser sempre lida em sessão pública”. Na
Bélgica, “o Artículo 148 do CPP,declara que serán públicas las audiencias de los Tribunales, a menos que tal
342
As origens remotas da regra da publicidade, que as palavras de Mirabeau tão bem
expressam, desvirtuadas nos perigosos reflexos que inspiraram a indagação de Carnelutti,
levaram-nos a uma tentativa de exame isento, mas preocupado em não ignorar a realidade que
os meios de comunicação nos impingem, até mesmo contra a nossa vontade, de
reconhecimento do valor das garantias constitucionais, mas lembrando sempre do limite
acenado pela doutrina ao advertir para o fato de que o que a lei dispõe em benefício de certas
pessoas e não pode servir-lhes de prejuízo737.
No Estado de Direito, como se viu, predomina um tipo de processo de cunho
essencialmente garantista, onde a Constituição Federal e os direitos fundamentais têm
proeminência e aplicação, em detrimento de norma infraconstitucional que com este modelo
sejam incompatíveis.
A publicidade do processo penal, a qual corresponde não somente à ideia do controle
popular sobre o modo de administrar a justiça, senão também, e mais profundamente, ao seu
valor educativo, está, infelizmente, degenerada em um motivo de desordem. Não tanto o
público que enche os tribunais a um limite inverosímil, mas a invasão da imprensa, que
precede e persegue o processo com imprudente indiscrição e não de raro descaramento, aos
quais ninguém ousa reagir, tem destruído qualquer possibilidade de juntar-se com aqueles aos
quais incumbe o tremendo dever de acusar, de defender, de julgar738.
Além disso, porque a justiça é “administrada em nome do povo”, a presença do público
dá uma maior garantia dessa comunicação entre o sentimento da comunidade e a decisão
individual. Mas, porque a personalidade humana é um valor primário, deverão acautelar-se as
situações em que possa ser ofendida a dignidade das pessoas. Exatamente porque a audiência
deve contribuir para a educação cívica, a publicidade sofre restrições tanto quando possa
publicidad sea lesiva para el orden o Ias costumbres; en tal supuesto el Tribunal que declarará mediante auto. En
materia de delitos políticos o de prensa, deberá decidirse por unanimidad el que Ia audiencia se celebre a puerta
cerrada”.Dispôe o Artículo 149.Toda sentencia deberá ser motivada. Se pronunciará en audiencia pública.
(grafado em espanhol)
736
- BERGER, Adolf. Encyclopedic dictionary of roman law.Philadelphia. The American Philosophical Society.
1953, p. 651
737
- BAPTISTA, Francisco de Paula. Compêndio de hermenêutica jurídica. Ed. Coord. Alcides Tomasetti Jr.
São Paulo. Saraiva, 1984, p. 37, com referência à fonte romana: "Quod favore quorumdam est, quibusdam
casibus ed laesionem eorum nolumus inventum videri (L, 5, c., de legib.)".
738
- CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. 2ª ed. Trad. Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: Russel, 2010, p. 20.
343
colidir com a moral pública, como quando isso se tome indispensável para assegurar o seu
normal funcionamento739.
Também não cabe olvidar que os cidadãos, através do exercício do direito, podem
criticar as resoluções judiciais, incidindo, inclusive, o funcionamento da administração da
justiça, manifestando a sua provação ou reprovação com as decisões judiciais, de onde se
deriva o princípio da publicidade das atuações judiciais ser tão decisivo ao controle do povo, e
que sirva para alimentar a necessária transparência do poder judicial740.
2. A publicidade no âmbito do julgamento equitativo: Análise da jurisprudência do
TEDH.
A publicidade do julgamento abrange quer a natureza pública da audiência em si mesma
quer da decisão final, sendo que quanto a esta última a publicidade deve ser plena, não
valendo nenhuma das exceções indicadas no art.º. 6° da CEDH no que respeita à audiência em
si mesma. Porém, tal não implica que todas as decisões tenham que ser lidas publicamente em
voz alta, pois a norma não é violada quando a decisão seja diretamente remetida para depósito
em local de livre acesso.
A Corte Europeia se recusa a deduzir do princípio de publicidade, um direito absoluto a
uma audiência pública (Helmers cl Suécia, 29 de outubro de 1991). A publicidade é a única
garantia sujeita à limitação no próprio texto do art.º. 6ᵒ, § 1 da Convenção, que enumera uma
série de hipóteses em que o acesso do público à sala de audiência pode ser restringido: quando
o interesse à moralidade, à ordem pública ou à segurança nacional está em causa ou quando o
interesse dos menores ou a proteção da vida privada das partes litigantes exigem esta restrição
(por exemplo, a questão da publicidade da audiência nos julgados dos menores infratores T. e
V. cl Reino Unido, de 16 de dezembro de 1999).
Nem a literalidade, nem o espírito do art.º. 6ᵒ, § 1 impedem uma pessoa de renunciar
voluntariamente de maneira expressa ou tácita à publicidade dos debates (Le Compte, Van
Leuven e De Meyere), mas esta renúncia deve ser inequívoca e não pode conflitar com
nenhum interesse público relevante (Haranksson e Sturesson; Schuler Zgraggen). Nos
julgados Albert e Le Compte, a Corte considera que não renunciaram à publicidade dos
debates nem o Sr. Le Compte, que reclamou um processo público, nem o Sr. Albert, que
739
- SANTOS, Gil Moreira. O direito processual penal. Lisboa: Edições Asa, 2000, p. 66.
740
- SANTOS, Gil Moreira. O direito processual penal, cit., p. 51.
344
mesmo não demandando nada de forma expressa, as peças do processo não mostram sua
intenção de renunciar à publicidade requerida pela Convenção Europeia de Direitos Humanos.
Por outro lado, no julgado Haranksson e Sturesson a Corte Europeia afirma que na medida
em que o processo litigioso analisado se desenvolve em geral sem audiência pública, o fato do
requerente não solicitar expressamente esta audiência pública podia ser interpretado como
uma renúncia inequívoca à publicidade dos debates (no mesmo sentido, Schuler Zgraggen).
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos proferiu a sentença de 12/08/1983, relativa
ao Caso Axen / Alemanha. O presente caso foi submetido ao Tribunal pela Comissão Europeia
dos Direitos Humanos (“a Comissão”) e tem a sua origem na queixa (n. 8273/8) formulada
contra a República Federal da Alemanha por um cidadão deste Estado, o senhor KarIHeinzAxen, apresentada à Comissão em 1977, nos termos do art.º. 25 da Convenção Europeia
para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (“a Convenção”).
Desta forma, a decisão do caso Axen-Alemanha em sua parte dispositiva assinalou:
1. Protegendo as partes face a uma justiça exercida em segredo e sem controle da
opinião pública, o caráter público do processo judicial contribui para alcançar o direito a um
julgamento equitativo consagrado no art.º. 6-1 da Convenção, garantia que constitui um dos
pilares fundamentais de uma sociedade democrática. 2. Ao examinar o cumprimento deste
art.º. 6-1 no que se refere ao caráter público do processo, deve ter-se em consideração a
totalidade das tramitações seguidas no processo em apreço, e não apenas a fase final do
recurso. 3. Não violou o art.º. 6-1 da Convenção o procedimento que consistiu em decidir um
recurso cível de cassação com base nas alegações escritas das partes, e portanto sem audiência
de julgamento (sessão oral), quando o tribunal de cassação se limitou a confirmar a sentença
do tribunal de segunda Instância, onde a causa já havia sido decidida com respeito dos
requisitos de publicidade do julgamento exigidos pelo mesmo artigo; e sendo certo que o
tribunal de cassação só poderia ter revogado aquela sentença de segunda instância se tivesse
realizado audiência de julgamento (sessão oral). 4. A exigência de publicidade da sentença é
respeitada se, em tal caso, a decisão do tribunal de cassação não é lida publicamente mas
apenas notificadas às partes que foram ouvidas previamente sobre tal procedimento, sendo
depois essa sentença divulgada mediante a sua inclusão num registo de acesso público: tendo
essa sentença confirmado a decisão do tribunal de segunda instância que foi lida em audiência
345
pública, este requisito de publicidade é assegurado pelas tramitações do processo,
consideradas no seu conjunto741.
O Sr. Pretto, não podendo exercer seu direito de retrovenda relativo a um terreno que
ele havia cultivado por muitos anos como fazendeiro, moveu uma ação com vistas à recompra
deste terreno. Após uma primeira decisão lhe dando ganho de causa, ele sofre duas derrotas
consecutivas, em apelação e diante da Corte de Cassação italiana. O texto integral da decisão
desta jurisdição máxima italiana tornou-se público através de sua disponibilidade no cartório
da Corte. Esta forma de publicidade, não sendo considerada satisfatória e suficiente do ponto
de vista do Sr. Pretto, tem por efeito que ele intenta um recurso perante a Corte Europeia de
Direitos Humanos (atuando aqui como quarto grau de jurisdição?) invocando uma lesão ao
princípio de publicidade garantido pelo art.º. 6ᵒ, § 1 da Convenção, bem como uma violação
ao direito do exame de sua causa em um prazo razoável742.
A publicidade constitui um dos aspectos essenciais do direito a um processo equitativo
que concorre à proteção do jurisdicionado e reforça a confiança na Justiça (Pretto, § 21). O
art.º. 6º, § 1 da Convenção confere ao princípio de publicidade dois aspectos: a publicidade
dos debates e a publicidade do pronunciamento do julgamento do interessado. O controle
destes dois aspectos é diferenciado.
O princípio de publicidade se impõe diante de todo tribunal, conforme definido de
maneira autônoma pela Corte Europeia. Desde que uma autoridade administrativa seja
qualificada de tribunal, o direito a uma audiência pública deve ser respeitado (Fischer cl
Áustria, 26 de abril de 1995).
O direito de ser “ouvido publicamente” implica, quando o processo se desenvolve
diante um tribunal estatuindo em primeira e única instância, o direito a uma audiência, salvo
circunstâncias excepcionais (Allan Jacobsson cl Suécia, 19 de fevereiro de 1998). Desde que
debates públicos tenham ocorrido em primeira instância, “a ausência dos mesmos em segunda
741
- TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM, 08/12/1983.No segredo dos deuses, in:Sub judice.
Novos estilos, Lisboa, n.1 (Jan.1994), p.1-6.
742
- M. A EISSEN, La durée des procédures civiles et pénales dans la jurisprudence de la CEOH,Conseil de
l’Europe, Dossiers sur les droits de I'homme, n. 16, 1996. No julgado Pretto, a Corte Européia, fundando-se
sobre a prática diferenciada dos Estados europeus, admite que a publicidade da decisão não implica
obrigatoriamente uma leitura em voz alta da mesma, podendo ser considerado suficiente o depósito desta decisão
no cartório da Corte, acessível ao público (§ 27). Inversamente, o pronunciamento público da decisão de uma
Corte de apelação se impõe quando o livre acesso de qualquer pessoa ao texto integral do julgamento não é
organizado (Szucs e Werner cl Áustria, 24 de novembro de 1997).
346
ou terceira instância pode ser justificada pelas características específicas da causa” (Jan Ake
Anderson cl Suécia, 29 de outubro de 1991). Mas quando uma Corte de apelação é acionada
para decidir sobre uma questão de fato e de direito e que o resultado do processo revela uma
certa gravidade para o requerente, a falta de publicidade dos debates constitui uma violação
do art. 6 º, § 1 (Ekbatani cl Suécia, 26 de maio de 1988). Inversamente, quando o recurso não
traz nenhuma questão que não possa ser resolvida de maneira adequada pela simples
apreciação das peças processuais e que as consequências do processo em apelação são
limitadas, a ausência de audiência pública é tolerada (Jan Ake Anderson).
O requerente, que inicialmente foi designado com a inicial X, consentiu posteriormente
em que se divulgasse a sua identidade.
3. A mídia e o direito à informação
A liberdade de informação é a liberdade aprimorada e difundida especialmente pela
imprensa escrita ou falada. A liberdade de imprensa, na medida em que não sofre
interferências governamentais ou restrições de caráter censório, constitui expressão positiva
do elevado coeficiente democrático que deve qualificar as formações sociais genuinamente
livres.
O direito à informação apresenta vários consectários, que embora parecidos e com
diferenças tênues entre si, não se confundem. São eles: o direito de opinião, o direito de
expressão, o direito de comunicação e o direito de informação. Este por seu turno abrange o
direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado743.
743
- NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Direito e jornalismo. São Paulo: Verbatim, 2008, p. 35-47. Dizer que a
imprensa precisa repensar o seu papel e que ela, além de prestar relevantes serviços, é causadora de enormes
injustiças, de violações lastimáveis à vida privada das pessoas, na propagação de determinado fato antes que ele
esteja comprovado é, por assim dizer, "chover no molhado". A liberdade de imprensa e de expressão é
fundamental nos Estados Democráticos de Direito. Como imperiosa é a noção de que o direito à informação
deve ceder frente ao direito à intimidade.É muito antiga essa questão! Em meados do Século XIX, sob o
pseudônimo de ARCESLÁO, um autor brasileiro assim se referiu à imprensa:"Um povo que exerce sua
soberania é uma assembleia em sessão permanente, que presente a todas as necessidades da comunidade, não
espera, para provê-las, o dia da reunião das câmaras: Cada cidadão espera, e fala de sua casa. Precisa pois de
uma tribuna, desimpedida e livre a toda hora, gratuita, porque não deve comprar a dinheiro um direito que já tem
como cidadão o direito de formar a opinião pública, de ouvi-la. (Cf: RICARDO VISCOLl DE CASTELLAZZO
(ARCESILÁO). O livro do democrata. São Paulo.Typografia Americana, 1866, p. 138/143.)
347
A liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão
de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem prévia censura estabelecida.
O legislador constituinte reconhece na liberdade de expressão e na liberdade de
comunicação, o caráter institucional que realiza no plano de informação, do pluralismo
político e ideológico. É a liberdade a ser informado.
A liberdade de imprensa não é absoluta como quaisquer outras liberdades, mas sofre
restrições, como o dever de fornecer a informação verdadeira e o dever de controle do
informador.
Pelo dever de fornecer a informação verdadeira, verifica-se que a imprensa deve zelar
pela correta informação, que reproduza os fatos, de forma fidedigna. Trata-se de uma
correlação entre o informante e o informador, onde o primeiro tem o dever de informar
corretamente, e o segundo, o de receber a informação verdadeira.
O código de ética, aprovado pela Federação Nacional dos Jornalistas esclarece em seu
art.º. 2º: “A divulgação da informação precisa e correta é dever dos meios de comunicação
pública, independente da natureza de sua propriedade”744.
Segundo a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro, a denúncia anônima
através da imprensa leva à responsabilização de seu autor, se identificado745.
O direito à informação é aquele que “todos têm, a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, sendo ressalvados os casos de cujo
sigilo das informações sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado” (art.º 5º,
inciso XXXIII da CF).
É um importante corolário ao princípio da publicidade, tendo em vista que apenas em
casos excepcionais, se mantém o sigilo das informações recebidas.
744
- O direito a informação verdadeira é um dos pontos brasileiros da democracia.O dever de cautela do
informador indica que o jornalista deve antes checar a autenticidade da fonte, aprofundando-se nos fatos, para
evitar quaisquer prejuízos á honra e á imagens de terceiros.Não é de se admirar que no Brasil, nos últimos
tempos, muitas imagens têm sido destruídas por causa do comportamento, por vezes temerários, de alguns
segmentos da imprensa. Hoje com o “status quo” de quarto poder, deve agir como tal, evitando a pressa e a
premência do fechamento das edições, que não permite a reflexão e o desenvolvimento das idéias.
745
- Ementa.o art. 28 da atual lei de imprensa consagrou o princípio da responsabilidade sucessiva bem como a
repressão do anonimato. Se o paciente foi identificado como o autor e responsável pelo escrito difamatório e
injurioso, a exclusão do processo, de quem, só a sua falta, deveria ser responsabilizado, não o beneficia. Hábeas
corpus indeferido. STF, 2ª T., HC 56260 / RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra j. 16/06/1978, DJ 11/09/1978.
348
Trata-se de informações que digam respeito ou ao interesse particular ou ao interesse
público, sendo ressalvadas as informações que sejam imprescindíveis à segurança da
sociedade e do Estado.
Tem o Supremo Tribunal Federal brasileiro, jurisprudência consolidada, de que o direito
à informação configura, na realidade, meio essencial de concretização do direito
constitucional de informar, revelando-se oponível, em consequência, a quaisquer órgãos ou
autoridades do Poder Público, não importando a esfera em que se situe a atuação institucional
dos agentes estatais interessados746.
A grande questão que se coloca é o confronto ou colisão entre o direito de informação, e
a influência da mídia sobre os jurados. Alguns jornais exploraram o crime, ao sabor do
temperamento do repórter. Se este é romântico, o brutal assassino por ciúme, por vaidade
ofendida, transforma-se num infeliz mártir do amor, cego por uma irresistível paixão; se o
jornalista é homem de maus bofes, e está com a digestão perturbada, então vai buscar contra o
criminoso todos os adjetivos ásperos (feroz, miserável, bárbaro, etc.) com títulos e subtítulos
em caixa alta. São essas letras garrafais e esses retratos que formam o juízo popular sobre o
delito. O sumário, as diligências judiciárias, todas as demais provas passam-se à revelia do
público, com a simples publicidade de duas linhas neutras na seção forense. O que se fixa o
que pesa, o que se grava no espírito público, e se amplia de indivíduo para indivíduo é a
primeira e alarmante notícia747.
É intuitivo que a discussão a que se propõe coloca em questão dois valores
imprescindíveis para o Estado de Direito, que são de um lado, liberdade de imprensa, e
consequentemente o direito à informação, e de outro o direito ao julgamento justo, e
consequentemente ao devido processo legal e ao juiz natural. De ordinário tenta-se a
conciliação de ambos os valores, e o que se é possível, no plano abstrato, torna-se
extremamente difícil realizar. Não há critério fixo e seguro que permita a priori a
determinação de uma regra condutora desta tarefa748.
Como se sabe hoje em qualquer lugar do mundo (e assim sempre o foi), a imprensa vem
divulgando casos rumorosos, que atraem a atenção do grande público. Trata-se, como já
referido, de um intenso sistema de comunicação, agora mais eficaz com a internet e a
globalização.
746
- Inq 870, rel. Min. Celso de Mello, DJ 15/04/96.
747
- CAMARGO, Odecio Bueno. Patologia do Júri. São Paulo: RT, 1989, p. 15.
748
- VIDAL, Luís Fernando Camargo de Barros. Mídia e júri: Possibilidade de restrição da publicidade do
processo. In: Revista brasileira de ciências criminais, ano 11 - nº 41 - janeiro-março, 2003, p. 113.
349
Em relação à internet, esta mídia está substituindo cada vez mais a mídia escrita
(jornais, revistas etc.) e a mídia falada (televisão), uma vez que por esta tecnologia, a
velocidade das notícias se dá em tempo real, podendo o internauta acompanhar de forma mais
abrangente notícias e fenômenos ocorridos em qualquer parte do mundo.
A globalização é coirmã da internet, e opera na mesma velocidade e diapasão da
primeira, quer através de informações, quer pelo seu alcance, por sua intensidade, por seu
impacto e por sua impressionante velocidade, sob a forma de uma sucessão de efeitos e
decisões alimentando-se e exponenciando-se reciprocamente749.
De sorte que hoje não se pode dizer que falta informação ao cidadão. Ao contrário, este
é bombardeado com várias mídias, diuturnamente, e é evidente que a sucessão de informações
através da mídia pode eventualmente formar a opinião do jurado, antes mesmo que este
conheça os autos do processo, comprometendo uma série de garantias processuais, como a
imparcialidade do juiz natural, e a verdade material750.
Hoje, vivemos em um Estado Democrático de Direito, onde as liberdades públicas são
reconhecidas. Entretanto, percebemos que a imprensa passa a desempenhar um duplo papel:
de um lado é informadora e, de outro, é formadora de opiniões. Com isso, na busca de
melhores resultados comerciais, vem devassando a vida das pessoas cometendo verdadeiras
atrocidades, desrespeitando, desta forma, direitos tutelados na Constituição Federal751.
O juiz, como ocupante da posição de garantidor dos direitos fundamentais, deve estar
livre de juízos paralelos (juicio paralelo) ou pressões extremas. Assim sendo, por meio da
749
- FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 64.
750
- “O cidadão deverá julgar como jurado em suprema instância causas criminais e civis, que devem ser
discutidas antes da reunião do júri e formar sua opinião sobre elas, a fim de poder dar uma sentença justa e
conscienciosa. Deve ouvir os interessados falarem da tribuna. É, lhe pois preciso uma tribuna para dirigir a
opinião pública, e para ser dirigido por ela. “Qual será esta tribuna se não a imprensa, ou o jornal? (...) “Enfim
reconhecer a soberania nacional e não lhe dar uma imprensa para exercê-la, é confiscar-lhe na prática o que em
teoria não se lhe nega. (...) ”- A liberdade de imprensa será ilimitada?- Certamente mas os abusos que podem ter
consequências funestas, não se podem chamar liberdade. A liberdade em todas as causas é apenas o exercício do
direito. E não há instituição que possa ser mais funesta do que a imprensa, saindo do direito para ofender a
terceiro, ou para falsear a opinião pública. Por isso não se deve consentir nem a calúnia, nem a injúria, nem a
mentira. Há uma cousa sagrada, um santuário cuja devassa é uma profanação: é a vida privada, esse pudor da
família para cuja defesa foram inventadas casas, portas e janelas nas cidades, foi levantada a cabana na tribo, e a
tenda no deserto.
751
- GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2ª Ed. São Paulo: Renovar,
2003, p. 82.
350
STC 138/99, o Tribunal Constitucional espanhol reconheceu que a publicação de opinião
pública ou mesmo a divulgação de opinião de agentes do Estado sobre a questão em
julgamento pode exercer influência sobre a decisão judicial, até mesmo justificando
motivações baseadas em argumentos não depurados pela garantia defensiva. Invocando a
jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o Tribunal Constitucional resolveu
que o abuso de declarações predispõe a opinião pública a concluir, antecipadamente, pela
culpabilidade do agente, justificando, logo, a restrição à liberdade de expressão, em proteção à
autoridade e imparcialidade judicial. Mas isto não significa que seja proibida toda a forma de
publicidade, razão pela qual caberia a solução pela proporcionalidade aplicada ao caso
concreto752.
A Constituição portuguesa talvez seja a mais fértil na concessão de direitos relacionados
à informação, em geral, e à atividade jornalística, em específico. Sua compostura jurídica,
especificamente no que tange ao direito de crítica e institutos correlatos, é extremamente
singular, inovando em diversos sentidos e fixando extenso rol de direitos garantidores do livre
fluxo informativo753. Desta forma, não é difícil afirmar que a Constituição portuguesa, inovou
752
- ATAÍDE, Fábio. Colisão entre o poder punitivo do estado e garantia constitucional da defesa. Curitiba:
Juruá, 2010, p. 143.
753
- Artigo 37 -
1. Todos têm direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por
qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos
nem discriminações.
2. O exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura.
3. As infrações cometidas no exercício desses direitos ficam submetidas aos princípios gerais do direito criminal,
sendo a sua apreciação dos tribunais judiciais.
4. A todas as pessoas, singulares ou coletivas, é assegurado, em condições de igualdade e eficácia, o direito de
resposta e de retificação, bem como a indenização pelos danos sofridos.
Artigo 38 –
1.É garantida a liberdade de imprensa.
2. Os partidos políticos representados na Assembleia da República, e que não façam parte do governo, têm
direito, nos termos da lei, a espaço nas publicações jornalísticas pertencentes a entidades públicas ou delas
dependentes e a tempos de antena na rádio e na televisão, a ratear de acordo com sua representatividade, de
dimensão e duração e em tudo o mais iguais aos concedidos ao Governo, bem como o direito de resposta, nos
mesmos órgãos, às declarações políticas do Governo.
3. Nos períodos eleitorais os concorrentes têm direito a tempos de antena, na rádio e na televisão, regulares e
equitativos.
(...)
351
em diversos sentidos, sendo talvez a Constituição que confere o maior rol de direitos,
concernentes à liberdade de informação que o mundo contemporâneo conhece754.
Artigo 42
1. É livre a criação intelectual, artística e científica.
2. Esta liberdade compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística,
incluindo a proteção legal dos direitos de autor, in: MIRANDA, Jorge (org.). Constituições de Diversos Países.
(Tradução, organização e nota prévia de Jorge Miranda.) 3ª Ed., Lisboa, Imprensa Nacional, 1987 Coimbra,
Editora Coimbra, 1988.
754
- São os seguintes direito de crítica encampado na Constituição Portuguesa elencado por Vital Serrano
(op.cit.,p.63-64):1. Conteúdo do direito de informação: a proteção da informação na Constituição portuguesa
chegou a um alto nível expressamente porque ficou reconhecido no artigo 37, § lº que todo indivíduo tem o
direito de informar, de se informar e de ser informado. Em exegese literal já se pode concluir, pois, que: a Carta
portuguesa reconheceu o direito de informação na sua tríplice dimensão, assegurando, em coordenação com
outros dispositivos da Constituição, o direito de informação na sua integralidade: veja-se que o direito de
informar e de receber informações na Constituição brasileira não são integrais.2. Crítica jornalística: a
Constituição portuguesa incorporou expressamente ao seu texto o direito de expressão dos jornalistas e
colaboradores literários. Com isso, atribuiu a todos os partícipes - eventuais e perenes - da atividade jornalística
o direito de crítica.3. Orientação ideológica: o artigo 38, § 20 da Carta portuguesa delegou ainda ao jornalista a
missão de intervir na orientação ideológica dos órgãos de informação. Esse direito de intervenção é concreto e
fica ainda mais garantido com o direito abordado no tópico seguinte.4. Eleição dos conselhos de redação: a
materialização do direito de intervenção na orientação ideológica dos órgãos de informação fica mais clara com
o direito de eleição dos conselhos de redação. A Carta portuguesa atribuiu aos jornalistas que trabalhem em
determinado jornal, o direito de eleger o Conselho de Redação do jornal. Dessa maneira, seja diretamente,
participando do conselho, seja indiretamente, elegendo-o, os jornalistas estarão intervindo concretamente na
orientação ideológica do jornal em que atuam.5. Divulgação do nome do proprietário e dos meios de
financiamento: a Constituição portuguesa impõe, nos termos da lei, o dever de publicação de quem seja o
proprietário e quais sejam Os meios de financiamento da imprensa periódica, com o fito de garantir ao individuo
o direito à depuração informativa, pois, conhecendo quem é o proprietário e quem financia o jornal, ter-se-iam
condições de entrever eventual parcialidade no trato de determinadas questões, que eventualmente interesses
sejam os meios de financiamento da imprensa periódica, com o fito de garantir ao indivíduo o direito à
depuração informativa, pois, conhecendo quem é o proprietário e quem financia o jornal, ter-se-iam condições de
entrever eventual parcialidade no trato de determinadas questões, que eventualmente interessem ao proprietário
do periódico, ou a quem o financie. Assim garante-se mais transparência à informação.6. Propriedade estatal da
televisão: por expressa disposição constitucional, a televisão não pode ser objeto da propriedade privada. Na
verdade, enquanto meio de comunicação social pertencente ao Estado, a televisão recebe orientação de um
Conselho de Comunicação Social, composto por onze membros eleitos pelo Poder Legislativo, que influi,
inclusive, na nomeação e na orientação dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado ou que dele
dependam.7. Direito aos meios para informar: a Constituição portuguesa assegura o direito a meios para
informar: os meios de comunicação social do governo, inclusive a televisão, devem garantir o confronto de
352
O Direito Processual Penal português, também conhece a figura do segredo de justiça,
que veda a crônica jornalística relativamente a atos a estes sujeitos, por via do art.º. 88.°, N.º 1
do CPP. Razão pela qual não se pode utilizar apenas o regime e as condições descritas no
art.º. 86°, nº 4 para excluir do âmbito da regulação processual do segredo de justiça os
jornalistas, porque, se dúvidas existissem, o art.º. 88°, n. I do CPP sempre esclareceria de
forma inequívoca que estes se encontram abrangidas pelo dever de não divulgar os atos
processuais sujeitos a segredo de justiça. Em conclusão, a divulgação pela imprensa do teor
de atos processuais sujeitos a segredo de justiça viola o regime processual deste segredo (art.º.
88°, n. 1 e art.º. 86°, n. 4 al. b) do CPP) e pode realizar o tipo incriminador de violação de
segredo de justiça, previsto no art.º 371°, nº 1 do C.P. se a atuação do agente for dolosa755.
De fato, a imprensa exerce este papel importantíssimo dentro do cenário mundial e por
esta importância alguns autores preferem chamá-la de “quarto poder”. O “quarto poder” seria
então constituído pelos “meios de informação que desempenham uma função determinante
para a politização da opinião pública e, nas democracias constitucionais, têm capacidade de
exercer um controle crítico sobre os órgãos dos três poderes, legislativo, executivo e
judiciário”756.
A Constituição da República Portuguesa considera o direito de informação um direito
fundamental (art.º. 37°, n. 1). Trata-se de um direito de estrutura complexa, reconhecendo-se
três níveis de informação: “o direito de informar”, “o direito de se informar” e o” direito a ser
informado”757.
opinião; também atribui o direito de antena aos partidos políticos e organizações sindicais, possibilitando o
acesso dessas entidades ao rádio e à televisão, o que favorece o concreto exercício do direito de crítica
jornalística sem ao proprietário do Periódico, ou a quem o financie. Assim garante-se mais transparência ã
informação.
755
- PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O segredo de Justiça e acesso ao processo, in: Jornadas de Direito
Processual Penal e direitos fundamentais. PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Lisboa: Almedina, 2004, p. 43.
756
- BOBBIO, Noberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. 1.
Brasília: Universidade de Brasília, 2002, p. 1040.
757
- MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3. Ed.. Coimbra: Coimbra Editora, 2000,
p. 40.
353
4. Liberdade de imprensa e segurança jurídica: conflito, problematização e possíveis
soluções
A Alemanha foi um dos primeiros países que tratou dos problemas derivados de
fotografar e colocar microfones na sala de audiência por jornalistas profissionais. A Corte
Suprema de Justiça da Alemanha anulou uma decisão em 8 de fevereiro de 1957, na qual se
havia proibido um advogado de exercer seu direito a negar-se a falar diante de um microfone.
O ordenamento alemão garante o acesso dos meios de comunicação na sala do Tribunal
e estabelece expressamente os limites de tal acesso, de forma que proíbe a realização de
gravações radiofônicas e de televisão, ou mesmo as fotografias dentro da sala de audiência758.
Entretanto, apesar dos prós e contras levantados, a formação da opinião pública, seja
mais isenta ou menos imparcial, salientando-se que um processo puro de formação do estado
de espírito da sociedade é praticamente impossível de ocorrer, pela própria natureza do ser
humano e pela falta de condições de apurar realmente quais as opiniões predominantes, é fato
consumado e real. Logo, cabe a pergunta: a opinião pública fere a soberania dos veredictos no
Tribunal do Júri? Exerce, sem dúvida, influência negativa e deveria ser evitado o seu cultivo
em torno de julgamentos ocorridos no tribunal popular, mas não é mecanismo que danifique
gravemente a soberania. Deve-se enfocar a supremacia do júri e sua independência como a
possibilidade que tem o povo de decidir o destino de pessoas que lhe são apresentadas para
julgamento. Retira-se o jurado da sociedade para exercer tal função, de modo que não se pode
pretender que existam jurados puros e isentos, mormente, como já foi ressaltado, se não têm
758
- Artigo 169.2 GVG,Titulo decimo quarto. Igualmente,quando o interesse da informação for prioritário à
proteção outorgada ao indivíduo, a órbita individual deverá ceder espaço ao interesse público de ter acesso à
notícia. Caso contrário, prevalece o interesse individual (aqui referiu Pilar Gomes Pavon. La intimidad como
objeto de protección Penal, Madrid, Akaliure, 1989, p. 80). Outra sugestão, ainda dentro da proposta de
autocontrole da mídia, é a de se fazer um esforço organizado para elevar o nível educacional e cultural das
massas populares, orientando-as em seu interesse para uma atividade mais sã e construtiva, a fim de se obter uma
censura espontânea contra este tipo de notícia. A nosso ver, esta é a proposta mais consentânea com um país que
tenha uma sociedade civil organizada e atuante e que, em fase de um caso concreto, tinha noção do poder que o
destinatário da informação tem. Referiu as campanhas de boicote contra determinados órgãos de imprensa nos
Estados Unidos da América por atitudes impensadas em determinados casos, aduzindo não parecer ser este o
caso do Brasil. (CF: SHECARIA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena. São Paulo: RT,
2002, pp. 338-339.)
354
conhecimento jurídico suficiente para filtrar o que se divulga na imprensa e na comunidade
onde vive759.
Dentro deste contexto, os estudos realizados pelos autores citados, baseados em
pesquisas elaboradas por Moran y Cutler em 1991, e Davis em 1996, buscam demonstrar,
respectivamente, que uma publicidade moderada e não excessivamente emotiva pode
prejudicar o acusado, enquanto outros indicam que o efeito da publicidade é mais irrelevante
do que parece760.
No âmbito da União Europeia, estes conflitos de normas devem distinguir-se de duas
outras séries de conflitos a que estão ligados. Primeiro, o conflito, já mencionado, entre uma
norma constitucional e a lei que permite que se faça uma derrogação excepcional. Em certos
casos, a derrogação é dupla, em caso de conflito entre normas de igual categoria. Por
exemplo, o artigo 10°, alínea 2, da Convenção de Defesa dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais assinala, entre os interesses legítimos que podem ser invocados
pelo Estado para limitar a liberdade de expressão, a proteção dos direitos de terceiros.
Contudo, na medida em que esta expressão se refere à honra e à vida privada, diretamente
protegidas pelo artigo 8º, o Estado encontra um meio de defesa mais sólido no conflito entre
este artigo e o artigo 10º, uma vez que passa a ser dispensado de fazer valer as condições
restritivas do artigo 10º, alínea 22761. Além disso, não se deve, também confundir o conflito
de duas liberdades constitucionais com o conflito entre uma delas e o interesse geral. No
sistema da Convenção de Defesa dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais,
maior parte dos interesses legítimos, enumerados na alínea 2 dos artigos 8º, 9º, 10º e 1.º,
designam, de maneira limitativa, mas com o auxílio de cláusulas gerais (a ordem pública, a
segurança nacional, etc.), a variedade de interesses de que o Estado se pode servir para
restringir o exercício uma liberdade garantida ou de se imiscuir nela762.
A restrição à publicidade é possível por expressa autorização constitucional em favor do
direito ao julgamento justo em exame criterioso à luz das peculiaridades de cada caso. A
contribuição do direito comparado aponta como critérios de verificação da necessidade da
medida a sua imprescindibilidade e a inexistência de alternativa outra que não ela própria para
759
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008, p. 733.
760
- VELASCO, Pilar de Paul. Del procediento para las causas ante el tribunal Del jurado. Madrid: Centro de
Estúdios Rámon Areces, S.A, 1999, p. 61.
761
- F. Rigaux, 1995 a, p. 410-441.
762
- ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os Juízes na mundialização. A nova revolução do direito. Lisboa:
Instituto Piaget, 2006, p. 17
355
solucionar o problema. A imprescindibilidade deve se manifestar na medida de sua
pertinência lógica com a finalidade da medida. Em outras palavras, sob pena de desvio de
finalidade caracterizador de abuso e constrangimento ilegal, há de se patentear o risco ao
julgamento isento763.
Nos Estados Unidos, existe uma discussão acerca dos destinatários da liberdade de
imprensa, que em última instância é o grande público, voltado para a mídia. É esta a
interpretação que grande parte da doutrina americana analisa os benefícios da primeira
emenda. O beneficiário final da liberdade de imprensa é o público, quer como consumidor,
quer como cidadãos que lucram com uma imprensa que serve necessidades democráticas,
devendo desta forma o governo regular, o que serve ou não serve ao interesse do público em
uma ordem de mídia ideal. Sob essa ótica, a imprensa tem direitos, e apenas aqueles direitos,
que avançam o interesse do público em uma imprensa livre. Por exemplo, o privilégio dos
763
- VIDAL, Luís Fernando Camargo de Barros. Mídia e júri: Possibilidade de restrição da publicidade do
processo, in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 11 - nº 41 - janeiro-março, 2003, p. 113. Podemos
enumerar cinco hipóteses de convivência harmoniosa entre o Poder Judiciário, a imprensa e os destinatários da
informação: a) o conhecimento da atividade do Judiciário é direito do cidadão. Sendo os magistrados prestadores
de serviço público, imprescindível se faz que essa atividade seja a mais transparente possível; b) impõe-se, para
o aprimoramento da democracia no País, que haja uma maior aproximação entre Judiciário e Imprensa, veículo
que esta é da atuação e da postura dos diversos segmentos sociais, mostrando como atua o Judiciário, qual a sua
competência, sua estrutura, seu alcance como Poder, suas deficiências, seus abusos reais; c) fundamental,
destarte, que sejam superadas as finalidades apontadas, e outras que existirem, tornando-se o Judiciário mais
acessível à divulgação e, via de consequência, ao público; esmerando-se a Imprensa, por seu turno, em
aperfeiçoar o seu sistema de divulgação, com inteira liberdade mais sem as distorções, os abusos e as omissões
que o estágio atual está a demonstrar; d) o Estado democrático de Direito não se contenta mais com uma ação
passiva. O Judiciário não mais é visto como mero Poder equidistante, mas como efetivo participante dos destinos
da Nação e responsável pelo bem comum. Os direitos fundamentais sociais, ao contrário dos direitos
fundamentais clássicos, exigem a atuação do Estado, proibindo-lhe a omissão. Essa nova postura repudia as
normas constitucionais como meros preceitos programáticos, vendo-as sempre dotadas de eficácia em temas
como dignidade humana, redução das desigualdades sociais, erradicação da miséria e da marginalização,
valorização do trabalho e da livre iniciativa, defesa do meio ambiente e construção de uma nova sociedade mais
livre, justa e solidária; e) cada vez mais, e o próximo século se encaminha para essa demonstração, o Judiciário
lerá participação maior e mais efetiva na sociedade, especialmente para conter os excessos do Poder dominante e
melhor resguardar os direitos da cidadania. Nesse quadro, igualmente relevante será o papel a ser desenvolvido
pela Imprensa. Daí a necessidade de ambos se aparelharem convenientemente, corrigindo suas atuais e múltiplas
diligências, aprimorando seus mecanismos e buscando diretrizes que melhor atendam aos anseios de uma
sociedade livre, justa, solidária e responsável. (cf.: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A imprensa e o judiciário,
in: Revista Forense, Julho- Agosto- Setembro de 1995, p.453.)
356
jornalistas de não revelar fontes confidenciais, ao abrigo da presente análise, existe somente
porque o reconhecimento que beneficia o papel democrático, a saber, a integridade
institucional da imprensa e, assim, benefícios a mais amplo público764.
Na França, o Código de Processo Penal, proibia o emprego de toda sorte de aparatos de
registro e transmissão, câmaras de televisão e aparato fotográficos, com penas de multa
pesadas. A lei de 6 de dezembro de 1954 reservou ao Ministro da Justiça da França, a
possibilidade de tirar fotografias, quando se trate de processos de caráter histórico, em
conformidade com seu artigo 38. Esta vedação terminou, ante a edição da lei de 2 de fevereiro
de 1981, que modificou o art.º. 38, permitindo imagens das partes e seus advogados, antes do
início da audiência, sempre com previa autorização do Presidente do Tribunal e com o
consentimento das partes e do Ministério Publico765.
A CRP prevê duas tendências diferentes sobre o direito de informação: o nº 2 do art.º
37° da Constituição configura-o em termos amplos, proibindo qualquer forma ou tipo de
censura; mas do n.º 3 do art.º. 37° resulta também que o direito de informação não é um
direito absoluto e muitos menos ilimitado, já que o seu exercício pode implicar a prática de
infrações sujeitas ao regime geral do Direito Criminal. A possível tensão entre o direito de
informar, enquanto valor político-jurídico fundamental, e outros interesses é assim prevista
desde logo na Constituição. O que bem se compreende pois, ao contrário de outros direitos
fundamentais, este não decorre diretamente da dignidade da pessoa humana, mas antes de
uma concepção politicamente liberal do Estado assente na liberdade de expressão.
No Brasil, quanto à colisão de direitos fundamentais diversos, podemos citar como
exemplo típico, aquela entre a liberdade artística, intelectual cientifica ou de comunicação
(art.º. 5°, IX da Constituição Federal/88) com a intimidade, a vida privada, a honra e a
764
- BAKER, C. Edwin. Media concetartion and democracy. Cambridge and New York: Cambridge University
Press, 2003, p. 127. Nos EUA, os meios de comunicação se submetem, como se sabe, à autoridade da Federal
Communications Commission, cuja existência foi tratada, inclusive, como fundamento para que os congressistas
constituintes, no Brasil, fossem convencidos a aprovar o texto que se converteu no artigo 224 da Constituição de
1988. Enquanto a Federal Trade Commission lida basicamente com as questões concernentes à concorrência, a
Federal Communications Commission lida precisamente com as causas geradoras de externalidades negativas
por parte das empresas de comunicação social, notadamente os meios eletrônicos'?", até porque estes têm a
evidente maior capacidade de atingimento de receptores, seja pela imediatidade da transmissão, seja por não se
exigir, para que o receptor capte as mensagens provenientes da radiodifusão, alfabetização , in: CAMARGO,
Ricardo Antonio Lucas. A mídia e a Constituição. Programação de Rádio e TV e suas externalidades.Porto
Alegre:Sergio Fabris Editor,2013, p.91.
765
- JIMÈNEZ. Raquel López. La prueba en el juicio por jurados. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 341.
357
imagem das pessoas (art.º. 5°, X da Carta Política/88). Na colisão entre a liberdade de
comunicação e a intimidade, a honra e a imagem, o Supremo Tribunal Federal tem admitido
uma distinção quanto às posições dos eventuais envolvidos. Nesse sentido, o Supremo
estabelece critérios para a aferição da eventual ofensa à honra e à imagem, haja em vista a
exposição pública das pessoas.766
4.1. Segue: O caso dos assassinatos dos soldados Lebach na Alemanha, como
harmonização e ponderação entre a liberdade de expressão e o direito à intimidade
Na Alemanha, por ocasião do Acórdão BVerfGE 35, 202 (assassinato de soldados
Lebach),767 o Tribunal Constitucional faz uma depuração entre a liberdade de expressão e os
direitos de personalidade, julgado em 1973.
Os fatos que deram origem ao caso foram os seguintes: em 1969, em Lebach, um
pequeno lugarejo localizado a oeste da República Federal da Alemanha, houve o assassinato
brutal de quatro soldados que guardavam um depósito de munição, tendo um quinto soldado
ficado gravemente ferido. Foram roubadas do depósito armas e munições. No ano seguinte, os
dois principais acusados foram condenados à prisão perpétua. Um terceiro acusado foi
condenado a seis anos de reclusão, por ter ajudado na preparação da ação criminosa. Quatro
anos após o ocorrido, a ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen – Segundo Canal Alemão), atenta
ao grande interesse da opinião pública no caso, produziu um documentário sobre todo o
ocorrido. No documentário, seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados. Além
disso, haveria uma representação do crime por atores, com detalhes da relação dos
766
- CARVALHO, Joana de Moraes Souza Caravalho. Colisão de Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal
Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.2009, p.87. Pode-se também invocar o princípio da
proporcionalidade, uma vez que a vinculação da proporcionalidade com o Direito Penal evidencia-se, sobretudo,
pela possibilidade de conflito entre direitos fundamentais. De um lado, a garantia e proteção do direito
fundamental da segurança, em uma perspectiva objetiva, de se salvaguardar interesses da coletividade. De outro,
a proteção do direito individual da liberdade, do criminoso. Com isso, a possibilidade de colisão entre direitos
fundamentais, inicialmente no momento de definir quais serão as condutas criminosas e respectivas sanções,
toma-se clara. O Estado, diante disto, necessita ponderar os valores em jogo e definir quais direitos fundamentais
serão restringidos e em qual razão para se atingir a almejada paz pública, sem ofensa ao núcleo essencial,
in:ESSADO,Tiago Cintra. O Principio da proporcionalidade no Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor,2008,p.78.
767
- STIFUNG, Konrad Adenauer. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Berlim: Konrad
Adenauer Stiftung. 2009. p.96.
358
condenados entre si, incluindo suas ligações homossexuais. O documentário deveria ser
transmitido em uma sexta-feira à noite, pouco antes da soltura do terceiro acusado, que já
havia cumprido boa parte de sua pena. Esse terceiro acusado buscou, em juízo, uma medida
liminar para impedir a transmissão do programa, pois o documentário dificultaria o seu
processo de ressocialização. A medida liminar não foi deferida nas instâncias ordinárias. Em
razão disso, ele apresentou uma reclamação constitucional para o Tribunal Constitucional
Federal, invocando a proteção ao seu direito de desenvolvimento da personalidade, previsto
na Constituição alemã.
No caso, o Tribunal Constitucional Federal, tentando harmonizar os direitos em conflito
(direito à informação versus direitos de personalidade), decidiu que a rede de televisão não
poderia transmitir o documentário caso a imagem do reclamante fosse apresentada ou seu
nome fosse mencionado. Eis a ementa da decisão:
1. Uma instituição de Rádio ou Televisão pode se valer, em princípio, em face de cada
programa, primeiramente da proteção do art.º. 512 GG. A liberdade de radiodifusão abrange
tanto a seleção do conteúdo apresentado como também a decisão sobre o tipo e o modo da
apresentação, incluindo a forma escolhida de programa. Só quando a liberdade de
radiodifusão colidir com outros bens jurídicos pode importar o interesse perseguido pelo
programa concreto, o tipo e o modo de configuração e o efeito atingido ou previsto. 2. As
normas dos §§ 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artística (Kunsturhebergesetz)
oferecem espaço suficiente para uma ponderação de interesses que leve em consideração a
eficácia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifusão segundo o art.º. 512
GG, de um lado, e a proteção à personalidade segundo o art.º. 2 1 c/c. artº. 512 GG, do outro.
Aqui não se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princípio, a
prevalência [absoluta] sobre o outro. No caso particular, a intensidade da intervenção no
âmbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informação da população. 3.
Em face do noticiário atual sobre delitos graves, o interesse de informação da população
merece em geral prevalência sobre o direito de personalidade do criminoso. Porém, deve ser
observado, além do respeito à mais íntima e intangível área da vida, o princípio da
proporcionalidade: Segundo este, a informação do nome, foto ou outra identificação do
criminoso nem sempre é permitida. A proteção constitucional da personalidade, porém, não
admite que a televisão se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo
ilimitado e além da notícia atual, por exemplo na forma de um documentário. Um noticiário
posterior será, de qualquer forma, inadmissível se ele tiver o condão, em face da informação
359
atual, de provocar um prejuízo considerável novo ou adicional à pessoa do criminoso,
especialmente se ameaçar sua reintegração à sociedade (ressocialização).
A ameaça à ressocialização deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um
crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] após sua soltura ou em
momento anterior próximo à soltura. Na fundamentação do julgado, o Tribunal Constitucional
Federal explicou didaticamente o processo de ponderação que estava sendo adotado para
solucionar o caso:
“Em casos de conflito como o presente, vale, por isso, de um lado, o princípio geral de
que a aplicação dos §§ 22, 23 KUG em face de programas de televisão não pode limitar a
liberdade de radiodifusão excessivamente. De outro lado, existe aqui, em contraposição às
demais leis gerais na acepção do art.º. 5 II GG, a peculiaridade de que a limitação da liberdade
de radiodifusão serve, por sua vez, à proteção de um alto valor constitucional; o interesse da
pessoa em questão contra a divulgação ou apresentação de sua imagem, a ser considerado no
contexto do § 23 KUG, é reforçado diretamente pela garantia constitucional da proteção à
personalidade [do art.º. 21 c. c. art.º. 11 GG]. A solução do conflito deve partir do pressuposto
de que, segundo a vontade da Constituição, ambos os valores constitucionais configuram
componentes essenciais da ordem democrática livre da Grundgesetz, de forma que nenhum
deles pode pretender a prevalência absoluta. O conceito de pessoa humana (Menschenbild) da
Grundgesetz e a configuração a ele correspondente da comunidade estatal exigem tanto o
reconhecimento da independência da personalidade individual como a garantia de um clima
de liberdade que não é imaginável atualmente sem comunicação livre. Ambos os valores
constitucionais devem ser, por isso, em caso de conflito, se possível, harmonizados; se isso
não for atingido, deve ser decidido, considerando-se a configuração típica e as circunstâncias
especiais do caso particular, qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores
constitucionais devem ser vistos, em sua relação com a dignidade humana, como o centro do
sistema axiológico da Constituição. Certamente, podem decorrer da liberdade de radiodifusão
efeitos limitadores para as pretensões jurídicas derivadas do direito [fundamental] da
personalidade; porém, o dano causado à personalidade por uma apresentação pública não
pode ser desproporcional ao significado da divulgação para a comunicação livre. Além disso,
desse valor de referência decorre que a ponderação necessária por um lado deve considerar a
intensidade da intervenção no âmbito da personalidade por um programa de tipo questionável
e, por outro lado, está o interesse concreto a cuja satisfação o programa serve e é adequado a
360
servir, para avaliar e examinar se e como esse interesse pode ser satisfeito [de preferência]
sem um prejuízo – ou sem um prejuízo tão grande – da proteção à personalidade.”768
Este caso foi decidido, como se vê, a título de excepcionalidade, e tinha as suas
peculiaridades, uma vez que na Alemanha, o que vale é a liberdade de imprensa, que somente
pode ser tolhida em casos em que entra em colisão com outros bens também protegidos
constitucionalmente, como a honra, a dignidade da pessoa humana e a imagem das pessoas,
entre outros importantes bens, por força do art. 5º, parágrafo 1º, alíneas 1 e 2 da Lei
Fundamental Alemã.
5. O Tribunal do Júri e liberdade de imprensa: a influência da mídia sobre o julgamento
do Júri
Entretanto, e, sobretudo relativamente àquele tipo de criminalidade que hoje faz as
Manchetes da comunicação social - a criminalidade econômica e política - os jornais,
televisões rádios, invocando frequentemente como fontes as próprias autoridades policiais e
judiciárias, lá vão dando notícias sobre o processo que continua a gatinhar enquanto com a
sua dinâmica própria os media não só dão notícia do crime, como o investigam ao jeito que
lhes é próprio, condenam o eventual agente e executam a pena na praça pública, sem que o
arguido, muitas vezes ainda simples suspeito, nada mais possa fazer senão desesperar e
recorrer mais uma vez aos tribunais, cuja ineficácia neste domínio ultrapassa todos os limites
da razoabilidade, por razões que têm que ver com a lentidão do sistema, mas também pelo
conflito de valores que a questão congrega769.
No interesse da investigação, mantêm-se o segredo até à acusação; em nome da
liberdade da imprensa, conspurca-se o bom nome de quem quer que seja desde que possa ser
“furo” jornalístico e o cidadão, ainda quando eventualmente culpado, mas sempre presumido
768
- STIFUNG, Konrad Adenauer. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Berlim: Konrad
Adenauer Stiftung, 2009. p.97.
769
- A interação entre imprensa e autoridades é sinérgica: promotores, juízes, delegados, advogados passam a
agir e a viver para o olhar da televisão e dos flashes. Qualquer de nós há de se lembrar de ter visto uma cena
paradigmática: um delegado, por exemplo, composto, com olhar grave e a voz empostada, a dizer o que ele
imagine que a televisão quer ouvir dele, em concretização da teoria sartriana do ser-para-outrem, através do
olhar. Porque naquele momento ele não é um sujeito, falando sobre uma investigação que está sendo feita perdeu a sua liberdade, apurada pelo olhar da câmera, tomou-se um objeto, subjugado por interesses que ele não
sabe discemir,in: BASTOS, Márcio Thomaz. Júri e mída, In: Tribunal do Júri, p. 115.
361
inocente até decisão condenatória dos tribunais, pouco mais pode fazer do que resignar-se, do
que isolar-se na sua casa a tentar confortar pais e filhos dos enxovalhos da opinião pública
conformada pelos media770.
O Brasil aprende a acompanhar telejornal como quem acompanha a uma novela ou a
uma minissérie. É como se a escola do famoso jornalista policial Gil Gomes tivesse feito
alunos, que estão atuando em todos os telejornais para contar o passo-a-passo de Suzane
Louise von Richthofen ou do Casal Nardoni. São bons estes alunos! Eles estão muito mais
aprimorados em trilha sonora, imagens aéreas, entrevista com familiares, reconstituição de
cena, edição, computação gráfica e transmissão ao vivo771.
Todavia, entende a doutrina, sustentada pela jurisprudência dos nossos tribunais, que o
mero noticiário pela imprensa do crime ou do julgamento a ser realizado por si só não pode
ser indício de imparcialidade dos jurados, ainda que as opiniões sejam desfavoráveis ao
acusado, “merecendo sempre ser preservada a presunção de imparcialidade, enquanto o noticiário, que até pode ter sido gerado pela identificação do interesse geral intensamente voltado
para um crime, não pode ser o retrato, ou estaríamos em um mundo de apáticos e de
submissos, da opinião de uma co1etividade”772.
Neste sentido, a pressão da opinião pública e da mídia sobre os jurados é um dos
diversos problemas que alguns profissionais do direito insistem em imputar ao Júri e seus
julgamentos. É sabido que a opinião pública realmente tem o poder de influenciar e, até
mesmo, de subjugar posições individuais, sobretudo em se tratando de um país cuja
770
- SILVA, Germano Marques. Aspectos gerais do projecto de reforma do Código de Processo Penal. In:
Revista jurídica da Universidade Portucalense infante Dom Henrique, nº 2, março/99, p. 45
771
- VV.AA. O Direito e a mídia no século XXI. Artigo de Patricia Gomes Ferreira, O desuso na ética na busca
pela audiência, cit. p. 125.
772
- Ainda, Hermínio Alberto Marques Porto. Júri..., cit., p. 106. Edgard de Moura Biuencourt cita uma antiga
decisão jurisprudencial que embasa a idéia da doutrina atual: "O fato de um jornal local ter acompanhado a
formação da culpa, publicando o depoimento das testemunhas, com títulos maiores, para chamar a atenção dos
leitores, não constitui motivos para, decorridos meses, supor-se que o réu não contará com a imparcialidade do
júri e a segurança pessoal. Ac. T.A. D.J. 28.08.1938" (A instituição do Júri. São Paulo: Saraiva, 1939. p. 123). A
jurisprudência atual é no mesmo sentido: TJSP, Desaf. 147.211, RT 708/300; RT 460/332; "A maior divulgação
do fato e dos seus incidentes e conseqüências, pelos meios de comunicação social, não basta, por si só, para
justificar o desaforamento, sempre excepcional do julgamento pelo Júri. A opinião da imprensa não reflete,
necessariamente, o estado de ânimo da coletividade e, por extensão, dos membros integrantes do Conselho de
Sentença" (STF - HC - rel. Celso de Mello - RT 701/408). VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e
mídia. São Paulo: RT, 2003, p. 250.
362
escolaridade da população é bastante precária. Contudo, não se pode imputar unicamente aos
jurados a possibilidade de se deixar influenciar pelos meios de comunicação e pela opinião
pública, momento em que exercem sua função. O aprofundamento da questão necessita de
urna análise prévia da definição do que seria a opinião pública e de como ela se forma dentro
de uma nação altamente complexa como é o Brasil, caracterizada pelo profundo abismo social
e pela multiplicidade étnica.
773
A opinião pública, portanto, é passível de controvérsia, não
representa uma posição definitiva e o julgamento não conduz a um juízo de certeza. Tais
afirmações conduzem à ideia de fragilidade dessa opinião comum, eis que pautada num
posicionamento de consenso precário, cujo desenvolvimento da contradição de ideias pode
levar a urna modificação da posição anterior. Além disso, por ser um consenso precário,
muito difícil se torna aferir com certeza qual seria essa opinião comum e o grau de aceitação
dentro da população de um país. 774
Mas o fato é que alguns julgamentos são superexpostos pela mídia. Diante de tanta
atenção midiática é que se pergunta até que ponto estas pessoas tiveram um julgamento
imparcial e isento. Algo parecido ocorreu em relação ao homicídio cuja vítima foi Daniela
Perez, e as pressões surgidas, à época, gestaram modificação da Lei dos Crimes Hediondos,
merecendo registro, ainda, o fato de que o acusado permaneceu preso, sem julgamento, por
mais de quatro anos775.
773
- Segundo lição de Darcy Azambuja,"opinião é um juízo, sentimento, convicção, mas de caráter especial.
Aliás, opinião é um julgamento susceptível de controvérsia. A opinião é um estado de espírito que consiste em
julgar verdadeiro um fato ou uma afirmação, mas admitindo que talvez estejamos enganados [ ... ] Pública quer
dizer 'do povo, de uma sociedade, comum, geral, afirmam os dicionários. Então, opinião pública é a opinião do
povo, a opinião geral, a opinião comum”,in: AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Globo,
2001. p. 265-266.
774
- VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003, p. 255.
775
- LOPES FILHO, Mario Rocha. O Tribunal do Júri e algumas variáveis potenciais de influência. Porto
Alegre: Nuria Fabris Editora, 2008. Alguns poucos processos penais despertam grande interesse no público. Mas
eles são convertidos em um processo.espetáculo ou são comercializados. Em um auditório lotado dificilmente se
poderá revelar a compreensão cénica enquanto fim do Processo Penal. No conllito entre o cenário organizado
pelo Código de Processo Penal c o interesse despertado em muitas pessoas pelo caso, que as comove e preocupa,
o cenário deve triunlar. A intermediação da atuação judicial ao maior público possivel é um dos fins que o
Direito Processual Penal c o Direito Constitucional perseguem. Mas, em comparação com a finalidade de
proteçào dos direitos da esfera privada diante da lesão através do Processo, de Possibilitar a compreensão cénica
e assegurar suas condiçóes cxternas, a intermediação é tão-somente um fim acessório, o qual não pode colocar
363
A imprensa é um meio de comodidade pública que registra os acontecimentos do dia, a
fim de apresentá-los aos leitores, faz conhecer sucessos futuros, adverte contra possíveis
desastres, e contribuem de vários modos para o bem-estar, o conforto, a segurança e defesa do
povo. Mas sob o ponto de vista constitucional a sua importância capital consiste em facilitar
ao cidadão ensejo de trazer perante o tribunal de opinião pública qualquer autoridade,
corporação ou repartição pública, e até mesmo o próprio governo em todos os seus ramos com
o fim de compeli-los, uns e outros, a submeterem-se a um exame e a uma crítica sobre sua
conduta, as suas medidas e os seus intentos, diante de todos, tendo em vista obterem a
prevenção ou a correção dos males; do mesmo modo serve para sujeitar a idêntico exame e
com fins idênticos, todos aqueles que aspiram a funções públicas776.
Todavia, dada à peculiaridade do ritual simbólico do procedimento do júri popular, que
aguça a curiosidade pública, os media acabam por transformar as partes, os jurados e o
acusado em verdadeiros atores protagonistas de uma “justiça-espetáculo”, a qual é
compreensível somente pela aparência, pelas impressões colhidas das informações
transmitidas pela imprensa. Assim procedendo, os meios de comunicação contribuem mais
para entreter por meio da ilusória ou até da falsa noção que transmitem sobre o julgamento
popular do que, efetivamente, cumprir o poder-dever de informar corretamente a sociedade
sobre os atos do Poder Judiciário777.
Ressalte-se, também, que um dos grandes problemas da publicidade prévia e das
transmissões televisivas é a sua repercussão nas audiências de debates e julgamento. O
Tribunal do Júri reside não só na real possibilidade de agressão aos bens personalíssimos do
acusado, das testemunhas, mas, e principalmente, na quase inevitável influência da mídia
sobre os jurados, afetando-lhes a imparcialidade necessária à decisão da causa.
Necessário, contudo, manter sempre acesa a ideia de que no Tribunal do Júri a
publicidade é ampla, geral, realizando-se todo o procedimento a “portas abertas” desde o
em perigo o verdadeiro fim do Processo Penal, in:HASSEMER,Winfried. Introdução aos fundamentos do
Direito Penal. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2005,p.226.
776
- CCOLEY, Thomas. Princípios gerais de Direito Constitucional dos Estados Unidos da America do Norte.
Trad. Alcides Cruz. 2ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 43.
777
- Infelizmente, ressoam nas 'manchetes' dos jornais e nos prefixos do rádio algumas causas mais propícias aos
espetáculos da publicidade. Então, o júri paga, por sua popularidade, ao estrépito da reportagem que, raramente,
se apercebe dos juízes e tribunais togados protegidos por 'silenciadores' da rota e pela indiferença das plateias.
Os incidentes mais graves morrem entre taktes e reposteiros, enquanto, em relação ao Júri, as veemências
elementares agigantam-se na lente gráfica da primeira página. (cf: LYRA, Roberto. O Júri sob todos os aspectos,
prefácio da obra de Ruy Barbosa, in: Revista Brasileira de Criminologia, ano III, jul.-set.,1949, n. 8, p. 48)
364
sorteio dos vinte jurados que serão convocados para o julgamento (art.º. 428 do CPP) até a
publicação da sentença em público e na presença do réu (art.º. 495, XVllI, do CPP).
Liberdade de imprensa e publicidade dos atos judiciais são valores democráticos que
não se contrapõem, mas identificam-se. Nada há de ilegítimo na divulgação dos atos da
Justiça pela mídia. Enquanto esta cumpre seu direito e função essencial de informar o público
sobre a criminalidade e os atos da justiça criminal, o Judiciário, pelos meios de comunicação,
torna visível ao cidadão o seu exercício de pacificar os conflitos sociais.
A manifestação pública do processo é a forma mais veemente de exteriorização dos atos
do Poder Judiciário. É pela publicidade dos atos do processo que a Justiça se legitima, pois se
torna transparente e suscetível de controle popular, o que é imprescindível numa democracia.
Ademais, a publicidade garante ao indivíduo que está sendo processado a segurança de um
procedimento correto, de acordo com a lei, bem como a tutela de sua liberdade e proteção de
todos os seus direitos fundamentais; a publicidade garante, finalmente, um processo justo. São
estes, por conseguinte, os dois fundamentos da publicidade: o político e o jurídico.
Na sociedade dos mass media a manifestação pública do processo penal se intensifica
com o uso das tecnologias disponíveis. A imprensa, como expressão da liberdade de informar,
assegurada na Carta Magna, divulga os atos judiciais por intermédio dos jornais, revistas,
rádios e televisão. É, então, um meio eficaz de realização da publicidade do processo.
Esta efetiva ingerência da mídia, no dia-a-dia da sociedade, é conhecida pela expressão
agenda setting, pois, as pessoas agendam seus assuntos e suas conversas em função do que a
mídia veicula. É o que sustenta a hipótese da agenda setting. Trata-se de uma das formas
possíveis de incidência da mídia sobre o público. É a hipótese segundo a qual a mídia,
seleção, disposição e incidência de suas notícias, vem determinar os temas os quais o público
falará e discutirá778.
Mas existem aqueles que entendem que o caso ora enfocado, não poderia tão-somente
ser tratado ao esquema tradicional liberdade de informação versus direito a honra ou a
intimidade, liberdade de informação versus êxito da investigação criminal. É precisamente
esta limitação do término do conflito que condiciona e favorece a fragmentariedade e
insuficiência da legislação atual. Com efeito, como destacado pelo Tribunal constitucional
espanhol, a expressa referência que se faz ao art.º. 20.4 da Constituição Espanhola, a honra, a
intimidade e a própria imagem, como limite à liberdade de informação há que ser entendidas a
778
- MARQUES, Durval. Midia,criminalidade e sistema social. Porto Alegre: PUCRS, 2001, p. 43.
365
título enunciativo e nunca como numerus clausus779, pois não se deve obviar a própria
menção que se contem no preceito a outros direitos reconhecidos no título primeiro da norma
suprema. Desta forma, a intervenção dos meios de comunicação no processo penal deve ser
reconhecida junto a outros institutos jurídicos, como o direito à segurança, o direito à
integridade moral (art.º. 15), direito a um processo justo e equitativo (art.º. 24), direito à
presunção de inocência (art.º. 24.2), e ao juiz imparcial (art.º. 24.2), conflitos que todos eles
necessitariam da intervenção ponderativa do legislador.
5.1. A mídia e a presunção de inocência do acusado
A liberdade de imprensa vem sendo questionada na Inglaterra, pois é sabido que a
divulgação de dados de um julgamento a ser realizado no Tribunal do Júri pode influenciar
seriamente os futuros jurados. A legislação inglesa não permite a publicação e notícias nesse
sentido, justamente para não romper a imparcialidade do tribunal, um sagrado direito
fundamental de todo cidadão780.
Contudo nos Estados Unidos, a exemplo da Inglaterra, também tem- se ampliado o
âmbito do direito à liberdade de expressão e informação dos meios de comunicação social de
maneira que se pode difundir qualquer informação, seja favorável ou prejudicial ao
acusado781.
779
- Adaptado de VV.AA. Problemas actuales de la justiça penal. Coordenador Joan Picó i Junoy. Barcelona.
JB, 2001, p. 76. "Ninguém, ainda mesmo cético por índole, se evade à infilltração das notícias e das apreciações
dos jornais; elas influem na opinião dos que se julgam mais experientes,E o jurado, como qualquer cidadão, vive
o massacre dessas informações. E se julga representando o povo, tende a achar que melhor representação fará se
acompanhar a "opinião publicada", aquela que parece ser a opinião pública. Isso traz conseqüências terríveis, na
medida em que a verdade atingida pelo julgamento passa a ser aquela dos jornais e não a verdade
processualmente válida e atingível pelo caminho legal.E se assim é, para que, afinal, tanta preocupação eom a
incomunicabilidade dos jurados? É certo prever o Código de Processo Penal o desaforamento do julgamento em
casos de imparcialidade do júri (art. 424). Muitas vezes, no entanto, isso não basta. Seja porque pode o Tribunal
superior entender não ser o motivo suficiente a justificar o “desaforamento'', seja porque a repercussão do caso é
de tamanha ordem, que não há comarca da "aldeia global" que não tenha sido atingida por seu pré-julgamento
(fato, diga-se, que se tem tomado comuníssimo). (cf.: Moraes, Evaristo. Reminiscências de um rábula
criminalista. Rio de Janeiro - Belo Horizonte: Biguiet, 1989, p. 175).
780
- LIDSTONE, K.W. Human rights in the English criminal trial, Human rights in criminal procedure,
[revisions of Papers Presented at a Conference Organized by the United Kingdom National Committee of
Comparative Law, Held at Manchester in Sept. 1978], p. 72-73.
781
- JIMÈNEZ. Raquel López. La prueba en el juicio por jurados.Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 323.
366
A importância do direito à informação é tal que desde 1º de julho de 1991, a televisão
americana oferece aos telespectadores, em uma cadeia única de TV (a Court TV), transmissão
de matérias relacionadas a assuntos judiciais, inclusive com transmissão de processos
filmados do interior da sala de audiência. A Court TV está aberta 24 horas em transmissão e
transmite via satélite para todo o território americano782.
A mudança de função do Parlamento torna-se evidente a natureza problemática da
publicidade enquanto princípio de organização da ordem estatal: de um princípio de crítica
(exercida pelo público), a publicidade teve redefinida a sua função, tornando-se princípio de
uma investigação forçada (por parte das instâncias demonstrativas - da administração e das
associações, sobretudo dos partidos). Ao deslocamento plebiscitário da esfera pública
parlamentar corresponde uma deformação no consumismo cultural da esfera pública jurídica.
Com efeito, os processos penais que são suficientemente interessantes para serem
documentados e badalados pelos meios de comunicação de massa, invertem de modo análogo,
o princípio crítico da publicidade, de tornar público; ao invés de controlar o exercício da
justiça por meio dos cidadãos reunidos, serve cada vez mais para preparar processos
trabalhados judicialmente para a cultura de massas dos consumidores arrebanhados783.
Algumas instruções, nos julgamentos, estão em campanha cuidadosamente orquestrada
por uma mídia cada vez mais concentrada. O próprio Supremo Tribunal Federal admitiu que
quando a mídia se torna feroz, essas campanhas podem comprometer a imparcialidade dos
juízes, que, muitas vezes nem sequer têm o direito de inspecionar os autos do processo antes
da abertura da audiência, mas foram capazes de seguir antes, às vezes com grande detalhe, a
investigação do caso, em sua leitura midiatica diária regular. Muitas vezes visto como um
atributo tradicional do júri, a soberania, não necessita de justificação das decisões. Ao
contrário do juiz profissional, que a legislação impõe que as decisões devem estar motivadas.
Essa isenção se justifica porque o júri era ignorante da lei, e que seu papel era limitado, em
princípio, para a elucidação dos fatos784.
A influência da mídia interfere com o princípio da presunção de inocência, e se conecta
igualmente com outra garantia essencial do devido processo legal, com a prática da prova
pertinente em ótimas condições de imediação e contradição entre as partes. Paradigma da
782
- EUDES,Yves. Um nouveau spetacle:Les procès tèlévisès.in: Le Monde Diplomatique, agoso-1992, p. 51.
783
- HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, p.
241-242.
784
- TSCHANNEN, Pierre. La démocratie comme idée directrice de l’ordre juridque suisse. Zürich: Schulthess
Verlag, 2005, p. 139.
367
produção idônea que pode ser seriamente afetada, em particular no procedimento do júri pela
prática paralela midiática dos diferentes meios de provas, em como algumas das garantias
processuais, tendo em vista o tratamento dado por determinados programas televisivos no
chamado “juízo de Alcasser”785.
Mas não só os réus e as vítimas se tornam notórios, pelo menos ante os famosos 15
minutos de fama. Os atores e protagonistas do espetáculo também são alçados imediatamente
ao nível de celebridades. Como o juiz do caso, o Juiz Lance, que teve seu nome exposto, não
só na mídia, mas também em todo tipo de entretenimento, uma vez que seu rosto apareceu em
camisetas, trajes de Halloween, camisas e outros relacionados objetos com lembranças. Com
seus traços distintivos e óculos de coruja, ele também era um alvo fácil para piadas, uma vez
que a partir do momento em que ele vestiu sua toga e tomou seu lugar no banco designado aos
juízes, no Departamento, o Tribunal do Julgamento de Simpson, a sua vida pertencia a uma
cultura de mídia-pop universal786.
Observe-se que a crítica constitucional acerca da liberdade da imprensa é mais
instrumentista. A garantia de uma imprensa livre pode ser entendida e justificada sua
contribuição para o especial objetivo constitucional e não como diversão fundamental para os
titulares de direitos787.
Afigura-se-nos inconcebível admitir a restrição da publicidade na instituição do júri. Os
atos praticados no tribunal popular, como o sorteio e a recusa dos jurados, o compromisso, a
formulação definitiva da acusação, a produção de provas, os debates, a discussão oral entre as
partes, a publicação da sentença são características peculiares desse órgão e, portanto, a
compreensão da publicidade deve estar em harmonia com esses atos788.
785
- VELASCO, Pilar de Paul. Del procediento para las causas ante el tribunal Del jurado. Madrid: Centro de
Estúdios Rámon Areces, S.A, 1999, p. 63.
786
- THALER, Paul. The espetacle. Media and the making of the O.J.Simpson Story. Westport.Praeger, 2000, p.
9.
787
- BAKER, C. Edwin. Media concetartion and democracy. Cambridge and New York: Cambridge University
Press, 2003, p. 128.
788
- VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003, p. 231. V. Devido às
particularidades dos países da América, principalmente os países da América Latina, os direitos assegurados na
Convenção Americana são essencialmente os direitos de primeira geração, aqueles relativos à garantia da
liberdade, à vida, o direito à privacidade, o direito à liberdade de consciência e religião, o direito de participar do
governo, o direito à igualdade e o direito à proteção judicial, dentre outros. ANNONI,Danielle.O Direito
Humano de Acesso À Justiça no Brasil. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor,2008,p.119.
368
Questão emblemática é a possibilidade dos jornalistas e órgãos de comunicação terem
direito de entrar na sala de julgamentos, e relatar os julgamentos e atos judiciais realizados.
Quanto aos problemas originados pela televisão nas salas das audiências, há um certo
consenso na doutrina no sentido de que este meio de divulgação produz efeitos negativos que
não podem ser tolerados. Mas o reconhecimento desses possíveis perigos não permite afirmar
que a tele transmissão dos atos processuais provoque, por si só e em todos os casos, uma tal
distorção que justifique a regra geral de exclusão das câmeras do processo penal. O princípio
da publicidade dos atos judiciais só é efetivamente realizável com a colaboração da mídia,
principalmente com a televisão, que é o meio mais idôneo para dar conteúdo àquela exigência
constitucional. Admite que a presença das câmeras pode influenciar levemente o
comportamento de algumas pessoas, mas não impede a realização de um juízo penal justo. A
possibilidade de os jornalistas assistirem ao desenvolvimento da sessão do júri, bem como
relatarem e divulgarem os atos judiciais realizados, não implica que todos os meios de
reportagem sejam admitidos, isto é, filmagem televisiva, fotografia, radiodifusão e outros,
mas só aqueles que sejam “compatíveis com as garantias do arguido, a dignidade da
magistratura, a boa ordem dos trabalhos e as finalidades do processo penal”789.
Segundo o art.º. 13, 3 da Convenção Americana, não se pode restringir o direito de
expressão “por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares
de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na
difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a
circulação de ideias e opiniões”. Tal dispositivo não apenas versa sobre as restrições
governamentais indiretas, como também proíbe o abuso dos “controles particulares” capazes
de produzir o mesmo resultado. Por isso, segundo interpretação da Corte Interamericana, a
violação da Convenção neste âmbito pode ser produto não apenas do fato de o Estado não ter
imposto a si mesmo restrições destinadas a impedir indiretamente “a comunicação e a
circulação de ideias e opiniões”, mas também do fato de não ter assegurado que a dita
violação não resulte dos “controles particulares” mencionados no art.º. 13, 3.790
A publicidade prévia do fato criminoso ou dos atos do desenvolvimento processual
pelos meios de comunicação perante os casos da competência do Tribunal do Júri, é
particularmente preocupante, pois, uma vez que o julgamento é feito por juízes leigos, a
789
- DIAS, Jorge de Figueiredo. Clássicos jurídicos - Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, p. 222.
790
- CIDH, Opinião Consultiva OC-5/85 de 13 de novembro de 1985, Série A, n. 5 - A Associação Obrigatória
de Jornalistas (artigos 13 e 29 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos), parágrafo 48.
369
impressão que a mídia transmite do crime e do criminoso produz maior efeito neles do que as
provas trazidas pelas partes na instrução e julgamento no plenário.
Para Welton Roberto, a influência da mídia acaba deturpando o conceito de consciência
e justiça, uma vez que tais elementos já teriam sido contaminados pelas informações
tendenciosas e oportunistas? Essa também foi a preocupação do jurista Márcio Thomaz
Bastos, que ao analisar o caso envolvendo o assassinato da atriz Daniela Perez fez a seguinte
afirmação: “suponhamos que no júri dos supostos assassinos de Daniela Perez, um ou dois ou
mais réus fossem inocentes. Ele, ela, ou eles teriam alguma chance de absolvição, depois da
operação de 'linchamento' montada pela mãe da vítima com o apoio da Rede Globo e de toda
a mídia nacional? Claro que a resposta é negativa”.791
O jurado, “cidadão incumbido pela sociedade de declarar se os acusados submetidos a
julgamento são culpados ou inocentes”, é mais permeável à opinião pública, à comoção que
se criou em torno do caso em julgamento, do que os juízes togados e, por sentirem-se
pressionados pela campanha criada na imprensa, correm o risco de se afastarem do dever da
imparcialidade e acabam julgando de acordo com o que foi difundido pela mídia.
O juiz leigo no júri decide por íntima convicção, sem fundamentar o veredicto. A
imprescindibilidade de exposição das razões que levaram à decisão é imposta apenas aos
juízes togados (art.º. 381, 111, do CPP). Aos integrantes do Conselho de Sentença, basta que
respondam sim ou não aos quesitos formulados pelo juiz-presidente (art.º. 493 do CPP). Logo,
os jurados não se obrigam às provas do processo, à verdade obtida na instrução contraditória
da sessão plenária, podendo agir com liberdade de consciência ao proferirem seus votos. No
entanto, essa liberdade de atuação que é conferida aos jurados não os exime de decidir com
isenção, imparcialidade, afastados, o mais possível, das influências ideológicas da imprensa,
pois, assim como os juízes togados, também são responsáveis pela função que exercem.
Ademais, suas decisões são soberanas, ou seja, inexiste a possibilidade de serem modificadas
por outro órgão jurisdicional, “para absolver o réu condenado, ou condenar o réu absolvido
pelo Tribunal do Júri”. Esta garantia constitucional da soberania dos veredictos (art.º. 5.°,
XXXVIII, c, da CF/88) não pode ser prejudicada pelos excessos da mídia sob pena de passar
a “representar o papel perigoso de instrumento da opinião pública, manipulável por segmentos
mais fortes e organizados da sociedade”.
791
- THOMAZ BASTOS, Márcio [et. al.]. Tribunal do Júri: Estudo sobre a mais democrática instituição
jurídica brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pp. 112-116.
370
Ressalta Firmino Whitaker: “Desde que o jurado se mantenha na linha do dever e da
honra, nenhuma responsabilidade legal resulta de seu voto; ou seja, embora brando no julgar,
cometa erros ou injustiças, somente sofrerá a crítica do público que o fiscaliza e as censuras
da própria consciência”.
Como diz José Frederico Marques, “a soberania dos veredictos traduz (...) a
impossibilidade de uma decisão calcada em veredicto dos jurados, ser substituída por outra
sentença sem esta base. Os veredictos são soberanos, porque só os veredictos é que dizem se é
procedente ou não a pretensão punitiva”.
Não obstante devam ser sensatos ao julgar, e, segundo Whitaker, “não tenham o direito
de negar o que é evidente”, é muito maior o risco de um veredicto sustentado na opinião
pública formada e divulgada excessivamente pela mídia, sobretudo em função das evidências
irretorquíveis que as reportagens e imagens televisivas apresentam sobre o caso em
julgamento.
Ora, o jurado é cidadão comum que também está integrado na sociedade dos média.
Conhece e já se familiarizou com os fatos e as circunstâncias do crime e do criminoso que
será julgado, uma vez que foram amplamente divulgados na imprensa. Por conseguinte, o
clima de pré-julgamento dirigido que faz a mídia pode levá-lo a formar seu convencimento
em elementos dissonantes da verdade processual.
Como então garantir a imparcialidade dos juízes leigos e o direito a um julgamento
justo no tribunal popular, quando os meios de comunicação interferem no ânimo dos jurados
e, consequentemente influenciam o julgamento? Embora a incomunicabilidade dos jurados e
o sigilo das votações, sejam garantias para que os componentes do Conselho de Sentença possam, livremente, formar seus convencimentos e expressar suas decisões, não são suficientes
para impedir a interferência da mídia na independência dos juízes leigos e na verdade da
decisão.
O objetivo da incomunicabilidade, ou seja, assegurar a independência e imparcialidade
dos jurados, já sofre interferência anterior à existência formal do ato que se verifica com o
compromisso dos juízes de fato. Como cidadãos, os jurados, provocados pelos debates na
mídia, já externaram suas posições, já manifestaram suas opiniões sobre os fatos relacionados
com o processo, já foram influenciados pelas opiniões de terceiros, por meio de jornais,
revistas, televisão, quando já não formaram suas convicções. Daí entendermos que a
incomunicabilidade não resguarda, senão formalmente, a imparcialidade dos jurados. As
garantias processuais - sigilo das votações e incomunicabilidade dos jurados -, como vimos,
são insuficientes para evitar a influência da atividade desenvolvida pelos meios de
371
comunicação sobre o jurado, cidadão que vai julgar no Tribunal do Júri. Ademais, diante da
ausência de motivação dos veredictos, fica difícil demonstrar, no caso em concreto, que a
publicidade negativa pela mídia violou o princípio da imparcialidade dos jurados. Nessa
hipótese sugere a doutrina, para os casos de maior repercussão na opinião pública, a
suspensão do processo enquanto durar a intensa divulgação do caso pela mídia: “a parte que
se sinta prejudicada por excessiva exposição pública dos fatos do processo, a ponto de
razoavelmente supor que os membros da comunidade (...) estão sujeitos à influência externa,
pode reclamar a suspensão do curso do procedimento, durante determinado período”792.
5.2. Mídia e o Tribunal do Júri no Direito Americano
É certo que nos casos do júri a cobertura da mídia muitas vezes desempenha um
importante papel na formação a opinião pública de um julgamento, como pode ser observado
no caso O. J. Simpson e o caso belga de Dunant. Em contraste, o julgamento da mídia não
tem o mesmo impacto nos casos envolvendo a Corte Mista, onde atuam os juízes leigos, como
pode ser observado nos países escandinavos e europeus793.
Naqueles pais, o conflito entre a garantia da Primeira Emenda de uma imprensa livre e
da Sexta Emenda a um julgamento justo tem sido evidente nos últimos 200 anos794.
Nos Estados Unidos da América, o escrutínio público do funcionamento da justiça e
seus julgamentos propiciados pela mídia são valores culturais extremamente apreciados e se
792
- VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003, p. 231. Um exemplo recente
do abuso no exercício da liberdade de imprensa ocorreu no ano de 2003, quando um apresentador de programa
semanal do canal de televisão SBT - Sistema Brasileiro de Televisão colocou num de seus programas indivíduos
armados e encapuzados, dizendo tratar-se de membros da organização criminosa denominada de Primeiro
Comando da Capital PCC), constatando-se posteriormente serem na verdade atores se passando por criminosos e
com a única finalidade de aumentar a audiência. A questão somente foi resolvida em 2005, quando foi paga uma
multa de setecentos e cinquenta mil reais pelo apresentador, que prosseguiu normalmente com o seu programa e
não ficou um dia sequer preso. O caso das entrevistas concedidas por dois falsos integrantes do PCC ao
programa Domingo Legal, de Gugu Liberato, em setembro de 2003, terminou nesta terça-feira com um acordo
financeiro, O apresentador teria aceitado doar R$ 750 mil às instituições de caridade indicadas pelo Ministério
Público Estadual, divididas em 12 parcelas de R$ 62,5 mil. O acordo foi firmado na tarde desta terça-feira na 6ª
Vara Cível.
793
- MALSCH, Marijke. Democracy in the courts. Lay participation in European criminal justice systems. New
York: Ashgate, 2007, p. 17.
794
- ALEXANDER S.L., Media and American courts. Oxford: ABCCLIO, 2002, p. 13.
372
constituem em tradição. O mais importante julgamento havido naquele país foi o de Globe
Newspaper Co. vs. Superior Court, caso originado no Estado de Massachusetts e apreciado
pela Suprema Corte em 1982, a qual fixou os critérios ainda hoje válidos para a solução do
problema795.
Neste país, a relação mídia eletrônica com a justiça é ainda mais forte. Assim como a
presença da mídia eletrônica no santuário alterou os discursos religiosos, a presença de
câmeras no tribunal popular (júri) alterou profundamente a sua retórica. Em 1979, Ben
Armstrong lançou um livro acerca da religião popular, A Igreja Eletrônica (The Eletronic
Church), no qual ele evidencia o potencial do tele-evangelismo. Ele observou que a
tecnologia de radiodifusão, foi “um dos maiores milagres do tempo”. Ele predisse que a mídia
eletrônica iria revolucionar as igrejas e levar a religião às grandes massas de público. A
profecia de Armstrong sobre a religião também pode ser aplicada na lei processual penal, uma
vez antes do início da TV Tribunal (Court TV) em 1991, que deu ampla cobertura ao
julgamento de estupro de William Kennedy Smith, o julgamento de mutilação sexual de
Lorena Bobbitt, o primeiro julgamento dos irmãos Menendez pelo assassinato de seus pais, a
televisão trouxe um completo procedimento legal em massa para o grande público, que
passou atentamente a assistir aos julgamentos, inteirando-se dos procedimentos judiciais796.
A Suprema Corte decidiu que nenhuma restrição genérica e abstrata ao direito de acesso
da imprensa aos termos de um julgamento é aceitável, impondo-se a verificação da
necessidade de restrição ou exclusão caso a caso. A corte traçou ainda dois critérios
intimamente associados para a avaliação de tal necessidade. Segundo foi decidido, e este é o
primeiro critério, deve haver a demonstração de um interesse governamental legítimo
(compelling governamental interest), e que, agora o segundo critério, a medida restritiva sirva
estritamente à satisfação deste interesse (narrowly tailored to serve that interest). O interesse
governamental a que se refere o julgado deve ser entendido à luz do próprio corpo da decisão
795
- A liberdade de expressão e de imprensa garantida pela Primeira Emenda da Constituição dos Estados
Unidos. A censura prévia dos jornalistas, em relação à cobertura especificamente preventiva, é inconstitucional,
a menos que haja um “ perigo claro e presente para à administração da justiça. in: Bridges versus California EUA 314 252 (1941). A Primeira Emenda proibe "qualquer lei que restrinja a liberdade de expressão ou de
imprensa” deve ser dado o escopo mais amplo que pode ser tolerado em uma sociedade ordenada. P. 314 US
265. P. 314 EUA 265.
796
- CONTERILL, Janet. Language and power in court. A linguist analisys of the O.J.Simpson Trial. New York:
Palgrave Macmillan, 2004, p. 7.
373
cuja transcrição dispensamos, como o interesse de tutela ao julgamento justo (fair trial), isto
é, o interesse do acusado que o reclama797.
Também há controvérsias naquele país sobre o uso de câmaras nos tribunais em torno
de quase 70 anos. A partir de 2003, todos os cinquenta estados permitem algum tipo de
cobertura da câmera, seja em um sistema operacional experimental, seja em base permanente.
Contudo, durante o julgamento de alguns policiais, acusados do assassinato de um assassinato
de um imigrante africano, um juiz de Nova York proibiu a utilização de câmaras no tribunal
(v Nova Iorque v. Boss), um tribunal superior confirmou a constitucionalidade da proibição de
uso da câmera (Court TV v Nova Iorque)798.
5.3. O Tribunal do Júri e a influência da mídia na Inglaterra
Na Inglaterra é frequente a colaboração da acusação e da defesa na investigação da
prova. Existem medidas para proteger a independência dos juízes. A Suprema Corte da
Judicatura elaborou a figura da contempt of court by publication que se destina a prevenir e a
punir qualquer ofensa ou influência estranha sobre o julgamento, inclusive através de palavras
e de escritos que possam afastar a Justiça dos seus fins ou interferir nas suas decisões. A
imprensa não pode comentar ou criticar, a não ser nos limites mais restritos, as questões
submetidas aos tribunais, o que já vem sendo defendido desde meados do século XVIII por
Lorde Hardwicke, para que todos possam atuar com todas as garantias possíveis. É importante
797
- VIDAL, Luís Fernando Camargo de Barros. Mídia e júri: Possibilidade de restrição da publicidade do
processo. In: Revista brasileira de ciências criminais, ano 11 - nº 41 - janeiro-março, 2003, p. 115.
798
- CONTERILL, Janet. Language and power in court. A linguist analisys of the O.J.Simpson Trial. New York:
Palgrave Macmillan, 2004, p. 23. Sheppard v Maxwell, 384 EUA 333 (1966), foi uma decisão Supremo Tribunal
Federal americano,caso que em analisou os direitos de liberdade de imprensa, conforme descrito na 1 ª Emenda,
quando pesava contra o réu direito a um julgamento justo, conforme exigido pela 6 ª Emenda. Em uma decisão
majoritária de 8-1, o Tribunal constatou que Sheppard não recebeu um julgamento justo. Notando que, embora a
liberdade de expressão deve ser dada grande latitude, o Tribunal considerou que não deve ser tão ampla quanto a
desviar o julgamento longe de seu objetivo principal: decidindo tanto matéria penal e civil, de forma objetiva e
calma. A cobertura do julgamento por flagrante e hostil rádio de Cleveland e mídia impressa, e a disposição
física do próprio tribunal - o que facilitou a colaboração entre o Ministério Público e mídia - tudo combinado
para assim inflamar as mentes dos povos do júri contra Sheppard como negar-lhe um justo julgamento. O
Tribunal concluiu que o juiz deveria ter adiado ou o processo ou transferir para um local diferente. Em
particular, o tribunal procurou determinar se ao réu foi negado um julgamento justo para o assassinato em
segundo grau de sua esposa, da qual ele foi condenado, por causa da falha do juiz, para proteger Shepard da
maciça e abrangente publicidade prejudicial.
374
manter a força e a transparência dos tribunais. É muito raro na Inglaterra existir um processo
de habeas corpus799.
É considerado, inclusive, um desacato aos tribunais as publicações que venham
contrariar referida decisão. Entre as diferentes vertente que assume a contempt of court, se
encontra a difusão de informações extraprocessuais sobre um caso pendente (sub judice), ante
os tribunais. A justificação desta severidade é garantir um direito justo aos que estão sendo
processados.
Contudo, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) proferiu decisão em 26 de
abril de 1979, declarando que as autoridades judiciais britânicas violaram o art.10.1 da
Convenção Europeia dos Direitos Humanos e Liberdades Públicas, forçando a evolução da
jurisprudência britânica a um ponto mais moderado, uma vez que sentença do TEDH
sustentava que a liberdade de expressão, para ser restringida em um estado democrático,
somente poderia ser efetuada por força de uma lei. Desta forma, o interesse público deve
prevalecer em face da liberdade de expressão800.
Há casos excepcionais, contudo, que envolvem o terrorismo e a segurança nacional.
Nesses casos excepcionais, considera-se que a opinião política pode interferir com o jurado
em potencial, a ponto de ser tão tendenciosa, interferir com a sua justa apreciação dos fatos do
caso ou levá-lo a exercer pressão indevida sobre jurados seus companheiros. E, em casos de
segurança, há o perigo de que um jurado, voluntariamente ou sob pressão, revelar provas
fornecidas na câmara secreta. Neste caso, são possíveis procedimentos invasivos na esfera
íntima dos jurados, por meio de uma checagem em registros de polícia criminal e policiais
registros da Divisão Especial, nos casos abrangidos pelos serviços de segurança, que também
podem estar envolvidos. Esta checagem em registros de polícia criminal e policial registros da
Divisão Especial, abrange o envolvimento de ramos especiais e os serviços de segurança
exige que o Procurador-Geral requisite os referidos registros ao Diretor da Promotoria
Pública. O questionamento da família, vizinhos e amigos, não é admissível, em geral, exceto
quando é necessário confirmar a identidade de um jurado sobre o qual as dúvidas foram
levantadas após a verificação inicial sobre os registos criminais801.
799
- MORAIS, Antônio Manuel. O Júri no Tribunal. Da sua origem aos nossos dias. Lisboa: Rugin, 2000, p. 34.
800
- STEDH Sunday Times de 26 de abril de 1979.
801
- INGMAN, Terence. The english legal process. 7. ed. London: Blackstone Press Limited, 1994, p. 196. A
liberdade de imprensa acha-se consagrada na Primeira Emenda à Constituição: “Congress sball me no law
respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise there of; or abridging the freedom of
375
O mesmo debate é travado nos Estados Unidos (liberdade de imprensa x resguardo de
um julgamento imparcial pelo júri), prevalecendo a posição que visa a preservar o indivíduo
contra o julgamento antecipado da mídia. Aliás, essa é uma das razões pelas quais o Conselho
de Sentença fica incomunicável durante todo o julgamento (sequestratian of the jury). Se por
um lado, deve o legislador agir contra essa “liberdade” indiscriminada da imprensa, vedando
que casos sob julgamento no tribunal popular sejam divulgados antes da decisão definitiva,
por outro é preciso ressaltar a impossibilidade em impedir que opiniões sejam levadas a
público sobre qualquer evento criminoso, formando o convencimento popular802.
As liberdades fundamentais podem ser reduzidas a dois casos básicos que designam
liberdades políticas iguais e liberdade de pensamento, que relaciona à aplicação livre e bem
informada dos princípios de justiça à estrutura da sociedade. Segundo o autor, tudo pode ser
resumido a isto, e a definição da importância de uma liberdade ou de outra deve obedecer ao
critério segundo o qual ela se vincula em maior ou menor grau à aplicação livre e bem
informada dos princípios de justiça à estrutura social. Conclui ele afirmando que “o peso de
reivindicações específicas de liberdade de expressão, de imprensa e discussão deve ser
avaliado de acordo com esse critério”803.
Desde o famoso caso Lüth-controversia surgido na Alemanha, ocasião em que Erick
Lüth, presidente do Clube de imprensa de Hamburgo, propõe um boicote ao filme, dirigido
por um ex-colaborador do regime nazista chamado Veit Harlem, o Tribunal Constitucional
alemão vem decidindo reiteradamente acerca da liberdade de expressão. No caso Lüth, a
produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdição ordinária, decisão determinando
a cessação de tal conduta, por considerá-la em violação do § 826 do Código Civil alemão
(BGB) (“Quem, de forma atentatória aos bons costumes, infligir dano a outrem, está obrigado
a reparar os danos causados”). O Tribunal Constitucional Federal reformou a decisão, em
nome do direito fundamental à liberdade de expressão, que deveria pautar a interpretação do
Código Civil.
Na sentença do BVerfGE 12, 113 [Schmid vs. Revista Spiegel], o Tribunal
Constitucional alemão decidiu que a defesa de interesses legítimos cobre também as réplicas
porventura ainda na gráfica, como resposta a suas publicações e seus efeitos sobre a opinião
speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition to the Govemment for a
redress of grievances”.
802
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: RT, 2008, p. 732.
803
- RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo. Trad. Dinah de Abreu de Azevedo: Editora Ática, 2000,
p. 76.
376
pública (Art.º 5º, parágrafos 1 e 2 da Lei Fundamental; §193 StGB). No corpo final do
acórdão, o Tribunal faz uma avaliação moral da literatura sensacionalista, comparável com a
pornografia, que não leva em conta as razões que justificam a proteção dos interesses
legítimos, fato que implica que o recorrente tem um interesse legítimo no sentido do § 193
StGB, na defesa de sua honra pessoal804.
6. Liberdade de imprensa e possibilidade de restrição da publicidade
A Alemanha foi um dos primeiros países que tratou dos problemas derivados de
fotografar e colocar microfones na sala de audiência por jornalistas profissionais. A Corte
suprema de justiça da Alemanha anulou uma decisão em 8 de fevereiro de 1957, na qual se
havia proibido um advogado de exercer seu direito a negar-se a falar diante de um microfone.
O ordenamento alemão garante o acesso dos meios de comunicação na sala do Tribunal
e estabelece expressamente os limites de tal acesso, de forma que proíbe a realização de
gravações radiofônicas e de televisão, ou mesmo as fotografias dentro da sala de audiência805.
Entretanto, apesar dos prós e contras levantados, a formação da opinião pública, seja
mais isenta ou menos imparcial, salientando-se que um processo puro de formação do estado
de espírito da sociedade é praticamente impossível de ocorrer, pela própria natureza do ser
humano e pela falta de condições de apurar realmente quais as opiniões predominantes, é fato
consumado e real. Logo, cabe a pergunta: a opinião pública fere a soberania dos veredictos no
Tribunal do Júri? Exerce, sem dúvida, influência negativa e deveria ser evitado o seu cultivo
804
- STIFUNG, Konrad Adenauer. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Berlim: Konrad
Adenauer Stiftung e. V, 2009, p. 207-210.
805
- Artigo 169.2 GVG,Titulo decimo quarto. Outrossim,quando o interesse da informação for prioritário à
proteção outorgada ao indivíduo, a órbita individual deverá ceder espaço ao interesse público de ter acesso à
notícia. Caso contrário, prevalece o interesse individual (aqui referiu Pilar Gomes Pavon. La intimidad como
objeto de protección Penal, Madrid, Akaliure, 1989, p. 80). Outra sugestão, ainda dentro da proposta de
autocontrole da mídia, é a de se fazer um esforço organizado para elevar o nível educacional e cultural das
massas populares, orientando-as em seu interesse para uma atividade mais sã e construtiva, a fim de se obter uma
censura espontânea contra este tipo de notícia. A nosso ver, esta é a proposta mais consentânea com um país que
tenha uma sociedade civil organizada e atuante e que, em fase de um caso concreto, tinha noção do poder que o
destinatário da informação tem. Referiu as campanhas de boicote contra determinados órgãos de imprensa nos
Estados Unidos da América por atitudes impensadas em determinados casos, aduzindo não parecer ser este o
caso do Brasil. (cf.: SHECARIA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena. São Paulo: RT,
2002, pp. 338-339.)
377
em torno de julgamentos ocorridos no tribunal popular, mas não é mecanismo que danifique
gravemente a soberania. Deve-se enfocar a supremacia do júri e sua independência como a
possibilidade que tem o povo de decidir o destino de pessoas que lhe são apresentadas para
julgamento. Retira-se o jurado da sociedade para exercer tal função, de modo que não se pode
pretender que existam jurados puros e isentos, mormente, como já foi ressaltado, se não têm
conhecimento jurídico suficiente para filtrar o que se divulga na imprensa e na comunidade
onde vive806.
Dentro deste contexto, os estudos realizados pelos autores citados, baseados em
pesquisas elaboradas por Moran y Cutler em 1991, e Davis em 1996, buscam demonstrar,
respectivamente, que uma publicidade moderada e não excessivamente emotiva pode
prejudicar o acusado, enquanto outros indicam que o efeito da publicidade é mais irrelevante
do que parece807.
No âmbito da União Europeia, estes conflitos de normas devem distinguir-se de duas
outras séries de conflitos a que estão ligados. Primeiro, o conflito, já mencionado, entre uma
norma constitucional e a lei que permite que se faça uma derrogação excepcional. Em certos
casos, a derrogação é dupla, em caso de conflito entre normas de igual categoria. Por
exemplo, o artigo 10°, alínea 2, da Convenção de Defesa dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais assinala, entre os interesses legítimos que podem ser invocados
pelo Estado para limitar a liberdade de expressão, a proteção dos direitos de terceiros.
Contudo, na medida em que esta expressão se refere à honra e à vida privada, diretamente
protegidas pelo artigo 8º, o Estado encontra um meio de defesa mais sólido no conflito entre
este artigo e o artigo 10º, uma vez que passa a ser dispensado de fazer valer as condições
restritivas do artigo 10º, alínea 22808. Além disso, não se deve, também confundir o conflito
de duas liberdades constitucionais com o conflito entre uma delas e o interesse geral. No
sistema da Convenção de Defesa dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais,
maior parte dos interesses legítimos, enumerados na alínea 2 dos artigos 8º, 9º, 10º e 1.º,
designam, de maneira limitativa, mas com o auxílio de cláusulas gerais (a ordem pública, a
806
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008, p. 733.
807
- VELASCO, Pilar de Paul. Del procediento para las causas ante el tribunal Del jurado. Madrid: Centro de
Estúdios Rámon Areces, S.A, 1999, p. 61.
808
- F. Rigaux, 1995 a, p. 410-441.
378
segurança nacional, etc.), a variedade de interesses de que o Estado se pode servir para
restringir o exercício uma liberdade garantida ou de se imiscuir nela809.
A restrição à publicidade é possível por expressa autorização constitucional em favor do
direito ao julgamento justo em exame criterioso à luz das peculiaridades de cada caso. A
contribuição do direito comparado aponta como critérios de verificação da necessidade da
medida a sua imprescindibilidade e a inexistência de alternativa outra que não ela própria para
solucionar o problema. A imprescindibilidade deve se manifestar na medida de sua
pertinência lógica com a finalidade da medida. Em outras palavras, sob pena de desvio de
finalidade caracterizador de abuso e constrangimento ilegal, há de se patentear o risco ao
julgamento isento810.
809
- ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os Juízes na mundialização. A nova revolução do direito. Lisboa:
Instituto Piaget, 2006, p. 17
810
- VIDAL, Luís Fernando Camargo de Barros. Mídia e júri: Possibilidade de restrição da publicidade do
processo, in: Revista brasileira de ciências criminais, ano 11 - nº 41 - janeiro-março, 2003, p. 113. Podemos
enumerar cinco hipóteses de convivência harmoniosa entre o Poder Judiciário, a imprensa e os destinatários da
informação: a) o conhecimento da atividade do Judiciário é direito do cidadão. Sendo os magistrados prestadores
de serviço público, imprescindível se faz que essa atividade seja a mais transparente possível; b) impõe-se, para
o aprimoramento da democracia no País, que haja uma maior aproximação entre Judiciário e Imprensa, veículo
que esta é da atuação e da postura dos diversos segmentos sociais, mostrando como atua o Judiciário, qual a sua
competência, sua estrutura, seu alcance como Poder, suas deficiências, seus abusos reais; c) fundamental,
destarte, que sejam superadas as finalidades apontadas, e outras que existirem, tornando-se o Judiciário mais
acessível à divulgação e, via de consequência, ao público; esmerando-se a Imprensa, por seu turno, em
aperfeiçoar o seu sistema de divulgação, com inteira liberdade mais sem as distorções, os abusos e as omissões
que o estágio atual está a demonstrar; d) o Estado democrático de Direito não se contenta mais com uma ação
passiva. O Judiciário não mais é visto como mero Poder equidistante, mas como efetivo participante dos destinos
da Nação e responsável pelo bem comum. Os direitos fundamentais sociais, ao contrário dos direitos
fundamentais clássicos, exigem a atuação do Estado, proibindo-lhe a omissão. Essa nova postura repudia as
normas constitucionais como meros preceitos programáticos, vendo-as sempre dotadas de eficácia em temas
como dignidade humana, redução das desigualdades sociais, erradicação da miséria e da marginalização,
valorização do trabalho e da livre iniciativa, defesa do meio ambiente e construção de uma nova sociedade mais
livre, justa e solidária; e) cada vez mais, e o próximo século se encaminha para essa demonstração, o Judiciário
lerá participação maior e mais efetiva na sociedade, especialmente para conter os excessos do Poder dominante e
melhor resguardar os direitos da cidadania. Nesse quadro, igualmente relevante será o papel a ser desenvolvido
pela Imprensa. Daí a necessidade de ambos se aparelharem convenientemente, corrigindo suas atuais e múltiplas
diligências, aprimorando seus mecanismos e buscando diretrizes que melhor atendam aos anseios de uma
sociedade livre, justa, solidária e responsável. (cf.: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A imprensa e o judiciário,
in: Revista Forense, Julho- Agosto- Setembro de 1995, p.453.)
379
Nos Estados Unidos, existe uma discussão acerca dos destinatários da liberdade de
imprensa, que em última instância é o grande público, voltado para a midia. É esta a
interpretação que grande parte da doutrina americana analisa os benefícios da primeira
emenda. O beneficiário final da liberdade de imprensa é o público, quer como consumidor,
quer como cidadãos que lucram com uma imprensa que serve necessidades democráticas,
devendo desta forma o governo regular, o que serve ou não serve ao interesse do público em
uma ordem de mídia ideal. Sob essa ótica, a imprensa tem direitos, e apenas aqueles direitos,
que avançam o interesse do público em uma imprensa livre. Por exemplo, o privilégio dos
jornalistas de não revelar fontes confidenciais, ao abrigo da presente análise, existe somente
porque o reconhecimento que beneficia o papel democrático, a saber, a integridade
institucional da imprensa e, assim, benefícios a mais amplo público811.
Na França, o Código de Processo Penal, proibia o emprego de toda sorte de aparatos de
registro e transmissão, câmaras de televisão e aparato fotográficos, com penas de multa
pesadas. A lei de 6 de dezembro de 1954 reservou ao Ministro da Justiça da França, a
possibilidade de tirar fotografias, quando se trate de processos de caráter histórico, em
conformidade com seu artigo 38. Esta vedação terminou, ante a edição da lei de 2 de fevereiro
de 1981, que modificou o art.º. 38, permitindo imagens das partes e seus advogados, antes do
início da audiência, sempre com previa autorização do Presidente do Tribunal e com o
consentimento das partes e do Ministério Publico812.
A Constituição da República Portuguesa, prevê duas tendências diferentes sobre o
direito de informação: o nº 2 do art.º. 37° da Constituição configura-o em termos amplos,
proibindo qualquer forma ou tipo de censura; mas do nº 3 do art.º. 37° resulta também que o
direito de informação não é um direito absoluto e muitos menos ilimitado, já que o seu
811
- BAKER, C. Edwin. Media concetartion and democracy. Cambridge and New York: Cambridge University
Press, 2003, p. 127. Nos EUA, os meios de comunicação se submetem, como se sabe, à autoridade da Federal
Communications Commission, cuja existência foi tratada, inclusive, como fundamento para que os congressistas
constituintes, no Brasil, fossem convencidos a aprovar o texto que se converteu no artigo 224 da Constituição de
1988. Enquanto a Federal Trade Commission lida basicamente com as questões concernentes à concorrência, a
Federal Communications Commission lida precisamente com as causas geradoras de externalidades negativas
por parte das empresas de comunicação social, notadamente os meios eletrônicos'?", até porque estes têm a
evidente maior capacidade de atingimento de receptores, seja pela imediatidade da transmissão, seja por não se
exigir, para que o receptor capte as mensagens provenientes da radiodifusão, alfabetização , in:
CAMARGO,Ricardo Antonio Lucas. A mídia e a Constituição. Programação de Rádio e TV e suas
externalidades. Porto Alegre:Sergio Fabris Editor,2013, p.91.
812
- JIMÈNEZ. Raquel López. La prueba en el juicio por jurados.Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 341.
380
exercício pode implicar a prática de infrações sujeitas ao regime geral do Direito Criminal. A
possível tensão entre o direito de informar, enquanto valor político-jurídico fundamental, e
outros interesses é assim prevista desde logo na Constituição. O que bem se compreende,
pois, ao contrário de outros direitos fundamentais, este não decorre diretamente da dignidade
da pessoa humana, mas antes de uma concepção politicamente liberal do Estado assente na
liberdade de expressão.
No Brasil, quanto à colisão de direitos fundamentais diversos, podemos citar como
exemplo típico, aquela entre a liberdade artística, intelectual cientifica ou de comunicação
(art.º. 5°, IX da Constituição Federal/88) com a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas (art.º. 5°, X da Carta Política/88). Na colisão entre a liberdade de
comunicação e a intimidade, a honra e a imagem, o Supremo Tribunal Federal tem admitido
uma distinção quanto às posições dos eventuais envolvidos. Nesse sentido, o Supremo
estabelece critérios para a aferição da eventual ofensa à honra e à imagem, haja em vista a
exposição pública das pessoas.813
7. A publicidade pré-trial e a sua influência nas decisões do Tribunal do Júri
Vive-se numa época de fortes tensões sociais, com grupos interessados e apostados em
manipular a visão das coisas e habilmente experimentados em dar à coação moral ou ao erro
formas sutis de droga aliciante. A pressão desses grupos pode conduzir o júri, em alguns
casos, a situações irremediáveis de distorção da verdade e da justiça. O fanatismo pode
constituir uma arma. E o fanatismo - como é sabido - é uma doença da personalidade que
pertence ao foro da psiquiatria. Apreciando as provas e desenhando como certos os fatos
delituosos e o seu condicionalismo, o jurado não pode esquecer-se de que, no autor desses
813
- CARVALHO, Joana de Moraes Souza Caravalho. Colisão de Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal
Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.2009,p.87. Pode-se também invocar o princípio da
proporcionalidade, uma vez que a vinculação da proporcionalidade com o Direito Penal evidencia-se, sobretudo,
pela possibilidade de conflito entre direitos fundamentais. De um lado, a garantia e proteção do direito
fundamental da segurança, em uma perspectiva objetiva, de se salvaguardar interesses da coletividade. De outro,
a proteção do direito individual da liberdade, do criminoso. Com isso, a possibilidade de colisão entre direitos
fundamentais, inicialmente no momento de definir quais serão as condutas criminosas e respectivas sanções,
toma-se clara. O Estado, diante disto, necessita ponderar os valores em jogo e definir quais direitos fundamentais
serão restringidos e em qual razão para se atingir a almejada paz pública, sem ofensa ao núcleo essencial, in:
ESSADO,Tiago Cintra. O Principio da proporcionalidade no Direito Penal.Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris
Editor,2008,p.78.
381
fatos, está a julgar o seu semelhante. E julgar homens não é julgar coisas: é como julgar-se a
si próprio, com apelo ao mesmo critério e ao mesmo esforço de compreensão. Por isso
mesmo, em relação a cada caso, é preciso ter a coragem de saber libertar-se do mau aviso dos
seus caprichos ou preconceitos, dos grupos de pressão e do seu egoísmo, e das influências
ideológicas, tendentes a manipular a visão das coisas e dos acontecimentos, ao sabor de
interesses partidários, ou em conivência com vilezas ocasionais814.
Existe também o perigo “de conduzir a uma deslocação do julgamento dos órgãos
estaduais para um suposto tribunal da opinião pública, através da pressão que podem exercer
nos juízes ou num júri a apreciação pré-formada”. E acrescenta: “Corre-se nos nossos dias o
perigo de substituir o senhorio do Estado por um senhorio dos grupos”. Discorre ainda o
ilustre jurista português que o setor mais obscuro é o da influência dos grupos sobre o
funcionamento da jurisdição. Admite-se, porém, que nem este setor é poupado à sua pressão.
Principalmente onde o sistema do júri funciona em toda a pureza, o processo do trial by
newspaper (informações abusivas sobre o funcionamento interno dos serviços públicos)
fornece um expediente que pode ser largamente eficaz, desviando o funcionamento dos
tribunais duma busca da verdade material815.
No início na década de 1920, houve também um interesse nas diversas formas de
tecnologias de comunicação e como estas podem influenciar ou persuadir as pessoas. Em
1960, um canadense educador, Marshall McLuhan, apresentou a ideia de que “os médias são a
mensagem”. Ele estava convencido de que o impacto dos meios de comunicação visual do
cinema e da TV foi tão grande que ultrapassou a influência de qualquer outra forma de
comunicação, incluindo discurso. McLuhan e outros especialistas em comunicação de sua
época advertiram que um meio visual era uma forma muito mais poderosa de persuasão. Os
advogados no tribunal têm tradicionalmente utilizado argumentos verbais de forma a
convencer os jurados. Mas os advogados concordam que na maioria dos julgamentos, o uso
de exposições demonstrativas significam poder melhorar a sua capacidade de comunicar
eficazmente com um júri. Esta visão é baseada na efetividade que o processo de aprendizagem
814
- ALMEIDA, Dário Martins. O livro do jurado. Coimbra: Coimbra Editora, 1977, p. 12.
815
- SOARES, Rogerio Ehrhardt. Direito Público e Sociedade Técnica, p. 77, 97 e 103.
382
para a maioria das pessoas envolve a visão, bem como o som. Enfim, os advogados podem
utilizar das diversas mídias para influenciar as deliberações do Tribunal do Júri816.
Acerca da manipulação do Tribunal do Júri, pense-se no requerimento da intervenção
do júri apresentado pela acusação num caso suscetível de acompanhamento midiático,
nomeadamente por força do caráter hediondo dos fatos investigados, mas em cujo processo a
prova conseguida não é segura; mas pense-se, também, no requerimento pela defesa da
intervenção do júri num caso suscetível de compreender forte empatia popular com o arguido.
A aposta no maior grau de influenciabilidade dos jurados (ainda que, concretamente, tal
influenciabilidade não exista), e pode também constituir a razão do requerimento da
intervenção do júri, nuns casos para suprir deficiências da investigação, noutros para
aproveitar sentimentos de compreensão social (sem repercussão no regime legal) dos fatos
investigados. Note-se que, quanto a este último aspecto (o relativo ao aproveitamento da
compreensão social dos tatos), o regime legal pode dar resposta adequada, nomeadamente
através dos mecanismos de desculpa817.
Quando um caso está sendo julgado, a atenção está voltada para os fatos do caso e a
estrutura dos encargos, e se os fatos preenchem os critérios necessários para encontrar o
responsável pelos delitos praticados. No entanto, muitos fatos podem acontecer antes do
julgamento, e que podem influenciar o seu resultado. Estes incluem a seleção (ou atribuição)
de advogados, a seleção de jurados, a determinação do local julgamento, as informações das
decisões judiciais que serão admitidas no julgamento, bem como a apresentação de
informações sobre o caso (ou seja, a publicidade pré-trial ou pré-julgamento) para potenciais
jurados através da mídia local ou nacional. Embora a publicidade pré-julgamento (PPT) não
esteja disponível para todos os casos que vão a julgamento, ela pode apresentar desafios
especiais quando se está presente porque, ao contrário de outros fatores, a maioria do que
aparece na mídia não está sob o controle do tribunal ou do réu. Mesmo em países que utilizam
leis estatutárias para prevenir a divulgação de informações prejudiciais antes do julgamento, a
PPT não é automaticamente impedidos em todos os casos. Além disso, uma vez que a PPT
816
- VINSON, Donald E.; DAVIS, S. Davis. Jury persuasion. psychological strategies & trial techiniques.
California: Glasser Legal Work, 1996, p. 25.
817
- VILALONGA, José Manuel. O tribunal do júri, cit., p. 180.
383
tenha sido apresentada, não existe nenhuma espécie de controle sobre o aspecto midiático do
julgamento818.
Neste meio, as grandes empresas de comunicação por vezes vendem a informação que
seja suscetível de consumo público, isto é, o poder econômico é utilizado para manipular e
direcionar a notícia para o público consumidor, bem como acerca de qual informação pode ou
não ser divulgada. Consequentemente publicam-se matérias acerca de pessoas que cometeram
em tese, um ato criminal, mas por vezes se esquecem de informar que aquele que está sendo
acusado tem direitos e garantias a ser preservados, exigidos para o desenvolvimento de um
processo penal justo e imparcial, os quais ao serem esquecidos, fazem com que a sociedade
julgue antecipadamente o caso, e seus membros cometam arbitrariedades, como invasões,
linchamentos, furtos, dentre outros, e não são raras as vezes em que estas pessoas não chegam
a serem processadas ou são absolvidas por ausência de provas diante da instauração de uma
ação penal.819
A decisão do júri também sugere que a apresentação de uma evidência precoce tem um
impacto maior do que a apresentação de uma evidência posterior. No modelo decisório, os
jurados começam pela construção de uma história que engloba as informações que eles trazem
a julgamento (por exemplo, a PPT820) como as informações apresentadas no julgamento.
Essas histórias servem como funcionamento e moldura dentro da qual a evidência é
interpretada no julgamento. Assim, ao influenciar a natureza das histórias iniciais, a PPT pode
influenciar as decisões dos jurados mais tarde por sua interpretação de polarização de novas
evidências821.
A American Bar Association (2000) identificou seis tipos específicos de informação,
que os advogados não devem divulgar devido ao seu impacto potencialmente prejudicial: (1)
registrar os antecedentes criminais dos acusados; (2) o caráter ou a reputação do arguido; (3) a
existência de qualquer confissão, admissão, ou declaração dada pelo acusado ou a recusa em
fazer uma declaração; (4) o desempenho em exames ou testes (ou a recusa em se submeter a
um exame ou teste); (5) a possibilidade de uma exceção de culpado para a infração ou em
818
- BREWER, Neil; KIPLING D. Williams. Psychology and law. An empirical perspective. Guilford Press,
2004, p. 234.
819
- PASQUALINI,Renata. O devido Processo legal e a Liberdade de Imprensa.Porto Alegre:Sergio Antonio
Fabris Editor,2009,p.65.
820
- Publicidade pré-trial ou pré-julgamento.
821
- BREWER, Neil; KIPLING D. Williams. Psychology and law. An empirical perspective,cit.,p. 235.
384
uma menor ofensa; (6) qualquer opinião quanto à culpabilidade do acusado ou a inocência ou
quanto ao mérito das provas no caso. As regras da American Bar Association (2000) são
modelos de boa conduta profissional, pressupondo que um advogado não deve liberar
potenciais informações que sejam prejudiciais ao acusado. O padrão de probabilidade
substancial suscitou diversas interpretações que vão desde “razoavelmente moderado na
interferência em um julgamento justo” para “ameaça grave e iminente para a administração da
justiça”. Mesmo a PPT, é prejudicial, quando é liberada, e os juízes não podem
necessariamente vê-la como um viés significativo contra o réu822.
8. O caso O.J Simpson: Aspectos da influência do julgamento pré-trial
Entre os fatores que atraem a atenção da mídia, podemos destacar, entre outros, as
personalidades e celebridades envolvidas com crimes, a natureza do crime, como aqueles que
são revestidos de crueldade, ou em alguma natureza sexual. Nos Estados Unidos, país onde se
debate constantemente, a influência da mídia nos julgamentos, os assassinos podem ser
divididos em estrangeiros e não estrangeiro. A categoria dos estrangeiros, por seu turno,
comporta duas outras classificações. O tema da mídia em relação aos não americanos envolve
os imigrantes, os negros, os socialistas, líderes e trabalhadores sindicalistas, os anarquistas, os
pobres, os membros da contracultura, os membros de grupos marginais religiosos, ativistas
políticos, cruzados, ou advogados de causas impopulares. São considerados exemplos, nesta
categoria, os casos de Albert De Salvo, o Estrangulador de Boston; Richard Speck, assassino
em massa; Sacco e Vanzetti, imigrantes Italianos acusado de assassinato de roubo e morte em
1920. Outro exemplo bastante lembrado pelos autores americanos foi o caso O.J. Simpson,
que ainda hoje rende ensaios e artigos jurídicos e de outras áreas científicas823.
Em 1919, o Supremo Tribunal pronunciou-se sobre um dos métodos de encontrar um
júri imparcial, quando o júri local tem sido exposto à publicidade prejudicial significativa
sobre o caso. Em Stroud v. United States, o Tribunal considerou o apelo de Robert Strouds de
sua condenação por homicídio. Stroud, o chamado “Pássaro de Alcatraz”, sustentou que o juiz
deveria ter concedido a sua proposta de mudança de local. Stroud fez o movimento depois que
residentes de Leavenworth, Kansas, onde o julgamento foi realizado, foram expostos a
822
- BREWER, Neil; KIPLING D. Williams. Psychology and law. An empirical perspective.cit.,p. 235.
823
- CONTERILL, Janet. Language and power in court. A linguist analisys of the O.J.Simpson Trial. New York:
Palgrave Macmillan, 2004, p. 25.
385
imprensa local das provas de acusação do pré-trial, ou seja, antes do julgamento. De acordo
com Stroud, a sua ampla circulação por meio da imprensa criou prejuízo nas mentes dos
habitantes do Condado de Leavenworth contra ele, um preconceito sem justa causa, tendo sido
deferido pelo juiz a mudança do local do julgamento824.
O caso Simpson foi um dos casos mais noticiados na mídia em geral, uma vez que na
época dos assassinatos, Simpson ocupava uma posição de prestígio e autoridade, e além disso,
ele tinha uma posição social proeminente em face de sua riqueza e status como um herói
esportivo e comentarista de mídia. Graham reflete que Simpson foi o primeiro réu que já
visto, que literalmente tinha a presunção de inocência, e que também foi tão altamente
considerado pelo público.
Outro fator que envolve o interesse da mídia pelo caso O. J. Simpson envolve os
acontecimentos (scripts) em andamento. As características definidoras de um evento de mídia
como proposto por Jun e Dayan, explicam o interesse da mídia pelo caso O. J. Simpson por
causas diversas. Primeiro, como uma notícia, o caso Simpson não foi planejado e antecipado
pela mídia. O script é uma chave de ingredientes, que, de acordo com Steven Brill, presidente
e diretor executivo de uma rede de TV, são casos já escritos ou ate mesmo imprevisíveis que
são noticiados pela mídia. (“The Legacy Simpson”, de 1995, October 9, p. 55). O julgamento
de O. J. Simpson, no caso, era um script constantemente em andamento com Simpson, seus
amigos, seus advogados, e os espectadores, sendo adicionando ao script diariamente.
O caso O. J. Simpson, como um evento noticiário, foi transmitido ao vivo
interrompendo a programação normal, que atraiu uma grande audiência, o julgamento
também recebeu uma enorme atenção através de outros meios de comunicação. O caso
Simpson apareceu com destaque em jornais, revistas, livros, programas de rádio, e na internet.
A mídia de impressão devotou espaço proporcionalmente tanto para o julgamento como fez a
mídia eletrônica. A cobertura extensiva da mídia de impressão contribuiu para o espetáculo.
No entanto, a definição de “eventos de mídia”, como descrito por Dayan, é focada na mídia
eletrônica, ao mesmo tempo que tem vista também, para a cobertura de jornais e revistas. A
cobertura extensiva da mídia de impressão contribuiu para o espetáculo do julgamento. Por
exemplo, a revista Newsweek publicou seis artigos sobre o julgamento criminal de O. J.
Simpson em um período de dez meses, e quase mil artigos, após os assassinatos; o Boston
Globe publicou 102; o lnquirer Filadélfia publicou 121; o Dallas Mornillg News publicou
824
- BUNKER, Matthew D. Justice and media.Reconciling fair trial and a free press. New Jersey: Lawrense
Erlbaum Associates Publishers, 1997, p. 50.
386
123; o Atlanta Journal and Constitution publicou 126; o Miami Herald publicou 129; o Los
Angeles Times publicou 398; e USA Today, publicou 143. Dominick Dunne dá razões para
destaque do caso Simpson na mídia impressa: o caso Simpson é como uma grande novela, em
que luxo e romance ganham vida, com casamento interracial, amor, luxúria, mentira, o ódio, a
fama, a riqueza, a obsessão, beleza, maus-tratos, perseguição, e a justiça que o dinheiro pode
comprar. Jornalistas de outros gêneros se referem ao caso Simpson como “uma novela
nacional, da vida real”825.
Cerca de 2.000 jornalistas, representando mais de 100 organizações de notícias
credenciados de todo o país e do mundo convergiam para o tribunal de Los Angeles. O caso
atraiu inclusive mídias não tradicionais em reportagens de casos envolvendo celebridades. A
revista World Dog mandou um repórter para cobrir o julgamento com base no interesse
elevado entre os amantes do cão, em sintonia com o sofrimento do animal de estimação de
Nicole Simpson, Akita, que ganiu desesperado, chamando a atenção dos vizinhos para a cena
do crime826
825
- SHAW, Davis. The Simpson legacy,obssession: did the media overfeed a starving public? chapter three:
tabloid tornado, mainstream mania. The Godzilla of tabloid stories, 1995.
826
- THALER, Paul. The espetacle. Media and the making of the O.J.Simpson Story. Westport.Praeger, 2000, p.
12
387
Parte 2. O escabinado e o assessorado: Análise do seu funcionamento e da
Jurisprudência dos Tribunais do Júri em Portugal
Capitulo1. O funcionamento do escabinado: Uma aproximação do julgamento justo e
equitativo e participação dos cidadãos na administração da justiça
1.A transição do Tribunal do Júri “puro” para o escabinado
No início do século XX, em razão da instituição de regimes totalitários em muitos
países europeus, o júri, instituição democrática que é, perdeu sua força, sendo suprimido em
alguns países, como assim aconteceu em Portugal, ainda no ano de 1927, na Áustria em 1934,
Espanha em 1936 e, por fim, na Itália em 1931. Quando da ocupação da França, pelos
alemães, durante a Segunda Grande Guerra, na época do Marechal Pétain, eles ali
implantaram o Tribunal dos Escabinos (Schõffen, dos alemães; Échevin, dos franceses). E,
desde então, é o Tribunal dos Escabinos que predomina na França, Alemanha, Áustria,
Grécia, Itália, Portugal, dentre outros países da Europa continental. Trata-se de instituição
parecida com o Júri. O Conselho de Julgamento é constituído de cidadãos leigos e de Juízes
togados. Na França, após os debates, "les magistrats de la cour et les jurés" se reúnem na Sala
das Deliberações e dali não podem sair sem as suas decisões. São nove jurados e dois Juízes
togados que integram a denominada Cour d' assises, formada pela Cour propriamente dita e
pelo Jury.827
A supressão das ditaduras europeias e o restabelecimento da democracia deram margem
ao ressurgimento do Júri, muito embora a formação clássica, com a separação entre juízes
leigos e juízes profissionais, acabasse não prosperando na maioria dos países europeus, como
o foi na Itália, Portugal, Alemanha e França.828
Com o passar de tempo foi destacando alguns problemas de desempenho dos Jurados
“puros”, o que resultou numa alteração em alguns países, que tinham escolhido como modelo
inicial, exatamente a opção do Tribunal do Júri Na forma “pura”. 829
É com a Revolução Francesa, em fins do século XVIII, "ante a impopularidade de los
tribunales de magistrados que habían convertido el arbitrio en la arbitrariedad judicial", a
827
- FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Código de Processo Penal Comentado. V.2. Saraiva. São
Paulo,2005,p.406.
828
- AZEVEDO, André Mauro Lacerda. Tribunal do Júri:Aspectos Constitucionais e Procedimentais.São
Paulo:Verbatim,2011,p.56.
829
- REBOLLO, Beatriz Sanjurjo. Los Jurados en USA y en España:Dos Contenidos distintos de la misma
expresión.Madrid:Dykinson, 2004, p.54.
388
instituição foi levada para a França, de onde se espraiou por quase toda a Europa, com ligeira
alteração: em vez do grande Júri, cabia a um Juiz togado dizer se era ou não caso de ser o réu
submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri.830
Em 1910, o jurado seria objeto de investigação criminológica, tendo em vista os
resisltados dos julgamentos pelo Tribunal do Júri. O instituto de Criminologia, criado na
Faculdade de Direito, Economia e Ciências Sociais de Paris, investigou entre outras questões:
a) a representatividade do jurados, tendo em vista em que grau, estes correspondiam a
população parisiense; b)a expectativa dos juízes assessores e juízes profissionais, em relação á
sua própria atividade.831
Com os resultados, ficaram evidentes os vícios dos jurados: inaptidão técnica, falta de
conhecimento, ausências, mais aquiescente com o calor dos debates, que com ao valor das
provas, de modo que a Convenção (1792),o Diretório (1795) e o Consulado (1799-1804), se
viam obrigados a suspender a função de jurados em vários departamentos.832
O Escabinado, que domina a Europa continental, apresenta particularidades de um país
para outro. Na Itália, por exemplo, são dois Juízes togados e seis jurados; na Alemanha, se a
infração não se revestir de gravidade, o Tribunal dos Escabinos é formado de um Juiz togado
e de dois jurados. Se for grave, serão três togados e dois leigos.833
2. O escabinado como opção e aperfeiçoamento do sistema do jurado “puro”
Sobre os modelos de participação popular nos julgamentos que a doutrina afirma a
existência de três sistemas no modelo do Tribunal do Júri: 1.O modelo do sistema de Jurado
Puro, em que os Jurados são eleitos diretamente pelo povo aleatoriamente. Neste sistema do
Tribunal do Júri, o jurado, enquanto elemento não profissional, apenas emite seu veredito,
acerca das questões de fato (declaram provados ou não provados os fatos), sendo o Juiz
técnico quem faz a redação da parte jurídica da sentença. Este sistema, considerado em
830
- BUSTAMANTE, Juan Jose Gonzalez Bustamante. Principios del derecho procesal mexicano,México:
Porrúa,1971.
831
- MARTÍNEZ, GemaVarona. El jurado y la arquitetura de la verdad juridico-penal. San Sebastián
(Secundino Esnaola, 15): G. Varona, 2000.p.96.
832
- FAIRÉN GUILLÉN, Victor. El jurado: cuestiones prácticas, doctrinales y póliticas de las leyes españoles
de 1995. Madrid: Pons, 1997.
833
- FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Código de Processo Penal Comentado. V.2. Saraiva. São
Paulo,2005,p.407.
389
decadência, é utilizado fundamentalmente nos países anglo-saxões como EE.UU, (se bem que
segundo o professor Thaman, este país parece encaminhar-se ao sistema de Jurado misto) e
Inglaterra. 2.O sistemas do escabinado, caracterizado, porque os Jurados participam, não só na
determinação dos fatos provados, senão também na aplicação do direito redigindo a sentença
de forma conjunta com o Juiz técnico. Este sistema é utilizado em países como França, Suíça
(cujo sistema é tão similar ao da França, que se denomina de júri à francesa834), Alemanha,
Itália, Portugal e Grécia. 3. O sistema de jurado misto, que é utilizado na Bélgica, Áustria e
Noruega.835
O sistema do escabinado é um sistema composto por leigos e magistrados técnicos,
constituindo todos eles, em um único colégio, que conhece e julga a totalidade do juízo: o
juízo oral, a culpabilidade, a determinação da pena concreta a impor, a responsabilidade civil
derivada do delito, não existindo esta diferenciação entre fato e direito. De acordo com
Gimeno Cendra-os Tribunais dos escabinos estão compostos por juízes técnicos, e leigos.
Ambos examinam as questões de fato e de direito, tanto a culpabilidade, como a aplicação da
pena estão dentro de sua esfera de atuação, adaptando-se, as decisões por maioria. O
escabinado, assim representa a vantagem de que os juízes leigos, são assessorados e assistidos
por juízes técnicos, nas questões de direito, quando necessário. É o modelo europeu por
excelência, que atualmente vigora em países como a Alemanha, Itália, Portugal e França. A
maioria dos países que o adotou como evolução da fórmula do jurado puro, tomou em conta o
mal funcionamento deste sistema, produzindo a reforma, que levou ao escabinado. 836.
Na Suíça, a reforma constitucional de 30 de Novembro 1894, admitiu o princípio da
substituição do júri por escabinos e o Código de Processo Penal, e a Lei sobre o Poder
Judiciário ainda em vigor estabeleceu o escabino, em sua forma distrital, para o julgamento de
crimes (composto por três juízes do tribunal e cinco assessores, ou jurados, nomeados por seis
anos pelo povo),