ILMO (A). SR (A). PREGOEIRO DA INFRAERO - SUPERINTENDÊNCIA
REGIONAL
DO
CENTRO-OESTE
-
PREGÃO
PRESENCIAL
Nº
108/ADCO/SBGO/2013.
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL (ART. 9°, DA LEI N°. 10.520/20021 C/C ART. 41,
§1°, DA LEI 8.666/19932 C/C ITEM 9.1 DO EDITAL PREGÃO PRESENCIAL N°.
108/ADCO/SBGO/20133)
•
PREGÃO PRESENCIAL Nº 108/ADCO/SBGO/2013 - INFRAERO
JASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA, pessoa jurídica
de direito privado, inscrita no C.N.P.J. sob o nº.: 04.878.964/1000-98, com sede no
Aeroporto Internacional Tancredo Neves TPS – Ala Internacional Aeroporto de
Confins/MG, CEP. 33.500-000 (DOC. 01 – Atos Constitutivos da Empresa
Impugnante), vem, respeitosamente, à presença de V. Senhoria, por meio dos seus
patronos judiciais infra-signatários, com procuração em anexo (DOC. 02 - Procuração
ad judicia), apresentar:
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL PREGÃO PRESENCIAL Nº
108/ADCO/SBGO/2013 - INFRAERO,
o que faz pelas razões fáticas e jurídicas a seguir aduzidas:
1
Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993.
2
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na
aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em
até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
3
9.1. A impugnação deste Edital e de seus Anexos deverá ser dirigida ao PREGOEIRO, mediante
petição a ser enviada, preferencialmente, para o endereço eletrônico [email protected], até 02
(dois) dias úteis antes da data fixada no subitem 2.1 deste Edital, ou ainda para o endereço mencionado
no subitem 9.2.2 deste Edital;
1. INICIALMENTE: DO PREGÃO PRESENCIAL N°.:
029/ADCO/SBGO/2012 E DO PREGÃO PRESENCIAL N°.:
108/ADCO/SBGO/2013 – EDITAIS IDÊNTICOS
1.
Antes de se iniciar a narrativa fática acerca dos fundamentos
da presente Impugnação ao Edital, importante demonstrar que o PREGÃO
PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012 E O PREGÃO PRESENCIAL N°.:
108/ADCO/SBGO/2013 possuem o mesmo objeto e o mesmo conteúdo, in verbis:
•
Objeto do PREGÃO PRESENCIAL •
N°.: 029/ADCO/SBGO/2012:
Objeto do PREGÃO PRESENCIAL
N°.: 108/ADCO/SBGO/2013:
1. DO OBJETO, DA SITUAÇÃO FÍSICA
DA ÁREA, DA UTILIZAÇÃO DA ÁREA
E
DA
DISPONIBILIZAÇÃO
DO
EDITAL
1. DO OBJETO, DA SITUAÇÃO FÍSICA
DA ÁREA, DA UTILIZAÇÃO DA ÁREA
E
DA
DISPONIBILIZAÇÃO
DO
EDITAL
1.1 O objeto do presente Pregão, na forma
presencial, é a CONCESSÃO DE USO DE
01 (UMA) ÁREA, SITUADA NO
TERMINAL DE PASSAGEIROS DO
AEROPORTO DE GOIÂNIA - SANTA
GENOVEVA, EM GOIÂNIA - GO,
DESTINADA
ÚNICA
E
EXCLUSIVAMENTE À EXPLORAÇÃO
COMERCIAL DA ATIVIDADE DE
PROTEÇÃO DE BAGAGENS, conforme
descrito abaixo;
1.1 O objeto do presente Pregão, na forma
presencial, é a CONCESSÃO DE USO DE
01 (UMA) ÁREA , SITUADA NO
TERMINAL DE PASSAGEIROS DO
AEROPORTO SANTA GENOVEVA EM
GOIÂNIA-GO DESTINADA, ÚNICA E
EXCLUSIVAMENTE, À EXPLORAÇÃO
COMERCIAL DA ATIVIDADE DE
PROTEÇÃO
DE
BAGAGENS,
CONFORME DEFINIDO NO TERMO DE
REFERÊNCIA;
1.2. Situação Física da Área:
1.2.1 Identificada no croqui (Anexo VI)
como área nº 34 (trinta e quatro),
localiza-se no Terminal de Passageiros do
Aeroporto Santa Genoveva em GoiâniaGO, com 3,06m2 (três vírgula zero seis
metros
quadrados)
sendo
aproximadamente 2,49m (dois vírgula
quarenta
e
nove
metros)
de
comprimento por 1,23m (um vírgula
vinte e três metros) de largura. (GRIFO
NOSSO)
1.2. Situação Física da Área:
1.2.1 Identificada no croqui (Anexo
VI), a área localiza-se no saguão do
Terminal de Passageiros do Aeroporto
de Goiânia – Santa Genoveva, definida
como área nº 34, com 3,06 m2 (três
vírgula zero seis metros quadrados) de
área total. (GRIFO NOSSO)
Ao
2.
verificar
os
“Croquis”
das
áreas
objeto
dos
supramencionados Pregões, confirma-se o fato de ambos os Editais possuírem o
mesmo objeto: “CONCESSÃO DE USO DE 01 (UMA) ÁREA , SITUADA NO
TERMINAL DE PASSAGEIROS DO AEROPORTO SANTA GENOVEVA EM
GOIÂNIA-GO DESTINADA, ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE, À EXPLORAÇÃO
COMERCIAL DA ATIVIDADE DE PROTEÇÃO DE BAGAGENS, CONFORME
DEFINIDO NO TERMO DE REFERÊNCIA”.
E
3.
029/ADCO/SBGO/2012
mais,
E
O
O
NOVO
PREGÃO
PREGÃO
PRESENCIAL
PRESENCIAL
N°.:
N°.:
108/ADCO/SBGO/2013, ora impugnado, além de possuírem o mesmo objeto,
SÃO TOTALMENTE IDENTICOS, ou seja, este último Edital ora impugnado
NÃO
TEVE
NENHUMA
ALTERAÇÃO
SUBSTANCIAL
EM
SEU
CONTEÚDO em relação ao primeiro, conforme comprovam os documentos em
anexo (DOC. 03 – Edital do PREGÃO PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012 e
Ato de Homologação; DOC. 04 – Edital do NOVO PREGÃO PRESENCIAL N°.:
108/ADCO/SBGO/2013).
4.
Após essas informações iniciais, passar-se-á a matéria de fato
que subsidia o presente petitório.
2. BREVE RELATO DOS FATOS
5.
A Empresa Impugnante participou do processo licitatório
PREGÃO PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012, cujo objeto é a
“CONCESSÃO DE USO DE 01 (UMA) ÁREA, SITUADA NO TERMINAL DE
PASSAGEIROS DO AEROPORTO DE GOIÂNIA - SANTA GENOVEVA, EM
GOIÂNIA - GO, DESTINADA ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE À EXPLORAÇÃO
COMERCIAL DA ATIVIDADE DE PROTEÇÃO DE BAGAGENS”, ou seja, o
MESMO
OBJETO
DO
NOVO
108/ADCO/SBGO/2013, ora impugnado.
PREGÃO
PRESENCIAL
N°.:
O
6.
anterior
PREGÃO
PRESENCIAL
N°.:
029/ADCO/SBGO/2012 foi homologado e teve contrato assinado com a empresa
vencedora, JASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA, ora Impugnante.
Ocorre que, a Empresa Impugnante foi declarada vencedora
7.
pelo preço mensal de R$20.300,00 (vinte mil e trezentos reais), porém deveria ter
sido declarada vencedora com a proposta mensal de R$5.600,00 (cinco mil e
seiscentos reais), tendo em vista que outra empresa licitante (NASE
EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA.) FOI ILEGALMENTE DECLARADA
“CREDENCIADA” pelo Ilmo. Pregoeiro e sua Equipe de apoio, os quais não
observaram algumas irregularidades nos documentos apresentados pela mesma,
bem como a ausência de outros, conforme nulidades a seguir reproduzidas:
i)
Irregularidade na representação da Sra. SANDRA REGINA GAIDO (Ausência
de instrumento público de procuração ou instrumento particular com firma
reconhecida) e ausência de poderes para realizar contratos acima de R$35.000,00
(trinta e cinco mil reais) ao longo do exercício social (Ausência de autorização
prévia e escrita dos Sócios Majoritários), em profunda ofensa ao art. 4°, inciso VI, da
Lei 10.520/2002 4 , ao art. 47 5 e 1.018 6 do Código Civil, ao item 5.2 do Edital do
Pregão Presencial n°. 032/ADCO/SBBR/20127 e a Cláusula 7ª, §1°, alíneas 4, 5 e 68,
4
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras:
[...]
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas,
devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a
existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os
demais atos inerentes ao certame;
5
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus
poderes definidos no ato constitutivo.
6
Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe
facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no
instrumento os atos e operações que poderão praticar.
7
5. DO CREDENCIAMENTO
[...]
5.2 O credenciamento far-se-á por meio de instrumento público de procuração ou instrumento
particular com firma reconhecida e com poderes para formular ofertas e lances de preços e para
praticar todos os demais atos pertinentes ao certame, em nome da representada. Em sendo o
representante sócio, proprietário, dirigente ou assemelhado da empresa proponente, deverá este
apresentar cópia do respectivo Estatuto ou Contrato Social, no qual estejam expressos seus poderes
para exercer direitos e assumir obrigações em decorrência de tal investidura
e §3°9, do Contrato Social da Empresa Licitante NASE EMBALAGENS ESPECIAIS
LTDA.;
ii) Ausência dos Atos Constitutivos das Empresas SINAPSIS BRASIL ASSISTÊNCIA
A BAGAGENS LTDA. (Nome fantasia SECUREBAG DO BRASIL) e SINAPSES
TRADING S.L (Empresa Estrangeira), as quais são as únicas sócias representando
a totalidade do capital social da Empresa Licitante NASE EMBALAGENS
ESPECIAIS LTDA., em total afronta ao art. 28 da Lei 8.666/199310 e subitem 8.4.2,
“a”, “a.4”, do Edital do Pregão Presencial n°. 018/ADSU/SBFL/201211;
iii) A Empresa Licitante NASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA., a qual é
franqueada e tem como sócia a SINAPSIS BRASIL ASSISTÊNCIA A BAGAGENS
LTDA. (Nome fantasia SECUREBAG DO BRASIL), está sob investigação na
INFRAERO e nos Aeroportos Internacionais dos EUA (ex. MIAMI), em razão de
inúmeras irregularidades e ilegalidade na execução dos Contratos Administrativos em
que é parte, acarretando danos milionários aos aeroportos, conforme documentos
anexados no Mandado de Segurança, ocasião em que deve ser considerada inidônea
para contratar com o Poder Público;
8
Cláusula 7ª, Parágrafo 1° - Os atos a seguir enumerados somente poderão ser praticados, por
quaisquer dos Diretores, mediante prévia e expressa autorização dos sócios representando a maioria do
capital social:
[...]
(iv) adquirir, vender, onerar ou de qualquer forma dispor de quaisquer bens do ativo fixo da Sociedade,
cujo valor individual ou acumulado ao longo de um exercício social, seja superior a R$35.000,00
(trinta e cinco mil reais);
(v) incorrer em qualquer despesa ou obrigação cujo valor individual seja superior a R$35.000,00 (trinta
e cinco mil reais);
(vi) celebrar ou aditar qualquer contrato em valor individual ou acumulado ao longo de um exercício
social superior a R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais);
[...]
9
Cláusula 7ª, Parágrafo 3° - Os procuradores da Sociedade serão nomeados mediante prévia e
expressa autorização dos sócios representando a maioria do capital social, por instrumento próprio,
assinado por quaisquer dos Diretores, individualmente, no qual se especificará os poderes conferidos e
o prazo, sempre determinado, salvo quando outorgados a profissionais habilitados para o foro em geral,
com os poderes da cláusula “ad judicia”, ou para a defesa dos interesses da sociedade em processos
administrativos.
10
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando
de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição
de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em
exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão
competente, quando a atividade assim o exigir.
11
8.4.2, a), a.4) decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País e ato de registro ou autorização para funcionamento, expedido pelo órgão
competente, quando a atividade assim o exigir.
8.
Sendo assim, como a representante da outra Empresa Licitante
(NASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA.) não detinha poderes para realizar
contratos acima de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao longo do exercício
social, conforme estabelecido na Cláusula 7ª, §1°, alíneas 4, 5 e 612, e §3°13, do seu
Contrato Social, o Ilmo. Pregoeiro e sua Equipe de Apoio nunca poderiam ter
considerado válidos os lances por ela ofertados, mas sim tinha o dever de
descredenciar citada empresa com a conseqüente declaração de invalidade e
inexistência dos lances por ela ofertados, nos termos dos subitens 55.2.1 e 5.2.2
do Edital14, classificando como vencedora a proposta ESCRITA ofertada pela
Empresa Impugnante JASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA., esta no valor
de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais).
9.
Empresa
Supracitadas nulidades acarretaram a Impetração, por parte da
Impugnante,
do
MANDADO
DE
SEGURANÇA
N°.
021257-
72.2012.4.01.3500, 4ª VARA FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA
DE GOIÁS, o qual se encontra apto a julgamento pelo TRF 1ª REGIÃO, em sede de
Apelação.
12
Cláusula 7ª, Parágrafo 1° - Os atos a seguir enumerados somente poderão ser praticados, por
quaisquer dos Diretores, mediante prévia e expressa autorização dos sócios representando a maioria do
capital social:
[...]
(iv) adquirir, vender, onerar ou de qualquer forma dispor de quaisquer bens do ativo fixo da Sociedade,
cujo valor individual ou acumulado ao longo de um exercício social, seja superior a R$35.000,00
(trinta e cinco mil reais);
(v) incorrer em qualquer despesa ou obrigação cujo valor individual seja superior a R$35.000,00 (trinta
e cinco mil reais);
(vi) celebrar ou aditar qualquer contrato em valor individual ou acumulado ao longo de um exercício
social superior a R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais);
[...]
13
Cláusula 7ª, Parágrafo 3° - Os procuradores da Sociedade serão nomeados mediante prévia e
expressa autorização dos sócios representando a maioria do capital social, por instrumento próprio,
assinado por quaisquer dos Diretores, individualmente, no qual se especificará os poderes conferidos e
o prazo, sempre determinado, salvo quando outorgados a profissionais habilitados para o foro em geral,
com os poderes da cláusula “ad judicia”, ou para a defesa dos interesses da sociedade em processos
administrativos.
14
5.2.1. o Representante Legal da licitante que não se credenciar perante o PREGOEIRO ficará
impedido de participar da fase de lances verbais, negociar preços, declarar a intenção de interpor
recurso, enfim, representar a licitante durante a reunião de abertura dos INVÓLUCROS PROPOSTA
DE PREÇOS E DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO relativos a esta licitação;
5.2.2. nesse caso, a licitante ficará excluída de lances verbais, mantido o preço apresentado na sua
proposta escrita para efeito de ordenação e apuração do maior preço. (GRIFO NOSSO)
10.
provimento
Assim, o objeto do supracitado Mandado de Segurança é o
jurisdicional
nos
“DESCLASSIFICAR/DESCREDENCIAR
EMBALAGENS
ESPECIAIS
LTDA.
a
do
seguintes
Empresa
PREGÃO
Apelada
termos:
NASE
PRESENCIAL
N°.
029/ADCO/SBGO/2012, com a conseqüente declaração de invalidade e inexistência
dos lances por ela ofertados, nos termos dos subitens 55.2.1 e 5.2.2 do Edital1, em
razão de ter ofendido o art. 4°, inciso VI, da Lei 10.520/2002; o art. 47 e 1018 do
Código Civil; o item 5.2 do Edital do Pregão Presencial n°. 029/ADCO/SBGO/2012;
e a Cláusula 7ª, §1°, alíneas 4, 5 e 6, e §3°, do Contrato Social da Empresa Apelada
NASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA e, em ato contínuo, DECLARAR a
Empresa Apelada JASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA. como vencedora do
Pregão Presencial Nº 029/ADCO/SBGO/2012 com o valor mensal constante da
proposta escrita ofertada pela mesma no valor de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos
reais), ou outra proposta que julgar devida, com a conseqüente adjudicação e
contratação do objeto licitatório à mesma.” (DOC. 05 – Espelho Processual do
MANDADO DE SEGURANÇA N°. 021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA
FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS).
11.
Veja-se que, referida Ação Judicial irá definir se a
Empresa Impugnante deve pagar mensalmente o valor de R$20.300,00 (vinte mil
e trezentos reais) ou de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais), a título de
concessão de uso de área, de modo que alocou tanto o PREGÃO PRESENCIAL
N°.: 029/ADCO/SBGO/2012, como o Contrato N°. 02.2012.011.0024 dele
decorrente, como matéria sub judice, NÃO PODENDO A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA IGNORAR TAL SITUAÇÃO JURÍDICA.
12.
Ora, se no julgamento do Recurso de Apelação no
MANDADO DE SEGURANÇA N°. 021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA
FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS, o Tribunal
Regional Federal da 1ª REGIÃO conceder a segurança para “DECLARAR a
Empresa Apelada JASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA. como vencedora do
Pregão Presencial Nº 029/ADCO/SBGO/2012 com o valor mensal constante da
proposta escrita ofertada pela mesma no valor de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos
reais)”, COMO FICARÁ A SITUAÇÃO JURÍDICA DA MESMA QUE TEVE O
CONTRATO
RESCINDIDO
JUSTAMENTE
POR
ESSA
ILEGAL
MOTIVAÇÃO?
Ademais, valioso ressaltar que, tendo em vista que o
13.
Contrato N°. 02.2012.011.0024 e o Pregão Presencial n°. 029/ADCO/SBGO/2012
são o objetos do supracitado writ, a Empresa Impugnante JASE EMBALAGENS
ESPECIAIS
LTDA.
ajuizou,
na
data
de
09/08/2012,
a
AÇÃO
DE
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO N°. 0029313-94.2012.4.01.3500, tendo sido
distribuída por prevenção ao Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de
Goiânia, requerendo a aplicação do art. 335, inciso V, do Código Civil Brasileiro, o
qual prevê a possibilidade do depósito judicial da coisa devida (consignação em
pagamento), conforme reprodução do citado preceito legal:
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o
pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo
e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o
objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. (GRIFO
NOSSO)
14.
Em sede de decisão liminar, o supracitado juízo, na data de
15/08/2012, proferiu decisão interlocutória autorizando a Empresa Impugnante
proceder com a consignação em pagamento, nos seguintes termos:
Defiro a realização de depósito à disposição do juízo, a ser realizado
conforme requerido nos itens I e II, fls. 12/13, no prazo de 5 (cinco)
dias.Realizado o depósito, cite-se a Infraero - Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária, nos termos do art. 893 do
CPC.Intimese.
15.
Dessa forma, a Empresa Impugnante efetivou depósitos
judiciais referentes ao Contrato N°. 02.2012.011.0024, nos autos da Ação de
Consignação em Pagamento – Processo N°. 0029313-94.2012.4.01.3500 - 4ª Vara
Federal da Seção Judiciária de Goiânia, os quais somados equivalem ao efetivo
cumprimento do referido contrato sob o valor mensal de R$5.600,00 (cinco mil e
seiscentos reais).
16.
É sabido pelos operadores jurídicos e pelos leigos, tento em
vista se tratar de matéria acobertado pela lógica, que os efeitos da consignação em
pagamento são: i) liberatório, eis que exonera o devedor da obrigação; ii)
extintivo, posto que extingue a obrigação (art. 334 do Código Civil); conforme
reprodução legal a seguir
Art. 334 do Código Civil. Considera-se pagamento, e extingue a
obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da
coisa devida, nos casos e forma legais.
17.
Assim, verifica-se que a INFRAERO, ao publicar o novo
Edital PREGÃO PRESENCIAL N°. 108/ADCO/SBGO/2013, o qual é idêntico ao
anterior PREGÃO PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012, agiu em
profunda ofensa à Constituição Federal e à Lei Federal N°. 8.666,1993, conforme
relevantes fundamentos a seguir reproduzidos:
I.
NÃO SE PODE ABRIR NOVA LICITAÇÃO COM O MESMO OBJETO
ENQUANTO AINDA HÁ ADJUDICAÇÃO VÁLIDA PARA O MESMO
OBJETO, conforme determina o Princípio da Adjudicação Compulsória,
previsto no art. 50 da Lei 8.666/199315;
II.
O Ato de Rescisão do Contrato N°. 02.2012.011.0024 (PREGÃO
PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012) é NULO DE PLENO
DIREITO, posto que totalmente contrário ao art. 78, Parágrafo único, da
Lei 8.666/199316. Além do motivo utilizado para a rescisão se encontrar
15
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação
das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
16
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
sub judice, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA N°. 02125772.2012.4.01.3500, 4ª VARA FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE GOIÁS, o qual se encontra apto a julgamento pelo TRF 1ª
REGIÃO, em sede de Apelação. Ora, a Empresa Impugnante não pode ser
prejudicada e penalizada em razão da morosidade do Poder Judiciário. A
mesma possui o direito líquido e certo de apenas pagar mensalmente o
valor de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais), a título de concessão de
uso de área, tanto que essa questão está sub judice. Não pode a
Administração Pública ignorar tal fato e aniquilar o direito da Empresa
Impugnante, rasgando a garantia constitucional do livre acesso a justiça e
do contraditório e da ampla defesa.
18.
Portanto,
deve
o
PREGÃO
PRESENCIAL
N°.:
108/ADCO/SBGO/2013, ora impugnado, ser ANULADO ou SUSPENSO
imediatamente, sob pena de responsabilização civil e criminal dos agentes
públicos subscritores e, ainda, com vistas a evitar uma nova propositura de
demanda judicial e representação junto ao Tribunal de Contas da União, nos
termo do § 1º, do art. 113, da Lei nº 8.666/9317.
17
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta
Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa
e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
§ 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação
desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
3. DAS RAZÕES DO RECURSO
SUMÁRIO
3.1 DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE ABRIR NOVA
LICITAÇÃO COM O MESMO OBJETO ENQUANTO AINDA HÁ
ADJUDICAÇÃO VÁLIDA PARA O MESMO OBJETO – OFENSA
AO PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - ART. 50
DA LEI 8.666/199318;
3.2 DA NULIDADE ABSOLUTA DO ATO DE RESCISÃO DO
PREGÃO PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012 – OFENSA
AO ART. 78, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/199319;
3.1.
19.
DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE ABRIR
NOVA LICITAÇÃO COM O MESMO OBJETO
ENQUANTO AINDA HÁ ADJUDICAÇÃO VÁLIDA
PARA O MESMO OBJETO – OFENSA AO
PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA ART. 50 DA LEI 8.666/1993
A adjudicação compulsória ao vencedor é princípio irrelegável
no procedimento licitatório. Vencido a licitação, nasce para o vencedor o direito
subjetivo à adjudicação, devendo a Administração Publica entregar o objeto da
licitação à proposta considerada vencedora, nos termos previstos no edital.
20.
No caso sub examine, a Empresa Impugnante se sagrou
vencedora do PREGÃO PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012, de modo
que assinou o respectivo Contrato e se encontra executando o objeto licitado, o
qual é o mesmo do novo pregão ora impugnado.
18
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação
das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
19
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
ORA, JÁ EXISTE CONTRATO COM A EMPRESA
21.
IMPUGNANTE, E O PSEUDO MOTIVO ELENCADO PELA INFRAERO
PARA “RESCINDIR UNILATERALMENTE” O CONTRATO ESTÁ SUB
JUDICE (RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N°.
021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE GOIÁS)!
Agindo como agiu a INFRAERO houve uma burla ao
22.
princípio da adjudicação compulsória, eis que a motivação para a rescisão
contratual está sendo discutida judicialmente, não cabendo a INFRAERO
substituir o Estado-Juiz e decidir quem possui o direito líquido e certo na lide
posta!
NÃO
23.
LICITAÇÃO
MOTIVAÇÃO
COM
O
UMA
SE
PODE
MESMO
QUESTÃO
RESCINDIR
OBJETO
QUE
ABRIR
NOVA
UTILIZANDO-SE
COMO
ESTÁ
E
SENDO
DISCUTIDA
JUDICIALMENTE !
24.
SE ASSIM FOR PERMITIDO, NÃO HÁ RAZÃO DE
EXISTÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO, EIS QUE A PARTE MAIS FORTE
NÃO AGUARDA O JULGAMENTO DEFINITIVO E SIMPLESMENTE
ANIQUILA O DIREITO DA PARTE ADVERSA MAIS FRACA!
25.
Portanto,
deve
o
PREGÃO
PRESENCIAL
N°.:
108/ADCO/SBGO/2013, ora impugnado, ser ANULADO ou SUSPENSO
imediatamente, sob pena de responsabilização civil e criminal dos agentes
públicos subscritores e, ainda, com vistas a evitar uma nova propositura de
demanda judicial e representação junto ao Tribunal de Contas da União, nos
termo do § 1º, do art. 113, da Lei nº 8.666/9320
20
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta
Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa
e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
§ 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação
desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
3.2.
26.
DA NULIDADE ABSOLUTA DO ATO DE
RESCISÃO DO PREGÃO PRESENCIAL N°.:
029/ADCO/SBGO/2012– OFENSA AO ART. 78,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993
A licitação é um procedimento administrativo composto
por uma sequência encadeada de atos administrativos visando à futura
contratação com o licitante vencedor do certame.
27.
Os arts. 77 e seg. da Lei nº 8.666/1993 tratam da
inexecução e da rescisão dos contratos, de modo que, no art. 78, parágrafo único,
há a determinação expressa de que “Os casos de rescisão contratual serão
formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a
ampla defesa.”.
28.
Embora o artigo 79, inciso I, assegure o direito da
Administração Pública em rescindir o contrato de forma unilateral com o particular
contratado, o parágrafo único, do artigo 78, assegura o contraditório e ampla defesa
em todos os casos rescisórios.
29.
Posto isto, em havendo ainda a necessidade da rescisão
unilateral do contrato, a garantia dos direitos constitucionais ao contratado é de rigor,
conforme inclusive já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Acórdão no
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n º 5478/RJ, do qual vale destacar:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA RESCISÃO DE CONTRATO - ATO UNILATERAL MOTIVAÇÃO - INOBSERVANCIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL - CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 5., LV, E 93, X DECRETO-LEI 2.300/86 (ART. 68).
1. A MOTIVAÇÃO DO ATO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL,
FAVORECENDO A AMPLA DEFESA SÃO GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS (ARTS. 5. LV, E 93, X, C.F).
2. DISCRICIONARIEDADE NÃO SE CONFUNDE COM O
ENTENDIMENTO
PESSOAL
OU
PARTICULAR
DO
ADMINISTRADOR, SUBMETENDO-SE A LEGALIDADE. EM
CONTRARIO, CONFIGURARIA O ATO ARBITRARIO.
3. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA SER GARANTIDO O
EXERCICIO DA AMPLA DEFESA, FORMANDO-SE O
CONTRADITORIO.
4. RECURSO PROVIDO.
(RMS 5478/RJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/1995, DJ 19/06/1995, p.
18635)
30.
Ressalte-se
que,
a
rescisão
unilateral
do
contrato
administrativo, consoante disposto no Estatuto das Licitações e Contratos, deve ser
adotada de forma cautelosa, até porque, a própria lei mencionada, em seu artigo
69, assegura o direito do contratado em reparar a irregularidade, a saber:
Artigo 69- O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover,
reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o
objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou
incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
31.
Assim, ao verificar qualquer situação que lhe possibilite
utilizar-se da rescisão unilateral do contrato, o administrador público deverá notificar
o Contratado para que possa tomar conhecimento dos fatos apontados como hábeis à
rescindir seu contrato, e, de conseqüência, se defender dos mesmos apresentando
razões de fato e de direito, bem como produzir as provas que comprovem suas
alegações, esclarecer fatos pendentes e prestar informações que se fizerem
necessárias, durante todo o procedimento administrativo, por ser imposição
constitucional do devido processo legal.
32.
Deste modo, a garantia constitucional contida no artigo 5º,
incisos LIV e LV, da Carta Magna acrescido com o parágrafo único do artigo 78, da
Lei Federal n º 8.666/93, espancam definitivamente qualquer dúvida sobre a
necessidade da abertura do processo administrativo visando oportunizar ampla defesa
e o contraditório ao contratado, para que somente após, possa se operar, de forma
motivada e através de ato jurídico próprio, a referida rescisão unilateral do contrato.
33.
Ademais, veja-se que o motivo elencado pela INFRAERO
para “rescindir” o Contrato decorrente do PREGÃO PRESENCIAL N°.:
029/ADCO/SBGO/2012 foi justamente a matéria que está SUB JUDICE,
aguardando provimento jurisdicional definitivo (RECURSO DE APELAÇÃO
EM MANDADO DE SEGURANÇA N°. 021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA
FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS), cujo objeto é
saber se a Empresa Impugnante deve pagar mensalmente o valor de R$20.300,00
(vinte mil e trezentos reais) OU o valor de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos
reais)!
34.
Ademais, valioso ressaltar que, tendo em vista que o
Contrato N°. 02.2012.011.0024 e o Pregão Presencial n°. 029/ADCO/SBGO/2012
são o objetos da supracitada Ação Constitucional, a Empresa Impugnante JASE
EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA. ajuizou, na data de 09/08/2012, a AÇÃO
DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO N°. 0029313-94.2012.4.01.3500, tendo
sido distribuída por prevenção ao Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária
de Goiânia, de modo que foi efetivado depósitos judiciais referentes ao referido
Contrato, os quais somados equivalem ao efetivo cumprimento do referido contrato
sob o valor mensal de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais).
35.
Ora, se no julgamento do Recurso de Apelação no
MANDADO DE SEGURANÇA N°. 021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA
FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS, o Tribunal
Regional Federal da 1ª REGIÃO conceder a segurança para “DECLARAR a
Empresa Apelada JASE EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA. como vencedora do
Pregão Presencial Nº 029/ADCO/SBGO/2012 com o valor mensal constante da
proposta escrita ofertada pela mesma no valor de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos
reais)”, COMO FICARÁ A SITUAÇÃO JURÍDICA DA MESMA QUE TEVE O
CONTRATO
RESCINDIDO
JUSTAMENTE
POR
ESSA
ILEGAL
MOTIVAÇÃO?
36.
Assim, verifica-se que o fundamento que ensejou a prática
do referido ato administrativo de rescisão está sub judice, sendo objeto do
MANDADO DE SEGURANÇA N°. 021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA
FEDERAL DE GOIANIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS, de modo que
impossibilita que a INFRAERO substitua o ESTADO-JUIZ e determine,
unilateralmente, a solução da lide imposta e submetida ao Poder Judiciário!
37.
Ou seja, trata-se de um ato totalmente NULO, eis que os
pressupostos de fato utilizados para a prática do mesmo está sub judice e
pendente de julgamento.
O motivo é requisito de validade do ato administrativo que
38.
consiste nos pressupostos de fato e de direito que ensejam a prática do mesmo. Já a
motivação integra o elemento forma. É a justificativa expressa do ato ou ainda a
exteriorização ou declaração dos motivos que levaram a prática do ato administrativo.
Como a INFRAERO, sob uma motivação ainda pendente
39.
de decisão definitiva pelo Poder Judiciário, decide rescindir o contrato
proveniente da licitação PREGÃO PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012, a
qual se encontra sub judice, e LANÇA IDENTICO EDITAL (PREGÃO
PRESENCIAL N°.: 108/ADCO/SBGO/2013)?
A ausência de motivo ou a sua ilegitimidade sempre será
40.
causa de vício no ato jurídico, gerando, obrigatoriamente, a sua invalidação,
como no caso em concatenação.
Portanto, resta clarividente que a rescisão unilateral do
41.
Contrato decorrente do PREGÃO PRESENCIAL N°. 029/ADCO/SBGO/2012 É
NULA,
de
modo
que
deve
o
PREGÃO
PRESENCIAL
N°.:
108/ADCO/SBGO/2013, ora impugnado, ser ANULADO ou SUSPENSO
imediatamente, sob pena de responsabilização civil e criminal dos agentes
públicos subscritores e, ainda, com vistas a evitar uma nova propositura de
demanda judicial e representação junto ao Tribunal de Contas da União, nos
termo do § 1º, do art. 113, da Lei nº 8.666/9321
4. DOS REQUERIMENTOS
42.
Diante de todo o exposto, a Empresa Impugnante JASE
EMBALAGENS ESPECIAIS LTDA pugna:
21
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta
Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa
e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
§ 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação
desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
i)
Ao(À)
Sr.(a)
PREGOEIRO
DA
INFRAERO
SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO CENTRO-OESTE
- PREGÃO PRESENCIAL Nº 108/ADCO/SBGO/2013 que
anule ou suspenda o PREGÃO PRESENCIAL Nº
108/ADCO/SBGO/2013, tendo em vista que NÃO SE
PODE ABRIR NOVA LICITAÇÃO COM O MESMO
OBJETO ENQUANTO AINDA HÁ ADJUDICAÇÃO
VÁLIDA PARA O MESMO OBJETO, conforme
determina o Princípio da Adjudicação Compulsória,
previsto no art. 50 da Lei 8.666/199322, bem como em razão
do Ato de Rescisão do Contrato decorrente do PREGÃO
PRESENCIAL N°.: 029/ADCO/SBGO/2012 ser NULO DE
PLENO DIREITO, posto que totalmente contrário ao art.
78, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 23 , além do
fundamento que ensejou a prática do ato administrativo de
rescisão estar sub judice, não podendo a INFRAERO
substituir o Estado-Juiz e decidir unilateralmente a lide
imposta ao Poder Judiciário; OU
ii)
QUE adote outra providência que julgar necessária para
obstar o prosseguimento da Licitação decorrente do
PREGÃO PRESENCIAL Nº 108/ADCO/SBGO/2013, eis
que fragrante a sua ilegalidade;
iii)
À Autoridade Superior que receba a presente impugnação com
efeito suspensivo, para no mérito: PROVER a presente
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL, determinando a anulação ou
suspensão
do
PREGÃO
PRESENCIAL
Nº
108/ADCO/SBGO/2013, por todos os motivos já esposados
no presente petitório ou outros de ordem pública;
iv)
Que, conforme subitem 9.1.2 do Edital PREGÃO
PRESENCIAL
Nº
108/ADCO/SBGO/2013,
ora
impugnado, seja a presente Impugnação ao Edital
apreciada em 24 (vinte e quatro) horas. 24
22
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação
das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
23
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
24
9.1.2 apresentada a impugnação, a mesma será respondida à interessada, dando-se ciência às demais
adquirentes deste Edital, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas;
Nestes termos, Pede e Espera Deferimento.
Fortaleza – CE, 21 de agosto de 2013.
5. DOCUMENTOS EM ANEXO
• DOC. 01 – Atos Constitutivos da Empresa Impugnante;
• DOC. 02 – Procuração ad judicia;
• DOC. 03 – Edital do PREGÃO PRESENCIAL N°.:
029/ADCO/SBGO/2012 e Ato de Homologação;
• DOC. 04 – Edital do NOVO PREGÃO PRESENCIAL N°.:
108/ADCO/SBGO/2013;
• DOC. 05 – Espelho Processual do MANDADO DE SEGURANÇA
N°. 021257-72.2012.4.01.3500, 4ª VARA FEDERAL DE GOIANIA
– SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS;
18 páginas digitadas e assinadas;
Data supra.