OS DIREITOS HUMANOS E A REVOGAÇÃO DO
PROTESTO POR NOVO JÚRI
Carlos Alberto Thomazelli Penha
1 INTRODUÇÃO
Com as recentes alterações do CPP também se passou a discutir com muito
entusiasmo o alcance da reforma no sistema de garantias processuais, o que é
natural, notadamente em razão da modificação do procedimento do tribunal do júri
pela Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008.
O ponto polêmico, sobre o qual versa o presente trabalho, encontra-se na
revogação expressa do protesto por novo júri, recurso peculiar introduzido em nosso
ordenamento pelo Código de Processo Criminal de 1832.
O CPP/41, antes da reforma atual, trazia o protesto por novo júri em capítulo
específico, com dois artigos, 606 e 607, com características próprias, tais como ser
privativo da defesa e somente admitido quando a sentença fosse condenatória de
reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos, vedada sua repetição.
Vozes de respeito comemoram com fervor a alteração legislativa, sustentando
a inconveniência da manutenção desse recurso no ordenamento atual, como se vê
nas lições de Guilherme de Souza Nucci1, que por sua vez cita Rogério Lauria Tucci:
"Assegurada constitucionalmente a soberania do júri, deve-se aceitar a existência da
instituição e acreditar na justiça dos seus veredictos, afastando-se essa
desconfiança automática, nascida somente por conta da fixação de uma pena
elevada, em decorrência de decisão popular". Explica Borges da Rosa que o
protesto por novo júri somente foi consagrado no Código "por não ter o legislador
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal.5. ed. São
Paulo: RT, 2008. p. 906.
1
querido se libertar da tradição vinda do Império, do tempo das penas de morte e
galés perpétuas, únicas que, por sua suma gravidade, pareciam justificar tão
esquisita espécie de recurso, que atualmente representa uma complicação
desnecessária" (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 725). Pela sua
extinção, encontra-se, ainda, a posição de Rogério Lauria Tucci (Tribunal do júri:
origem, evolução, características e perspectivas, p. 71). Em boa hora, portanto, foi
eliminado. Nessa esteira, há doutrinadores como Vicente Greco Filho2, que se
limitam a mencionar a crítica doutrinária, mas já não adentram nas peculiaridades do
extinto protesto por novo júri. Entretanto, não se pode olvidar que há outra corrente,
de igual respeito, na qual se destaca Fernando da Costa Tourinho Filho3, que busca
na plenitude de defesa o fundamento para sustentar a inconstitucionalidade da
abolição do protesto por novo júri: "A Lei nº 11.689/08, no seu art. 4º, aboliu o
protesto. A nosso ver, o protesto estava visceralmente ligado à plenitude de defesa,
princípio constitucional inserto no art. 5º, XXXVIII, da Lei Magna. Se a defesa no
julgamento pelo Tribunal do Júri é plena, evidente que essa plenitude abrange os
recursos a ela inerentes, e não havia, como não há, outro mais inseparável da
plenitude que o protesto. Uma vez condenado o réu, e fazendo jus ao protesto, a
exclusão deste arranhou visivelmente aquela. A plenitude amiudou-se. Sofreu
sensível desgaste. É como se fosse uma árvore após a poda. Que prejuízo havia
para a acusação na adoção do protesto? Feito o protesto, se o julgamento não
atendeu à expectativa jurídica do órgão acusatório, nada o impede de apelar e
conseguir do Tribunal um novo julgamento, nos termos do art. 593, III, do CPP.
Eliminá-lo, simplesmente porque houve um caso em que um réu foi condenado e,
mercê do protesto, absolvido, não faz sentido. Que prejuízo sofreu a sociedade se o
Ministério Público podia e pode apelar? Quando se interpunha o protesto, o
julgamento anterior ficava invalidado e, depois do segundo julgamento motivado pelo
protesto, as partes podiam apelar. A nosso juízo, quando a Constituição, que é a Lei
Maior, concede ao júri 'plenitude de defesa', não se limita a conferir-lhe o simples
2
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal.7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
351.
3
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal.11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 837-838.
2
contraditório, a paridade de armas, a exigência de defesa efetiva. Isso é ampla
defesa".
No juízo monocrático, se o defensor, a despeito de intimado, não apresentar
as contrarrazões do recurso, o juiz tomará as devidas providências para que isso
seja feito. A plenitude de defesa, e hoje estamos mais convencidos disso, é mais
que ampla defesa. Como lembra Uadi Lammêgo Bulos, "o princípio (...) da plenitude
de defesa (...) é sobremodo vasto, repercutindo, sensivelmente, na situação jurídica
vivida pelo acusado" (Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, 2007, p.
248). E a lei ordinária fornece os meios necessários para que a defesa seja plena,
concedendo ao réu o direito ao protesto, aos embargos infringentes, à revisão
criminal. A nosso juízo, a exclusão do protesto lesionou flagrantemente dogma
constitucional: a plenitude de defesa. Esta já não será tão plena como era. Castrouse-lhe um dos princípios constitucionais da instituição do júri.
Com efeito, percebe-se que há uma tendência em prevalecer a aceitação da
alteração legislativa em análise, haja vista as críticas que o protesto por novo júri já
sofria de longo tempo.
Fernando Capez4, por seu lado, lembra que inclusive havia divergência sobre
a própria natureza do instituto, pois alguns nem mesmo como recurso consideravam
o protesto por novo júri. Nesse sentido, Norberto Avena5 explica que, enquanto para
uns se trata de recurso exclusivo da defesa, assim como a revisão criminal, para
outros o protesto por novo júri diz respeito a um direito no sistema, acrescentando
que ocorre preclusão se não for exercido no prazo de cinco anos.
Daí, aliás, pode-se anotar que a grande maioria da doutrina é ferrenha
defensora da reforma, debatendo a supressão do protesto apenas no aspecto
4
5
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 735.
AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado.São Paulo: Método, 2009. p. 1062.
3
intertemporal, razão pela qual surgiram três correntes de acordo com a natureza
jurídica atribuída ao instituto, conforme assinala Damásio de Jesus6.
Neste trabalho, todavia, não vamos seguir essa trilha, sobre a ultra-atividade
ou retroatividade da novel disposição que revogou o protesto por novo júri. Para nós,
basta identificar os pontos sobre os quais subsiste controvérsia e o respectivo
fundamento esposado, o que nos levou a constatar, mediante pesquisa pelos
principais manuais que encontramos frequentemente na mesa dos juízes brasileiros
(os quais inevitavelmente terão que enfrentar a questão), que ainda não houve
ninguém que se debruçara sobre esse assunto sob o prisma dos direitos humanos.
2 OS DIREITOS HUMANOS
Antes de passarmos adiante, faz-se mister um breve apontamento geral sobre
os Direitos Humanos, considerando sua modernidade contrastante com a histórica
previsão do protesto por novo júri no cenário jurídico pátrio.
Com toda propriedade que lhe é peculiar, Fábio Konder Comparato7 ensina
que os direitos humanos são frutos de conquistas paulatinas ao longo da história,
numa constante evolução em que o homem, enquanto ser humano, reconhece seu
valor absoluto, consistente na dignidade, o que não se confunde com o valor relativo
das coisas, que é o preço. Na obra de Carlos Weis8, por seu turno, encontramos a
classificação mais usualmente utilizada pela doutrina, a qual identifica as três
categorias de direitos humanos, denominando-as de gerações: a primeira,
consistente nos direitos civis e políticos; a segunda, relativa aos direitos econômicos,
6
JESUS, Damásio E. de. Protesto por novo júri e lei criminal no tempo.Artigo jurídico
publicado em 04.09.08. Disponível em: http://www.confrariadojuri.com.br/artigos/artigosview2.asp?cod=27 . Acesso em: 22 mar. 2009.
7
COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação histórica dos direitos humanos.6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 22.
8
W EIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos.1. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 2.
tir. p. 37.
4
sociais e culturais; e a terceira, que se refere aos interesses transindividuais, tais
como o meio ambiente e a defesa do consumidor.
Sem olvidar da divergência existente sobre uma quarta geração de direitos
humanos, impende ressaltar que a denominação usualmente adotada não implica a
sucessão de uma categoria anterior pela posterior, conforme observa Cançado
Trindade9.
Nem poderia ser diferente, pois os direitos humanos, na sua essência, são
caracterizados pela inerência ao ser humano, universalidade, indivisibilidade e
interdependência, além da transnacionalidade. Limitando-nos, mais uma vez, ao
objeto do presente estudo, basta destacar a importância dada pelo Constituinte aos
direitos e garantias decorrentes, os quais têm guarida na CF/88 desde sua
promulgação (art. 5º, § 2º). Posteriormente, com a EC 45/04, que introduziu o § 3º
no mencionado art. 5º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos ganharam status de EC, já que se passou a permitir seu ingresso no
ordenamento com essa mesma hierarquia normativa. Ainda assim, merece destaque
a corrente encabeçada por Flávia Piovesan10, no sentido de que o § 3º acrescentado
ao art. 5º só veio a reforçar a incorporação automática dos tratados de direitos
humanos, em razão de seu conteúdo material, diferenciando-os dos demais tratados
internacionais de modo geral: "Eis o sistema misto propugnado pela CB/88, que
combina regimes jurídicos diversos - um aplicável aos tratados internacionais de
proteção dos direitos humanos e outro aos tratados em geral. Enquanto os tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam status constitucional e
aplicação imediata (por força do art. 5º, §§ 1º e 2º, da CF/88), os tratados
tradicionais apresentam status infraconstitucional e aplicação não imediata (por força
do art. 102, III, b, da CF/88 e da inexistência de dispositivo constitucional que lhes
assegure aplicação imediata)".
9
Apud W EIS, Carlos. Op. cit., p. 40.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.9. ed.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 90.
10
5
Essa corrente, por sua vez, da mesma forma que ganhou força rapidamente,
passou a ser analisada em consonância com o sistema vigente, tanto no plano
interno como internacional, como aponta o Prof. Antonio Borges de Figueiredo11: "Os
tratados e convenções internacionais costumam disciplinar as condições e a forma
da respectiva denúncia por parte do Estado-membro, sem prejuízo de alterações na
ordem internacional, o que deverá refletir sobre a ordem interna, mesmo quando for
incorporada com hierarquia de norma constitucional. Em princípio, o tratado
internacional não entra em vigor internamente antes da sua vigência no plano
internacional, salvo se houver regra ou disposição especial. Mesmo se for inserida
na ordem interna, pelo processo legislativo de uma emenda constitucional, as regras
sobre vigência, alterações, revogações, denúncia, continuarão inseridas no
conteúdo do pacto internacional. Em outras palavras, é razoável defender sua
derrogação, sua modificação ou suspensão, na forma prevista nos próprios tratados
ou de acordo com as normas gerais de direito internacional, considerando-se
implícito um tratamento análogo ao expresso no artigo 54, 1, da Constituição chilena;
ou defender sua vigência nas mesmas condições internacionais, a exemplo do
previsto no artigo 75, 22, da Constituição argentina. Quando um texto internacional
ingressa na ordem interna, mediante sua total aprovação/ratificação, o próprio texto
aprovado contém regras específicas sobre sua vigência, denúncia, alterações ou
revogações, que também são aprovadas internamente, como regras especiais que
não contrastam com outros dispositivos constitucionais. Obviamente, a questão não
é tão simples, pois em matéria de direito internacional dos direitos humanos é
tradicional a aplicação do princípio da norma mais favorável, o que poderá levar ao
entendimento de que a incorporação interna com hierarquia de emenda
constitucional transformará o texto em cláusula pétrea, não suscetível de redução ou
sequer de deliberação para tanto".
No passo do presente estudo, limitamo-nos a expor o ponto central sobre o
qual recai o fundamento controverso e a respectiva análise sistemática que permeia
11
FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Considerações sobre a hierarquia dos tratados
sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil. Artigo jurídico publicado em 03.03.09.
Disponível
em:<http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=403&page=1>.
Acesso em: 22 mar. 2009.
6
o tema, com vistas à demonstração da importância deste assunto que, inclusive, foi
recentemente apreciado pelo STF.
3 A HIERARQUIA SUPRALEGAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS
Em recente pronunciamento, o STF apreciou a questão em tela ao decidir
sobre o conflito aparente entre a norma constitucional esculpida no art. 5º, LXVII,
que permite a prisão civil do depositário infiel, além da do devedor voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia, frente à garantia decorrente prevista na
Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de San José da Costa Rica),
ratificada pelo Brasil em 25.09.92, mediante aprovação pelo Decreto Legislativo nº
27, de 25.09.92 e promulgação pelo Decreto nº 678, de 06.11.92, consistente no
direito à liberdade pessoal estabelecido no artigo 7º, item "7", já que este não inclui o
depositário infiel na exceção à vedação da prisão dívida civil.
Vale transcrever, pois, a conclusão a que chegou Fernando Capez12 ao
analisar a tese do status supralegal da referida Convenção, inicialmente defendida
pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP e que acabou
prevalecendo no HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, 03.12.08, conforme o
Informativo nº 531 do STF: "De qualquer modo, independentemente do status que
assumiriam os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, no
ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir, segundo a decisão exarada no
HC 87.585/TO, que o Pacto de San José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil, torna
inaplicável a legislação com ele conflitante, não havendo mais base legal para a
prisão civil do depositário infiel, sendo admitida apenas na hipótese de dívida
alimentar".
12
CAPEZ, Fernando. A prisão civil do depositário infiel na visão do Supremo Tribunal
Federal.Artigo
jurídico
publicado
em
26.02.09.
Disponível
em:
http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=400&page=1 . Acesso em: 22 mar.
2009.
7
No mesmo sentido, também se posiciona Luiz Flávio Gomes13: "De tudo que
se pode inferir do julgamento do STF conclui-se o seguinte: os tratados de direitos
humanos acham-se formal e hierarquicamente acima do Direito ordinário. Essa
premissa (no plano formal) nos parece muito acertada. Do que acaba de ser
afirmado podemos extrair uma série de conclusões: a produção do Direito, por
exemplo, agora, para além dos limites formais, conta também com novos limites
materiais,
dados
pelos
direitos
humanos
fundamentais
contemplados
na
Constituição e nos Tratados de Direitos Humanos. Rompendo com as concepções
clássicas do positivismo legalista, impõe-se (de outro lado) concluir que nem toda lei
vigente é válida. E quando ela é válida? Somente quando conta com dupla
compatibilidade vertical, ou seja, compatibilidade com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos assim como com a Constituição. Conclusão: não basta haver
consonância com apenas um deles (esse é o caso da prisão civil do depositário
infiel: ela está na lei ordinária bem como na Constituição). Isso não é suficiente. A
produção do texto ordinário deve agora observar dois outros ordenamentos jurídicos
(dois outros filtros) superiores. Quando incompatível com qualquer um deles, não
possui validade. Pergunta-se: por que o legislador deve se preocupar com a citada
dupla compatibilidade vertical? Reitere-se: porque se a regra do Direito ordinário vier
a conflitar com qualquer norma superior não terá nenhuma eficácia (ou
aplicabilidade). Ou seja: é inválida. Do velho Estado de Direito Legal ou legalista
(EDL) estamos evoluindo para o Estado de Direito Constitucional (EDC) e
internacional (transnacional). Essa é a maior e mais significativa mudança de
paradigma que estamos vivenciando (no plano jurídico) neste limiar do terceiro
milênio. Não se trata, logo se percebe, de um caminho fácil. Toda mudança de
paradigma é complexa, mas vale a pena percorrer esse caminho, abrindo novos
horizontes ('Caminante, no hay camino, el camino se hace al andar' - Antonio
Machado)".
13
GOMES, Luiz Flávio. Valor dos direitos humanos no sistema jurídico brasileiro. Artigo
jurídico
publicado
em
05.03.09.
Disponível
em:
http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=405&page=1 . Acesso em: 22 mar.
2009.
8
Dessa forma, resta claro que prevalece a norma mais benéfica que seja
compatível com a natureza das garantias fundamentais tuteladas no sistema vigente,
tanto no plano interno como no internacional, neste caso em razão dos direitos e
liberdades decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.
4 MECANISMOS DE EFETIVIDADE OU SISTEMA DE PROTEÇÃO DOS
DIREITOS HUMANOS
A partir do momento em que se conclui que a Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) tem hierarquia supralegal, não
obstante afaste até mesmo norma constitucional originária (à exceção da vedação
da prisão do depositário infiel), por trazer disposição mais benéfica, aumenta o
interesse no estudo dos mecanismos de efetividade das suas disposições. Logo na
primeira parte do referido tratado, que enumera os deveres dos Estados e os direitos
protegidos, cuida-se da obrigação de respeitar os direitos, o que incumbe aos
Estados-partes em relação a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem
discriminação alguma. A segunda parte, por sua vez, traz os meios de proteção com
órgãos específicos, como a Comissão e a Corte Interamericanas de Direitos
Humanos, cuja finalidade é atuar em prol da efetivação dos direitos humanos,
acompanhando a implementação dos compromissos assumidos pelos Estadospartes, por meio dos relatórios periódicos, além de receber denúncias e reclamações
sobre violações concretas dos direitos previstos, julgando-as nos casos em que não
houver solução pacífica.
Lembremos, pois, o caso Damião Ximenes, no qual o Brasil foi condenado
pela omissão de seu dever de proteger os direitos humanos que se comprometeu a
cumprir. Luiz Flávio Gomes14, a propósito, acrescenta que, "ao que tudo indica, uma
14
GOMES, Luiz Flávio. Corte Interamericana (da OEA) julgará o Brasil por escuta ilegal.
Artigo
jurídico
publicado
em
25.02.09.
Disponível
em:
9
vez mais o Brasil será condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos",
desta feita por não observar a legislação que disciplina a interceptação telefônica,
num caso em que uma juíza de direito deferiu a medida excepcional sem a devida
fundamentação, concluindo: "Os operadores jurídicos, em geral, ainda desconhecem
nossa quinta instância, que é a Corte Interamericana (sediada em San José, na
Costa Rica). Esse panorama, no entanto, deve ser alterado o mais pronto possível.
Em livro recente que escrevemos sobre o tema (Comentários à CADH, L.F. Gomes e
Valério Mazzuoli, RT, São Paulo, 2008) procuramos descrever pormenorizadamente
como podemos fazer chegar uma petição a essa Corte (veja p. 223, especialmente).
Sobretudo depois que o STF reconheceu o valor supralegal dos tratados
internacionais de Direitos Humanos (RE 466.343-SP), devemos conhecer (o mais
aprofundadamente possível) o sistema de proteção dos direitos humanos que vigora
no nosso entorno interamericano. Afinal, cuidar do nosso desconhecimento é talvez
o investimento mais barato que fazemos em toda nossa vida".
Ainda que tais decisões tenham considerado principalmente os aspectos
formais no processo de responsabilização do Estado-parte, não se pode deixar de
ter em conta que decorrem diretamente da omissão em relação aos direitos
humanos cujo compromisso fora assumido pelos Estados-partes na primeira parte
da Convenção. De se festejar, portanto, a relevância desses mecanismos para não
restarem como letra morta as liberdades decorrentes pactuadas pelos Estadospartes, as quais dizem respeito à dignidade dos seus próprios cidadãos.
5 OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E A REVOGAÇÃO DO PROTESTO
POR NOVO JÚRI
Fixadas tais premissas, podemos analisar então, sob o mesmo prisma, as
implicações da revogação do protesto por novo júri diante das normas supralegais
tuteladas nos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte.
http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=395&page=1 . Acesso em: 22 mar.
2009.
10
Consignando, outrossim, que não é nossa pretensão esgotar o tema, mas
apenas chamar a atenção dos estudiosos do direito pátrio para o amadurecimento
necessário da doutrina conforme a evolução normativa, restringir-nos-emos ao
disposto no item "6", do já referido artigo 7º do Pacto de San José da Costa Rica,
cuja supralegalidade pela natureza normativa já restou reconhecida pelo STF. Como
já foi visto alhures, o artigo 7º cuida do direito à liberdade pessoal, ao passo que,
porquanto trate da prisão civil do devedor de alimentos no item "7", o item "6" trata
de outra garantia de suma importância, ao menos em nosso humilde entendimento,
que é o direito de recorrer a um juiz ou tribunal competente: "6. Toda pessoa privada
da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que
este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene
sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis
preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem
direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a
legalidade de tal ameaça, 'tal recurso não pode ser restringido nem abolido'. O
recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa" (grifamos e
destacamos).
Frisemos, novamente, que não desejamos estancar as dúvidas sobre a
matéria. Ao contrário disso, nossa satisfação será atingida se conseguirmos ao
menos alçar eventual controvérsia aos olhos da doutrina mais abalizada, para que
seja dada a atenção necessária, assim como às demais garantias previstas nos
tratados de direitos humanos, notadamente a efetivação do direito à liberdade
pessoal, haja vista já ter sido reconhecida na jurisprudência interna a vedação da
prisão do depositário infiel, além de que, no cenário internacional, a condenação do
Brasil pela não observação dos seus compromissos.
Pois bem, diante do item "6" da Convenção Americana dos Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica), parece-nos que a abolição do protesto por novo
júri constitui sim supressão de uma garantia resguardada supralegalmente como um
dos direitos fundamentais à liberdade pessoal.
11
O Brasil, no exercício de sua plena soberania, enquanto sujeito de direitos na
órbita internacional, assumiu, ao nosso ver, o compromisso supralegal de não
restringir ou abolir nenhum dos recursos que já estavam previstos no ordenamento
então vigente quando da ratificação e incorporação do mencionado tratado de
direitos humanos.
Poder-se-ia, por outro lado, levantar argumentos variados sobre a natureza
jurídica do instituto abolido, como exposto na introdução do presente estudo,
visando limitar o alcance da norma estabelecida no tratado, se o protesto por novo
júri fosse encarado somente como forma anômala de impugnação, e não como
recurso. Contudo, data venia, mesmo assim entendemos necessária a análise
minuciosa sobre a questão, uma vez que a própria Convenção traz normas de
interpretação, vedando expressamente a limitação do gozo de qualquer direito ou
liberdade, seja decorrente do ordenamento interno dos Estados-partes, seja em
razão dos tratados internacionais que cada Estado-parte se comprometera a cumprir
(artigo 29):
"Artigo 29. Normas de interpretação.
Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o
exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em
maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito
ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos
Estados-partes, ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos
Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou
que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar o
efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem e outros atos internacionais da mesma natureza."
Ademais, ganha relevo também o princípio do não retrocesso, inclusive pelo
processo interpretativo de mutação constitucional, conforme pode ser auferido, salvo
engano, na obra de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo
12
Gustavo Gonet Branco15: "Externando essa preocupação, Gomes Canotilho afirma
que muito embora não se deve entender a Constituição como um texto estático e
rígido, completamente indiferente às alterações da realidade constitucional, isso não
significa entregar o seu texto à discrição dos intérpretes/aplicadores, liberando-os
para leituras que, realizadas à margem ou além da fala constitucional, acarretem
alterações não permitidas pela Constituição". Franciane de Fátima Marques16, por
sua vez, trata da atividade jurisdicional, cuja garantia de sua efetividade verifica-se
pela concretização na prática judicial: "É preciso uma atividade jurisdicional que
entenda, por meio de uma interpretação progressista, que, 'apesar da pobreza e do
profundo desequilíbrio social que condenam a uma situação de inferioridade milhões
de brasileiros, a Constituição consagrou direitos individuais e sociais geralmente
reconhecidos como direitos fundamentais da pessoa humana, que poderão e
deverão ser gozados por todos', já que 'o conteúdo da CF/88 revela a prevalência da
orientação humanista, devendo-se atentar para o fato de que nos arts. 5º, 6º e 7º
estão presentes direitos consagrados nos Pactos de Direitos Humanos aprovados
pela ONU em 1996'". A identificação desses conteúdos valorativos transforma em
missão dos poderes constituídos um acondicionamento e uma orientação que passe
por essas vertentes. O singelo reconhecimento de que temos uma Constituição
avançada não será suficiente para a efetivação do programa que nela se encontra
disposto. É necessário, reafirmamos, uma atividade interpretativa que busque
implementar ao máximo esse conteúdo. É preciso a consciência institucional dos
órgãos que formam o arcabouço político do Estado. A concretização do conteúdo da
Constituição da ótica da implementação dos valores que nela se encontram
inseridos, passa por uma atividade jurisdicional arrojada e arrasta consigo uma
responsabilidade nessa tarefa. Portanto, há de ser encarada com bastante
seriedade e comprometimento efetivo com a verdadeira pauta axiológica positivada.
A discricionariedade que poderá cercar a atividade jurisdicional deverá estar pautada
na estabilidade dos conteúdos axiológicos do texto, ou seja, esse arrojo
15
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional.3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 132.
16
MARQUES, Franciane de Fátima. A justiça na Constituição:conceito e sua
concretização pela prática judicial. São Paulo: Método, 2009. p. 112.
13
interpretativo será limitado pelo conteúdo dos princípios que agasalham os valores
da comunidade e que constituem uma fronteira para a atividade interpretativa.
De tudo que foi pesquisado e ora exposto, entendemos que caberá ao
aplicador do direito, notadamente aos juízes, promotores, defensores públicos e
advogados, debruçarem-se com afinco sobre a revogação do protesto por novo júri,
diante do compromisso assumido no artigo 7º, item "6", da Convenção Americana de
Direitos Humanos, já consagrada na jurisprudência como norma supralegal, uma vez
que qualquer pessoa que vier a enquadrar-se em tal situação, fazendo jus ao
abolido recurso ou ao direito de ser submetido a novo julgamento, em tese, poderá
buscar perante as Cortes competentes internacionais a responsabilização do Brasil
pelo descumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos já ratificados e
incorporados no ordenamento jurídico pátrio.
Daí porque, sob a ótica do controle de constitucionalidade, tal qual ocorrera
com a controvérsia sobre a prisão civil do depositário infiel, entendemos ser
plenamente viável inclusive o afastamento da aplicação do art. 4º da Lei nº
11.689/08,
por
meio
da
interpretação
conforme
ou
declaração
de
inconstitucionalidade sem redução do texto.
6 CONCLUSÃO
Concluindo este breve apontamento, considero ter atingido a pretensão inicial,
não para espancar de vez a controvérsia existente ou mesmo tomar de acerto
qualquer das correntes encontradas na pesquisa realizada em alguns dos principais
manuais que comumente auxiliam os operadores do direito na prática judicial
cotidiana.
Só não podíamos ficar com a consciência tranquila, ao menos na esfera do
desejável conhecimento científico, se não tentássemos chamar a atenção daqueles
que prezam pela aplicação efetiva dos direitos e garantias individuais conquistados
14
ao longo de toda a nossa história. Sem pretender analisar, nesse ponto, as críticas
sobre a conveniência ou não da manutenção do protesto por novo júri, sob a ótica
processual penal, lembramos que o próprio tribunal do júri apresenta peculiaridades
que justificariam por si só um modelo especial de recurso (ou direito, se preferirem),
já que é a única exceção em que se permite a decisão com base na mera convicção
íntima do julgador (não obstante, como é cediço, da necessária fundamentação da
dosagem da pena pelo magistrado togado).
Em suma, verifica-se a abolição - em sua essência - de uma garantia
fundamental decorrente, sem levar em conta o compromisso assumido pelo Brasil na
mencionada Convenção Americana de Direitos Humanos, já reconhecida como
norma válida e eficaz no ordenamento jurídico, inclusive com status hierárquico
supralegal.
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