Fevereiro 2015 | ano XI | nº 123
Fevereiro 2015 | ano XI | nº 123
Matéria
Técnicas de
negociação no
pregão
Nova portaria traz
diretrizes para a
fiscalização de contratos
de prestação de serviços
Artigo
Deveres do Pregoeiro
e Sistemas de
Responsabilidade que lhe
são aplicáveis
carta ao pregoeiro
Ano XI – fevereiro 2015
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Carta ao pregoeiro
Ser pregoeiro é deter inúmeros conhecimentos, e não só de leis e normativas,
mas também das outras áreas, como a administrativa e de comunicação.
Adquirir técnicas de negociação no Pregão é de extrema importância para
qualquer pregoeiro. Confira nesta edição..
Boa leitura!
Aline de Oliveira
Editora-Chefe
Sumário
33
Capa
Técnicas de
negociação no Pregão
18 43
Matéria
Nova portaria traz
diretrizes para a
fiscalização de contratos
de prestação de serviços
Matéria
Aplicação da Margem de
Preferência
Produtos nacionais podem ser até
25% mais caros
Sumário
06
Seção
Direto ao Ponto
41
Seção
Painel do TCU
09
Artigo
Considerações sobre as licitações
em face das alterações do Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa
de Pequeno Porte (Lei Complementar
123/2006) provenientes da Lei
Complementar 147/2014.
Pregolino NP
20
Seção
Orientação Técnica
24
Artigo
Deveres do Pregoeiro e sistema
de responsabilidades que lhe são
aplicáveis
fale conosco
[email protected]
Direto ao Ponto
O SANCIONAMENTO
DO CONTRATADO
NA LEI 8.666/93 E OS
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
Simone Zanotello
de Oliveira
Advogada e consultora jurídica. Mestre em Direito da Sociedade da Informação (ênfase em
políticas públicas com o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós-graduada em Administração Pública
e em Direito Administrativo pela PUC-SP. Extensão em Direito Contratual. Foi Diretora Técnico-Administrativa da Secretaria de Administração
da Prefeitura de Jundiaí-SP, trabalhando na área
de licitações há 22 anos. Docente e consultora
jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR,
da Licidata Eventos-PR, da Supercia-MS e da
Consultre-ES. Professora de Direito do Centro
Universitário Padre Anchieta – Jundiaí-SP. Autora dos livros: “Redação: reflexão e uso” (Arte &
Ciência), “Recursos Administrativos” (Negócios
Públicos) , “Manual de redação, análise e interpretação de editais de licitação” (Saraiva), “Recursos administrativos no pregão” (Negócios
Públicos), Coletânea “101 Dicas sobre o Pregão” (Negócios Públicos, com mais 9 autores)
e Coletânea “Temas Jurídicos Relevantes sobre
Direito da Sociedade da Informação” (Quartier
Latin, com mais 24 autores). Autora de diversos
artigos jurídicos e literários. Ministra cursos nas
áreas de licitações, contratos administrativos,
parcerias com o poder público, gestão pública,
concursos e português jurídico. Formada em
Letras, com pós-graduação em Gramática da
Língua Portuguesa. Presidente da Academia
Jundiaiense de Letras Jurídicas e integrante da
Academia Jundiaiense de Letras. Colunista do
Jornal da Cidade – Jundiaí-SP. Colaboradora das
revistas “O Pregoeiro” e “Negócios Públicos”, da
Editora Negócios Públicos – Curitiba-PR.
6
O Pregoeiro . fevereiro 2015
O art. 87 da Lei 8.666/93 dispõe que, pela inexecução
total ou parcial do contrato, o contratado estará sujeito
a algumas sanções, as quais estão lá listadas. Trata-se da
aplicação do Direito Administrativo Repressivo, para salvaguardar o interesse público. A ação de sancionamento
diante de uma infração não é faculdade do administrador,
mas sim uma obrigatoriedade. Se há infração, deverá haver sanção.
É importante lembrar que a aplicação de sanções nas
licitações e contratações, deverá ser pautada por alguns
princípios. Dentre eles podemos destacar os princípios da
legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do
devido processo legal com a garantia do contraditório e
da ampla defesa.
O princípio da legalidade dispõe no sentido de que nenhuma penalidade poderá ser imposta senão em virtude
de lei. Portanto, não é possível a criação de penalidades,
a serem aplicadas a licitantes e contratados, por meio de
decretos ou outros atos análogos e, muito menos, apenas
pela fixação no texto do edital.
Os outros dois princípios – razoabilidade e proporcionalidade – também são de suma importância para a definição e aplicação das sanções. Alguns doutrinadores tratam
esses princípios como sinônimos, mas gostaríamos de
mostrá-los por meio de suas reais definições. Qualquer
decisão extremada que se tome em relação à aplicação de
penalidades irá ferir o princípio da razoabilidade, cuja
ideia principal é de equilíbrio, afastando-se os extremos.
Por outro lado, a proporcionalidade pode ser definida
como a relação entre os meios e os fins, ou seja, o meio
escolhido precisa ter adequação com o fim pretendido.
Sendo assim, o sancionamento do licitante ou contratado
deverá ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. Nesse quesito, a Administração deverá
analisar alguns pressupostos, como a reincidência, os pre-
Direto ao Ponto
juízos causados, a boa ou má-fé do agente, dentre outros, definindo com bom senso a sanção
a ser aplicada. Lembre-se que qualquer excesso
poderá ser invalidado pelo Poder Judiciário.
O sancionamento administrativo também
exige o correto procedimento de aplicação,
garantindo-se o cumprimento do princípio do
devido processo legal, previsto constitucionalmente. Ademais, a concessão do contraditório e
da ampla defesa trata-se de uma etapa imprescindível para qualquer aplicação de penalidade.
Essa questão é literalmente tratada pela Lei
8.666/93, caput, por meio da exigência da “garantia da prévia defesa” para a aplicação de sanções ao contratado, sem nos esquecermos dos
recursos cabíveis após sua aplicação.
As sanções dispostas no art. 87 da Lei 8.666/93,
que deverão estar previstas no edital e no contrato, são:
I - Advertência
II – Multa
III – Suspensão temporária de participação e impedimento de contratar com a
Administração por prazo não superior a 2
anos
IV - Declaração de inidoneidade para licitar
ou contratar com a Administração Pública
Embora a legislação disponha as sanções na
ordem apresentada, não existe uma hierarquia
entre elas. Temos, nesse caso, a competência
discricionária da Administração para a escolha
da sanção a ser aplicada, levando-se em conta a natureza da falta e os prejuízos causados.
Inclusive, a competência discricionária para a
aplicação de sanções é reconhecida pela jurisprudência. Vejamos o seguinte julgado: TCU –
Acórdão 2.558/2006 – 2ª. Câmara – Rel. Min.
Walton Alencar Rodrigues – O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos
administrativos não faculta ao gestor, verificada
a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e
os motivos da não execução para escolher uma das
penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93,
observado o devido processo legal.
Há que se destacar que as sanções do art. 87
são aplicáveis apenas ao contratado, não se estendo à Administração, na relação contratual.
Isso ocorre até pelo fato de que a aplicação de
sanção é considerada “cláusula exorbitante” dos
contratos administrativos, ao lado de outras
como rescisão unilateral do contrato e poder de
fiscalização pela própria Administração, dentre
outras. Nesse sentido, a Súmula 205 do TCU
prescreve que: “É inadmissível, em princípio, a
inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula
que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão.”
Em síntese, essa é a sistemática geral de aplicação das sanções da Lei 8.666/93. Nas próximas
edições trataremos da especificidade de cada
uma das penalidades previstas.
O Pregoeiro . fevereiro 2015
7
Artigo
Considerações sobre as licitações
em face das alterações do Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa
de Pequeno Porte (Lei Complementar
123/06) provenientes da Lei
Complementar 147/14.
Jamil Manasfi da Cruz
Administrador e Consultor Empresarial. Bacharel em
Administração Pública pela Faculdade São Lucas – FSL.
Pós-graduado em Metodologia do Ensino Superior, MBA em
Gestão Pública e MBA em Licitações e Contratos. Pregoeiro
e Membro da Comissão de Licitação da Secretaria de Estado
de Assuntos Estratégicos do Governo do estado de Rondônia,
Docente e consultor da Evolução Treinamentos e do Instituto
de Pesquisa de Rondônia -IPRO.
Simone Zanotello de Oliveir
Advogada e Consultora jurídica. Mestre em Direito da
Sociedade da Informação (ênfase em políticas públicas
com o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós- graduada em
Administração Pública e em Direito Administrativo pela
PUC-SP. Extensão em Direito Contratual. Docente e consultora jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR, da Licidata Eventos-PR, da Supercia-MS e da Consultre-ES.
Professora de Direito do Centro Universitário Padre Anchieta
– Jundiaí-SP.
8
O Pregoeiro . fevereiro 2015
1. Introdução
Tema atual de repercussão acentuada nas contratações públicas no cenário nacional, as alterações
trazidas com o advento da Lei Complementar
147/14, que modificaram a redação e os procedimentos da Lei Complementar 123/06 em
determinados artigos, relaciona-se à necessidade da realização de alterações nos editais e nos
procedimento administrativos visando às contratações públicas.
A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (LC
123/06), que instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno
Porte (EPP), estabelecendo normas gerais
de tratamento diferenciado a ser dispensado
às ME’s e EPP’s no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (art. 1º), popularmente conhecida
como Lei do Simples, expressou um grande
progresso para o desenvolvimento do setor da
micro e da pequena empresa no cenário nacional, principalmente pelas vantagens competitivas proporcionadas no Capítulo V, do
Acesso aos Mercados, Seção I, Das Aquisições
Públicas, em seus artigos 43 a 49, aos quais nos
limitaremos no presente estudo, por serem pertinentes à seara das licitações.
Artigo
A Presidente da República, Dilma Rousseff,
sancionou, no dia 7 de agosto de 14, a Lei
Complementar 147/14 (PLC 60/14), que atualiza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa,
LC 123/06. O Projeto de Lei Complementar
60, de 5 de junho de 14 foi aprovado na Câmara
dos Deputados, por unanimidade, no dia 7 de
maio do ano passado. No Senado, a aprovação
ocorreu somente no dia 16 de julho. As alterações trazidas com a Lei Complementar 147/14
visam a fomentar o crescimento das micros e
pequenas empresas, conforme dispõe o art. 47
do referido diploma legal: “(...) objetivando a
promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas(...)”. Nesse contexto, os objetivos específicos do presente artigo são: a) comparar as alterações da
Lei Complementar 123/06 provenientes da Lei
Complementar 147/14; b) descrever as alterações trazidas pela Lei, com foco especial nos
artigos 43 a 49.
Este artigo é um estudo de caráter descritivo,
que pesquisa a importância das modificações
trazidas ao procedimento licitatório pelas alterações da Lei Complementar 123/06 oriundas
da Lei Complementar nº147/14. Realizou-se
um estudo bibliográfico, com o agrupamento
de doutrinas e de legislação sobre o tema.
Foi realizada uma análise comparativa das alterações dos artigos 43 ao 49 da Lei Complementar
123/06, introduzidas pela Lei Complementar
n° 147/14, com o intuito de aclarar o entendimento sobre as modificações que terão implicação direta nos procedimentos licitatórios.
2. Privilégios conferido às ME’s
e EPP’s
Em 14 de dezembro de 06, foi editada a Lei
Complementar 123, que segundo seu artigo 1º
instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa
(ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP),
estabelecendo normas gerais de tratamento diferenciado a ser dispensado às ME’s e EPP’s no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Esses privilégios conferidos às ME’s e EPP’s
possuem acolhimento constitucional, conforme o disposto no artigo 170, inciso IX, da
Constituição Federal:
A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: [.. ]
IX - tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constituídas sob as Leis brasiLeiras e que tenham sua sede e administração no
País.
O legislador constituinte derivado introduziu o
inciso IX ao artigo 170 da CF, por intermédio
da Emenda Constitucional 06/95.
Há previsão de tratamento diferenciado ainda
no artigo 179, da CF 88:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim
definidas em Lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação
de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação
ou redução destas por meio de Lei.
Definido em Lei, o tratamento jurídico diferenciado, visa a incentivar as ME’s e EPP’s
pela simplificação de suas obrigações ou pela
eliminação ou redução destas por meio de Lei,
O Pregoeiro . fevereiro 2015
9
Artigo
conforme dispõe o art. 179 da Constituição
Federal supracitado.
Segundo Santos (08), a Lei Complementar
123/06 trouxe normas de tratamento diferenciado e favorecido em relação a três aspectos
distintos: (I) aspectos tributários; (II) aspectos
trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos
relativos a acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições
públicas.
Conforme já disposto, dos aspectos apresentados, será objeto do presente artigo especificamente os previstos na Seção I do Capítulo
V da Lei Complementar 123/06 e suas alterações dadas pela Lei Complementar 147/14,
que cuidam da preferência nas aquisições de
bens e serviços pelo Poder Público, pois não
restam dúvidas de que o Estatuto Nacional da
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte,
com suas atuais alterações, trouxe significativas
modificações nas licitações públicas envolvendo
microempresas e empresas de pequeno porte.
2.1. Regularidade fiscal postergada
A primeira questão a ser tratada refere-se à
possibilidade de comprovação de regularidade
fiscal a posteriori, no que tange à demonstração
documental por parte da empresa. A comprovação da regularidade fiscal para as empresas
enquadradas como ME ou EPP é postergada
em relação aos licitantes convencionais que não
gozam do direito da LC 123/06 e que devem
fazer a sua comprovação logo na fase da habilitação do certame licitatório.
O Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (07,
p.15) faz questão de salientar que o benefício
se limita ao saneamento da regularidade fiscal e não à complementação da documentação
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O Pregoeiro . fevereiro 2015
básica, sob pena de desordem processual, “ficando os beneficiários da Lei Complementar
123/06 com o direito de apresentar parte dos
documentos no momento em que bem entendessem. Licitação, como já lembrado, é procedimento formal”.
As ME’s e EPP’s, mesmo estando com sua
documentação fiscal vencida ou com alguma
restrição, deverá apresentá-la junto com os
documentos de habilitação exigidos no edital
para sua participação no certame licitatório, sob
pena de desclassificação. Essa é a disciplina do
caput do art. 43, da LC 123/06:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em
certames licitatórios, deverão apresentar toda a
documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. (Redação dada pela Lei
Complementar 123, de 06)
No entanto, no caso da empresa sagrar-se como
a primeira colocada do certame, ela terá um
prazo para regularização dessa documentação
fiscal. Com a alteração trazida pela LC 147/14,
o prazo para regularização dos documentos fiscais exigidos na licitação teve uma majoração
de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, podendo
ser prorrogado por igual e sucessivo período,
conforme redação alterada do §1º do Art.43, da
LC 147/14:
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o
prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente
for declarado o vencedor do certame, prorrogável
por igual período, a critério da administração
pública, para a regularização da documentação,
pagamento ou parcelamento do débito e emissão
de eventuais certidões negativas ou positivas
Artigo
com efeito de certidão negativa. (Redação
alterada pela Lei Complementar 147, de 14)
Em suma, a empresa que se sagrar vencedora na
etapa de lances e for beneficiária da LC 123/06,
terá o prazo de 5 (dois) dias úteis, prorrogáveis
por igual período a critério da Administração,
para regularização fiscal, ou seja, para pagar ou
parcelar os débitos. Cabe ressaltar que, não regularizada a pendência no prazo fixado, mesmo
após a prorrogação do prazo, a empresa beneficiada pela Lei perderá o direito a contratação,
segundo o disposto no § 2º, do mesmo artigo:
§ 2º A não regularização da documentação, no
prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará
decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei
8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado
à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Por documentos fiscais entende-se àqueles
que são destinados a comprovação da regularidade tributária (Fazendas Federal, Estadual
e Municipal) e de encargos previdenciários
(INSS e FGTS).
O benefício trazido pela LC 123/06 e alterado
pela LC147/14 é aplicável a qualquer modalidade de licitação, cabendo ao licitante o ônus
da prova da regularidade fiscal que pretende ao
ser beneficiado pelo tratamento diferenciado e
favorecido. À Administração Pública cabe somente assegurar o tratamento diferenciado e
favorecido para as empresas enquadradas que
comprovem tal situação.
Com essa alteração, se por um lado vislumbrase a ampliação de chances para a ME ou EPP
sagrar-se vencedora do certame, por outro lado
verifica-se a possibilidade de ocorrer um atraso
maior na conclusão da licitação, em razão dos
novos prazos concedidos.
2.2. Tratamento diferenciado e
simplificado para as microempresas
e empresas de pequeno porte
como forma de promoção do
desenvolvimento econômico e social
no âmbito municipal e regional
De acordo com a redação antiga do art. 47 da
LC 123/06, nas contratações públicas da União,
dos Estados e dos Municípios, poderia ser concedido tratamento diferenciado e simplificado
para as microempresas e empresas de pequeno
porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal
e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na
legislação do respectivo ente.
De acordo com os ensinamentos de Celso
Antônio Bandeira de Mello, essas normas não
eram autoaplicáveis, e precisariam ser regulamentadas em suas respectivas esferas - União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Com as alterações apresentadas pela LC
147/14, foi excluído do texto do artigo 47 a
disposição “desde que previsto e regulamentado
na legislação do respectivo ente” e incluída nova
orientação junto ao parágrafo único:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser
concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno
porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal
O Pregoeiro . fevereiro 2015
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Artigo
e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar 147,
de 14)
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação
estadual, municipal ou regulamento específico
de cada órgão mais favorável à microempresa e
empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação
federal. (Incluído pela Lei Complementar 147,
de 14)
Com a exclusão da frase “desde que previsto
e regulamentado na legislação do respectivo
ente”, o artigo 47 da LC 123/06, passa a ser
autoaplicável em todas as esferas, porém com a
orientação de que enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e à empresa de pequeno porte, que deverá
ser utilizada a legislação federal. O objetivo foi
fazer com que os demais entes federados não
aleguem impossibilidade de implantar as políticas por falta de legislação local.
Essa foi uma modificação significativa referente à obrigatoriedade de concessão de tratamento diferenciado para as contratações públicas,
na Administração Direta e Indireta da União,
Estados e Municípios. A antiga redação do art.
47 previa que as pessoas políticas poderiam (e
não deveriam) estabelecer tratamento diferenciado para promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional,
devendo, para tanto, elaborar legislação própria.
Com a nova redação, há a disposição de que
nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido
tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte
12
O Pregoeiro . fevereiro 2015
objetivando a promoção do desenvolvimento
econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Em suma, entendemos que essa obrigação acabou ocorrendo, pois, como anteriormente havia
para a Administração apenas uma faculdade de
propiciar as políticas de tratamento diferenciado do art. 48, muitos entes federados acabaram
por não efetuar a legislação a respeito e, consequentemente, não puseram em prática essas
políticas de incentivo.
2.3. Licitações exclusivas para ME’s e
EPP’s
O artigo 48, I, da LC 123/06, c/c §1º, anteriormente às alterações introduzidas pela LC
147/14, possibilitava a realização de processo
licitatório destinado exclusivamente à participação de ME’s e EPP’s nas contratações cujo
valor fosse de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que o valor licitado não excedesse a
25% (vinte e cinco por cento) do total licitado
em cada ano civil.
Com a nova redação o artigo 48, I e com a revogação do §1º realizadas pela LC 147/14, o referido artigo imprime o dever da Administração
Pública em realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME’s e
EPP’s nos itens de contratações cujo valor seja
de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), não limitando mais a exigência de que o valor licitado
não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento)
do total licitado em cada ano civil.
Art. 48. [...]
I - deverá realizar processo licitatório destinado
exclusivamente à participação de microempresas
e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00
Artigo
(oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei
Complementar 147, de 14)
Com as alterações, não há dúvidas de que a medida adotada trará vantajosidade para as ME’s
e EPP’s, tendo em vista a redução considerável
na relação de empresas participantes do certame que se enquadram na Lei e a maior oportunidade e demanda de licitações exclusivas por
itens.
Diante das alterações, não há mais a preocupação apresentada pelo Prof. Jair Santana, essa
licitação, que antes era limitada por esse valor,
estava impactada por um limite quantitativo
anual, que normalmente quem a realizava não
tinha, porque não sabia quanto iria licitar durante todo o período. Então os R$ 80.000,00
tinha que estar limitados a 25% do total do que
ia ser licitado. Ou seja, seria necessário que se
tivesse um planejamento prévio acertado, austero e reto, para saber se podia, por exemplo,
dentro dos 100%, tirar os 5% e saber se os 5%
estão dentro dos R$ 80.000,00. É evidente,
que se não houvesse esse planejamento não
seria possível realizar a licitação exclusiva com
segurança.
Com a revogação do §1º do artigo 48, I, não
há mais necessidade desse planejamento efetivo
diário para realização de licitação exclusiva. Com isso, o art. 48, I, a partir de agora, o que
era uma faculdade, passou a ser uma obrigação,
ou seja, a Administração Pública deverá realizar
processo licitatório destinado exclusivamente à
participação de microempresas e empresas de
pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
2.4. Possibilidade de subcontratação
de ME ou EPP
O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar
123/06 preconizava que as Leis específicas deveriam propor procedimento licitatório no qual
seria exigida dos licitantes a subcontratação de
microempresa ou de empresa de pequeno porte,
desde que o percentual máximo do objeto a ser
subcontratado não excedessem a 30% (trinta
por cento) do total licitado.
De acordo com o Prof. Ronny Charles, a subcontratação não pode ser imposta, sob pena de
ofender a livre iniciativa, o que se revelaria inconstitucional. Para o autor, a subcontratação
deve ser concebida como uma faculdade do licitante vencedor, dentro dos limites permitidos
pela Administração, através do edital ou contrato, e de acordo com o regramento jurídico pertinente; uma vez que determinadas contratações
a tornam inadmissível, sob pena de desrespeito
aos princípios do procedimento licitatório.
Finaliza sua ideia, expondo a Leitura do artigo 72 da Lei 8.666/93, que deixa claro que o
contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
“poderá” subcontratar partes da obra, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada
caso, pela Administração.
Com a alteração do dispositivo, o inciso passou
a figurar com a seguinte redação:
II - poderá, em relação aos processos licitatórios
destinados à aquisição de obras e serviços, exigir
dos licitantes a subcontratação de microempresa
ou empresa de pequeno porte; (Redação dada
pela Lei Complementar 147, de 14)
Verifica-se que se manteve a possibilidade de se
exigir dos licitantes, em obras e serviços, a subcontratação de ME ou EPP. A única diferença
é que na redação anterior havia uma limitação
para essa subcontratação, que não poderia exceder a 30% do total licitado, e na redação atual
O Pregoeiro . fevereiro 2015
13
Artigo
não há essa limitação. No entanto, caberá ao
gestor fazer essa definição, pois a subcontratação necessita de controles e limites, salientando
que é vedada a subcontratação total do objeto
no contrato administrativo.
2.5. Regime de cota reservada para
aquisição de bens de natureza
divisíveis
A antiga redação do artigo 48, inciso III, do
Estatuto Nacional da ME e EPP, permitia o estabelecimento de “cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte,
em certames para aquisição de bens e serviços
de natureza divisível”.
De acordo com a nova redação:
III - deverá estabelecer, em certames para
aquisição de bens de natureza divisível, cota
de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto
para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei
Complementar 147, de 14)
Com a alteração, passa a ser obrigatório para a
Administração Pública, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até
25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a
contratação de ME’s e EPP’s.
Observa-se que com a alteração foi excluída a
possibilidade de aplicação de cotas reservadas
para os serviços de natureza divisível, permanecendo apenas para “bens”. O dispositivo objetiva reservar uma parte do
objeto licitado (aquisição de bens) às ME’s e
EPP’s, evitando que as empresas de médio e
grande porte disputem. Em termos simplificados, o inciso pretende que se reserve 25% da
quantidade total do objeto para ME’s e EPP’s,
14
O Pregoeiro . fevereiro 2015
assim denominada cota reservada. A outra parcela do objeto é denominada de cota principal.
Como exemplo, podemos dispor que a
Administração Pública, desejando adquirir 100
mesas, deverá reservar 25 unidades para as ME’s
e EPP’s. As 75 unidades restantes poderão ser
disputadas pelas empresas de médio e grande
porte. Portanto, as 25 mesas reservadas serão
disputas exclusivamente pelas ME’s e EPP’s.
Alertamos que o procedimento deverá ser previsto no instrumento convocatório.
2.6. Possibilidade da aplicação da
margem de preferência para ME’s e
EPP’s
A LC 147/14 criou outra prioridade para beneficiar as ME’s ou EPP’s em âmbito local ou
regional. O art. 48 passou a contar com o § 3º,
que dispõe que:
Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade
de contratação para as microempresas e empresas
de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor
preço válido.(Incluído pela Lei Complementar
147, de 14)
Com isso, parece haver a estipulação de uma
margem de preferência, a exemplo do que ocorre hoje com alguns produtos nacionais, podendo a Administração pagar preço superior
ao melhor preço válido, no limite de até 10%,
para privilegiar as ME’s e EPP’s sediadas local
ou regionalmente. Isso nos faz concluir que o
conteúdo desse dispositivo poderá resultar em
oneração aos cofres públicos.
Destaca-se que o comando desse dispositivo é
a “faculdade”, em razão da expressão “poderão”,
Artigo
razão pela qual é algo a ser pensado no caso
concreto.
2.7. Aplicação do tratamento
diferenciado dos arts. 47 e 48
sem previsão no instrumento
convocatório
Foi revogada a redação do inciso I, art. 49, que
previa que os critérios de tratamento diferenciado dos arts. 47 e 48 não se aplicariam quando
não estivessem expressamente previstos no instrumento convocatório:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e
48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei
Complementar 147, de 14) (Produção de efeito)
Com a revogação do inciso I, abre-se a possibilidade do pLeito do benefício por parte do
interessado, independentemente de previsão no
edital. No entanto, permitimos nos manifestar
no sentido de que a previsão em edital é imprescindível, tendo em vista que através dela serão dispostos os procedimentos, prazos e outras
diretrizes para a efetivação do benefício.
2.8. Preferência de ME’s e EPP’s em
dispensas de licitação com base no
art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/93
Por fim, uma das modificações mais expressivas, foi a extensão dos benefícios para alguns
casos de licitação dispensável. O art. 49, inciso
IV da Lei dispunha redação expressa de que os
benefícios dos arts. 47 e 48 não se aplicariam
aos casos quando “a licitação for dispensável ou
inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei
8.666/93”.
Agora, essa redação é complementada, excluindo da não aplicação os casos de dispensa de licitação tratados pelos incisos I e II do art. 24
da mesma Lei (ou seja, as dispensas por “valor”:
compras e serviços até R$ 8.000,00; e obras e
serviços de engenharia até R$ 15.000,00).
IV - a licitação for dispensável ou inexigível,
nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de
21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24
da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser
feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto
no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei
Complementar 147, de 14)
Nesses casos, a legislação dispõe que a compra deverá ser feita preferencialmente de ME’s
e EPP’s, aplicando-se o disposto que prevê a
realização de processo de contratação somente
com ME ou EPP.
3. As competências do
pregoeiro na licitação.
A Lei Complementar 147/14 que alterou a redação da Lei Complementar 123/06, modificou
consideravelmente a participação das ME’s e
EPP’s nas aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos constitucionais que
impõem o tratamento diferenciado e favorecido
às empresas enquadradas nas duas categorias.
A ampliação do prazo para apresentação de
comprovação da regularidade fiscal vencida será
facilmente implementada e não deverá trazer
maiores transtornos para o administrador púO Pregoeiro . fevereiro 2015
15
Artigo
blico, exceto a perda de celeridade no procedimento licitatório.
No que tange aos outros benefícios, esses haviam sido regulamentados pela União, porém
muitos estados e municípios até então não haviam editado regulamentação própria. Com a
alteração da Lei Complementar 123/06, na falta de legislação própria do ente federado, deverá
ser aplicada a legislação federal.
Aguarda-se, também, o posicionamento de nossos Tribunais acerca do tratamento privilegiado e favorecido previsto na Lei Complementar
123/06 alterados pela Lei Complementar
147/14. A jurisprudência ainda é escassa nessa matéria, dado que as alterações do Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte foram realizadas recentemente
em nosso ordenamento jurídico.
Diante do exposto, observamos claramente
uma ampliação dos direitos de participação das
ME’s e EPP’s nos processos licitatórios e também em alguns casos de contratação direta, com
o objetivo de que haja um aumento da participação dessas empresas, como forma de política
social e fomento ao mercado.
16
O Pregoeiro . fevereiro 2015
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em 12
ago. 14.
BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 06. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>.
Acesso em 12 ago. 14.
BRASIL. Lei Complementar 147, de 07 de agosto de
14. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/lcp/Lcp147.htm> Acesso em 12 ago. 14.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte, a Lei de Licitações e Contratos e a Lei do
Pregão. Fórum de Contratação e Gestão Pública –
FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, maio.07, p. 15.
SANTANA, Jair Eduardo.
Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte nas licitações. BDA
– Boletim de Direito Administrativo - Agosto/08.
Disponível em: <http://www.jairsantana.com.br/
portal/media/download_galler y/Bdadoagosto_
Microempresas.pdf>. Acesso em: 13 ago. 09.
SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o
Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 08, p. 38.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. O estatuto da
microempresa e empresa de pequeno porte e as licitações públicas. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n.
62, março de 07. Disponível em: <http://www.escola.
agu.gov.br/revista/Ano_VII_marco_07/O%EstatutoRonn%Torres.pdf>. Acesso em: 13 ago. 14.
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CAPACITAÇÃO E FORMAÇÃO DE GESTORES
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CURITIBA - 13 E 14/04
AVANÇADO SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS
CAMPO GRANDE - 26 E 27/03
PROCESSO DE SELEÇÕES PÚBLICAS
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RECIFE - 28 E 29/04
ANÁLISE DE MERCADO E METODOLOGIA
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SÃO PAULO - 27 E 28/04
IMPACTO DA NOVA LC 147/14 NA GESTÃO
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Matéria
Nova portaria traz
diretrizes para a
fiscalização de contratos
de prestação de serviços
Foi publicada a Portaria 496 da Secretaria duação.
Executiva do Ministério da Fazenda, de 12 de Segundo Dantas a referida norma veio com a
dezembro de 2014, que dispõe sobre a “fisca- especial finalidade de distribuir e organizar mais
lização dos contratos de prestação de serviços detidamente as atribuições dos atores que atude natureza continuada ou não, no âmbito da am na fiscalização dos contratos, especialmente
gestão da Subsecretaria de Planejamento, Or- os gestores de contratos, fiscais administrativos
çamento e Administração, em todo território e técnicos do contrato. “Assim, ao contrário da
nacional”.
IN 02 do MPOG, que é mais geral e trata de
A Portaria estabelece de forma detalhada as vários temas, esta nova portaria é mais limitada,
atribuições conferidas ao gestor do contrato, porém bem mais detalhada”.
ao fiscal administrativo, ao fiscal técnico, bem Questionado sobre qual a importância de se
como estabelece diretrizes para
estabelecer de forma detalhaa o controle da execução dos
da as atribuições conferidas ao
serviços.
gestor do contrato, ao fiscal ad“Na verdade a portaria não veio
ministrativo, e ao fiscal técnico,
com o intuito de alterar legisDantas explica que com este
lações, mas sim complementar
detalhamento de atribuições
normas específicas sobre fiscados atores que atuam na fiscalilização de contratos, especialzação do contrato tem-se, conmente aquelas previstas na IN
sequentemente, um arcabouço
02 do MPOG. Todavia, caso
jurídico mais organizado e asexistam dispositivos incomsim haverá imensa contribuipatíveis com regras anteriores
ção ao princípio da eficiência,
de igual ou menor hierarquia,
de modo que a gestão e fiscaAlessandro Dantas
consideram-se estas revogadas
lização dos contratos tendem a
Mestre
e
Especialista
na
tacitamente”, explica Alessanser bem mais completas, seguárea
de
Direito
Público,
dro Dantas, Mestre e Especiaras e eficientes. professor de Direito
lista na área de Direito Público,
“Primeiro deve ficar claro que
Administrativo
em
professor de Direito Adminisestas novas e importantes regraduação
e
pós-graduação.
trativo em graduação e pósgragras não se aplicam às gestões
18
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Matéria
e fiscalizações de contratos estaduais e municipais. Assim, sugere-se que estes entes da federação adotem normativa semelhante. Ainda,
mais importante que ter um arcabouço jurídico
normativo eficiente é necessário que os gestores
e fiscais dos contratos efetivamente se comprometam em aplicar as novas regras, o que requer
estudos, capacitação, prática etc. Sem esse complemento pessoal prático não adiantará de absolutamente nada a inovação legislativa”.
MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA DE
PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO
PORTARIA 496, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2014
DOU de 15/12/2014 (nº 242, Seção 1, pág. 18)
Dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou
não, no âmbito da gestão da Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração, em
todo território nacional.
Art. 1º - Regulamentar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou não, no âmbito da gestão da SPOA, em todo território nacional.
Art. 2º - Para os fins desta norma, entende-se por:
I - serviços continuados: serviços cuja interrupção possa comprometer a continuidade das
atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de
um exercício financeiro e continuamente;
II - serviços não continuados: serviços que têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período predeterminado;
III - gestor do contrato: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual. É o representante da Administração, especialmente designado
na forma dos arts. 67 e 73, da Lei 8.666, de 1993, e do art. 6º, do Decreto 2.271, de 1997,
para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar à
Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor soluções para regularização das faltas e problemas observados e
sanções que entender cabíveis, de acordo com as disposições contidas nesta Portaria;
IV - fiscal administrativo do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato
quanto à fiscalização dos aspectos administrativos;
V - fiscal técnico do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à
fiscalização do objeto contratual, denominado também fiscal de campo;
VI - órgão fazendário: órgão pertencente à estrutura regimental do Ministério da Fazenda;
VII - órgão requisitante: órgão da Administração Pública Federal, fazendário ou não fazendário, que usufrui diretamente dos serviços de natureza continuada ou não;
VIII - empregado terceirizado: pessoa física com vínculo trabalhista junto à empresa regularmente contratada pelo Ministério da Fazenda
O Pregoeiro . fevereiro 2015
19
Orientação Técnica
Lei 8.666/93, art. 24, inc.
XIII e a “inquestionável
reputação éticoprofissional”
Melissa de Cássia
Pereira
Advogada, Pós Graduada em Direito Público
pela Universidade Anhanguera-LFG, Consultora
Jurídica da Consultoria Negócios Públicos, Co-autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico no Cenário Nacional”, pela Editora Negócios
Públicos.
A Orientação Técnica deste mês se propõe a trazer alguns
contornos conceituais do que deva ser considerado “inquestionável reputação ético-profissional”, para fins de
incidência da hipótese de dispensa de licitação contida no
inc. XIII, do art. 24, da Lei 8.666/93. Principiemos, então,
por relembrar o que dispõe o aludido comando normativo:
Art. 24 - É dispensável a licitação: (...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que
a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos (sem grifos no
original).
Pois bem. Acerca da temática em apreço, é oportuno trazerse à colação os seguintes comentários de Marçal JUSTEN
FILHO, para quem:
A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser indiscutível a capacitação para o desempenho da atividade
objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas
direta e necessariamente com o perfeito cumprimento
do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outros
temas são secundários e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento
da discordância adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição [1](sem grifos no original).
[1]
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 440.
20
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Orientação Técnica
Jessé Torres PEREIRA JUNIOR, por sua vez,
tentando objetivar os critérios a serem utilizados pela Administração, manifesta-se no
sentido de que a reputação ético-profissional
se assemelhará “... mutatis mutandis, àquela
resultante da habilitação prevista no art. 27 e
à notória especialização definida no art. 25,
§1º...”[2] (destaques no original). Dentro deste
paralelismo, aliás, deveras oportuno trazerse à colação os seguintes excertos da Decisão
172/96 – Plenário do Tribunal de Contas da
União (TCU):
Voto: (...)
5. Como se vê, embora se possa estabelecer alguma relação entre a notória especialização de que trata o art. 25, inciso II,
da Lei 8.666/93 e a inquestionável reputação ético-profissional mencionada no
art. 24, inciso XIII, da mesma lei, os dois
termos não se confundem. O primeiro deles, quando aliado à singularidade do objeto, afasta a licitação por inviabilidade de
competição (inexigibilidade). Já o segundo,
atendidos os demais requisitos postos em
lei (art. 24, inciso XIII), enseja a dispensa
da licitação, mesmo quando a competição
se revela viável. É uma faculdade deferida
por lei ao Administrador e que não implica
em qualquer ofensa ao princípio da igualdade, já que a Constituição Federal tutela
outros valores além da isonomia, como o
desenvolvimento do ensino, da pesquisa e
da capacitação tecnológica (arts. 218 e 219
da CF/88, dentre outros).
6. Além do mais, o conceito de reputação
ético-profissional, assim como o de notória especialização, envolve elevado grau de
subjetividade, o que nos desanima, ainda
[2] PEREIRA
JUNIOR,
Jessé
Torres.
Comentários à Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro – São
Paulo: Renovar, 2002. p. 281.
mais, a endossar a impugnação do ato administrativo em questão, que foi constituído com legitimidade, no pleno exercício
do poder discricionário que a lei confere ao
Administrador[3] (sem grifos no original).
E, para Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES,
no que tange à inquestionável reputação ético-profissional, são pertinentes os seguintes
apontamentos:
Reputação (...) diz respeito ao conceito de
que desfruta a instituição perante a sociedade na qual exerce as funções, a sua fama, o
seu renome.
Estabelece a lei que, a reputação seja avaliada pelos fatores ético-profissionais, sem
considerar, portanto, a localidade, o patrimônio ou mesmo esses fatores, se condizentes diretamente com as pessoas instituidoras
da entidade. (...)
... exige a lei “inquestionável reputação ético-profissional” sendo insuficiente a ausência de comentários negativos ou a existência
simultânea de fatores positivos e depreciativos, com prevalência do primeiro; mas é
suficiente que a instituição só seja conhecida
no âmbito restrito dos que atuam naquele
segmento do mercado (caso típico das instituições dedicadas à recuperação do preso
que são até “famosas” entre os que se dedicam a esse tipo de filantropia, mas absolutamente ignoradas pela grande maioria da
sociedade).
... a “inquestionável reputação” não exige
que seu detentor esteja franqueando as primeiras páginas dos jornais, bastando que a
comunidade de terminada atividade laboral
[3] TCU. Decisão 172/96. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Iram Saraiva. DOU
22/04/96.
O Pregoeiro . fevereiro 2015
21
Orientação Técnica
o conheça, nos limites e características definidos na lei.[4]
Cite-se, ainda, a pertinente crítica apresentada por Joel de Menezes NIEBUHR: “o termo
inquestionável é infeliz, porquanto algo sempre pode ser questionado, mesmo de instituições sérias. Em síntese: a instituição contratada não pode visar a lucro e não pode haver
fatos que maculem o bom nome dela”[5] (sem
grifos no original). O que vai ao encontro, aliás, dos seguintes exemplos apresentados por
FERNANDES:
São fatos significativos que afetam irremediavelmente a reputação ético-profissional,
por exemplo, a sonegação de tributos e contribuições parafiscais, a exploração aviltante
da mão de obra, o contumaz descumprimento da legislação obreira ou a subcontratação, o frequente e grande volume de reclamações trabalhistas procedentes, a reiterada
impontualidade no cumprimento das obrigações, o descumprimento de normas técnicas, o uso da atividade para a obtenção de
interesses escusos e também a exiguidade
de tempo de existência da empresa.[6]
Percebe-se, então, que com base na literalidade
do dispositivo legal em comento, bem como,
nos posicionamentos doutrinários alhures
consignados, que não há conceituação precisa
delimitada do que deva ser compreendido por
“inquestionável reputação ético-profissional”,
para fins de incidência do disposto no art. 24,
[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby.
Contratação Direta sem licitação. 9. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012. p. 416.
[5]
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e
inexigibilidade de licitação. 2. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2008. p. 516.
[6]
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op.
cit., p. 418.
22
O Pregoeiro . fevereiro 2015
inc. XIII, da Lei 8.666/93. Por consequência,
igualmente não há como se indicar de plano
qual seria a forma de comprovação, ou quais
seriam os documentos aptos a tal comprovação
perquirida, ainda que indiretamente, pela lei.
Inobstante isso, a título orientativo, para que
se legitime uma contratação direta com espeque no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/93,
considerando-se a doutrina e a jurisprudência
correlatas, arrematando a presente análise, entendemos que será indispensável observar-se
as seguintes condicionantes:
a) A reputação ético-profissional deverá ser
atinente à instituição e não às pessoas físicas a
ela vinculadas;
b) Não poderá haver fatos que maculem o bom
nome da instituição;
c) Com base na doutrina de FERNANDES,
bastará que a comunidade/segmento do mercado em que atua a instituição, conheça-a
"Além do mais, o conceito
de reputação éticoprofissional, assim como o
de notória especialização,
envolve elevado grau de
subjetividade, o que nos
desanima, ainda mais, a
endossar a impugnação
do ato administrativo em
questão, que foi constituído
com legitimidade, no
pleno exercício do poder
discricionário que a lei
confere ao Administrador."
Artigo
DEVERES DO PREGOEIRO
E SISTEMAS DE
RESPONSABILIDADES QUE LHE
SÃO APLICÁVEIS
Alessandro Dantas
Mestre e Especialista na área de Direito Público, professor de
Direito Administrativo em graduação e pós-graduação, professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura
do Estado do Espírito Santo e da Escola Superior do
Ministério Público do Estado do Espírito Santo. Instrutor de
Licitações e Contratos Administrativos do Grupo Negócios
Públicos. Coordenador Técnico do Encontro Nacional sobre
Responsabilidade dos Agentes Públicos da ERX do Brasil.
Coordenador Técnico do Seminário Avançado de Processo
Administrativo Disciplinar da ERX do Brasil. Autor dos
livros “Licitações e Contratos Administrativos em Esquemas”
(2012, Editora Impetus), “Os principais julgamentos do STJ
e STF” (2007, Editora Impetus), “O Direito Administrativo
no STJ no século XXI” (2010, Editora Impetus), “Vade
Macum de Direito Administrativo” (2010, Editora Impetus),
“Legislação de Direito Administrativo” (2012, Editora Lei
Nova). Coautor dos livros “Comentários ao Decreto Federal
n.º 6.944/2009” (2013, Editora Impetus) e “As principais
ilegalidades no concurso público e seu controle jurisdicional”, “Manual de Direito Administrativo – Volume único,
Ed. Método, 2015). Consultor jurídico da ANDACON
- Associação Nacional de Defesa e Apoio ao Concurseiro
e colaborador permanente da revista LICICON, O
PREGOEIRO e NEGÓCIOS PÚBLICOS.
1. Introdução
A licitação é o meio impessoal, isonômico e
moral para que a Administração Pública contrate algo, como uma obra, a prestação de serviços, a aquisição de bens etc. Ela se viabiliza
por meio de um processo administrativo, cujo
procedimento é composto por uma série de atos
vinculados, ordenados e sucessivos.
Existem vários procedimentos licitatórios diferenciados! Eles variam ora de acordo com o que
vai ser licitado e ora de acordo com o valor da
estimado da contratação. Estes procedimentos
diferenciados de licitação são chamados de modalidades de licitação.
A modalidade pregão foi criada inicialmente no
bojo da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que
instituiu a Lei Geral das Telecomunicações.
Verificado o sucesso do pregão nas contratações
pela Anatel, o Presidente da República editou a
Medida Provisória 2.026/00, a qual foi 18 vezes
reeditada, e que admitia a utilização dessa modalidade licitatória apenas para União Federal.
Após muitas críticas, quando da conversão da
medida provisória na Lei 10.520/02, foi estendido o âmbito de aplicação dessa modalidade
aos Estados, Municípios e Distrito Federal,
bem como à administração indireta desses entes políticos.
24
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Artigo
O pregão veio com o objetivo de acelerar o procedimento de contratação de certos objetos. Isso
porque a Administração, como gigante consumidora, contrata desde material de escritório,
serviços de limpeza, programas de informática
altamente técnicos, até obras de engenharia de
alta complexidade técnica, como, por exemplo,
a construção de uma usina hidrelétrica.
Apesar de a Lei 8.666/93 prever três modalidades (concorrência, tomada de preços e convite)
para a obtenção dos “objetos comuns”, ou seja,
obras e serviços de engenharia, demais serviços
e compras, sendo que o critério de escolha da
modalidade é o valor estimado da contratação,
ainda assim os ritos dessas modalidades eram
muito burocráticos, ensejavam a possibilidade
de retardamento do certame e não conseguiam
obter o máximo de vantagem das propostas que
poderiam ser ofertadas pelos licitantes.
Partindo dessa premissa e com o objetivo de
aumentar a celeridade do processo licitatório,
apenas para aquilo que a Administração contrata com maior frequência, que é de seu uso
rotineiro, é que o legislador criou a modalidade pregão, subtraindo ou modificando os pontos de entrave e burocracia que existem na Lei
8.666/93.
Dentre outras, houve as seguintes mudanças
com a edição dessa nova modalidade:
1) a fase de julgamento das propostas passou a
anteceder a habilitação, facilitando o trabalho
do pregoeiro, que agora apenas analisará a habilitação de quem venceu o certame e não de
todos os participantes;
2) ficou proibida a interposição de recursos
por fase, o que, na sistemática da Lei 8.666/93,
atrasava em muito o deslinde do processo licitatório, passando agora apenas a ser possível sua
interposição ao final, quando for declarado o
vencedor da licitação;
3) permitiu-se a possibilidade de lances verbais
entre os participantes, o que implica a possibilidade de mudança das propostas econômicas ao
longo do certame e a obtenção de preços mais
vantajosos para a Administração, dentre outras
alterações.
2. A figura do pregoeiro na
gestão pública.
Uma das grandes mudanças nesta modalidade
foi a substituição de quem conduz grande parte do certame. Na lei 8.666/93 a realização da
maioria dos atos da etapa externa do certame é
de competência da Comissão de Licitação, que
é um órgão público colegiado formado por, no
mínimo, três membros. No pregão, este órgão
é substituído pela figura do “pregoeiro”, o qual
conta com o auxilio de uma “equipe de apoio”.
Neste contexto, grande parte dos atos praticados na etapa externa do pregão é feita pelo
pregoeiro, razão pela qual ele, como “gestor” do
pregão, é figura fundamental para que o certame
se concretize de modo legal, moral e eficiente.
3. As competências do
pregoeiro na licitação.
As competências do pregoeiro estão genericamente previstas no artigo 3º, inciso IV, da lei
10.520/02 e mais detalhadas nos decretos que
disciplinam a modalidade em cada ente da federação, os quais, é claro, não podem exorbitar
seu poder regulamentar.
O artigo 3º, inciso IV, da referida lei estabelece
que:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará
o seguinte:
IV - a autoridade competente designará, dentre
os servidores do órgão ou entidade promotora
da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de
apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como
a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
O Pregoeiro . fevereiro 2015
25
Artigo
Em âmbito federal, o pregão é regulamentado,
especialmente, por dois decretos. O de número
3.555/00 dispõe sobre o pregão na forma presencial e o de número 5.450/05, disciplina o
pregão eletrônico.
O artigo 9º do Decreto 3.555/00 apresenta um
rol de atribuições do pregoeiro no pregão presencial, a saber:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I - o credenciamento dos interessados;
II - o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III - a abertura dos envelopes das propostas
de preços, o seu exame e a classificação dos
proponentes;
IV - a condução dos procedimentos relativos
aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço;
V - a adjudicação da proposta de menor
preço;
VII - a condução dos trabalhos da equipe de
apoio;
VIII - o recebimento, o exame e a decisão
sobre recursos; e
IX - o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a homologação e
a contratação.
Por sua vez, o Decreto n.º 5.450/05 em seu artigo 11º prescreve as seguintes competências do
pregoeiro na modalidade eletrônica.
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
I - coordenar o processo licitatório;
II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor
responsável pela sua elaboração;
III - conduzir a sessão pública na internet;
IV - verificar a conformidade da proposta
com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
26
O Pregoeiro . fevereiro 2015
V - dirigir a etapa de lances;
VI - verificar e julgar as condições de
habilitação;
VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente
quando mantiver sua decisão;
VIII - indicar o vencedor do certame;
IX - adjudicar o objeto, quando não houver
recurso;
X - conduzir os trabalhos da equipe de
apoio; e
XI - encaminhar o processo devidamente
instruído à autoridade superior e propor a
homologação.
É de bom tom que cada ente da Federação
regulamente o processamento do pregão, não
podendo, é claro, ultrapassar o poder de regulamentação e inovar, sob pena de abuso de poder
regulamentar e, consequentemente, a possibilidade de ação de atos concretos baseados em
normas que invadiram o espaço da reserva legal.
4. Deveres funcionais do
Pregoeiro e a necessidade
de conduta alinhada aos
princípios administrativos.
Além destas competências específicas que o
pregoeiro possui no pregão e que não podem
ser descumpridas e nem levadas a cabo de forma errada, deve o pregoeiro, como agente púbico que é, ficar atento aos demais deveres que o
mesmo possui no exercício de sua função.
Tais normas comportamentais estão normalmente estampadas em códigos de éticas e leis
que disciplinam o regime funcional do servidor. A título de exemplo, a Lei n.º 8.027/90
dispõe sobre normas de conduta dos servidores
públicos civis da União, das Autarquias e das
Fundações Públicas.
O artigo segundo da referida norma apresenta
um rol de deveres do servidor, se aplicando, sem
Artigo
nenhuma objeção, aos pregoeiros que atuem
nestas Administrações Federais:
Art. 2º São deveres dos servidores públicos
civis:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições
legais e regulamentares inerentes ao cargo ou
função;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e
regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto
quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas pelo
sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para a
defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
VI - zelar pela economia do material e pela
conservação do patrimônio público;
VII - guardar sigilo sobre assuntos da repartição, desde que envolvam questões relativas à
segurança pública e da sociedade;
VIII - manter conduta compatível com a moralidade pública;
IX - ser assíduo e pontual ao serviço;
X - tratar com urbanidade os demais servidores públicos e o público em geral;
XI - representar contra ilegalidade, omissão
ou abuso de poder.
Ainda, os artigos 3º, 4º e 5º tratam das faltas
dos servidores federais. Destacamos aquelas
que podem se aplicar a um pregoeiro:
Art. 3º São faltas administrativas, puníveis
com a pena de advertência por escrito:
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do superior
imediato;
II - recusar fé a documentos públicos;
III - delegar a pessoa estranha à repartição,
exceto nos casos previstos em lei, atribuição
que seja de sua competência e responsabilidade ou de seus subordinados.
Art. 4º São faltas administrativas, puníveis
com a pena de suspensão por até 90 (noventa)
dias, cumulada, se couber, com a destituição
do cargo em comissão:
I - retirar, sem prévia autorização, por escrito,
da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
II - opor resistência ao andamento de documento, processo ou à execução de serviço;
III - atuar como procurador ou intermediário
junto a repartições públicas;
IV - aceitar comissão, emprego ou pensão de
Estado estrangeiro, sem licença do Presidente
da República;
V - atribuir a outro servidor público funções
ou atividades estranhas às do cargo, emprego
ou função que ocupa, exceto em situação de
emergência e transitoriedade;
VI - manter sob a sua chefia imediata cônjuge, companheiro ou parente até o segundo
grau civil;
VII - praticar comércio de compra e venda de
bens ou serviços no recinto da repartição, ainda que fora do horário normal de expediente.
Art. 5º São faltas administrativas, puníveis
com a pena de demissão, a bem do serviço
público:
I - valer-se, ou permitir dolosamente que terceiros tirem proveito de informação, prestígio
ou influência, obtidos em função do cargo,
para lograr, direta ou indiretamente, proveito
pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
II - exercer comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como acionista, cotista
ou comanditário;
O Pregoeiro . fevereiro 2015
27
Artigo
III - participar da gerência ou da administração de empresa privada e, nessa condição,
transacionar com o Estado;
IV - utilizar pessoal ou recursos materiais
da repartição em serviços ou atividades
particulares;
V - exercer quaisquer atividades incompatíveis com o cargo ou a função pública, ou, ainda, com horário de trabalho;
VI - abandonar o cargo, caracterizando-se o
abandono pela ausência injustificada do servidor público ao serviço, por mais de trinta dias
consecutivos;
VII - apresentar inassiduidade habitual, assim
entendida a falta ao serviço, por vinte dias, interpoladamente, sem causa justificada no período de seis meses;
VIII - aceitar ou prometer aceitar propinas
ou presentes, de qualquer tipo ou valor, bem
como empréstimos pessoais ou vantagem de
qualquer espécie em razão de suas atribuições.
Parágrafo único. A penalidade de demissão
também será aplicada nos seguintes casos:
I - improbidade administrativa;
II - insubordinação grave em serviço;
III - ofensa física, em serviço, a servidor público ou a particular, salvo em legítima defesa
própria ou de outrem;
IV - procedimento desidioso, assim entendido a falta ao dever de diligência no cumprimento de suas atribuições;
V - revelação de segredo de que teve conhecimento em função do cargo ou emprego.
Note-se que grande parte destas faltas pode
ser cometida por pregoeiros, esteja ele exercendo um cargo efetivo ou comissionado. Em
âmbito disciplinar haverá penalidades que variam de advertência à demissão (para efetivos)
e destituição do cargo comissionado (para
comissionados).
28
O Pregoeiro . fevereiro 2015
É fundamental que o bom pregoeiro além de
dominar as regras do pregão e da lei 8.666/93,
que se aplica subsidiariamente ao pregão, aliado a um conhecimento doutrinário e jurisprudencial do tema, especialmente dos Tribunais
de Contas, possua também um conhecimento
sobre as regras funcionais que norteiam suas
atividades.
Todo ato ilícito praticado por pregoeiro está
relacionado, de forma direta ou não, à violação de algum princípio que rege as atividades
de gestão pública, especialmente: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação, ampla defesa e contraditório, segurança jurídica, razoabilidade, proporcionalidade etc.
Quando descumprir texto literal de norma
geralmente estará sendo violado o princípio
da legalidade, porém, especialmente nos atos
discricionários e em comportamentos que antecedem os atos, pode ocorrer violação aos demais princípios e neste ponto que o pregoeiro
deve ter especial atenção.
5. A responsabilidade
disciplinar do pregoeiro e suas
consequências
Como dito, comportamentos ilegais praticados pelo pregoeiro no certame, além de gerar
a anulação do ato poderá ensejar a abertura de
um Processo Administrativo Disciplinar contra
o mesmo, podendo ser aplicada penalidade de
demissão, destituição de cargo comissionado
ou de função de confiança, suspensão ou advertência, conforme a infração cometida e a forma
que a legislação do Ente a que pertence este
servidor disciplinar a matéria.
Assim, é fundamental que o pregoeiro, seja da
esfera federativa que for, entender e cumprir os
seus deveres funcionais e já saber diante mão o
que é considerado infração disciplinar.
Artigo
6. A responsabilidade por ato
de improbidade do pregoeiro e
suas consequências
Outra coisa que o pregoeiro precisa saber é que
muitas vezes a mesma infração administrativa
também desponta como ato de improbidade e
isso possibilita que ele possa responder, ao mesmo tempo e pelo mesmo ato, a vários processos.
Por exemplo, a lei de 8.429/92 tipifica com ato
de improbidade as seguintes condutas que, em
tese, são plenamente possíveis de serem praticadas por pregoeiros:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação
ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou
indireta, para facilitar a aquisição, permuta
ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a
contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor
de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta
ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço
inferior ao valor de mercado;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no
exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza
cujo valor seja desproporcional à evolução
do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer
atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma
para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.
1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas
no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de
serviço por parte delas, por preço inferior ao
de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta
ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
O Pregoeiro . fevereiro 2015
29
Artigo
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei
ou regulamento ou diverso daquele previsto,
na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem
ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
Veja que muitos dos atos aqui previstos também são tidos como infrações disciplinares de
forma específica ou se encaixam em um comando mais geral.
Respondendo o pregoeiro a uma ação de improbidade se ele for condenado estará sujeito a
penalidades como perda do cargo, multa, suspensão temporária, bem como ter que ressarcir
o erário.
Veja que se condenado à suspensão dos direitos políticos automaticamente o agente fica inviabilizado de assumir qualquer cargo público
enquanto perdurarem os efeitos da penalidade,
que pode chegar, conforme o tipo de ato praticado, em até 8 (oito) anos. Registre-se que este
efeito da pena só tem eficácia com o trânsito em
julgado da ação, ou seja, quando não couberem
mais recursos por parte do agente público.
7. A responsabilidade penal do
pregoeiro e suas consequências
Além disso, o pregoeiro está sujeito aos crimes
previstos no Código Penal, especialmente os
30
O Pregoeiro . fevereiro 2015
previstos entre os artigos 312 ao 326, bem como
crimes licitatórios.
No código penal são os seguintes tipos que poderiam ser praticados:
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público
de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito
próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente
para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário
autorizado, a inserção de dados falsos, alterar
ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados
da Administração Pública com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para outrem ou
para causar dano: (Incluído pela Lei 9.983, de
2000))
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa. (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário,
sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei 9.983, de
2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois)
anos, e multa. (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)
Extravio, sonegação ou inutilização de livro
ou documento
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer
documento, de que tem a guarda em razão
Artigo
do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou
parcialmente:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato
não constitui crime mais grave.
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de
tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos,
e multa. (Redação dada pela Lei 10.763, de
12.11.2003)
Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra
disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e
multa.
Condescendência criminosa
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando
lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente,
interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além
da multa.
Violência arbitrária
Art. 322 - Praticar violência, no exercício de
função ou a pretexto de exercê-la:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, além
da pena correspondente à violência.
Abandono de função
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos
casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e
multa.
§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido
na faixa de fronteira:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Exercício funcional ilegalmente antecipado
ou prolongado
Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou
continuar a exercê-la, sem autorização, depois
de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
Violação de sigilo funcional
O Pregoeiro . fevereiro 2015
31
Artigo
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em
razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou
multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Violação do sigilo de proposta de concorrência
Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devassá-lo:
Pena - Detenção, de três meses a um ano, e
multa.
Na lei de 8.666/93, alguns tipos são aptos de serem cometidos por pregoeiros, razão pela qual
deve se ter bastante atenção. Vejamos!
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação
do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente,
interesse privado perante a Administração,
dando causa à instauração de licitação ou à
celebração de contrato, cuja invalidação vier
a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos,
e multa.
32
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante,
por meio de violência, grave ameaça, fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer
tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa, além da pena correspondente
à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena
quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado
inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena
aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
Em âmbito criminal a condenação em regra
só ocorre se ficar provado o dolo do agente, ou
seja, a intensão em praticar o ato ilegal.
8. Considerações finais.
É claro que a configuração destas infrações disciplinares, de improbidade e penais depende de
estarem plenamente configurados seus elementos caracterizadores.
De todo modo este ensaio deve servir de base e
roteiro de conduta de todo pregoeiro no desempenho de suas atividades. Isso irá resultar em licitações e contratos melhores e, especialmente,
em impedir que este agente essencial à gestão
da licitação, que é o pregoeiro, possa ser alvo de
qualquer processo.
Capa
O Pregoeiro . fevereiro 2015
33
Capa
A negociação é parte muito importante no cer- ciente para manobra das propostas; se o que
tame do Pregão, seja ele presencial ou eletrô- o fornecedor propõe não está de acordo comnico. Alguns pregoeiros gostam mais, outros pletamente com o compromisso proposto, não
menos, mas o fato é que algum momento o pre- hesite em recusar e dizer não; e tente descobrir
qual é posição da outra parte,
goeiro precisará negociar com
o perfil.
o fornecedor. Muitos acham
Segundo o professor e espeque a pessoa já nasce com o
cialista em licitações, Paulo
perfil negociador, e que é preTeixeira, o Pregoeiro está auciso ter um perfil de pregoeiro,
torizado a propor uma negoem muitos casos pode ser verciação de preços sempre que
dade, mas a negociação pode
julgar necessário, visando obser considerada uma arte, que
ter uma proposta ainda mais
se aprende e se aprimora na
vantajosa para a Administraprática.
ção que ele representa, conSegundo os especialistas, os
forme está previsto no inc.
melhores negociadores são
Paulo Teixeira
XVII do art. 4º da Lei Geral
aqueles que se mantém sinProfessor e especialista em
do Pregão (10.520/02). “Aintonizados no processo e salicitações.
da na fase interna do Pregão,
bem ouvir mais do que falar.
deve haver uma preocupação
Fazer muitas perguntas, encom a qualidade dos preços
tender do produto ou serviço
obtidos na pesquisa orçaque se está adquirindo, faz o
mentária, onde se garanta que
pregoeiro conseguir descobrir
aquilo que foi cotado no mero que a outra parte pretende
cado é exatamente aquilo que
conseguir e quanto ela vai diserá licitado. A negociação
minuir. Muitos fornecedores
realizada pelo Pregoeiro resacabam fechando vendas metringe-se ao PREÇO e nada
lhores para eles, mas no início
mais. Não se negocia o objetinham a intenção de preços
to, condições de fornecimenaté mais baixos. É importante
to, prazos, ou qualquer outra
perceber esses aspetos.
matéria que não seja o preço
Além disso, o pregoeiro preciAlessandro Dantas
ofertado”, deixa claro Teixeira.
sa saber claramente o objetivo
Mestre e especialista em
Segundo Alessandro Dantas,
Direito público.
da compra do Pregão para a
mestre e especialista em DiAdministração Pública, para
reito público, o pregoeiro deve
então buscar melhores resulverificar se no edital já foi cotados de custos na negociação.
locado um preço máximo a ser pago. “Se sim,
Algumas dicas objetivas são: primeiro escute seria interessante verificar se o preço estimado
com atenção; não faça demasiadas concessões para a contratação está de acordo com o preço
no início das negociações; deixe espaço sufi34
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Capa
de mercado, que, em sendo positivo, deve tentar negociar o máximo possível, porém não deixar de fechar, pois o preço está dentro do valor
praticado no mercado. O pregoeiro não pode
obrigar o titular da proposta mais vantajosa a
reduzir o preço, caso este esteja dentro do valor
de mercado. Se, por outro lado, não houver preço o preço máximo a ser pago deve o pregoeiro
analisar o preço estimado e negociar com base
nele, sempre, é claro, partindo do pressuposto
de que o mesmo está de acordo com o valor de
mercado. Se estiver acima deve tentar o acordo.
Se o titular da proposta mais vantajosa não ceder será possível a desclassificação de seu titular.
Tudo isso, lembre-se, de forma absolutamente
motivada”, destaca.
O pregoeiro é obrigado a tentar negociar todos os itens do torneio?
Não, segundo Teixeira. “O pregoeiro é livre
para decidir se irá negociar ou não, conforme
os preços apresentados em cada um dos itens.
Trata-se de um ato discricionário e exclusivo do
Pregoeiro”.
A negociação no ambiente do Pregão Eletrônico ocorre por meio de um ambiente conhecido
como “Chat”. “O Pregoeiro propõe uma redução de preços ao detentor da melhor oferta e
aguarda pela resposta do proponente. Ao final,
o Pregoeiro irá decidir se aceita o valor ofertado
ou se desclassifica a proposta apresentada.Em
regra, a grande maioria dos portais de compras
eletrônicas não permite que o Pregoeiro tome
conhecimento de quem está “do outro lado do
balcão”. Neste caso o princípio da impessoali-
dade fica preservado. Por isso, deve o Pregoeiro
reservar-se a negociar preços sem qualquer in-
terferência externa, como atender ligações telefônicas e SMS, por exemplo”, explica Teixeira.
Para Dantas “Pelo princípio da economicidade
e eficiência deve o pregoeiro, sempre, tentar a
negociação, porém, caso o valor proposto esteja dentro do preço de mercado, não pode, sob
nenhuma hipótese, forçar a redução de preços
ou desclassificar o licitante por este motivo.
Registre-se que Decreto 5.450/05, que trata do
pregão eletrônico em âmbito federal, coloca ato
de oferecer uma contra proposta como sendo
uma faculdade”, afirma.
Contratações por dispensa ou inexigibilidade
Teixeira destaca que a dispensa e a inexigibilidade são exceções à regra de licitar. “Isto não
autoriza a Administração a dispensar os princípios da isonomia, publicidade, moralidade e da
impessoalidade, pelo simples fato de não estar
licitando. Hoje há em todos os principais portais de compras governamentais a possibilidade
de se realizar tais contratações através de uma
cotação eletrônica de preços, onde se utiliza da
mesma ferramenta ora usada nos Pregões Eletrônicos, o que concede maior transparência
nos processos de compras”.
Dantas diz que “é importante ficar claro que
mesmo na dispensa e inexigibilidade, apesar de
O Pregoeiro . fevereiro 2015
35
Capa
não existir um procedimento licitatório, existe
um processo administrativo, até mesmo para
cumprimento das formalidades exigidas pelo
so administrativo deve, se possível, existir uma
análise de cotações para se instruir melhor a decisão quanto à contratação”.
artigo 26 da Lei 8.666/93. Assim, no proces-
Sendo uma média ou grande empresa a licitante mais bem classificada ao final
da fase de lances, e verificada a existência de ME ou EPP com ela empatada,
segundo a sistemática definida pela LC 123/06, poderia o pregoeiro negociar
com a licitante primeira classificada de modo a ampliar a sua diferença de
preços em relação a ME ou EPP para mais de 5% e assim evitar a aplicação do
direito de preferência? Ou, antes de negociar com a primeira classificada na
forma da Lei 10.520/02, necessariamente cumpre ao pregoeiro aplicar a sistemática da LC 123/06?
O professor Teixeira explica que uma eventual negociação somente pode ocorrer encerrada
qualquer possibilidade de uma ME ou EPP alcançar o menor preço registrado na fase competitiva do certame. “Iniciar uma rodada de negociação com um licitante de médio ou grande
porte, em momento que antecede a aplicação
da regra contida no art. 44 da LCP 123/06, é
prática que atenta a legalidade, além de restringir a possibilidade de favorecer as MEs e EPPs,
objeto principal da criação desta Lei Complementar”.
No ponto de vista de Dantas, a verificação do
empate ficto deve ocorrer após a fase de lances.
“Assim, para evitar o empate, deve a empresa
de grande porte tentar ao máximo apresentar
preço que lhe retire da margem do empate. Não
me parece correto estabelecer negociação após a
fase de lances para verificar se o titular da proposta mais vantajosa, no caso uma grande empresa, por exemplo, tenha interesse em reduzir
o seu preço para sair da margem de empate. Ele
deve estar atento à fase de lances. É claro que
para que isso ocorra deve no início da sessão já
estarem devidamente identificados quem está
ou não sob a incidência da LC 123/2006”.
Dica
Dicas do professor Teixeira: “O Pregoeiro tem
total liberdade para negociar com fornecedores desde que se restrinja ao PREÇO OFERTADO. Tenha cuidado para não provocar
inexequibilidade de preços, ao insistir para o
fornecedor a reduzir o seu preço, principalmente quando se tratar de prestação de serviços”.
36
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Dicas do professor Dantas: “É importante que
o pregoeiro esteja sempre atualizado, seja uma
pessoa calma, organizada, equilibrada e extrovertida. Tendo estes atributos, parabéns, tenho
certeza que você é um excelente pregoeiro. Se
estiver faltando um, vale a pena se dedicar para
passar a ter esses atributos”.
Capa
Como operam os pregoeiros na prática
O pregoeiro Jomar Rolland Braga, da Financia- importante, pois não reduz os custos de maneira
dora de Estudos e Projetos (FINEP), disse que significativa, uma vez que não existe nenhuma
os fornecedores não baixam o preço após a fase razão para o fornecedor baixar o preço além do
de lances. “Tento sempre através do chat indu- que ele já baixou na fase de lances. O poder de
zir os licitantes a darem seu melhor preço logo barganha do pregoeiro é muito pequeno, uma
no início da fase aleatória do comprasnet, uma vez
vez que esta pode acabar a qualquer momento Paulo Roberto Maciel de Souza, também presem aviso. Após a fase de lances, o máximo que goeiro da FINEP, diz que na hora de negociar
consigo fazer é ajustar o preço para o último com o fornecedor tem dificuldade de entendilance enviado ou arredondar preços com dízi- mento de como é a composição do preço do
mas. Baixar o preço total só consigo quando o fornecedor e de como classificá-lo. Mas segunvalor final do certame fica acima do valor esti- do ele não tem nenhuma técnica de negociamado nesse caso e nem sempre acontece, consi- ção. “Usualmente não tento negociar o valor da
go baixar o melhor lance para o valor estimado”, proposta. Parto da premissa que no Pregão Eleconta.
trônico, na maioria das vezes, o valor pode está
Questionado sobre o que pode ser negociado baixo e haver risco de não prestação do objeto
no Pregão, Braga diz que muito pouco. “Pelo
na licitação pela contratada”. menos no sistema do comprasnet. A lei não dá
Messias Pinto Pereira, pregoeiro da Eletrobrás
poder de barganha ao pregoeiro após a fase de
– CGTEE contou que suas dificuldades de
lances. O máximo que consinegociação no Pregão é fazer
go é a adequação de dízimas e
“A negociação
com que os fornecedores, decorreção de arredondamentos
pendendo do objeto da licitarealizada pelo
do preço final. Pelo sistema do
ção, reduzam os seus preços,
comprasnet essa fase é pouco Pregoeiro restringe-
Jomar Rolland
Braga
Pregoeiro da Financiadora
de Estudos e Projetos
(FINEP).
se ao PREÇO
e nada mais.
Não se negocia o
objeto, condições
de fornecimento,
prazos, ou qualquer
outra matéria que
não seja o preço
ofertado”,
deixa claro Paulo Teixeira.
Messias Pinto
Pereira
Pregoeiro da Eletrobrás –
CGTEE.
O Pregoeiro . fevereiro 2015
37
Capa
principalmente quando existem poucos ou um
único proponente na sessão de disputa. “Tento mostrar aos licitantes os benefícios do negócio e da relação comercial que poderá surgir
no caso de contratação, utilização de frases de
efeito, mostrar aos proponentes quais os preços
praticados na região, levando em consideração
pesquisa interna e externa. E nunca demonstrar
que você já está satisfeito com o preço apresentado”. Pereira ainda conta que gosta muito
desta parte de negociação. “Pois é gratificante
quando você consegue reduzir os gastos com as
contratações, por isso este trabalho de negociação por parte dos pregoeiros e pregoeiras é de
fundamental importância para os Órgãos”.
Cláudio Ribeiro do Nascimento, pregoeiro da
Companhia Docas do Pará, diz que não tem
dificuldade nenhuma na negociação de preços
com o fornecedor. “É o momento mais prazeroso que ocorre durante a sessão pública”, conta. Segundo ele uma técnica utilizada por ele e
em último caso “depois de tanto negociar, para
salvar o processo uma das técnicas é informar o
seu valor estimado ao fornecedor”, afirma.
Terence Hunter Bertol, também pregoeiro da
Eletrobrás, diz que não chamaria de dificuldades de negociação com o fornecedor, mas de
Cláudio Ribeiro do
Nascimento
Pregoeiro da Companhia
Docas do Pará.
38
O Pregoeiro . fevereiro 2015
limitações. “Pois o Pregoeiro tem que negociar
dentro daquilo que é permitido no instrumento convocatório (Edital) do Pregão. No caso do
órgão no qual trabalhamos, somos quatro pregoeiros, e não há segmentação de atuação. Todos os Pregoeiros realizam Pregões de objetos
diversos entre si, desde a compra de materiais
de expediente a equipamentos para usina. Sendo que, para uma boa negociação, quanto mais
conhecimento se tem do mercado em que está
inserido o objeto, melhores os argumentos para
a redução dos valores propostos”.
Segundo Bertol existem várias técnicas de negociação, a utilização de cada uma depende
da situação que se apresenta. “A técnica básica
para qualquer negociação é o conhecimento do
assunto. Há casos em que os lances, a disputa
entre os licitantes, por si só, consegue reduzir os
valores das propostas a níveis muito abaixo do
que se verifica no mercado. Inclusive há situações em que os preços ficam demasiadamente
baixos e o Pregoeiro deve expressar que as propostas devem observar a qualidade do objeto
a ser fornecido, sob o risco da Administração
adquirir materiais ou serviços de qualidade inferior ao que se esperava”, explica.
Ele conta que, em uma década exercendo a
Terence Hunter
Bertol
Pregoeiro da Eletrobrás.
Alvacir J. Silva
Diretor de Suprimentos
e Pregoeiro da Agencia
Paulista de Tecnologia
dos Agronegócios.
Capa
função de Pregoeiro, passou por diversas situa- negociação do preço em três momentos: após
ções. “Nas quais sempre mantive como princí- o lance final, quando se frustrar a contratação
pio que a negociação deve ser justa para ambos com o melhor lance e quando não for oferecido
os lados, tanto para a Administração, a qual os nenhum lance. Ninguém nega as dificuldades
pregoeiros estão representando, quanto para a dessa empreitada. Ora, com que instrumentos
licitante. Assim, sempre que surge uma dúvida o legislador teria pretendido que o Pregoeiro
em relação a negociação, lembro desse princípio iniciasse a negociação de um preço que não foi
e conduzo a negociação de maneira a obter o superado pelos demais licitantes, ou seja, em simelhor resultado para ambas as partes, dentro tuação totalmente favorável ao particular?”, diz.
do que já estava estabelecido no Edital. Essa Segundo ele negociar compreende fazer conparte de negociar é uma das maiores inovações cessões de lado a lado. “Se o Pregoeiro não
pode transacionar as
trazidas à legislação bravantagens oferecidas na
sileira no que tange li“É importante que o
melhor proposta, por
citações, lembrando das
pregoeiro
esteja
sempre
atrelar-se ao princípio
modalidades previstas na
atualizado, seja uma
da indisponibilidade o
Lei 8.666/93, em que as
propostas são recebidas
pessoa calma, organizada, interesse público, como
convencer o licitante a
em envelopes lacrados,
equilibrada e extrovertida. reduzir ainda mais o seu
com preços fixos. É uma
preço? Sabemos que o
etapa importantíssima
Tendo estes atributos,
Pregoeiro não pode utilique trouxe celeridade ao
parabéns,
tenho
certeza
zar-se de argumentos ilíprocesso de aquisição
citos, prometendo o que,
dos órgãos públicos, evique você é um excelente
na realidade, não poderá
tando perda de propostas
pregoeiro.
Se
estiver
cumprir, seja por não deque eventualmente estifaltando um, vale a pena
ter competência, seja por
vessem acima do valor de
referência obtido na conse dedicar para passar a ter ser, o objeto da promessa,
contrário ao atuar admisulta de orçamentos préesses
atributos”,
nistrativo ou mesmo ao
vios. Com certeza, reduz
próprio interesse públicustos” conclui Bertol.
afirma Alessandro Dantas.
co. Ao que nos parece, a
Alvacir J. Silva, Diretor
base da negociação deve
de Suprimentos e Pregoeiro da Agencia Paulista de Tecnologia dos ser uma ampla e precisa pesquisa de preços que
Agronegócios, conta que com a experiência de permita ao Pregoeiro, antes mesmo do início
quase dez anos nas compras governamentais, do certame, conhecer o mercado e, chegado o
utilizando quase que na totalidade dos pro- momento da negociação, vislumbrar a possibicessos licitatórios a modalidade Pregão, seja lidade, ou não, de redução da margem de lucro”,
na forma eletrônica ou presencial, e com mais esclarece Silva.
de 1500 pregões já realizados, a negociação e Assim, segundo Silva ciente de até onde o merparte fundamental no certame. “Enfim um as- cado pode chegar, o Pregoeiro indagará ao lisunto que pode render muito. De acordo com a citante quanto à diminuição do preço e o fará
legislação específica, o Pregoeiro deve buscar a sem receio de uma inexeqüibilidade. “Não haO Pregoeiro . fevereiro 2015
39
Capa
vendo a possibilidade de negociar, ante a estreita margem de lucro já praticada pelos licitantes,
o Pregoeiro reduzirá a termo suas justificativas,
eximindo-se da responsabilidade pelo não atendimento do comando legal. Enfim, afigura-se-nos salutar, também, que o processo de capacitação do Pregoeiro contenha uma preparação
específica acerca de técnicas de negociação do
setor privado, as quais, bem adaptadas e no que
puderem ser aproveitadas, poderão contribuir
para o aprimoramento do que pode vir a chamar-se, futuramente, de técnicas de negociação
em contratações administrativas”.
Conforme Silva, é preciso criar um ambiente
adequado para negociar. “Assim, fica claro que
o relacionamento é fundamental. Outra habilidade também importante é a da comunicação.
Toda negociação possui duas variáveis, que podem ser demonstradas em um eixo cartesiano.
O negociador habilidoso é aquele que trabalha
nessas duas variáveis. No eixo horizontal, temos
o domínio de técnicas estratégias e táticas. No
eixo vertical, contamos com as habilidades de
relacionamento e comunicação. A combinação
dessas duas variáveis dá ao pregoeiro a expertise
enquanto negociador. O conceito que envolve a
arte de negociar e é sabido que isso não é fácil,
pois as duas partes, provavelmente, estarão pensando na melhor vantagem que uma ou outra
pode extrair dentro desse processo. O contexto
aborda uma simples situação, na qual se verifica
a possibilidade de se extrair uma vantagem sobre o processo de negociação, como conquistar
um espaço ou interesse em função do diálogo,
da contestação, da valorização do produto e de
outros conceitos”, afirma.
Para Silva é importante identificar e conhecer
os atores envolvidos na cadeia de decisão de
suprimentos. Esse conhecimento ajuda muito
a obter vantagens no processo de negociação,
através da identificação de valores e objetivos
definidos. Ele destaca ainda a habilidade que
40
O Pregoeiro . fevereiro 2015
deve ter um negociador. “Uns são mais descontraídos, outros, mais sérios, uns, mais flexíveis,
variando muito esse contexto. Dentro dessa
ótica, aborda-se o conhecimento técnico como
uma forma de negociar, através do conhecimento funcional do produto ou do processo.
Já as habilidades envolvem mais um conceito
de dinamizar, envolver, conquistar o processo
de negociação através do diálogo e do relacionamento. Outro ponto importante envolve as
fases de uma negociação, em que observamos
que há uma sequência lógica a ser adotada,
desde a preparação até o fechamento de uma
negociação. Outro ponto, não menos importante, envolve os tipos de negociação, em que
claramente se observa que a melhor condição
envolve a vantagem para ambos os lados. Algumas técnicas de negociação, que, por incrível
que pareça, têm diversos contextos diferentes,
mas podemos observar que variam muito do
objeto que está sendo negociado e de outros
fatores, que podem ser tanto internos quanto
externos ao se avaliar o processo. Estratégias e
táticas são utilizadas com o propósito de obter
o melhor resultado durante uma negociação. A
estratégia é o movimento maior, que demanda
todo o processo da negociação, a tática utilizada durante a abordagem, também não e menos
importante. Esses artifícios são úteis como manobras para contornar os lances que ocorrem
durante a negociação. O importante, é compreender como uma estratégia ou uma tática definida pode ajudar no processo de negociação, no
momento da sessão do pregão. Combinando o
ardor, com o árduo , afinal, negociação faz parte
de nossa vida em todos os momentos, sempre
procuramos as melhores maneiras para que todos tenham vantagens em uma negociação, seja
ela qual for”, conclui Silva.
Painel do TCU
É possível a emissão de
Atestado de Capacidade
Técnica por empresas
pertencentes ao mesmo
grupo econômico,
entre si, para fins de
habilitação em certames
licitatórios?
Palavras-chave:
Atestado de Capacidade Técnica. Grupo
econômico.
A fim de principiar a temática proposta nesta edição do
Painel do TCU, há de se lembrar que o Atestado de Capacidade Técnica constitui-se em um dos documentos
que podem ser exigidos dos licitantes pela Administração
Licitadora, para fins de comprovação de sua qualificação
técnica, com supedâneo normativo no disposto pelo art.
30, inc. II e §1º, da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:
Art. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...)
Larissa Panko
Advogada; Pós-Graduada em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar, com Curso de Aperfeiçoamento
em Advocacia Municipal pela Escola Superior
da Advocacia - ESA da OAB/PR; Autora da Obra
“Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e Co-autora da Obra
“Pregão Presencial e Eletrônico no Cenário Nacional”, ambas pela Editora Negócios Públicos.
Instrutora do Curso de Capacitação e Formação
de Pregoeiros. Membro da Comissão de Gestão
Pública e Controle da Administração da OAB/
PR. Atualmente é Consultora da Negócios Públicos Consultoria.
II - comprovação de aptidão para desempenho de
atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do
objeto da licitação, bem como da qualificação de cada
um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...)
§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do
caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes
a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos
por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes, limitadas as exigências a:... (sem grifos
no original).
O Pregoeiro . fevereiro 2015
41
Painel do TCU
Percebe-se, então, que a exigência de apresentação de Atestado de Capacidade Técnica volta-se
a uma preocupação do legislador no sentido de
que a entidade licitadora apenas venha a contratar determinado particular que já tenha efetivamente executado objeto similar à contratação que se pretende. Sendo que, neste diapasão,
uma questão que gera polêmica é exatamente
a possibilidade ou não de aceitação de Atestado de Capacidade Técnica emitido por empresa que pertença ao mesmo grupo empresarial/
econômico que outra empresa que esteja participante de determinado certame licitatório.
Dito isso, ainda antes de apresentarmos propriamente o entendimento adotado pelo TCU
acerca desta temática, a título de contextualização do assunto em liame, entendemos oportuno mencionar o conceito de grupo econômico
previsto no §2º, do art. 2°, da Consolidação
das Leis do Trabalho (Decreto Lei 5.452/43)
(CLT), que assim preceitua:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...)
§2º Sempre que uma ou mais empresas,
tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra,
constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas (sem
grifos no original).
Há que se considerar neste contexto, portanto,
para fins de responder ao questionamento apresentado, que no grupo econômico cada filiada
conserva a sua personalidade jurídica e patrimônios próprios; não existindo solidariedade
entre elas, salvo por sanções decorrentes de
infração por ordem econômica (art. 17 da Lei
42
O Pregoeiro . fevereiro 2015
8.884/94), por obrigações previdenciárias (Lei
8.212/91, art. 30, inc. IX) ou trabalhistas, conforme as disposições da CLT acima transcritas.
Deste modo, compreende-se que, a princípio,
não há qualquer impedimento quanto à emissão
de Atestado de Capacidade Técnica por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico,
entre si, para fins de habilitação em certames
licitatórios, uma vez que cada empresa possui
personalidade jurídica e patrimônio próprios.
Assim sendo, a experiência adquirida por uma
das empresas pertencente ao grupo econômico
seria considerada independente com relação às
demais. Este foi, aliás, o entendimento adotado
pelo Tribunal de Contas da União, por meio do
Acórdão 2.241/12 – Plenário. Passa-se à exposição!
“Sobre os motivos pelos quais considerou insuficiente o atestado de capacidade técnica
apresentado pela empresa Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., a
afirmação da Alive de inviabilidade do atestado de capacidade técnica por ter sido emitido
por empresa do mesmo grupo econômico não
prospera. Em primeiro lugar, porque não há
vedação na Lei nº 8.666/93 e nem no edital da
licitação. Em segundo lugar, porque o art. 266
da Lei 6.404/76[1] estabelece que as sociedades
(controladora e controlada) conservam a personalidade e patrimônios distintos, além de ser
um princípio da contabilidade: o princípio da
entidade. Assim, não se misturam transações
de uma empresa com as de outra. Mesmo que
ambas sejam do mesmo grupo econômico, respeita-se a individualidade de cada uma”[2] (sem
grifos no original).
[1]
“Art. 266 - As relações entre as sociedades, a estru-
tura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação
dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas
na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.”
[2]
TCU. Acórdão 2.241/12. Órgão Julgador: Plenário.
Relator: Ministro José Múcio Monteiro. DOU: 22/08/12.
Matéria
Aplicação da Margem
de Preferência
Produtos nacionais podem ser até 25% mais caros
Segundos dados do Ministério do Planejamen- adquiridos com preços de 8 a 25% superiores
to, Orçamento e Gestão (MPOG) em 2013, o aos produtos internacionais.
Produto Interno Bruto (R$) brasileiro chegou a A lógica é fomentar a indústria nacional duR$ 4,84 trilhões. Estima-se que as compras re- rante um tempo determinado pela Lei. No
alizadas por gestores públicos da administração exemplo dos fármacos, alguns medicamentos
federal, estaduais e municipais movimentem de só poderão ser comprados por um preço mais
15 a 20% desse total. Por esse motivo o governo alto em 2014, enquanto áreas que necessitam
federal está preocupado em capacitar servidores de agregação tecnológica terão o benefício por
de equipes de licitação para uma melhor apli- mais tempo.
cação das Margens de Preferência. No fim do A Lei 12.349/10 é que passou a possibilitar
ano de 2014, compradores, advogados públicos Margem de Preferência nas licitações. Esta
e servidores de equipes de licitação estiveram adoção permite ao governo usar o seu poder
reunidos na sede do Ministério do Planejamen- de compra para estimular a indústria nacional.
to, em Brasília, para o workshop sobre Margem Porém, as margens de preferência por produto,
de Preferência e contratações de bens e ser- serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços
viços de tecnologia da informação e comuni- serão definidas pelo Poder Executivo Federal,
não podendo a soma delas
cação. Segundo o MPOG, os
ultrapassar o montante de
workshops sobre Margens de
25% do preço dos produtos
Preferência serão feitos menmanufaturados e serviços essalmente em 2015, devido à
trangeiros.
necessidade de melhor apliDe acordo com o professor e
cação da Lei e Decretos pelos
Advogado da União, Ronny
órgãos públicos.
Charles, a alteração criada
Desde que definida pela legispela Lei 12.349/10, deve reslação, a aplicação das Margens
peitar estudos técnicos, sendo
de Preferência é obrigatória
elas definidas pelo Poder Exem licitações e contratações
ecutivo federal. “Percebe-se
públicas. Ou seja, na hora de
também que a intenção do
lançar um edital para compra
Ronny Charles
Poder Executivo tem sido de
de medicamentos, fármacos e
Professor e Advogado da
expressamente estabelecer a
biofármacos, por exemplo, os
União
Margem de Preferência, no
produtos nacionais podem ser
O Pregoeiro . fevereiro 2015
43
Matéria
§ 8º do artigo 3º
§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços,
a que se referem os § 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a
soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos
manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei 12.349, de 2010)
Decreto, ao invés de permitir que essa opção
seja feita pelo órgão responsável pela confecção
do edital”.
Segundo o site Compras Governamentais, do
governo federal, já foram publicados 17 Decretos de Margem de Preferência:
Decretos:
1. Decreto 7.713, de 03 de abril de 2012
2. Decreto 7.756, de 14 de junho de 2012 3. Decreto 7.767, de 27 de junho de 2012
4. Decreto 7.810, de 20 de setembro de 2012
5. Decreto 7.812, de 20 de setembro de 2012
6. Decreto 7.816, de 28 de setembro de 2012 7. Decreto 7.840, de 12 de novembro de 2012
8. Decreto 7.841, de 12 de novembro de 2012
9. Decreto 7.843, de 12 de novembro de 2012
10. Decreto 7.903, de 04 de fevereiro de 2013
11. Decreto 8.002, de 14 de maio de 2013
12. Decreto 8.184, de 17 de janeiro de 2014
13. Decreto 8.185, de 17 de janeiro de 2014
14. Decreto 8.186, de 17 de janeiro de 2014
15. Decreto 8.194, de 12 de fevereiro de 2014
16. Decreto 8.223, de 03 de abril de 2014
17. Decreto 8.224, de 03 de abril de 2014
Os órgãos públicos são obrigados a determinar
e respeitar a Margem de Preferência dos produtos constantes nesses Decretos. Os produtos e serviços que se enquadrem na Margem
de Preferência prevista no § 5º, do art. 3º da
Lei 8.666/93, alterada pela Lei 12.349/10, só
poderão receber tratamento diferenciado nos
termos de regulamentação própria que deve ser
editada pelo Executivo Federal, além da previsão sobre essa possibilidade no instrumento
convocatório.
Conforme § 9º do art. 3º da Lei de
Licitações, não poderá ser aplicada
margem de preferência aos bens e serviços
cuja capacidade de produção ou prestação
no País seja inferior (a) à quantidade a
ser adquirida ou contratada; ou (b) ao
quantitativo fixado com funda mento no §
7º do art. 23 da Lei de Licitações, quando
for o caso.
Percebe-se também que a intenção do Poder
“Executivo
tem sido de expressamente estabelecer
a Margem de Preferência, no Decreto, ao invés
de permitir que essa opção seja feita pelo órgão
responsável pela confecção do edital.
“
44
O Pregoeiro . fevereiro 2015
Matéria
Margem de preferência e discricionariedade na aplicação
Conforme o advogado da União, Ronny Charles,
a Lei 8.666/93 sofreu pequenas alterações, por
conta da edição da Lei 12.349/10, resultante da
conversão da Medida Provisória 495/10. Ela alterou o estatuto geral de licitações, em virtude
da política de fomento à inovação e à pesquisa
científica e tecnológica, com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e
ao desenvolvimento industrial do País. “Uma
das alterações propostas foi justamente a inclusão da promoção do desenvolvimento nacional sustentável como finalidade da licitação
pública (junto com a observância da isonomia e
a seleção da proposta mais vantajosa). Outra alteração substancial promovida, tornou possível
o estabelecimento de preferências (margem de
preferência) nas licitações em favor de serviços
nacionais e produtos manufaturados”.
Nesse sentido, o § 5º do artigo 3º da Lei
8.666/93, incluído pela Lei 12.349, de 2010,
estabeleceu que:
“Nos processos de licitação previstos no caput,
poderá ser estabelecido margem de preferência
para produtos manufaturados e para serviços
nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
Segundo Charles, tendo em vista a expressão
“poderá”, o Tribunal de Contas da União já manifestou entendimento segundo o qual existiria
discricionariedade do gestor na utilização ou
não da possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações:
Ementa: o Plenário do TCU se posicionou no tocante ao entendimento a ser dado à recente Lei
de 12.349, de 15.12.2010, a qual alterou a Lei
8.666, de 21.06.1993, em especial o art. 3º, § 5º
a 8º [“Art. 3º ... § 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de
preferência para produtos manufaturados e para
serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras”], conforme segue: a) a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo “poderá”, no § 5º, é a
de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar
ou não a possibilidade de preferência por produtos
e serviços nacionais em suas contratações, devendo
evidenciar que a opção escolhida tem como premissa
o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados; b) a aplicação da lei, neste
caso, não é de efeito imediato, uma vez que carece
de definição pelo Poder Executivo Federal o estabelecimento do percentual referente à margem de
preferência e que, portanto, demandará certo tempo
para ser implementada, conforme o § 8º [“Art. 3º
... § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que
se referem os § 5º e 7º, serão definidas pelo Poder
Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento)
sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros”] (TC-003.320/2011-1, Acórdão
693/2011- Plenário).
“Em princípio, está acertado o raciocínio externado pelo Tribunal de Contas da União, uma
vez que o legislador, ao criar tal novidade, estabeleceu que “poderá ser estabelecido margem
de preferência para produtos manufaturados e
para serviços nacionais”, o que evidencia a opção pela facultatividade da adoção, de acordo
com critérios de conveniência e oportunidade,
sempre lastreada no interesse público. Ocorre
que, desde a alteração legislativa de 2010, o
Poder Executivo Federal tem publicado decretos estabelecendo margens de preferência nas
licitações para aquisição de diversos produtos,
entre eles: produtos médicos; produtos de confecções, calçados e artefatos, retroescavadeiras e motoniveladores, perfuratrizes, patrulhas
mecanizadas e equipamentos de tecnologia da
informação e comunicação (vide Decretos federais nºs 7.767/2012, 7.756/2012, 7.709/2012,
O Pregoeiro . fevereiro 2015
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Matéria
7.713/12, 7.840/12 e 7.903/13). Em vários
desses decretos, o Poder Executivo federal
tem estabelecido a obrigatoriedade da adoção
(a priori) das margens de preferência”, explica
Charles.
Vejamos trechos de alguns desses normativos:
Decreto federal 7.843/12
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem
de preferência para aquisição de disco para moeda,
conforme percentuais e descrições do Anexo I, em
licitações realizadas no âmbito da Administração
Pública Federal, para fins do disposto no art. 3º da
Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com vistas
à promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. Os editais para aquisição dos
produtos descritos no Anexo I, publicados após a
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
contemplar a aplicação da margem de preferência
de que trata o caput. Decreto federal 7.756/12
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem
de preferência para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, conforme percentuais e
descrições do Anexo I, em licitações realizadas no
âmbito da administração pública federal, para fins
do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho
de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. (Vide)
Parágrafo único. Os editais para aquisição dos
produtos descritos no Anexo I, publicados após a
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
contemplar a aplicação da margem de preferência
de que trata o caput.
Decreto federal 7.840/2012
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem
de preferência para aquisição de perfuratrizes e
patrulhas mecanizadas, conforme percentuais e descrições do Anexo I, em licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal, para fins
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O Pregoeiro . fevereiro 2015
do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho
de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. Os editais para aquisição dos
produtos descritos no Anexo I, publicados após a
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
contemplar a aplicação da margem de preferência
de que trata o caput. Decreto federal 7.903/13
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margens de
preferência normal e adicional para aquisição de
equipamentos de tecnologia da informação e comunicação, conforme percentuais e descrições do Anexo
I, em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal, para fins do disposto no art.
3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com
vistas à promoção do desenvolvimento nacional
sustentável.
Parágrafo único. Os editais para aquisição dos
produtos descritos no Anexo I, publicados após a
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
contemplar a aplicação das margens de preferência.
“É legítima a utilização do Decreto, pelo Chefe
do Poder Executivo, para disciplinar a aplicação da Lei ou impor determinação aos servidores a ele subordinados, inclusive, definindo
a obrigatoriedade de certas ações administrativas admitida pelo legislador como facultativa,
substituindo o juízo discricionário dos servidores a ele subordinados (algo semelhante ao
que ocorreu no regulamento federal do Pregão,
acerca da obrigatoriedade de aplicação da modalidade). Embora o legislador tenha estabelecido a facultatividade da adoção da Margem
de Preferência, pode o Decreto suprimir esse
juízo de conveniência administrativa, estabelecendo a utilização obrigatória nas minutas de
editais, motivo pelo qual tal condição deve ser
verificada, junto ao Decreto específico”, afirma
Charles.
A INFORMAÇÃO QUE
ACOMPANHA O TEMPO
2004
2004
A primeira edição da
revista Negócios Públicos
foi lançada em agosto de
2004 e trouxe o tema das
parcerias público-privadas.
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2005
A revista O Pregoeiro na
sua sétima edição cobriu o
1º Congresso Brasileiro de
Pregoeiros.
2009
A revista Negócios Públicos
publicou as novidades dos
precessos licitatórios para
a Copa 2014.
Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes foi homenageado
com uma edição especial da
revista O Pregoeiro.
2013
2006
2010
A obra “Licitações e Contratos:
um guia da jurisprudência” do
autor Luciano Elias Reis traz
segurança para quem trabalha
com compras públicas.
2014
2015
2004
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
O impacto da nova LC 147/14 na
gestão de compras públicas é o
tema da primeira edição da
revista O Pregoeiro de 2015.
2015
2015
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