A NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO E SEUS REFLEXOS NAS EXTINÇÕES
CONTRATUAIS DE EMPREGO
Naiana Zaiden Rezende Souza 1
Renato de Almeida Oliveira Muçouçah 2
Resumo
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, o instituto do aviso
prévio restou substancialmente modificado. Devido à sua importância, o aviso prévio já
estava inserido na Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXI, delimitando-o de
maneira diversa daquela prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dessa forma,
a lei veio apenas como exigência formal para regulamentar direito social já assegurado no
ordenamento jurídico brasileiro. Cessada a relação de emprego imotivadamente o trabalhador
poderá gozar, além dos 30 dias mínimos previstos pela Constituição Federal, também um
quantum proporcional pelo tempo total de serviço, desde que preenchidos requisitos previstos
na própria norma. Frente à importância do tema, faz-se necessária a análise da nova lei e de
artigos presentes na CLT e na Constituição da República, além de estudos próprios à
assimetria existente na relação entre capital e trabalho que estejam relacionados ao tema.
Apesar da promulgação da mencionada Lei, acredita-se haver ainda um vazio normativo
relacionado a outros assuntos referentes ao aviso prévio, tais como saber se trabalhador terá
direito de receber uma fração proporcional quando não completar um ano por completo. Além
disso, a nova regra é omissa em se tratando de diversos aspectos da relação de emprego, como
a sua aplicação imediata aos contratos em curso, a proporcionalidade estabelecida entre aviso
prévio do empregador ou do empregado (quando este se demite), etc. Para a consecução da
pesquisa, utiliza-se o método sintético-analítico de estudo da Constituição Federal, da CLT e
das leis esparsas sobre o tema bem como, dedutivamente, bibliografia acerca do tema e, de
maneira indutiva, julgados oriundos do Judiciário Trabalhista. Ademais, fazendo uma
interpretação teleológica da lei chega-se à conclusão que ela leva em conta que trabalhador
sem emprego não está apto para sustentar sua família, contrariando um dos grandes propósitos
do trabalho, qual seja, prover uma fonte de renda para sustento próprio e de seus dependentes,
visto que o trabalho é uma atividade humana tida como meio de subsistência. É forma de
manter uma sociedade ativa, prestando serviço, transformando matéria-prima, de maneira a
servir ao sistema capitalista ativo. Por meio da análise sistemática da eficácia dos direitos
fundamentais previstos na Constituição, verifica-se que a norma deve ser aplicada de maneira
imediata a todos os contratos de emprego ainda não cessados, além de se prever, pela primeira
vez na legislação trabalhista, a possibilidade de assimetria na dação de tempo em casos de
pedido de demissão pelo empregado (que permanecerá sendo fixo em trinta dias), e quando
houver dispensa pelo empregador, caso em que se aplicará a nova lei.
2. Introdução
A constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 7º inciso XXI, o aviso prévio. Tal
instituto nada mais é do que o lapso temporal entre o momento da comunicação da cessação
1
Estudante do 4º ano do curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. E-mail:
[email protected]
2
Orientador. Professor Assistente de Direito do Trabalho da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). E-mail:
[email protected]
da relação trabalhista até o real término do contrato. Em outras palavras, o aviso prévio tem a
função de antecipar a uma das partes da relação trabalhista a vontade unilateral do outro
sujeito no sentido de cessar, sem justa causa aparente, o contrato firmado.
O aviso de rescisão contratual e a fixação de um prazo (correspondente ao pagamento
do período do aviso) servem para preparar o outro lado, seja o empregador que deverá
contratar outro empregado ou o trabalhador que procurará outro labor. Diante disso, a
Constituição Federal, em seu texto original, previa um prazo de no mínimo 30 dias, contados
a partir da data de aviso do fim da relação. No entanto, além de tal previsão, a própria norma
constitucional já conjecturava um aviso prévio proporcional, que, nas palavras de Amauri
Mascaro Nascimento e Túlio de Oliveira Massoni, “[...] é o direito à contagem do tempo de
serviço em um emprego, para o fim de determinar o número de dias que o empregador,
quando despedir sem justa causa, terá que pré-avisar ou pagar a esse título seu empregado.” 3
Assim, a Carta Magna, além de assegurar os 30 dias mínimos, antevê um prazo que
poderá ser adicionado de acordo com o tempo trabalhado. Até o ano de 2.011, a norma
constitucional, no que tange à proporção, não era aplicada por falta de uma lei que a
regulamentasse. Porém, em 11 de Outubro de 2.011, a lei n. 12.506 restou promulgada. Tal
norma veio para dirimir qualquer controvérsia e desacordo que a Constituição possa ter
causado. Entretanto, o esclarecimento não foi tão simples. A lei, como veremos nos tópicos a
seguir, esclareceu algumas dúvidas frequentes e, simultaneamente, passou a ser uma fonte de
conflitos entre doutrinadores e aplicadores do direito.
No presente trabalho, discorreremos sobre as controvérsias existentes entre a lei e as
possíveis interpretações a que ela dá vazão.
3. Lei 12.506
Dispõe a o artigo 1º da lei n 12.506 de 11 de Outubro de 2011 que o aviso prévio, de
que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta)
dias aos empregados que detenham até 01 (um) ano de serviço na mesma empresa. Ou seja,
tenha o trabalhador permanecido no emprego por 1, 3 ou 12 meses, ele terá direito ao aviso de
30 dias no mínimo.
Agora, já em acordo com a citada lei, verificando-se seu parágrafo único, notamos
que, ao aviso prévio previsto (de 30 dias), serão acrescidos 03 (três) dias por ano de serviço
3
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O aviso prévio proporcional. Revista
Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 76, n. 1, p. 1-7. jan. 2012.
prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até
90 (noventa) dias. Assim, tendo o trabalhador trabalhado por 21 anos ou mais em uma mesma
empresa, ele terá direito de gozar do máximo de prazo previsto na lei, qual seja, os 90 dias (60
mais o mínimo de 30).
Anteriormente, a Constituição Federal previa expressamente os 30 dias mínimos e
uma parcela proporcional. Como se vê, o legislador optou por não delimitar, em um primeiro
momento, como tal proporcionalidade seria calculada. Durante os anos que se sucederam
desde 1.988, as Convenções e Acordos Coletivos foram responsáveis por deslindar o prazo
que o trabalhador teria direito (para além, claro, dos 30 dias mínimos). Com o advento da Lei
12.506/11 no ordenamento jurídico brasileiro ficou definido que cada ano trabalhado dará
direito ao empregado de adicionar 03 dias no montante final do aviso prévio.
Apesar de a lei ser hodierna e ter como escopo elucidar e complementar a norma
constitucional existente são várias as questões controversas levantadas por estudiosos do
direito. Nesse sentido, ao invés de auxiliar na interpretação sistemática da norma
constitucional já existente há mais de vinte anos, o discurso jurídico vem à tona para causar
mais discussões no meio acadêmico e profissional do direito.
4. Aplicação
Muito se discute sobre a aplicação da lei no tempo. O texto, em seu parágrafo
segundo, assevera que a lei passará a vigorar depois da publicação. Ora, logicamente que ela
passará a valer desde então para os contratos que forem assinados depois dessa data. Contudo,
e quanto às relações de trabalho que já em curso, e que tenham sido iniciadas antes da
existência da Lei 12.506?
Grandes doutrinadores entendem que a norma cria direito material e, por esse motivo,
só deve ser aplicada nas relações firmadas após a publicação da lei. Amauri Mascaro
Nascimento e Túlio de Oliveira Massoni, já citados, dizem que a contagem de tempo antes era
necessária para outros fins, tais como pagamento de férias e 13º salário e não tinha como
objetivo auxiliar na proporcionalidade do aviso prévio. Segundo entendem os autores, a Lei
agora prevê essa contagem com o escopo de adicionar 3 dias por ano na contagem final do
aviso e, por isso, supostamente cria direito novo.
Por outro lado, na concepção daqueles que defendem a aplicação da lei para todos os
contratos (novos e vigentes), a lei não cria direito algum, apenas regulamenta algo que já
existia na Constituição da República. Nesse sentido:
Poder-se-ia sustentar, é claro, que a Lei cria direito material e, por isso, não
poderia ser aplicada às relações já estabelecidas antes de sua promulgação,
vez que estariam protegidas pelo dogma do ato jurídico perfeito. Todavia, é
de salientar-se que a Lei não criou direito material algum: este já havia sido
criado em 05 de outubro de 1.988, quando a Carta Magna estabeleceu, em
seu artigo 7º, XXI, o direito ao “aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.4
Contrariando tal visão, temos o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento e Túlio
de Oliveira Massoni:
Carece de fundamento a tese de que o direito já existia no mundo jurídico
antes da promulgação da norma regulamentar que o embasasse e lhe desse
fundamento de validade. Ainda que bem intencionadas, não merecem
acolhida as interpretações que defendem o aproveitamento do tempo de
serviço anterior à edição da lei, sob o argumento da efetividade máxima da
norma constitucional, pois o próprio texto constitucional condicionou o
direito a uma norma disciplinadora, tendo sido esta – e não outra – a vontade
do legislador constituinte.5
Em que pese o respeito que devemos ao professor Amauri, o primeiro posicionamento
parece ser o mais adequado em despeito à afirmativa de a lei criar direito novo. Como
sabemos, o instituto do aviso prévio está previsto na Carta Magna e sempre foi aplicado,
mesmo na forma não almejada pelo constituinte originário. Por isso, não devemos pensar que
aqueles trabalhadores com contratos vigentes à época da publicação da Lei, mas que tiveram
seu início antes da promulgação, não têm direito do aviso prévio proporcional.
Basta levarmos em consideração dois princípios do Direito do Trabalho, qual sejam: o
da aplicação da lei mais benéfica ao trabalhador e do efeito imediato das normas. De acordo
com esse último princípio uma lei nova tem aplicabilidade imediata, recaindo desde logo
sobre contratos em curso à data da sua vigência, embora constituídos anteriormente, mas
ainda não extintos. Assim, segundo Amauri Mascaro Nascimento, à medida que novas leis
trabalhistas são editadas, a todos os que são empregados, por ocasião da sua vigência,
beneficiarão 6.
Já aos contratos finalizados antes da publicação da lei a norma da proporcionalidade
não é aplicada, tendo em vista o princípio da irretroatividade das leis e a própria
inaplicabilidade de tal premissa, tendo em vista que geraria uma caos social se todas as
4
MUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira. A aplicabilidade imediata da Lei do Aviso Prévio
Proporcional às relações de emprego. Uberlândia, 2012. 4 f. (Texto digitado)
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O aviso prévio proporcional. Revista
Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 76, n. 1, p. 1-7. jan. 2012.
6
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
relações
que foram
findadas
anteriormente
tivessem
que ser beneficiadas
pela
proporcionalidade do aviso prévio. Nesse sentido, seguimos:
Certamente a norma não retroage, pois, para alcançar contratos de trabalho já
findados, vez que a resilição, de per si, constitui-se em ato jurídico perfeito.
No entanto, ao celebrar um contrato de emprego, as partes já detinham pleno
conhecimento de que o aviso prévio seria proporcional ao tempo de serviço,
nos termos do ditame constitucional, ora regulamentado pela normativa
citada. Inexistirá, portanto, retroatividade da lei quanto aos contratos não
extintos até 11 de outubro de 2.011, já que o direito material ao aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço existe desde a promulgação da
Constituição Federal e, como outros direitos fundamentais de primeira,
segunda ou terceira dimensão, somente não fora dotado de plena efetividade
em razão de circunstâncias que são comuns, muitas vezes, também à
efetividade de todo e qualquer direito constitucionalmente assegurado.7
No entanto, apesar de a irretroatividade da lei nos contratos já finalizados ser defendida pela
maioria amplamente absoluta dos juristas, o Juiz Alberto Monteiro da Fonseca da 51ª Vara do
Trabalho de São Paulo proferiu uma sentença em 16 de Janeiro de 2012 contrariando tal
posicionamento majoritário. Eis parte da decisão:
Entendo assistir razão ao autor em sua tese de que o aviso prévio deve ser fixado
proporcionalmente ao tempo de serviço, como determina a Constituição Federal.
À falta de norma regulamentadora específica à época da dispensa, adoto o
critério fixado pela Lei 12.506/2011, como requerido na inicial. 8
E se o trabalhador não completar um ano inteiro de trabalho, poderá ele ter direito ao
proporcional? Amauri Mascaro defende não ser possível uma proporcionalidade do aviso
prévio proporcional, pois em sua compreensão
o termo “por ano de serviço” expresso na lei refere-se ao acréscimo dos 03 dias
ao fim de cada ano plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos
no direito ao aviso prévio do empregado apenas os anos inteiros decorridos de
serviço, ignorando os dias ou meses trabalhados restantes. Dito de outro modo, a
proporcionalidade foi fixada a partir do módulo anual, não havendo fundamento
para uma interpretação que fracione este critério legal. Devem, portanto, ser
desconsideradas as frações inferiores a um ano. 9
Mais uma vez discordamos do posicionamento desse grande jurista. Não há prejuízos
significativos para nenhuma das partes ao conceder-se um aviso prévio proporcional. A lei
beneficia o trabalhador, e uma contagem proporcional só traz benefícios.
7
MUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira, Op. cit.
Processo 0002722-86.2011.5.02.0051, 51ª Vara do Trabalho de São Paulo. Publicado no Diário de Justiça
Eletrônico em 24 jan. 2012.
9
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O aviso prévio proporcional. Revista
Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 76, n. 1, p. 1-7. jan. 2012.
8
5. Demais questões relevantes
Para o cômputo do aviso prévio, o primeiro ano deve ser contado ou não? Duas são as
correntes. A primeira defende que, fazendo-se uma interpretação lógica do texto de Lei,
chega-se à conclusão que o legislador, ao utilizar um termo no passado (contem), possibilita o
entendimento de que o trabalhador precisa de apenas ano na empresa para ter direito ao aviso
prévio proporcional.
Todavia, a segunda corrente entende que a lei só beneficia aqueles que contem com
dois ou mais anos de trabalho na mesma empresa. Ou seja, teria direito de receber o aviso
proporcional apenas aqueles que, passado os primeiros 12 meses, continuassem por mais um
ano na mesma relação trabalhista. Tal visão não parece ser a que mais se adapta à situação já
que o empregado, sendo parte mais fraca da relação trabalhista, deve sempre ser beneficiado
no momento de interpretação e aplicação da lei que rege seu contrato.
Outra questão trazida à tona pela nova lei: como fica a redução de jornada de 02 horas
por dia ou de 07 dias no mês no tempo proporcional adicionado aos 30 dias mínimos já
previstos? Mais uma vez, a discussão apresenta pensamentos opostos. Porém, apesar das
divergências, as partes concordam que o artigo 488 da Consolidação das Leis Trabalhistas
continua sendo aplicado, não tendo sido revogado pela lei 12.506/11.
Aqueles que defendem a não aplicação da redução da jornada também para a
proporcionalidade do aviso prévio baseiam-se no fato de o dispositivo existir para
proporcionar ao empregado tempo para ele procurar outro emprego. Nas palavras de Amauri
Mascaro Nascimento e Túlio de Oliveira Massoni:
Trata-se de uma redução do horário de trabalho por determinação legal, o
que não se confunde com o aviso prévio. Em outras palavras, o prazo do
aviso prévio ao qual a nova lei se destina é diferente do prazo de procura de
emprego, de maneira que a aplicação do art. 488 permanece intacta e
coligada apenas ao aviso prévio da CLT, de 30 dias, não se estendendo a
eventuais avisos prévios proporcionais porque não foi, este aspecto,
ampliado pela nova lei. 10
Em discordância com o argumento exposto acima está a defesa da “extensão” desse
tempo de jornada reduzida para a proporcionalidade do aviso prévio. Já que o aviso prévio
tem o intuito de possibilitar a ambas os lados (empregado e empregador) a contratação de um
outro indivíduo para substituir a parte que está saindo, e, a Consolidação das Leis Trabalhistas
prevê uma diminuição de jornada durante o aviso prévio para que o empregado procure outro
10
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O aviso prévio proporcional. Revista
Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 76, n. 1, p. 1-7. jan. 2012.
labor, nada mais lógico que a redução seja aplicada para todo o período e não só para os 30
dias. Parece ser inviável ao trabalhador cumprir os 30 primeiros dias com redução de jornada
e o restante ser cumprido dentro da jornada normal.
Pensemos. Se o empregado não conseguiu outro ofício nesse primeiro ínterim de
procura, ele deve ter mais tempo para procurar ao invés de ter menos por ter de voltar à
duração regular do trabalho. Aqui, novamente, prevalece o princípio da norma mais benéfica
ao trabalhador. Dessa maneira, sendo a redução diária a diminuição de 02 horas por dia
prevalecerá por todo período do aviso (tanto do aviso normal quanto do estendido). Por outro
lado, sendo a redução final, far-se-á uma proporção, ou seja, somam-se os 07 dias
(provenientes dos 30 do aviso prévio normal) com o tempo resultante da proporcionalidade do
aviso prévio estendido (que será obtido através de simples regra de três).
A lei é omissa em se tratando do fato de a proporcionalidade poder ser aplicada tanto
nos casos de demissão quanto nos casos de rescisão por parte do trabalhador. Entretanto,
fazendo-se uma interpretação léxica do dispositivo, entende-se que a proporcionalidade só
será devida nos casos de demissão já que a lei utiliza o termo Empregado e não Empregador.
Da mesma forma, o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 prevê Direitos Sociais do
TRABALHADOR, estipula rol de Direitos dos TRABALHADORES, ou seja, o rol é
exclusivo dessa classe, não pode ser subvertido para o empregador, pois isso quebraria a
teleologia de todos os direitos sociais trabalhistas constitucionalmente assegurados.
6. Conclusões
A lei, apesar de nova, traz consigo várias questões não resolvidas e faz nascer outras
que nem tinham sido pensadas até então. A norma Constitucional, de eficácia limitada,
aguardou quase 25 anos para ter uma lei que a regulasse. Entretanto, a lei 12.506 de Outubro
de 2011 demanda uma interpretação por parte dos aplicadores do direito e dos trabalhadores
beneficiados por ela. O legislador conseguiu findar com a discussão do mínimo de dias do
aviso prévio já que muitos defendiam ainda a legalidade dos artigos da Consolidação das
Leias Trabalhistas mesmo com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Tal artigo não extenua as possibilidades de discussão da nova lei e dos conflitos
aparentemente existentes entre ela, a Carta Magna e a CLT. O que foi exposto aqui não passa
de uma análise superficial do tema, abordando as principais questões tais como: inovações
legislativas, quando chegam ao sistema jurídico, sempre têm efeito prospectivo já que o
direito se projeta sempre para o futuro. Ou seja, via de rega, a lei não tem efeito retroativo. No
entanto, a lei não fala de CONTRATOS, mas sim de comunicados de DEMISSÃO, por isso,
ela vale para as demissões que ocorrerem a partir de sua promulgação, independente da data
de início da relação trabalhista.
O direito do Trabalho é conhecido pela premissa de tratar desigualmente os desiguais
dentro de suas desigualdades. A partir disto, temos que o trabalhador, como parte mais fraca
da relação, tem alguns benefícios tais como o aviso prévio. O legislador quis proteger o
empregado em caso de demissão sem justa causa, uma vez que o instituto do aviso prévio tem
fim social, coibindo o empregador a conceder pelo menos 30 (trinta) dias a mais de trabalho
ou apenas de remuneração (aviso prévio remunerado).
O trabalho é a ferramenta responsável por impulsionar a sociedade e mantê-la estável.
Para consumir o homem necessita ter capital, e para isso é necessário trabalhar. Por isso o
aviso prévio é tão importante. O tempo previsto pela lei preparará o empregado para
conseguir outra ocupação, tentado evitar a ociosidade.
Finalmente, vale destacar um fator negativo da lei: caso o empregador deva demitir
alguém, este escolherá trabalhadores com menos de 01 (um) ano de serviços prestados na
mesma empresa. Além disso, corre-se o risco de os contratos por prazo determinado e de
experiência tornarem-se mais frequentes já que a lei do aviso prévio proporcional só é
aplicada para os casos de contratos por tempo indeterminado.
REFERÊNCIAS
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O aviso prévio
proporcional. Revista Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 76, n. 1, p. 1-7. jan. 2012.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010.
MUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira. A aplicabilidade imediata da Lei do Aviso
Prévio Proporcional às relações de emprego. Uberlândia, 2012. 4 f. (Texto digitado)
Constituição da República Federativa do Brasil. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CORREIA, Henrique. Direito do trabalho. Salvador: Jus Podivm, 2010.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 7. ed, v. 1. São Paulo: Parma LTDA,
1984.
CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia.
2. ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2011.