1
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
OS ANEXOS TÉCNICOS À CONVENÇÃO DE CHICAGO
DE 1944 E A ORDEM JURÍDICA PORTUGUESA
*****
PARECER DE DIREITO
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
2
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
SUMÁRIO
CONSULTA
I – INTRODUÇÃO
1. O problema do presente parecer
2. As questões a considerar
II – OS ANEXOS TÉCNICOS À CONVENÇÃO DE CHICAGO
DE 1944 NO SISTEMA DE FONTES DO DIREITO
INTERNACIONAL AÉREO
3. A importância da Convenção de Chicago de 1944
4. A Organização da Aviação Civil Internacional e o Direito
Internacional Aéreo
5. Os anexos técnicos previstos no art. 54º da Convenção de
Chicago de 1944
III – A VIA DA INCORPORAÇÃO INTERNA DOS ANEXOS
TÉCNICOS COMO DIREITO INTERNACIONAL
PÚBLICO RECEBIDO PELO DIREITO PORTUGUÊS
6. A opção constitucional geral pela recepção do Direito
Internacional Público
7. A recepção automática do Direito Internacional Público Geral
ou Comum
8. A recepção condicionada do Direito Internacional Público
Convencional
9. A recepção automática do Direito Internacional Comunitário
10. A recepção plena do Direito Internacional Público
11. Os anexos técnicos à Convenção de Chicago como actos
internacionais de normatividade fraca e insuficiente para
a sua recepção
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
IV – A VIA DA INCORPORAÇÃO INTERNA DOS ANEXOS
TÉCNICOS PELA SUA TRANSFORMAÇÃO EM
REGULAÇÃO ADMINISTRATIVA DO SECTOR
DA AVIAÇÃO CIVIL
12. A competência administrativa do Instituto Nacional da
Aviação Civil para a regulação do sector da aviação civil
13. A transformação dos anexos técnicos à Convenção de
Chicago em regulamentos administrativos da aviação civil
por parte do Instituto Nacional da Aviação Civil
V – CONCLUSÕES
14. Enunciado das conclusões
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
3
4
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
CONSULTA
1. O Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) é uma pessoa
colectiva de Direito Público, dotada de autonomia administrativa e
financeira e de património próprio, que tem por finalidade a supervisão, a
regulamentação e a inspecção do sector da aviação civil.
Este Instituto foi criado pelo Decreto-Lei nº 133/98, de 15 de Maio,
diploma depois alterado pelo Decreto-Lei nº 145/2002, de 21 de Maio,
sucedendo à Direcção-Geral da Aviação Civil (DGAC) nas atribuições e na
titularidade de direitos e obrigações.
De acordo com o artigo 6º dos Estatutos do INAC, aprovados pelo
mencionado decreto-lei, umas das atribuições do Instituto é “…colaborar
na negociação de tratados e acordos internacionais e coordenar a
respectiva execução” [alínea g)].
2. A Convenção sobre Aviação Civil Internacional constitui, ainda
actualmente, o principal instrumento de Direito Internacional Público que
regula o tráfego e a navegação aérea internacionais, tendo sido assinada em
Chicago, a 7 de Dezembro de 1944, aprovada para ratificação pelo
Decreto-Lei nº 36 158, de 17 de Fevereiro de 1947, e depois ratificada por
carta de ratificação de 28 de Abril de 1948.
Esta Convenção criou a Organização da Aviação Civil Internacional
(OACI), que tem por objectivo principal a promoção e o desenvolvimento
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
5
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
das matérias reguladas na própria Convenção, e que para o efeito é
composta por órgãos com competências específicas.
Desses órgãos, destaca-se o Conselho que, no âmbito de poderes
normativos e segundo um processo normativo específico, tem o dever de
“…adoptar, de acordo com os termos do capítulo VI desta Convenção, as
normas internacionais e as práticas recomendadas que serão, para maior
conveniência, incorporadas pelo Conselho em anexos à presente
Convenção” – artigo 54º, al. l) da Convenção.
3. Estas normas e práticas recomendadas constituem os anexos à
Convenção de Chicago, qualificáveis como o Direito derivado do sistema
normativo instituído pela Convenção e que, conforme já se referiu, são
adoptadas pelo Conselho, ao qual a Convenção conferiu expressamente
essa competência.
A elaboração e a adopção dos anexos tem como objectivo a obtenção
do mais alto grau de uniformização no que respeita às normas, regras,
práticas e procedimentos relativos a aeronaves, pessoal, rotas aéreas e
serviços auxiliares de navegação aérea, conforme dispõe o art. 37º da
Convenção. A exigência de uniformização leva a que cada Estado
contratante se comprometa a prestar o seu concurso na adopção destas
normas internacionais e práticas recomendadas.
Não obstante, o art. 38º prevê a possibilidade de “derrogação” deste
princípio de uniformização, conferindo uma certa flexibilidade à regra do
art. 37º. Esta “derrogação” permite que um Estado que “se ache
impossibilitado de aderir, em todos os pontos, às normas ou regras
internacionais (…) deverá comunicar à ICAO as diferenças existentes”
entre as normas divergentes que tenha adoptado no seu Direito nacional e
as normas usadas internacionalmente.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
6
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Nos termos do disposto no art. 90º da Convenção, a adopção dos
anexos e respectivas emendas são da competência do Conselho, devendo
ser aprovados, em reunião expressamente convocada para o efeito, por
maioria de 2/3 dos seus membros. Posteriormente, são submetidos a cada
Estado contratante, entrando em vigor três meses depois desta
apresentação, ou em prazo mais lato se assim for designado pelo Conselho,
excepto se a maioria dos Estados manifestarem a sua desaprovação.
Decorrido este prazo, o Conselho notifica todos os Estados contratantes da
entrada em vigor de qualquer anexo ou emenda a esse anexo.
Actualmente, encontram-se em vigor 18 anexos relativos às
seguintes matérias:
A) Anexo 1 – Licenças de pessoal;
B) Anexo 2 – Regras do ar;
C) Anexo 3 – Serviço meteorológico para a navegação aérea
internacional;
D) Anexo 4 – Cartas aeronáuticas;
E) Anexo 5 – Unidades de medida utilizadas nas operações aéreas e
terrestres;
F) Anexo 6 – Operações com aeronaves:
Parte I – Transporte aéreo comercial internacional – aviões;
Parte II – Aviação geral internacional – aviões;
Parte III – Operações internacionais – helicópteros;
G) Anexo 7 – Marcas de nacionalidade e de matrícula das aeronaves;
H) Anexo 8 – Aeronavegabilidade;
I) Anexo 9 – Facilitação;
J) Anexo 10 – Telecomunicações aeronáuticas:
Volume I – Equipamento, sistemas e rádio-frequências;
Volume II – Procedimentos de comunicações;
K) Anexo 11 – Serviços de tráfego aéreo;
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
7
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
L) Anexo 12 – Busca e salvamento;
M) Anexo 13 – Investigação de acidentes aéreos;
N) Anexo 14 – Aeródromos:
Volume I – Aeródromos;
Volume II – Heliportos;
O) Anexo 15 – Serviços de informação aeronáutica;
P) Anexo 16 – Protecção ambiental:
Volume I – Ruído de aeronaves;
Volume II – Emissão de gases dos motores das aeronaves;
Q) Anexo 17 – Segurança aérea – Protecção da aviação civil
internacional contra os actos ilícitos contra as aeronaves;
R) Anexo 18 – Transporte de mercadorias perigosas.
Os anexos contêm normas e práticas recomendadas, podendo esta
distinção, em termos de conteúdo, contribuir igualmente para o estudo que
se pretende.
De referir que, em consequência do desenvolvimento da actividade
de transporte aéreo e das inovações tecnológicas, os anexos têm vindo a ser
alvo de sucessivas emendas.
4. A questão que se coloca e que se pretende ver tratada é a de saber
se os anexos adoptados pelo Conselho da ICAO gozam de aplicabilidade
directa na Ordem Jurídica nacional, de acordo com o art. 8º, nº 3, da
Constituição Portuguesa, tendo como pressuposto a resolução da questão
da vinculação internacional do Estado Português, enquanto Estado
contratante da Convenção: se, portanto, a entrada em vigor dos anexos,
mencionada concretamente no art. 90º da Convenção, como apenas
reportada à sua entrada em vigor na Ordem Internacional ou se a própria
Convenção estipula, de alguma forma, a aplicabilidade directa em cada
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
8
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Estado contratante, vinculando, assim, os seus cidadãos, enquanto
destinatários directos das normas internacionais contidas nos anexos.
Com relevância para o estudo pretendido destaca-se ainda a
existência de um Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da
República, o Parecer nº 30/90, homologado por Despacho do Secretário dos
Transportes, de 5 de Dezembro de 1991, e publicado no Diário da
República nº 111, II Série, de 14 de Maio de 1992.
Pretende-se, assim, a emissão de um parecer jurídico de modo a
clarificar esta questão, mais concretamente saber se a Convenção de
Chicago estabelece, conforme exigência do art. 8º, nº 3, da Constituição, a
vigência ou a aplicabilidade directa – ou seja, sem necessidade de haver um
acto de mediação ao nível do direito português, que transponha para a
Ordem Jurídica interna as normas constantes dos anexos da ICAO.
O Presidente do Conselho de Administração do
Instituto Nacional de Aviação Civil
Luís A. Fonseca de Almeida
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
9
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
I
INTRODUÇÃO
1. O problema do presente parecer
I. A consulta que tivemos ocasião de transcrever delimita com total
clareza o tema do pedido que foi formulado, qual seja o de saber se na
Ordem Jurídica Portuguesa a categoria dos anexos técnicos à Convenção de
Chicago sobre a Aviação Civil Internacional, de 7 de Dezembro de 19441,
goza de aplicabilidade directa.
Essa é uma resposta que deve ser procurada, acima de tudo,
compulsando o texto da Constituição da República Portuguesa2, de 2 de
Abril de 1976 (CRP), uma vez que é à lei fundamental de qualquer Estado
– e a lei fundamental do Estado Português não é excepção – que cabe
decidir os termos da relevância interna das normas e dos princípios do
Direito Internacional Público3.
Evidentemente que não será de desconsiderar, sempre que tal se
coloque com a devida importância, o contributo que possa ser prestado por
1
Cfr. o respectivo texto em MANUEL DE ALMEIDA RIBEIRO E ANTÓNIO
VASCONCELOS SALDANHA, Textos de Direito Internacional Público – organizações
internacionais, 2ª ed., Lisboa, 2003, pp. 493 e ss.
2
Cfr. o respectivo texto em JORGE BACELAR GOUVEIA, Legislação de Direito
Constitucional, Coimbra, 2005, pp. 11 e ss.
3
Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, II, Coimbra,
2005, pp. 1195 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
10
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
outras fontes normativas que, no Direito Português, do mesmo modo
permitam fazer luz sobre essa questão.
II. Este é bem o exemplo de como esta é uma matéria da máxima
relevância na intervenção do Estado Português no plano das organizações
internacionais, demais a mais num sector altamente internacionalizado
como é o da navegação aérea, por evidentes exigências de uniformidade e
de segurança dos procedimentos.
Daí que este problema também se imponha numa reflexão de raiz
prática, já que o mesmo envolve uma actividade que se tem mantido e em
relação à qual o próprio Instituto Nacional da Aviação Civil (INAC) tem
assumido as necessárias posições de regulamentação.
À relevância deste problema não escapa ainda a pertinência do
mencionado Parecer nº 30/90 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que foi solicitado exactamente com o escopo de
esclarecer o problema apresentado4.
Trata-se de um documento bem estruturado e bem pensado, no qual
se apresentam respostas para o problema apresentado, ainda que nem
sempre elas sejam de aceitar na sua totalidade.
Noutra perspectiva, não se pode esquecer que as conclusões que
nesse parecer se apresentam são restritamente pertinentes, na medida em
que o respectivo pedido se dirigiu à validade circunstancial de um dos
anexos, em conexão com o problema do âmbito da investigação
empreendida no contexto de um acidente ocorrido.
2. As questões a considerar
4
Publicado no Diário da República, II Série, nº 111, de 14 de Maio de 1992, pp.
2 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
11
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
A delimitação do tema do presente parecer aconselha-nos a explicitar
os diversos momentos do fio condutor do nosso pensamento acerca do
problema que foi devidamente formulado.
É assim que se justifica a existência de três partes materiais no
presente texto, o qual terminará com as conclusões que tiverem sido
colhidas:
- uma Parte I, destinada a apresentar o sistema jurídico-internacional
criado pela Organização da Aviação Civil Internacional (OACI), nos
termos do qual se inclui o tópico principal dos anexos técnicos,
explicitando o seu modo de formação, bem como o dever que se impõe a
cada Estado no tocante ao respectivo cumprimento;
- uma Parte II, em que se explica o esquema geral de incorporação do
Direito Internacional Público na Ordem Jurídica Portuguesa, tal como ele
se mostra segundo a Constituição da República Portuguesa (CRP),
vislumbrando-se aqui uma primeira alternativa de solução do problema
formulado, segundo uma via internacional;
- uma Parte III, momento em que se impõe esclarecer o papel
regulamentar do INAC na produção de regulamentos administrativos
atinentes ao sector da aviação civil, encarando-se aqui uma outra
alternativa para a solução do problema apresentado, desta feita uma solução
interna e não já internacional;
- uma Parte IV, na qual, em jeito conclusivo, se apresentarão as
conclusões que tiverem sido colhidas ao longos das páginas deste estudo.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
12
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
II
OS ANEXOS TÉCNICOS À CONVENÇÃO DE CHICAGO
DE 1944 NO SISTEMA DE FONTES DO DIREITO
INTERNACIONAL AÉREO
3. A importância da Convenção de Chicago de 1944
I. A Convenção de Chicago de 7 de Dezembro de 1944 constituiu
um marco fundamental na evolução do Direito Internacional Aéreo, numa
altura em que o mundo lentamente acordava do pesadelo da II Guerra
Mundial.
Coube, assim, à Conferência de Chicago a tarefa de, em poucas
semanas, de 1 de Novembro a 7 de Dezembro de 1944, estabelecer um
novo esquema no tratamento jurídico-internacional da navegação aérea
internacional, assim como as actividades conexas, inaugurando-se uma
nova fase na evolução do Direito Internacional Aéreo, que ficaria
conhecida precisamente por sistema de Chicago5.
Deste modo se entraria no 3º período de evolução do Direito
Internacional Aéreo, marcado por uma forte internacionalização da
navegação aérea, depois do 1º período – dos primórdios das primeiras
legislações aéreas internas – e depois do 2º período – da
5
Sobre a Convenção de Chicago de 1944 em geral no novo Direito Internacional
Aéreo, v. LUIS TAPIA SALINAS, Derecho Aeronáutico, 2ª ed., Barcelona, 1993, pp. 42 e
ss.; I. H. DIEDERIKS-VERSCHOOR, An Introduction to Air Law, 7ª ed., The Hague,
London, New York, 2001, pp. 9 e ss.; GUALDINO RODRIGUES, As fontes internacionais
do Direito Aéreo, Lisboa, 2003, pp. 45 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
13
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
internacionalização regional da navegação aérea através de algumas
convenções internacionais.
II. A negociação e a redacção da Convenção de Chicago, não
obstante o clima de esperança com o fim da II Guerra Mundial, não
corresponderia a qualquer unanimidade de pontos de vista, dentro de um
quadro comum admitido de intensificação da navegação aérea internacional
e da necessidade da respectiva regulação no plano do Direito Internacional
Público.
São conhecidas as duas grandes orientações de política internacional
aérea que se debateram nas sessões e nos corredores dessa conferência
internacional:
- por um lado, a posição dos Estados Unidos da América, que
pretendiam a implantação de um sistema de liberdade total na utilização do
espaço aéreo;
- por outro lado, a posição do Reino Unido, bem como do Canadá,
que defendiam a conveniência de limitar uma eventual liberdade excessiva,
numa lógica de dirigismo económico à escala global.
O resultado final plasmado na Convenção de Chicago viria a ser
próximo desta segunda posição, aceitando a liberdade de navegação, mas
ao mesmo tempo submetendo-a a diversos limites – prevaleceu assim a tese
da “liberdade controlada”.
III. A Convenção de Chicago, que entrou em vigor na ordem
internacional a 4 de Abril de 1947 e já com algumas revisões, tem um total
de 96 artigos, os quais se distribuem por quatro partes, nos seguintes
termos:
- Parte I – Navegação Aérea
- Parte II – A Organização da Aviação Civil Internacional
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
14
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
- Parte III – Transporte Aéreo Internacional
- Parte IV – Disposições finais
Mas a Convenção de Chicago não é apenas constituída por estes
artigos e inclui ainda acordos complementares, em matérias de índole
específica, cuja natureza melhor aconselharia à sua autonomização
documental, podendo assinalar-se dois, que integram o complexo do
sistema normativo de Chicago:
- o Acordo Relativo ao Trânsito dos Serviços Aéreos Internacionais;
e
- o Acordo sobre o Transporte Aéreo Internacional.
4. A Organização da Aviação Civil Internacional e o Direito
Internacional Aéreo
I. Se a Convenção de Chicago de 1944 marcou uma nova fase na
evolução do Direito Internacional Aéreo, não é menos verdade que do
mesmo passo inovou no plano institucional, com a concomitante criação da
OACI, organização internacional que naquele tratado receberia o seu
estatuto fundamental6.
É assim que o art. 44º, no respectivo proémio, da Convenção de
Chicago define essa organização nos seguintes termos: “A Organização
terá como objectivo aperfeiçoar os princípios e a técnica da navegação
aérea internacional e estimular o estabelecimento e desenvolvimento dos
transportes aéreos internacionais…”.
6
Sobre a Organização da Aviação Civil Internacional em geral, v. LUIS TAPIA
SALINAS, Derecho Aeronáutico, pp. 69 e ss.; I. H. DIEDERIKS-VERSCHOOR, An
Introduction to Air Law, p. 7; GUALDINO RODRIGUES, As fontes internacionais…, pp. 17
e ss., e pp. 63 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
15
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Para o efeito, são várias as funções de que fica especificamente
incumbida no tráfego aéreo internacional:
- a função legislativa: a produção normativa;
- a função política: a preparação de tratados internacionais;
- a função administrativa: a regulamentação técnica; e
- a função judicial: a resolução de conflitos.
II. A estrutura interna da OACI inclui os seguintes órgãos, com
competências diferenciadas:
- a Assembleia;
- o Conselho;
- a Comissão de Navegação Aérea;
- o Comité dos Transportes Aéreos; e
- o Comité Jurídico.
III. A actividade da OACI evidencia-se de muitos modos, tantos
quantos aqueles que se afirmam compatíveis com a sua posição de
organização internacional para-universal, com fins especializados e
integrada na família das Nações Unidas.
Evidentemente que a própria Convenção de Chicago de 1944
representa a mais relevante manifestação desse Direito Internacional Aéreo
produzido no âmbito do sistema de Chicago, uma vez que é possível
descobrir inúmeras orientações jurídicas que dela se desprendem, que
podem ser sintetizadas pelas cinco liberdades do ar, tal como elas se têm
apresentando7:
- a liberdade de sobrevoo;
- a liberdade de escala;
- a liberdade de desembarque de pessoas, correio e mercadoria;
7
Cfr. os arts. 5º e ss. da Convenção de Chicago de 1944.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
16
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
- a liberdade de embarque de pessoas, correio e mercadoria;
- a liberdade de trânsito.
IV. Mas essa não vem a ser a única manifestação de Direito
Internacional Aéreo no contexto do sistema de Chicago, ao abrigo de uma
concepção universalista, porquanto a OACI – no âmbito da actividade
estabelecida naquela Convenção – pode, por sua vez, produzir outro nível
desse mesmo Direito Internacional Aéreo, conhecido como Direito
derivado, e não já primário ou originário como o estabelecido na
Convenção de Chicago.
Esta função jurídica-normativa da OACI tem vindo a revelar-se, de
resto, da máxima importância, já que é uma instituição que como poucas
está em boa posição de afinar e densificar o Direito Internacional Aéreo.
Noutra perspectiva, não se pode descurar o forte pendor técnico de
muitas das regulações que são levadas a cabo pela OACI, o que aconselha à
sua posição especial de poder emitir orientações normativas dotadas de
maior tecnicidade.
V. A apresentação das diversas fontes internacionais do Direito
Aéreo permite ainda a respectiva identificação pela indicação dos
princípios gerais que o caracterizam8:
- o princípio da soberania do espaço aéreo nacional;
- o princípio da internacionalidade do espaço aéreo internacional;
- o princípio da nacionalidade e da propriedade das aeronaves;
- o princípio da responsabilidade civil;
- o princípio da segurança;
- o princípio do uso pacífico;
8
Quanto aos princípios gerais do Direito Internacional Aéreo, v., por todos, I. H.
DIEDERIKS-VERSCHOOR, An Introduction to Air Law, pp. 12 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
17
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
- o princípio da protecção ambiental.
5. Os anexos técnicos previstos no art. 54º da Convenção de
Chicago de 1944
I. É neste contexto do Direito Internacional Aéreo derivado do
sistema de Chicago que interessa versar os anexos técnicos previstos no art.
54º da Convenção, no qual se afirma o seguinte: incumbe ao Conselho
“Adoptar, de acordo com os termos do capítulo VI desta Convenção, as
normas internacionais e as práticas recomendadas, que serão, para maior
conveniência, incorporadas pelo Conselho em anexos à presente
Convenção; participar a todos os Estados contratantes as providências
tomadas neste sentido”.
Trata-se de um conjunto de normas técnicas, que se justificam no
sentido de levar por diante as atribuições da OACI no âmbito da navegação
internacional9, cabendo-lhe um conhecimento afinado e pormenorizado das
exigências de segurança da navegação aérea internacional.
II. O procedimento de elaboração dos anexos técnicos está previsto
no Capítulo XX da Convenção de Chicago, no seu único art. 90º, no qual se
esclarecem duas orientações essenciais:
“a) Os anexos mencionados no artigo 54º, alínea l), serão
aprovados pelo Conselho, por maioria de dois terços, em reunião
convocada para esse fim, sendo depois submetidos pelo Conselho a
cada Estado contratante. Os anexos ou as emendas às disposições
9
Sobre os anexos técnicos à Convenção de Chicago, v. LUIS TAPIA SALINAS,
Derecho Aeronáutico, pp. 76 e ss.; GUALDINO RODRIGUES, As fontes internacionais…,
pp. 105 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
18
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
entrarão em vigor três meses após a sua apresentação aos Estados
contratantes ou no fim de um prazo maior fixado pelo Conselho, a
menos que nesse intervalo de tempo a maioria dos Estados
contratantes notifique a sua desaprovação ao Conselho”.
“b) O Conselho notificará imediatamente todos os Estados
contratantes da entrada em vigor de qualquer emenda a esse anexo”.
III. Este art. 90º da Convenção de Chicago estabelece um
procedimento de elaboração dos anexos que se reparte por três momentos
distintos:
- primo, a votação no Conselho, através de maioria agravada de dois
terços, devendo a reunião ter esse ponto na sua ordem de trabalhos;
- secundo, a necessidade da aprovação por parte dos Estados, a quem
o conteúdo de cada anexo é comunicado, expressa ou tacitamente, através
da maioria simples, dentro do prazo estabelecido até à sua entrada em
vigor;
- tertio, a entrada em vigor do anexo, depois de três meses, ou num
momento posterior, se o prazo for superior, dada aquela aprovação.
IV. Os efeitos dos anexos técnicos à Convenção de Chicago, assim
formados, encontram-se delimitados no Capítulo VI, sob a epígrafe
“Normas internacionais e práticas recomendadas”, no qual se afirma a
possibilidade de adoptar anexos – típicos para os anexos já mencionados10
e atípicos para os anexos a criar no futuro – em múltiplas matérias
“…sempre que tal uniformidade facilite e contribua para o aperfeiçoamento
da navegação aérea”11.
10
11
Como os do art. 37º, nas suas alíneas, da Convenção de Chicago de 1944.
Art. 37º, § 1º, in fine, da Convenção de Chicago de 1944.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
19
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
A vinculação geral a que os Estados se comprometem no seio da
Convenção de Chicago é a obrigação de se empenharem na uniformização
das normas internacionais e das práticas internacionais, dever de empenho
ou de meios que se estabelece não apenas na sua actuação dentro da
Organização, assim como no momento da transposição dessas normas e
práticas para as respectivas ordens jurídicas.
Mas trata-se apenas de um dever jurídico “fraco” porque que tem por
conteúdo, no caso de incumprimento, uma mera notificação dos desvios
existentes, bem como da respectiva justificação: “Qualquer Estado que se
ache impossibilitado de aderir, em todos os pontos, a tais normas ou regras
internacionais ou de modificar os próprios regulamentos ou regras
internacionais, de forma a harmonizá-los com as novas normas ou regras
internacionais que forem adoptadas ou que ache necessário adoptar
regulamentos ou regras divergentes, em qualquer ponto, das normas
internacionais, deverá comunicar imediatamente à Organização da Aviação
Civil Internacional as diferenças existentes entre essas normas e as usadas
internacionalmente”12.
Quer isto dizer que se trata de um dever apenas procedimental, que
obriga o Estado a tomar uma atitude de notificação internacional, com um
acervo de fundamentação, muito longe estando sequer de uma qualquer
obrigação material de adoptar, no plano interno, as correspondentes normas
e práticas.
O sentido da entrada em vigor dos anexos, previsto no art. 90º da
Convenção de Chicago, poderia dar a entender coisa diversa: contudo, a
entrada em vigor para os Estados significa somente que é a partir desse
momento que nasce o dever internacional de notificar eventuais desvios na
aplicação dessas normas e práticas, os mesmos devendo ser devidamente
justificados. Só isso e nada mais do que isso do ponto de vista jurídico.
12
Cfr. o art. 38º, primeira parte, da Convenção de Chicago de 1944.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
20
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Como escreve LUÍS TAPIA SALINAS, “Existe, pois, a possibilidade do
não cumprimento, por parte de um Estado, de um determinado Anexo ou
emenda, mas não bastando a simples desconformidade manifestada no
prazo de três meses, sem que seja necessário uma notificação expressa da
não aceitação ratificando a anterior, depois da sua entrada em vigor…”13.
V. De um modo geral, a matéria dos anexos aos tratados
internacionais não é desconhecida da doutrina do Direito Internacional
Público, que normalmente identifica com precisão o seu valor jurídico,
levando em consideração a sua razão de ser. E nem sequer é raro encontrar
no corpus de um tratado internacional a existência de anexos, os quais
preencham múltiplas funções14:
- uma função técnica, contendo normas técnicas;
- uma função administrativa, contendo indicações de natureza
burocrática;
- uma função geográfica, contendo mapas ou outras indicações de
localização geográfica.
Em qualquer dos casos, a existência de anexos justifica-se pela
impertinência da informação que contêm para efeito de constar do texto
articulado dos tratados internacionais, ora porque não se submetem à lógica
dos preceitos articulados, ora porque a sua presença desequilibraria o
sentido geral do articulado.
VI. Problema diverso é o da sua força jurídica, que os anexos obtêm
na exacta medida em que ela lhes é comunicada pelo articulado respectivo,
ficando a comungar da mesma força jurídica daquele.
13
LUIS TAPIA SALINAS, Derecho Aeronáutico, p. 79.
Sobre os anexos aos tratados internacionais em geral, v. JORGE BACELAR
GOUVEIA, Manual de Direito Internacional Público, 2ª ed., Coimbra, 2004, p. 225.
14
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
21
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Evidentemente que se deve sempre salvaguardar qualquer indicação
em contrário ou quando um sentido diverso resulte da natureza substantiva
de cada anexo em apreço. Mas em geral os anexos aos articulados dos
tratados internacionais beneficiam da força jurídica destes, que assim se
lhes transmite.
Esse, porém, não é o caso dos anexos técnicos à Convenção de
Chicago, uma vez que fogem desta teorização geral e sobre os mesmos é
aquela mesma Convenção a estabelecer a sua específica natureza jurídica,
que tivemos ocasião de explicitar.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
22
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
III
A VIA DA INCORPORAÇÃO INTERNA DOS ANEXOS TÉCNICOS
COMO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO RECEBIDO
PELO DIREITO PORTUGUÊS
6. A opção constitucional geral pela recepção do Direito
Internacional Público
I. Num Globo cada vez mais pequeno e próximo, o papel do Direito
Internacional Público, no estabelecimento de relações jurídicas entre os
Estados e outros sujeitos internacionais admitidos à convivência
internacional, intensifica-se progressivamente, o que se pode, aliás,
comprovar pelo número e pela abrangência de domínios que se submetem
às suas normas e princípios.
Nenhuma Constituição poderia ignorar, por isso mesmo, a
necessidade de prever mecanismos que transportem para dentro do seu
Ordenamento Jurídico as normas e os princípios internacionais aos quais o
respectivo Estado se encontra vinculado.
Dando-se conta dessa necessidade, a CRP não fugiu ao problema e
contemplou a questão da inserção das fontes e das normas do Direito
Internacional Público no seu Ordenamento Jurídico15, o que não quer dizer
15
Quanto à relevância do Direito Internacional no Direito Português, v. ANDRÉ
GONÇALVES PEREIRA, O Direito Internacional na Constituição, in AAVV, Estudos
sobre a Constituição, I, Lisboa, 1977, pp. 37 e ss.; JORGE MIRANDA, A Constituição de
1976 – formação, estrutura, princípios fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 298 e ss., As
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
23
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
actuais normas internacionais e o Direito Internacional, in Nação e Defesa, n.° 36,
Outubro-Dezembro de 1985, pp. 3 e ss., As relações entre ordem internacional e ordem
interna na actual Constituição Portuguesa, in AAVV, Ab Uno ad Omnes – 75 Anos da
Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 275 e ss., e Curso de Direito Internacional
Público, 2ª ed., Lisboa, 2004, pp. 148 e ss.; NUNO A. BESSA LOPES, A Constituição e o
Direito Internacional, Vila do Conde, 1979, pp. 95 e ss.; RUI M. MOURA RAMOS, A
Convenção Europeia dos Direitos do Homem – sua posição face ao ordenamento
jurídico português, in Documentação e Direito Comparado, n.° 5, 1981, pp. 26 e ss., e
Relações entre a ordem interna e o Direito Internacional e Comunitário, in Da
Comunidade Internacional e do seu Direito, Coimbra, 1996, pp. 265 e ss.; JOÃO MOTA
DE CAMPOS, A Ordem Constitucional Portuguesa e o Direito Comunitário, Braga, 1981,
pp. 147 e ss.; ANTÓNIO BARBOSA DE MELO, A preferência de lei posterior em conflito
com normas convencionais recebidas na ordem interna ao abrigo do n.° 2 do art. 8.° da
Constituição da República (a propósito do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 262/83, de 16 de
Junho), in Colectânea de Jurisprudência, IX, 1984, tomo 4, pp. 11 e ss.; AFONSO
RODRIGUES QUEIRÓ, A hierarquia das normas de Direito Administrativo Português, in
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1985, pp. 6 e ss.; PAULO
OTERO, A autoridade internacional dos fundos marinhos, Lisboa, 1988, pp. 176 e ss.;
ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições de Direito Internacional Público, 4ª ed., Coimbra,
1987, pp. 80 e ss.; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Relações entre o Direito Internacional e
o Direito Interno, in Direito e Justiça, IV, 1989/1990, pp. 169 e ss.; RUI MEDEIROS,
Relações entre normas constantes de convenções internacionais e normas legislativas
na Constituição de 1976, in O Direito, ano 122.°, II, Abril-Junho de 1990, pp. 355 e ss.;
NUNO PIÇARRA, O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como juiz legal e o
processo do artigo 177.° do Tratado CEE – as relações entre a ordem jurídica
comunitária e as ordens jurídicas dos Estados membros na perspectiva dos tribunais
constitucionais, Lisboa, 1991, pp. 77 e ss.; NUNO E SOUSA, Curso de Direito
Internacional Público, Coimbra, 1990, pp. 86 e ss.; ARMANDO M. MARQUES GUEDES,
Direito Internacional Público, Lisboa, 1992, pp. 125 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª ed., Coimbra,
1993, pp. 82 e ss.; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual de
Direito Internacional Público, 3ª ed., Coimbra, 1993, pp. 107 e ss.; ANTÓNIO VITORINO,
Protecção constitucional e protecção internacional dos direitos do homem:
concorrência ou complementaridade?, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, XXXIV, 1993, pp. 136 e 137; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os
direitos fundamentais atípicos, Lisboa, 1985, pp. 338 e ss., e Manual de Direito
Internacional…, pp. 365 e ss.; EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito Internacional
Público, I, Coimbra, 1998, pp. 427 e ss.; JÓNATAS E. M. MACHADO, Direito
Internacional, 2ª ed., Coimbra, 2003, pp. 110 e ss.; WLADIMIR BRITO, Direito
Internacional Público, Braga, 2003, pp. 84 e ss.; JOAQUIM DA SILVA CUNHA e MARIA
DA ASSUNÇÃO DO VALE PEREIRA, Manual de Direito Internacional Público, 2ª ed.,
Coimbra, 2003, pp. 111 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
24
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
que o tivesse sempre feito bem, até nalguns casos merecendo pesada
censura científica.
II. O preceito constitucional que se apresenta da maior relevância
para este esforço vem a ser o do art. 8.° da CRP, que importa transcrever,
tendo como epígrafe “Direito Internacional”:
“1. As normas e os princípios de Direito Internacional geral ou
comum fazem parte integrante do Direito português.
“2. As normas constantes de convenções internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna
após a sua publicação oficial e enquanto vincularem
internacionalmente o Estado Português.
“3. As normas emanadas dos órgãos competentes das
organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram
directamente na ordem interna, desde que tal se encontre
estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
“4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e
as normas emanadas das suas instituições, no exercício das
respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos
termos definidos pelo Direito da União, com respeito pelos
princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático.16”
III. Este não vem a ser o único preceito que na CRP especificamente
se cuida da problemática da incorporação do Direito Internacional Público.
Outras disposições concitam atenção, sob pena de não termos um
retrato completo dos elementos que podemos colher do Direito
16
Este último número acrescentado pela VI Revisão Constitucional, aprovada
pela Lei Constitucional nº 1/2004, de 24 de Julho.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
25
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Constitucional Positivo, assim ficando melhor habilitados para tomar uma
posição mais segura:
- a alusão que a CRP faz aos princípios fundamentais que devem
reger as relações internacionais, em preceito exactamente com esta
epígrafe17;
- a recepção da Declaração Universal dos Direitos do Homem para
efeitos de interpretação e integração do sistema constitucional de direitos
fundamentais: “Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos
fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a
Declaração Universal dos Direitos do Homem”18;
- a recepção dos direitos fundamentais atípicos, para além dos
direitos fundamentais já constitucionalmente tipificados, incluindo os
provenientes do Direito Internacional Público: “Os direitos fundamentais
consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes de
leis e das regras aplicáveis de Direito Internacional”19;
- a relevância constitucional dos crimes internacionais comuns para
efeitos de derrogação do princípio da retroactividade da lei penal: “O
disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei
interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja
considerada criminosa segundo os princípios gerais de Direito
Internacional comummente reconhecidos”20.
IV. Perante esse panorama de múltiplas alusões a normas, princípios
e fontes do Direito Internacional Público, que conclusão é possível obter
quanto aos termos da sua incorporação no Direito Português?
17
Cfr. o extenso art. 7.° da CRP, nos seus sete números.
Art. 16.°, n.° 2, da CRP.
19
Art. 16.°, n.° 1, da CRP.
20
Art. 29.°, n.° 2, da CRP.
18
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
26
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Certamente que essa incorporação não é feita sempre do mesmo
modo, pelo que se justifica que, em relação a certos sectores, se faça o
respectivo estudo, já a seguir.
Nesta sede geral e prévia, impõe-se desde já que se conclua pela
genérica adopção do modelo da recepção porque as normas e as fontes
internacionais não se adulteram, na sua natureza, quando saem da órbita
internacional e ingressam na esfera interna.
O Direito Internacional Público que é objecto de incorporação vale
internamente como Direito Internacional Público, mantendo esse mesmo
título, com tudo quanto isso significa ao nível das operações de
interpretação, integração e aplicação, não se desfigurando em Direito
Interno, sendo possível avançar com dois grupos de argumentos que
apontam iniludivelmente nesse sentido:
- em muitos lugares da CRP, fala-se sempre de Direito Internacional
Público, cuja terminologia directamente comunica com os outros actos
jurídico-públicos, pelo que aquele ordenamento é assumido na sua natureza
originária;
- nos mecanismos de incorporação que estão previstos, não se detecta
a presença de actos internos capazes de transfigurarem o Direito
Internacional Público, ora porque eles nem existem, ora porque, existindo,
não têm essa capacidade.
V. O estudo das outras cláusulas que limitadamente se referem a
certos sectores do Direito Internacional Público corroboram tudo quanto se
acaba de dizer a respeito da escolha do modelo da recepção para incorporar
o Direito Internacional Público.
Em qualquer das situações referidas, essa integração nunca é feita à
custa da adulteração das fontes e das normas que nele se estabelecem,
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
27
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
assim passando a valer no Direito Português, subsistindo na sua feição
original.
Obviamente que esta constatação é também relevante para afirmar,
neste aspecto, a unidade lógico-sistemática do texto constitucional, que não
poderia dizer algo num preceito e dizer o seu contrário noutro lugar.
7. A recepção automática do Direito Internacional Público Geral
ou Comum
I. Se a observação do citado art. 8.° da CRP nos permite dizer que se
escolheu o esquema da recepção – e não o da transformação – para se
efectuar a inserção do Direito Internacional Público no Direito Português21,
não é menos verdade que se experimenta um sistema específico de
recepção, que é o da recepção automática, quando se pensa numa das
categorias de Direito Internacional Público que vem a ser aí referido,
exactamente no seu n.° 1: o Direito Internacional Público Geral ou
Comum.
A recepção é automática porque a parcela do Direito Internacional
Público ali abrangida vale no Direito Português com independência de
qualquer outra formalidade, bastando que obtenha relevância na esfera
jurídico-internacional.
21
Assim, defendendo o modelo da recepção automática, ANDRÉ GONÇALVES
PEREIRA, O Direito Internacional na..., p. 39; MARCELO REBELO DE SOUSA, A
integração de Portugal na CEE e o Direito Constitucional vigente, in Democracia e
Liberdade, n.° 9, Fevereiro de 1979, pp. 25 e ss.; ADRIANO MOREIRA, Direito
Internacional Público, Lisboa, 1983, p. 192; ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições..., p.
80; ARMANDO M. MARQUES GUEDES, Direito..., pp. 125 e 126; ANDRÉ GONÇALVES
PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual..., pp. 108 e ss.; FRANCISCO FERREIRA DE
ALMEIDA, Direito Internacional Público, Coimbra, 2003, pp. 69 e ss.; JORGE MIRANDA,
Curso..., pp. 149 e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
28
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Mesmo que nada se faça, ainda que no Direito Português até se
desconheça a sua existência, hipótese que está longe do absurdo, aquela é
uma parte do Direito Internacional Público que passa a integrá-lo
necessariamente.
II. Mais espinhosa vem a ser a demarcação do sector do Direito
Internacional Público que beneficia desta cláusula de recepção automática,
que tem a já mencionada designação de Direito Internacional Público Geral
ou Comum, com a qual já se contactou a propósito do estudo das várias
divisões internas do Direito Internacional Público22.
Este preceito esteia-se no critério do âmbito subjectivo de aplicação
das respectivas normas, com uma eficácia universal ou para-universal. São
assim recebidas as normas e os princípios de Direito Internacional Público
que tenham esse largo campo de aplicação e independentemente da
qualidade das fontes de onde brotem.
Só que a delimitação normativa da recepção desse sector do Direito
Internacional Público que se localiza neste art. 8.°, n.° 1, da CRP está longe
de se afigurar inequívoca, havendo algumas dificuldades que levanta ao
intérprete.
III. Uma dessas dificuldades reside no facto de a base de delimitação
não ser exactamente a mesma da que preside ao recorte constante do art.
8.°, n.° 2, da CRP, uma vez que ali se refere o ordenamento e aqui uma das
suas fontes, os tratados internacionais:
- no preceito sobre o Direito Internacional Público Geral ou Comum,
fala-se de normas e de princípios;
- no preceito sobre o Direito Internacional Público Convencional,
fala-se de convenções internacionais.
22
Cfr. supra n.° 3.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
29
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Na medida em que os critérios não são uniformes, acontece que pode
haver zonas de sobreposição: as convenções internacionais que sejam
universais ou para-universais na sua aplicação subjectiva.
Levantando-se um conflito positivo de títulos para o reconhecimento
do Direito Internacional Público Geral Convencional no Direito Português,
títulos que estabelecem regimes diversos, qual deles deve considerar-se
aplicável?
Estamos em crer que é a recepção especificamente concebida para o
Direito Convencional, dada o seu particularismo e dado que a sua natureza
é apropriada mais à recepção condicionada e menos à recepção automática,
que se preferiu para o Direito Internacional Público Geral ou Comum não
Convencional.
IV. Outra dificuldade reside no facto de a recepção automática que
se opera não ser das fontes do Direito Internacional Público, mas ser antes
uma recepção das normas e dos princípios de certa parte do Direito
Internacional Público.
É interessante verificar a amplitude com que o texto constitucional
refere este Direito Internacional Geral ou Comum, incluindo as normas e
também os princípios. Eis aqui outro argumento para confirmar o nosso
entendimento de não considerar os princípios verdadeira fonte, sendo eles
próprios componentes do Direito Internacional Público23.
Só que essa larga abrangência acaba por se revelar mais aparente do
que real porque os princípios e as normas se devem restringir aos que não
derivem das convenções internacionais, já que para estes se estabelece um
regime diverso no art. 8.°, n.° 2, da CRP.
23
Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Internacional…, pp. 151 e
ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
30
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
V. Por causa das características deste Direito Internacional Geral ou
Comum, bem como levando em consideração o automatismo da respectiva
recepção, julga-se que esta recepção assume os seguintes contornos:
- é do ordenamento, não das respectivas fontes;
- é formal, e não material.
Sendo uma recepção do ordenamento, e não das suas fontes, isso
quer dizer que é o próprio conteúdo normativo que conta, não cuidando o
Direito Português de eventuais problemas que pudessem surgir na
elaboração dessas mesmas fontes.
Sendo uma recepção formal, isso implica que as normas e os
princípios têm a sua dinâmica própria, não se cristalizando no acolhimento
à solução estabelecida quando da entrada em vigor da CRP, antes essa
recepção estando sempre aberta e alterando-se continuamente, à medida
que as normas e os princípios vão sendo modificados ao sabor das
circunstâncias e das mudanças ocorridas nas respectivas fontes
internacionais.
8. A recepção condicionada do Direito Internacional Público
Convencional
I. A recepção do Direito Internacional Público já é, diferentemente,
não automática, mas antes condicionada24, na situação prevista no n.° 2 do
art. 8.° da CRP, que se aplica às convenções internacionais.
24
Assim, ADRIANO MOREIRA, Direito..., pp. 192 e 193; ALBINO DE AZEVEDO
SOARES, Lições..., pp. 86 e 87; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS,
Manual..., p. 110; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., p. 84;
FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito..., pp. 74 e ss.; JORGE MIRANDA, Curso...,
pp. 150 e 151.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
31
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Assim é porque a relevância das convenções internacionais no
Direito Português fica dependente de algumas condições que são
indispensáveis para se conferir eficácia interna às respectivas normas.
Não obstante o cumprimento deste procedimento interno, a
incorporação desta parcela do Direito Internacional Público não é nunca
uma incorporação por transformação, não havendo actos legislativos e, pelo
contrário, aparecendo somente actos políticos25, estes não adulterando a
respectiva natureza jurídico-internacional.
II. Os requisitos que se colocam à recepção na ordem interna destas
convenções internacionais são três26:
- em primeiro lugar, impõe-se que sejam regularmente ratificadas ou
aprovadas, sendo aqui o padrão aferidor dessa regularidade
simultaneamente internacional – maxime pela Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados entre Estados, de 23 de Maio de 1969 – e interno – à
luz das disposições constitucionais aplicáveis;
- em segundo lugar, é necessário que se dê a sua antecipada
publicação no jornal oficial de Portugal, que é o Diário da República;
- em terceiro lugar, exige-se que as normas constantes dessas
convenções já vinculem internacionalmente o Estado Português, sendo
certo que os momentos de vigência internacional e interna não têm de
coincidir sempre.
Como se vê, a incorporação desta fonte está dependente da
verificação destas três condições, que pressupõem sempre, pelo menos, em
duas delas, a manifestação de vontade do Estado Português no momento da
25
Cfr. as explicações, para antes e para depois da revisão constitucional de 1982,
de ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições..., pp. 83 e ss.
26
Cfr. ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições..., pp. 87 e ss.; WLADIMIR BRITO,
Direito..., pp. 85 e 86.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
32
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
ratificação ou aprovação, que se faz por acto político e não por acto
legislativo.
III. Atendendo ao carácter geral da expressão “convenções
internacionais” que aí se emprega, é de presumir que se utilizou o vocábulo
com o seu sentido mais amplo:
- amplo quanto às espécies por que se distribui, incluindo tanto os
tratados solenes como os acordos simplificados; e
- amplo quanto à natureza das normas que pode originar, Direito
Internacional Geral e Direito Internacional Particular, Direito Internacional
Objectivo e Direito Internacional Subjectivo.
Igual entendimento amplo deve adoptar-se quanto ao produto das
convenções internacionais em causa, não sendo apenas as normas, mas
podendo abranger os princípios que delas se possam retirar.
9. A recepção automática do Direito Internacional Comunitário
I. Para o Direito Internacional Comunitário referido no n.° 3 do
mesmo art. 8.° da CRP27, este preceito de novo a adopta o esquema da
27
Acerca das fontes comunitárias aplicáveis no ordenamento jurídico português
ex vi art. 8.°, n.° 3, da CRP, v. PAULO DE PITTA E CUNHA, O Tratado de Adesão e o
Direito Comunitário Derivado – Sumários, in AAVV, A Feitura das Leis – como fazer
leis, II, Oeiras, 1986, pp. 397 e ss.; JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Comunitário,
Lisboa, 1988, pp. 170 e 171; ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições..., pp. 89 e ss.; NUNO
PIÇARRA, O Tribunal de Justiça…, pp. 84 e ss.; MARIA LUÍSA DUARTE, A liberdade de
circulação de pessoas no Direito Comunitário, Coimbra, 1992, pp. 86 e ss.; NUNO E
SOUSA, Curso..., pp. 101 e ss.; CARLOS BOTELHO MONIZ e PAULO MOURA PINHEIRO, As
relações da ordem jurídica portuguesa com a ordem jurídica comunitária – algumas
reflexões, in Legislação-Cadernos de Ciência da Legislação, n.°s 4/5, Abril-Dezembro
de 1992, pp. 135 e ss.; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, pp.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
33
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
recepção automática28, desta feita não se coibindo o próprio texto
constitucional de o afirmar com toda a veemência.
Trata-se de uma disposição, aditada na revisão constitucional de
1982, que visou enfrentar a previsível adesão de Portugal às Comunidades
Europeias, o que efectivamente veio a acontecer em 1 de Janeiro de 1986.
Com este preceito, pretendeu-se acolher o Direito Comunitário
derivado, ou seja, o Direito Objectivo segregado pelos órgãos da União
Europeia a que Portugal pertence, vigorando um regime de aplicabilidade
directa do mesmo.
II. A fraseologia do preceito em questão não é globalmente
esclarecedora quanto ao âmbito desse Direito Comunitário derivado que
vem a ser abrangido.
No caso da União Europeia, é isso o que inequivocamente sucede
com os regulamentos comunitários29, sendo bastante discutível que possa
suceder com as directivas30, até porque, com a revisão constitucional de
89 e ss.; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual..., pp. 112 e ss.;
RUI MOURA RAMOS, Relações entre..., pp. 274 e ss.; MARIA HELENA BRITO, Relações
entre a Ordem Jurídica Comunitária e a Ordem Jurídica Nacional: desenvolvimentos
recentes em Direito Português, in AAVV, Estudos em Homenagem ao Conselheiro
José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra, 2003, pp. 301 e ss.; WLADIMIR BRITO,
Direito..., pp. 87 e 88; JORGE MIRANDA, Curso..., pp. 160 e ss.
28
Assim, JOÃO CAUPERS, Introdução..., p. 170; ALBINO DE AZEVEDO SOARES,
Lições..., pp. 89 e ss.; CARLOS BOTELHO MONIZ, A Constituição da República
Portuguesa e a participação de Portugal na União Europeia, in AAVV, Juris et de
Jure – Nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa –
Porto, Porto, 1998, pp. 1241 e ss.; FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito..., pp. 76
e ss.
29
Sobre a caracterização dos regulamentos no contexto das fontes de Direito
Comunitário, v. JOÃO CAUPERS, Introdução..., pp. 73 e ss.; ANTÓNIO BRAZ TEIXEIRA,
Direito Comunitário, Lisboa, 1989, pp. 74 e 75.
30
Assim, ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições..., p. 91.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
34
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
199731, ficaram expressamente dependentes de acto interno de
transposição.
O efeito da recepção automática que afirmamos existir liga-se ao
facto de se dizer que essas normas “...vigoram directamente na ordem
interna...”, nada sendo preciso fazer – nomeadamente, uma qualquer
interpositio legislatoris – por parte do Estado Português para que tal
consequência ocorra.
III. A preocupação com a imperfeição do art. 8.°, n.° 3, da CRP tem
sido bem posta em evidência, não primando muito essa disposição pela boa
técnica jurídica, bastando atentar nas críticas que lhe são dirigidas pela
doutrina, encimadas por ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA E FAUSTO DE
QUADROS32.
Uma delas respeita mesmo ao facto de nesse preceito apenas se
referir as normas, sendo certo que haveria outros actos que, à luz do Direito
Comunitário, também teriam efeito directo, como as decisões.
Simplesmente, o preceito constitucional coloca-se no plano das
fontes normativas, não no plano dos efeitos individuais e concretos, onde
aquelas decisões parecem situar-se.
Este porventura é um caso em que o texto constitucional não tem de
prever a aplicabilidade directa, tal decorrendo do Direito Comunitário
originário, como sucede com outros ordenamentos.
IV. Ainda que a occasio legis esteja indelevelmente associada à
integração de Portugal na actual União Europeia, nada impede que tal
31
Contra, a título exemplificativo, dizendo que também as directivas são
invocáveis, CARLOS BOTELHO MONIZ, A Constituição..., p. 1243.
32
Cfr. ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual..., pp. 113
e ss.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
35
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
preceito venha a ser utilizado para a incorporação automática de
ordenamentos internos de outras organizações internacionais.
A perspectiva abstracta e geral do comando não vai determinar coisa
diversa, embora não se consiga visualizar neste momento em relação a que
outra organização internacional essa possibilidade seja de discutir.
Até parece difícil que isso venha a suceder porque são raras as
instituições que, estatutariamente, prevêem a emissão de normas destinadas
a vigorar directamente no ordenamento jurídico dos Estados membros.
10. A recepção plena do Direito Internacional Público
I. Pergunta que ainda se deve fazer é a de saber se esta recepção do
Direito Internacional Público, visto este na sua globalidade e não levando
em consideração as cláusulas específicas do art. 8.° da CRP, se afigura
plena – no sentido de ser recebido todo o Direito Internacional Público
existente – ou limitada – não contemplando todos os seus recantos.
A cabal resposta a esta pergunta, só possível após a avaliação de cada
uma das parcelas que nos mereceram um tratamento específico, pressupõe
a delimitação prévia dos respectivos sectores.
Três são os aspectos que não foram directamente contemplados
naquelas diversas cláusulas que tivemos ocasião de analisar:
- os costumes internacionais regionais e locais, que não são
literalmente abrangidos pelo Direito Internacional Geral ou Comum
previsto no art. 8.°, n.° 1, da CRP;
- os actos unilaterais dos Estados que sejam normativos, os quais
não estão incluídos em nenhum dos preceitos do art. 8.° da CRP; e
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
36
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
- os actos unilaterais das organizações internacionais que não se
incluam no Direito Comunitário derivado, previsto no art. 8.°, n.° 3, da
CRP.
II. O problema da consideração dos costumes regionais e locais
prende-se com o facto de tais fontes, nas modalidades por que as mesmas
nos aparecem, serem inaptas à revelação de normas internacionais
universais, pelo que nunca poderiam integrar o conceito de Direito
Internacional Geral ou Comum: aqueles só vinculam um grupo restrito de
sujeitos, nos quais naturalmente se incluindo Portugal, não fazendo sentido
discutir a questão para costumes regionais e locais não vinculativos de
Portugal, em qualquer caso não se tratando de normas gerais ou comuns33.
Noutra perspectiva, também não é possível que os costumes
regionais e locais possam ser relevantes em sede de outras cláusulas de
incorporação porque não configuram o Direito Internacional Convencional,
nem representam o Direito Comunitário Derivado.
Em face da conveniência de o texto constitucional integrar este
sector do Direito Internacional Público, que igualmente vincula Portugal na
esfera externa, a doutrina tem ensaiado alguns caminhos, quase todos
convergindo no sentido da sua recepção automática34, como:
- a via da interpretação extensiva35; e
33
Assim, FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito..., pp. 73 e 74; JOAQUIM
e MARIA DA ASSUNÇÃO DO VALE PEREIRA, Manual..., p. 114.
34
Aceitando a inclusão do costume regional e local, embora sem tomar posição
quanto ao esquema a adoptar para o justificar, ARMANDO M. MARQUES GUEDES,
Direito..., pp. 130 e 135; JORGE MIRANDA, Curso..., p. 150.
35
Assim, RUI MOURA RAMOS, A Convenção..., p. 126; ALBINO DE AZEVEDO
SOARES, Lições..., pp. 82 e 83; NUNO E SOUSA, Curso..., p. 90; FRANCISCO FERREIRA DE
ALMEIDA, Direito..., p. 73.
ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS (Manual..., p. 110),
versando o assunto mais desenvolvidamente, adoptam a interpretação extensiva:
“Somos da opinião de que o artigo 8.°, n.° 1, ao afirmar a prevalência do Direito
DA SILVA CUNHA
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
37
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
- a via da identidade de razão36.
Outra corrente considera, pelo contrário, que o texto constitucional
não autoriza, perante aquela omissão, o acrescento de novas normas de
recepção de fontes internacionais não previstas, não tendo havido qualquer
revisão constitucional nesse sentido e pertencendo à CRP a opção de
acolher ou não o Direito Internacional Público, em nome da soberania
nacional37.
Haveria que optar por um destes dois resultados, com consequências
bem distintas no acolhimento dos costumes regionais e locais:
- ou não serem, simplesmente, recebidos;
- ou serem recebidos através de um esquema de transformação,
convertendo aquelas fontes em actos legislativos internos.
Quer parecer-nos que a melhor solução é aceitar os costumes
regionais e locais no âmbito de uma recepção automática. Quanto ao
esquema, é de trilhar o caminho da integração analógica, de acordo com o
mesmo método da recepção automática, obviamente apenas para os
costumes que vinculam Portugal. Mas nunca encarando este Direito
Internacional como Geral ou Comum porque isso seria sempre adulterar a
sua natureza38, que é a de Direito Internacional Particular.
consuetudinário sobre o Direito Interno, não quis excluir, se não na sua letra pelo menos
no seu espírito, o Direito consuetudinário particular”.
36
Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito Internacional..., I, p. 428.
37
É o caso de JOAQUIM DA SILVA CUNHA e MARIA DA ASSUNÇÃO DO VALE
PEREIRA (Manual..., p. 113), que escrevem: “É que as suas normas, cuja vigência se
admite em Portugal, constituem um elemento estranho no contexto do sistema jurídico
nacional e, por isso, o seu elenco é constituído apenas pelas normas que expressamente
o legislador constitucional menciona”.
38
Não podendo nós, assim, concordar com ALBINO DE AZEVEDO SOARES,
Lições..., pp. 82 e 83. E como tivemos ocasião de escrever noutro lugar (JORGE
BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atípicos, p. 362): “O nosso ponto de vista
parte da necessidade de se prever a incorporação das normas costumeiras e, na ausência
de uma norma constitucional com essa função, de se realizar o preenchimento dessa
lacuna. Se por diversas vezes a CRP se refere ao Direito Internacional no seu conjunto e
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
38
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
III. A incorporação dos actos jurídicos unilaterais dos Estados
suscita maiores dificuldades porque não se aproximam minimamente de
nenhuma das cláusulas contempladas no art. 8.° da CRP, seja de recepção
automática, seja de recepção condicionada.
Só que não se vê como desconsiderar tais fontes, uma vez que a sua
rejeição implicaria a impossibilidade da convivência internacional do
Estado Português.
Julgamos como melhor a sua incorporação automática, utilizando o
caminho do art. 8.°, n.° 1, da CRP, na medida em que para Portugal esses
actos funcionam como Direito Internacional Público genericamente
relevante, em cuja formação Portugal não participou porque actos
unilaterais de outros Estados, mas que nos interessam directamente, mesmo
a título regional ou local.
A via a percorrer é semelhante à da integração analógica que se fez
com os costumes regionais e locais, porquanto aqueles actos unilaterais se
fundam num princípio geral de vinculação aos respectivos efeitos,
relevante para o Direito Internacional Geral ou Comum.
IV. A integração dos actos unilaterais das organizações
internacionais de que Portugal faça parte, com eficácia normativa externa,
ou mesmo sem essa eficácia normativa, desde que não sejam provenientes
de organizações supranacionais, não está directamente prevista.
Como não aceitar a sua incorporação quando ela pressuponha,
directa ou indirectamente, a sua integração automática no Direito
se os costumes regionais ou locais são, na verdade, espécies importantes da fonte
costumeira dentro dessa ordem jurídica, então é porque para a CRP essa parcela do
Direito Internacional também se afigura relevante. O art. 8.°, n.° 1, é lacunoso quanto a
este ponto e a respectiva integração faz-se através da sua incorporação nos mesmos
moldes em que se dá a incorporação do costume geral”.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
39
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Português, utilizando-se um argumento de maioria de razão para com as
organizações internacionais supranacionais?
Mesmo que aqui não se encontrasse um arrimo seguro, sempre
restaria a integração da própria convenção internacional instituidora da
organização para justificar tal entendimento, que a não ser aceite poria em
causa, em última instância, a vinculação de Portugal à organização em
questão.
V. Depois de tudo quanto acabámos de dizer, estamos agora em
posição de concluir que o Direito Português operou uma recepção plena do
Direito Internacional Público, ainda que multifacetada nas diversas
modalidades previstas:
- plena porque nenhuma fonte do Direito Internacional Público fica
excluída da inserção no Direito Português;
- multifacetada porque se adopta tanto o modelo da recepção
automática quanto o modelo da recepção condicionada.
11. Os anexos técnicos à Convenção de Chicago como actos
internacionais de normatividade fraca e insuficiente para a
sua recepção
I. Feita a apresentação dos esquemas de incorporação do Direito
Internacional Público no Direito Português, de acordo com as opções
constitucionais que são feitas desde a entrada em vigor da CRP, é a altura
de se perguntar até que ponto se justifica invocar a aplicabilidade directa
dos anexos técnicos à Convenção de Chicago nessa mesma ordem jurídica
interna.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
40
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Dada a dupla possibilidade que foi aberta no art. 8º da CRP, é de
visualizar as duas vias possíveis:
- a via da recepção automática, esquema em que as normas
internacionais se incorporam sem qualquer intervenção, mesmo meramente
burocrática, do Estado Português; e
- a via da recepção condicionada, esquema em que as normas
internacionais são recebidas através de uma intervenção político-formnal
dos órgãos constitucionais competentes, que assim expressam o seu
consentimento.
II. Mas nem sequer é preciso explicitar cada uma dessas
possibilidades porque a natureza dos anexos técnicos à Convenção de
Chicago nos impede logo de preencher o requisito mínimo essencial para se
falar de recepção de Direito Internacional Público: é que esses anexos
técnicos não consubstanciam quaisquer normas jurídico-internacionais
plenas que, como tal, atinjam um patamar suficiente de juridicidade para se
mostrarem como normas cogentes do ponto de vista dos Estados e das suas
Ordens Jurídicas.
Efectivamente, tal como a Convenção de Chicago lateralmente
desvenda, os anexos técnicos contêm normas e práticas recomendadas, os
quais não implicam, por si só, uma normatividade directa e própria, dado
que os Estados não ficam obrigados a cumprir as respectivas
determinações, ainda que deles se retire uma certa normatividade39.
39
Diversa é a posição assumida pelo Parecer nº 30/90 do Conselho Consultivo
da Procuradoria-Geral da República, na qual se afirma o seguinte: “As normas e as
práticas recomendadas, elaboradas no exercício do poder normativo da Organização da
Aviação Civil Internacional, que integram os anexos à Convenção e que se revelam
como regulamentação de carácter técnico sobre a navegação aérea internacional, não
constituem segundo a doutrina dominante, porém, mais que simples recomendações que
os Estados se comprometem a respeitar a aplicar”. Cfr. Parecer nº 30/90 do Conselho
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
41
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
A força jurídico-normativa dos anexos técnicos é apenas reduzida,
unicamente do ponto de vista da notificação dos Estados no sentido da
detecção de desvios na transposição de tais anexos nas ordens jurídicas
internas dos Estados40.
III. Ora, se a natureza dos anexos técnicos não é a de serem actos
jurídico-internacionais derivados, mas apenas impondo obrigações de
notificação aos Estados, não possuem, concomitantemente, a suficiente
eficácia normativa para poderem almejar uma incorporação, por eles
mesmos, na Ordem Jurídica Portuguesa.
É que a obrigação de notificação internacional dos desvios à
aplicação dos anexos técnicos, além de fraca, é por si incapaz de assumir a
potencialidade de integrar a ordem jurídica de cada Estado.
Por outra parte, cumpre dizer que o dever de notificação
internacional, bem como a respectiva fundamentação, se situa apenas na
relação inter-subjectiva entre os Estados e a OACI, sem qualquer
virtualidade de poderem ostentar um efeito directo para outros destinatários
da comunidade política de cada Estado.
IV. Se bem se reparar na sua natureza, os anexos técnicos não têm a
pretensão de vir a constituir uma fonte de Direito dentro dos Estados e que
os Estados devessem, simplesmente, fazer incorporar através de um
mecanismo de recepção.
Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 7 de Novembro de 1991, in Diário
da República, II série, nº 111, de 14 de Maio de 1992, p. 4286(6).
40
Com essa opinião, GUALDINO RODRIGUES, As fontes internacionais…, pp. 133
e 134, dizendo o seguinte: “Finalmente, a natureza jurídica das disposições normativas
dos Anexos, umas vinculativas e outras meramente recomendatórias, bem como a
complexidade dos seus textos e a variedade de elementos que os compõem, a
necessidade do seu enquadramento jurídico com o sistema jurídico de cada Estado
contratante, tornam os Anexos inexequíveis”.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
42
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Bem ao contrário: a normatividade dos anexos técnicos está
estritamente dependente da actividade colaborante dos Estados, para quem
a própria Convenção de Chicago remete a solução jurídica de se conseguir
a harmonização da regulamentação técnica internacional.
A este mesmo resultado chega o Parecer nº 30/90 do Conselho
Consultivo da Procuradoria-Geral da República: “As disposições emanadas
no seio da Organização da Aviação Civil Internacional, assim, necessitarão
de regulamentação interna concordante com a sua própria regulamentação
para que o sistema instituído se revele eficaz e aplicável: as especificações
da Organização da Aviação Civil Internacional não são, de acordo com este
sector doutrinal, ipso facto, aplicáveis no território dos Estados
contratantes”41.
41
Parecer nº 30/90 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República,
de 7 de Novembro de 1991, in Diário da República, II série, nº 111, de 14 de Maio de
1992, p. 4286 (6).
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
43
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
IV
A VIA DA INCORPORAÇÃO INTERNA DOS ANEXOS TÉCNICOS
PELA SUA TRANSFORMAÇÃO EM REGULAÇÃO
ADMINISTRATIVA DO SECTOR DA AVIAÇÃO CIVIL
12. A competência administrativa do Instituto Nacional da
Aviação Civil para a regulação do sector da aviação civil
I. Gorada a via da recepção internacional dos anexos técnicos à
Convenção de Chicago, pelas razões que ficaram expostas, cumpre reflectir
sobre um outro caminho, precisamente apontado na legislação portuguesa
que estrutura o Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC).
Como se explicitou na Consulta, o INAC, criado pelo Decreto-Lei nº
133/98, de 15 de Maio, diploma revisto pelo Decreto-Lei nº 145/2002, de
21 de Maio, é uma entidade de regulação, sucedendo em novos moldes à
antiga Direcção-Geral da Aviação Civil e tem por “...finalidade a
supervisão, a regulamentação e a inspecção do sector da aviação civil”,
conforme se prescreve na parte final do art. 1º, nº 2, dos respectivos
Estatutos, aprovados pelo art. 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 133/98, de 15 de
Maio.
Para o efeito, o INAC dispõe de múltiplas atribuições e
competências, tendo uma estrutura decisória apropriada, contando ainda
com diversos serviços nas suas diversas áreas de intervenção.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
44
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
II. No seio dessas múltiplas competências do INAC, em
correspondência directa com as atribuições que desenvolve, evidencia-se
para o tema do presente parecer a competência de regulação, que foi
recentemente redesenhada pelo Decreto-Lei nº 145/2002, de 21 de Maio,
divergindo um pouco da solução originalmente consagrada aquando da
criação do INAC.
Pela sua importância, vale a pena transcrever aquele novo art. 8º dos
Estatutos do INAC:
“1 – Os regulamentos do INAC devem observar os princípios
da legalidade, da necessidade, da clareza e da publicidade.
“2 - Compete ao INAC definir, através de regulamento, os
requisitos e pressupostos técnicos de que depende a concessão das
licenças, certificações, autorizações ou a homologação referidas no
artigo anterior.
“3 - Compete igualmente ao INAC definir, através de
regulamento, as regras necessárias à aplicação de normas,
recomendações e outras disposições emanadas da Organização da
Aviação Civil Internacional e de outros organismos internacionais de
normalização técnica, no âmbito da aviação civil.
“4 - As normas regulamentares a que se referem os números
anteriores serão publicadas na 2.ª série do Diário da República,
entrando em vigor na data neles referida ou cinco dias após a sua
publicação.
“5 - Os regulamentos do INAC que apenas visem regular
procedimentos de carácter interno de uma ou mais categorias de
entidades sujeitas à sua supervisão denominam-se «instruções», não
são publicados nos termos do número anterior, são notificados aos
respectivos destinatários e entram em vigor cinco dias após a
notificação ou na data neles referida”.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
45
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
III. De acordo com esta importante alteração que foi feita nos
Estatutos do INAC, este organismo passou a dispor de poderes de natureza
regulamentar no sector da aviação civil, nos termos condicionados em que
aquele preceito refere.
Este vem a ser outro caminho a trilhar na tentativa de solução do
problema que foi equacionado na consulta, o qual consiste na possibilidade
de o INAC ser o interlocutor interno do Estado Português no objectivo de
efectuar a incorporação dos anexos técnicos produzidos ao abrigo da
Convenção de Chicago.
É isso mesmo o que se refere no nº 4 do novo art. 8º dos Estatutos do
INAC, o qual alude “…à aplicação de normas, recomendações e outras
disposições emanadas da Organização da Aviação Civil Internacional e de
outros organismos internacionais de normalização técnica, no âmbito da
aviação civil”.
IV. Esta alteração legislativa de 2002 foi, de resto, inteiramente
assumida como tal, uma vez que se apresentam as orientações gerais a que
devem obedecer os regulamentos, assim como a necessidade da sua
publicação no Diário da República.
Todavia, é evidente que esta via interna para solucionar o problema
da vinculação de Portugal aos anexos técnicos à Convenção de Chicago
enfrenta também as suas questões, as quais se apresentam em termos de
saber da constitucionalidade deste poder regulamentar, tal como ele se
encontra definido, que naturalmente comporta alguns limites.
V. No elenco dos diversos actos jurídico-públicos, a função
administrativa reúne um desses grupos de actos, os quais se definem em
razão das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
46
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Mas para a certificação da constitucionalidade dos regulamentos de
aplicação dos anexos técnicos à Convenção de Chicago não basta
genericamente admitir a possibilidade de as autoridades administrativas
portuguesas poderem produzir regulamentos, nas suas diversas
modalidades.
É que essa análise está ainda estritamente dependente das específicas
condições em que o art. 8º dos Estatutos do INAC admite a produção dos
respectivos regulamentos para a normalização técnica do sector da aviação
civil, assim como da natureza concreta das matérias abrangidas por cada
um dos regulamentos produzidos.
VI. Uma dessas preocupações é de natureza material e destina-se a
saber se as matérias que são abrangidas por estes regulamentos
administrativos do INAC respeitam a CRP na divisão de tarefas que esta
empreende entre a função legislativa e a função administrativa.
É verdade que não há uma delimitação geral e fixa entre aquelas duas
funções, mas um dado seguro é fornecido pela ideia de que tudo aquilo que
estiver submetido à função legislativa não pode ser tratado ao nível dos
regulamentos do INAC, óbvia expressão da função administrativa.
A resposta deve ser dada através da leitura das disposições
constitucionais que cuidam da função legislativa, quer definindo as
matérias de reserva de lei, quer apontando para o domínio da lei e não de
outros actos jurídico-públicos.
A força deste esquema radica na circunstância de os regulamentos do
INAC não poderem incidir sobre matéria pertença do domínio da lei,
tipificada na CRP ou que dela se deduza como matéria reservada à lei.
A título de exemplo, os regulamentos do INAC não podem incidir
sobre matérias que para a CRP só podem ser disciplinadas por actos
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
47
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
legislativos, como inequivocamente sucede com a limitação de direitos,
liberdades e garantias ou a imposição de crimes e de penas de prisão.
13. A transformação dos anexos técnicos à Convenção de Chicago
em regulamentos administrativos da aviação civil por parte
do Instituto Nacional da Aviação Civil
I. Se a aceitação, por parte do INAC, da competência regulamentar,
nos termos que ficaram balizados, não é questionável à luz da CRP, o
mesmo também se pode dizer da sua capacidade de transformar os anexos
técnicos à Convenção de Chicago em Direito Interno, numa resposta que,
uma vez mais, só pode ser dada indicando modalidades de regulamentos
administrativos.
O uso da expressão “transformação” dos anexos técnicos à
Convenção de Chicago – e a rejeição do uso da expressão “recepção” –
significa que estes regulamentos administrativos, tal como eles se
concebem no plano legislativo, têm assim a virtualidade de serem o
mecanismo interno de incorporação de Direito Internacional Público, mas
usando um outro caminho: o da transformação, e não o da recepção.
II. A ideia central que agora se discute é esta: saber se os
regulamentos administrativos que o INAC pode legalmente produzir no
âmbito da normalização técnica do sector da aviação civil têm a capacidade
de reproduzirem – nesta fonte interna portuguesa que é o regulamento – os
mencionados anexos técnicos à Convenção de Chicago.
Se a resposta for positiva, está resolvido o problema colocado pelo
facto de os anexos não serem directamente aplicáveis através da via da
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
48
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
recepção do Direito Internacional Público, ao mesmo tempo não se
carecendo de uma intervenção política por parte dos órgãos de soberania de
Portugal.
Se a resposta for negativa, a intervenção daqueles órgãos mantém-se
como necessária e única via possível para a vinculação interna de Portugal
àqueles referidos anexos à Convenção de Chicago.
III. Não deixa de ser emblemática a liberdade de organização que,
neste aspecto, a Convenção de Chicago atribui aos Estados que à mesma se
vinculam, tendo precisamente noção da diversidade de sistemas político-legislativos internos e apenas se preocupando com o essencial, que é o
resultado final de os conteúdos dos anexos técnicos integrarem o Direito
Interno dos Estados membros.
Como se compreende bem, para a Convenção de Chicago, é
indiferente o procedimento interno que seja adoptado para se atingir esse
resultado, deste que este seja integralmente respeitador do sentido
normativo dos anexos técnicos estabelecidos, dentro do desejo geral de
aperfeiçoar a navegação aérea internacional.
Daí que a eventual dificuldade de os regulamentos administrativos
internos não traduzirem o conteúdo dos anexos técnicos não seja das
opções da Convenção de Chicago, mas de cada sistema constitucional dos
Estados membros.
IV. Quer isso dizer que o problema se transfere para cada Ordem
Constitucional e assim cumpre perguntar à CRP se aceita que os
regulamentos administrativos do INAC possam desenvolver essa função.
A resposta é afirmativa se pensarmos no papel estritamente
regulamentar que aqueles regulamentos vão desempenhar, no exacto
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
JORGE BACELAR GOUVEIA
49
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
quadro das competências normativas regulamentares estabelecidas nos
Estatutos do INAC.
A avaliação geral do teor dos regulamentos que têm sido produzidos,
fundando-se directamente na lei que estabelece as respectivas condições
subjectivas e objectivas de produção, não se vislumbrando, por outra parte,
a interferência na esfera de competência legislativa ou da função
legislativa, leva-nos a pensar que não se pode questionar a respectiva
constitucionalidade e que assumem a virtualidade de transformarem em
Direito Interno os anexos técnicos produzidos no âmbito da Convenção de
Chicago.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
50
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
V
CONCLUSÕES
14. Enunciado das conclusões
Do exposto, é possível chegar às seguintes conclusões:
a) Os anexos técnicos à Convenção de Chicago de 1944, previstos
no respectivo art. 54º, apresentam-se com uma função
uniformizadora e de aperfeiçoamento da regulação jurídica da
navegação aérea internacional, incluindo normas e práticas
recomendadas;
b) Uma primeira via para se proceder à sua inserção no Direito
Português seria a da recepção do Direito Internacional Público,
mercê da sua qualidade de pertença de um tratado internacional,
mas esse é um resultado que não se afigura possível porque a sua
normatividade intrínseca não o permite, pois que só vinculam
procedimentalmente os Estados, devendo estes proceder, por sua
conta, à respectiva integração interna, não se destinando tais
anexos, por si próprios, a possuir qualquer potencialidade de
efeito directo no Direito Interno dos Estados;
c) Outra solução conjecturável seria a da transformação dos anexos
técnicos à Convenção de Chicago em actos jurídicos de Direito
Interno, reproduzindo os regulamentos administrativos o
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]
51
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
conteúdo daqueles, hipótese que parece constitucionalmente
adequada e que está mesmo consagrada como competência do
INAC, ainda que deva respeitar os limites constitucionalmente
estabelecidos ao uso do poder regulamentar por parte de
autoridades administrativas.
Este é, salvo melhor opinião, o parecer de
JORGE BACELAR GOUVEIA
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Doutor em Direito
Jurisconsulto
Lisboa, 25 de Novembro de 2005.
Rua Duque de Palmela, nº 27, 5º Dto. 1250-097 Lisboa – Portugal
Telefone +351213917057 – Fax +351213917003 – Email [email protected]