SERVIÇOS PÚBLICOS
1 - Titularidade dos serviços públicos:
Sempre do poder público (Abordagem constitucional – art. 175):
Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
 Visão do
públicos:
contexto
constitucional
da
prestação
de
serviços
Serviços Públicos
 OBS 1: O regime jurídico predominante aos serviços públicos é o
Direito _____________
 OBS 2: Apesar de o art. 175 da CF não cuidar de autorizações, em
várias passagens a CF fala de autorização para determinados
serviços públicos. EXEMPLO:
*** CUIDADO – de acordo com a CF, a prestação INDIRETA de serviços
públicos ocorrerá por intermédio de CONCESSÕES e PERMISSÕES.
2 – EVOLUÇÃO DO CONCEITO
- 3 “Visões”:
Subjetivista
Essencialista
Formalista
3 – CONCEITO ATUAL
Conceito: toda atividade prestada pelo Estado ou por
seus delegados, basicamente sob regime jurídico de direito
público*, com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou
secundárias da coletividade
* O Estado ou delegatários (particulares) podem prestar serviços
públicos. A delegação de serviços públicos aos particulares ocorre por
concessão, permissão ou autorização.
3.1 – Classificações mais Usuais
I)
Públicos e de Utilidade Pública

Públicos

De utilidade pública
II) Administrativos; Econômicos e sociais

Administrativos:

Sociais:

Econômicos:
II)
Uti Universi (universais) e Uti Singuli (individuais):

Universais: usuários não individualiz. Mantidos IMPOSTOS

Individuais: usuários individualiz. Mantidos TAXAS/TARIFAS
4 – PRINCÍPIOS (de acordo com o art. 6º, Lei 8.987/95)
REGULARIDADE
CONTINUIDADE (PERMANÊNCIA)
Os serviços
situações excepcionais;
não
podem
ser
interrompidos,
salvo
em
Não caracterizam descontinuidade:
I)
interrupção de serviço em decorrência de situação
emergencial;
II)
interrupção após aviso prévio (razões de ordem
técnica/segurança e inadimplemento do usuário).
Obs: em nome da continuidade, permite-se a encampação
(a assunção do serviço público por parte do Poder Público, em razão de
interesse público superveniente, independente de causa dada pelo
delegatário).
GENERALIDADE
Serviços devem ser prestados ao maior número de usuários
que se encontrem em situação tecnicamente equivalente
ATUALIDADE (ou modernidade de técnicas)
Modo de prestação dos serviços deve ser continuamente
atualizado (correlação com o princípio da EFICIÊNCIA)
MODICIDADE DAS TARIFAS
excessiva.
O serviço público deve ser remunerado, mas não de maneira
OBS: em razão da modicidade, receitas alternativas devem
ser consideradas, para fins de fixação das tarifas.
CORTESIA
Destinatário do serviço deve ser tratado com urbanidade
SEGURANÇA
Serviço deve ser ofertado sem riscos ao usuário. Não se
deve levar em conta apenas critérios econômicos na análise, mas a
dignidade do destinatário.
EFICIÊNCIA
recursos.
O poder público tem o dever de otimizar suas alocações de
5 – PRESTAÇÃO e REGULAMENTAÇÃO
- Definição do critério para prestar e regulamentar: determinado
em razão da predominância de interesses:
Nacional – ________________________
Local: – ________________________
Por exclusão: – ________________________
*
OBS:
Serviços
de
gás
canalizado:
__________________ (vide art. 25, §2º, CF)
competência
dos
-
6 – DIREITOS e OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS
Direito básico: de receber serviço adequado (que cumpre com os
princípios acima). O usuário deve possuir a aparelhagem técnica
necessária (vide art. 7º e 6º , Lei 8987/95).
-
receber do poder concedente e da concessionária informações
para a defesa de interesses individuais ou
coletivos;

-
obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários
prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as
normas do poder concedente;
-
De ser indenizado no caso de serviço mal prestado ou
indevidamente interrompido
-
De escolher entre 6 datas diferentes de pagamento, dentro de
um mês, que deverão ser oferecidas pelas concessionárias.
Deveres básicos:
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as
irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço
prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados
pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos
através dos quais lhes são prestados os serviços.
7 – FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO
-
O estado pode prestar os serviços diretamente
intermédio de outrem: outorga ou delegação
OUTORGA – LEGAL
ou
por
DELEGAÇÃO
- O estado cria entidade para que ocorre
por
intermédio
de
preste o serviço
concessões/permissões/autorizaçõe
s
Transferência
da Transferência por ato/contrato da
titularidade/execução do serviço execução do serviço
* OBS: A Lei Geral de Concessões e Permissões fala em diversos
momentos de “outorga de concessão”. Ainda que haja impropriedade na
terminologia, deve-se aceitar a mesma, para fins de prova.
8 - CONCESSÃO
-
deve sempre ser precedida de licitação (concorrência) (art. 2º,
inc II, Lei 8987).
-
Formalizada por contrato. Regra geral: podem ser alterados, no
que se refere a cláusulas de serviço/regulamentares. Equilíbrio
financeiro: deve ser mantido.
-
Podem receber concessão: Pessoas jurídicas ou consórcios de
empresas (PESSOA FÍSICA NÃO RECEBE CONCESSÃO – ver
tópico 9, abaixo)
*** OBSERVAÇÃO: Há concessões de outras espécies, como
relativas ao uso de bem público, que não são reguladas pela Lei
8.987/95.
8.1 – MODALIDADES
a) De serviço público: simples. Execução de tarefas de interesse
da coletividade. Licitação: modalidade concorrência.
b) De serviço, precedido de obra: após a obra, o prestador será
remunerado pela execução do serviço Licitação: modalidade
concorrência.
* AS PPP’s – PATROCINADA E ADMINISTRATIVA – também são
concessões,
contudo,
regida
por
norma
própria
(LEI
11.079/2004).
PPP
8.2
Remuneração do concessionário:
-
Serviços concedidos devem ser remunerados por tarifas, e não
por taxas.
-
Devem ser revisadas/reajustadas (para mais ou para menos)
inclusive considerando receitas alternativas, no sentido de
maior modicidade
-
Cláusulas de reajuste/revisão: essenciais nos contratos de
concessão
8.3
Política tarifária:
- A criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou
encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado
seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,
conforme o caso, ressalvados os impostos sobre a renda.
- As tarifas poderão ser diferenciadas em função das
características técnicas e dos custos específicos provenientes do
atendimento aos distintos segmentos de usuários. Exemplo: tarifa social
de energia elétrica (subsídios cruzados, na teoria econômica).
8.4
– Licitação para escolha do concessionário
- De acordo com a CF, é SEMPRE necessária licitação para
escolha de concessionários e permissionários de serviço
público.
- cláusulas obrigatórias do contrato de concessão: art.18, Lei
8987. DESTAQUES:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou
acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que
conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 da Lei 8987, quando
aplicáveis;
- É possível a inversão das fases entre habilitação e julgamento, no caso
de contratos de concessão.
- É possível a participação de empresas em consórcio, a partir da
avaliação discricionária da Administração Pública.

OBS: as licitações para concessões e permissões de serviço público
são regidas SUBSIDIARIAMENTE pela Lei 8.666 (ver art. 124 da
norma de referência). Assim, por exemplo, os critérios para escolha
do vencedor de uma licitação “tradicional” não são os mesmos para a
escolha do futuro concessionário. Ver art. 15 da Lei 8987:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos
seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder
concedente pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos
incisos I, II e VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de
menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de
melhor técnica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de
maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou
(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após
qualificação de propostas técnicas. (Incluído pela Lei nº 9.648, 0064e
1998)
§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será
admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação,
inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômicofinanceira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
OBS 2: A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de
exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica
devidamente justificada.
8.5

– Responsabilização civil do concessionário
-
É OBJETIVA, MESMO QUE O AFETADO NÃO SEJA USUARIO.
(VER RE 591874).
-
Se o concessionário está insolvente o Estado poderá responder
subsidiariamente (não solidariamente!) pela prestação dos
serviços, bem como pelos prejuízos causados aos particulares.
OBS: A fiscalização por parte do poder público não atenua a
responsabilidade do contratado quanto à boa execução de suas
obrigações.
8.6
– Relação do Concessionário com terceiros
-
é possível a contratação de terceiros: atividades meio (inclusive
projetos associados).
-
Não afasta a responsabilidade do concessionário quanto à
qualidade do serviço, sendo que não serão estabelecidas
relações do terceiro com a Administração Pública concedente, a
princípio.
-
O concessionário pode promover desapropriações, fazendo as
indenizações necessárias.
8.7
Subconcessão:
-
é possível, desde que prevista no contrato.
-
Deve ser precedida de concorrência.
-
Subconcessão não autorizada e transferência do controle da
não autorizada: extinguem a concessão por caducidade.
8.8
-
– Intervenção na concesssão:
É possível. Formalizada por decreto. Ato auto-executório.
Produz efeitos imediatos.
-
Após a decretação da intervenção, o poder público terá 30 dias
para instaurar procedimento administrativo para comprovar
motivos da intervenção.
-
180 dias para a conclusão. Superado esse prazo a intervenção
será invalidada.
8.9
Formas de extinção da concessão
a) Advento de termo final: forma natural de extinção
(chamada também de reversão)
-
Retornam à
essencial)
Administração
os
bens
reversíveis
(cláusula
-
A Administração deve indenizar os investimentos realizados,
bem como bens reversíveis não amortizados
b) Caducidade
-
Inexecução total
concessionário)
ou
parcial
do
contrato
(culpa
do
-
Motivos da caducidade: art. 38 (sonegação de tributos –
condenação transitada em julgado – é causa de caducidade)
-
Causas de caducidade, ainda: subconcessão não autorizada e
transferência do controle acionário sem prévio consentimento
do concedente;
-
Rito: informa-se o motivo do descumprimento contratual,
firmando-se prazo de correção; não corrigido, instaura-se
procedimento administrativo; constatado o motivo da
inadimplência, decreta-se (por decreto) a caducidade e, se
necessário, aplicam-se outras penalidades.
-
O concessionário será indenizado por investimentos não
indenizados/depreciados,
descontando-se
o
valor
das
multas/danos causados. Não há necessidade de a indenização
ser prévia (é calculada no processo).
c) Encampação:
-
Retomada da concessão por interesse público, na vigência do
contrato de concessão (não há inadimplência do contratado!)
-
Deve ser precedida de indenização e de autorização legislativa.
-
Faz jus aos danos emergentes, mas não aos lucros cessantes.
d) Rescisão:
-
extinção da concessão por iniciativa do concessionário
-
Depende de ação judicial
-
A execução só pode ser interrompida após o trânsito em
julgado da sentença.
e) Anulação
-
razões de ilegalidade na licitação ou no contrato
-
dará margem à responsabilização de quem houver lhe dado
causa
f) Falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual.
-
no último caso, só para permissões.
8.10 – Reversão de Bens
-
Ao fim do contrato de concessão, os bens do concessionário
voltados à prestação do serviço deverão ser revertidos ao poder
concedente.
-
Poderá ser onerosa ou gratuita.
-
Cláusulas de reversão: essenciais no contrato de concessão
(poderá ser presumida).
9 – Permissões
-
de serviço público: só por contrato.
Permissão
física
Concessão
Executor do Serviço
Pessoa
jurídica
ou Pessoa
Jurídica
ou
consórcio de empresas
Precariedade
Sim (mas há contrato!) Não
Art. 40 8987/95
CUIDADO – HÁ PERMISSÃO DE BENS P USO DE BENS PÚBLICOS
(estudadas em atos administrativos)
PERMISSÃO
10 – Autorização
-
Por ato administrativo, regra geral, discricionário
-
Atendimento de interesses coletivos instáveis ou emergências
transitórias
-
Não necessariamente antecedida por licitação.
-
Serviços autorizados: pessoais e intransferíveis (táxi, por
exemplo). Predomínio do interesse do utente.
-
LGT: lei 9.472/97 – autorização vinculada (vide art. 131, §1º)
PPP
1 – NOÇÕES INICIAIS
- para boa parte da doutrina, as PPP são mecanismos de investimento em um contexto
de crise das finanças públicas (falta de recursos).
2 – CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI 11.079 (lei de PPP)
-
Nacional – vale p União, estados, municípios, na adm. Direta e indireta.
OBS: concessões comuns são regidas pela Lei 8987/95
3 – NATUREZA CONTRATUAL
-
CONTRATO DE CONCESSÃO. PODE SER NA MODALIDADE PATROCINADA OU
ADMINISTRATIVA
-
Patrocinada: concessão de serviços públicos ou de obras públicas (lei 8987)
que além da tarifa cobrada dos usuários, envolve contraprestação pecuniária
do parceiro público ao privado
-
administrativa: a AP é a usuária direta/indireta (ainda que envolva a
execução de obras ou fornecimento de bens)
OBS: Concessão de serviços/obras públicas comuns, que não envolvam
contraprestação pecuniária do parceiro público, não é parceira público privada
OBSERVAÇÕES:
- Antes da celebração do contrato deve ser constituída sociedade de propósito
específico (pode assumir a forma de companhia aberta)
- Concessões patrocinadas são regidas subsidiariamente pela Lei 8987/95
- Concessões administrativas são regidas adicionalmente por outros dispositivos de
outras normas (vide art. 3º)
- Contratos administrativos que não são concessão continuam regidos pela Lei 8666
- As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de
autorização legislativa específica.
- A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das
despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas
não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida
do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos
subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada
para os respectivos exercícios.
- Formas de contraprestação do parceiro público ao privado:
- Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria
público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei. (grifos nossos)
3 – VEDAÇÕES À PPP
-
Contratos inferiores a 20 milhões de reais
-
Cujo período seja inferior a 5 anos
-
Cujo objeto único seja o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública
-
PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de
Poder de Polícia, Regulação, e Jurisdicional (serviços exclusivos
do Estado, portanto);
4 – DIRETRIZES DAS PPP
- Vide art. 4º. Algumas: transparência;
sustentabilidade e vantagens socioeconômicas.
repartição
objetiva de
riscos;
5 – CLAÚSULAS CONTRATUAIS:
-
Vide art. 5º. Especial atenção:
I)
Duração da PPP – 5 < PPP < 35 (inclusa a prorrogação)
II)
Repartição de riscos, inclusive no caso de imprevisibilidade.
III)
Critérios de avaliação de desempenho do parceiro privado (que pode ser
remunerado com base metas de desempenho variável, conforme
cláusulas do edital)
7 – PPP e a “Sociedade de Propósito Específico”.
-
Antes da celebração do contrato da PPP, deverá ser constituída uma
sociedade, cuja incumbência será implantar e gerir o objeto da parceria
-
Transferência do controle da SPE depende de anuência da Adm Pub
-
SPE pode ser uma companhia aberta (admite-se a negociação de papéis –
ações - no mercado)
o
Veda-se à administração pública ser titular da maioria de capital
votante das SPE
o
OBS: a vedação não se aplica no caso de eventual aquisição da
maioria do capital votante da SPE por parte de instituição financeira
controlada pelo poder público no caso de a SPE ficar inadimplente em
contrato de financiamento.
6 – LICITAÇÃO DA PPP

-
modalidade – concorrência
-
deve ser fundamentada, ainda, em estudo técnico.
-
Deve haver estimativa do impacto orçamentário/financeiro no período em
que vigorar o contrato de PPP
-
Deve haver inclusão do objeto da PPP no PPA
-
Deve haver minuta do contrato no instrumento convocatório (o contrato de
PPP é de adesão).
-
Pode-se exigir garantia dos licitante (até 1% do valor estimado p
contratação)
-
o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas
técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação
mínima, os quais não participarão das etapas seguintes
-
O edital pode prever a inversão de julgamento/habilitação
-
As propostas deverão ser apresentadas por escrito em envelopes lacrados
ou propostas escritas, seguidas de lances de viva-voz (oferecidas em ordem
inversa Ao classificação das propostas escritas – não se pode limitar o
número de lances)
Podem ser previstos mecanismos de arbitragem no edital da licitação da
PPP
7 – O FGP
-
A União/fundações/autarquias estão autorizadas a participar, no limite
global de 6 bi, de um fundo garantidor das ppp’s (destinado a garantir as
obrigações assumidas pelos parceiros públicos federais) .
o
A fundo tem natureza privada e patrimônio próprio
o
O parceiro privado poderá acionar a garantia relativa a débitos
constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo parceiro
público, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu
vencimento, não tenha havido sua rejeição expressa por ato
motivado.
o
O FGP não paga rendimentos aos cotistas
TEMA ADICIONAL – OS CONSÓRCIOS PÚBLICOS
1 – DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão
por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os
entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem
como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela
Emenda Constitucional 19, de 1998)
2 – REGRAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS
a)
A Lei n. 11.107/2005, que regula a contratação de consórcio, é Lei
Nacional. Os demais entes federativos, inclusive, deverão adaptar as
legislações próprias, acaso já editadas, às regras gerais da referida Lei;
b)
Consórcios são contratos administrativos celebrados por entes políticos,
apenas (leia-se: federados – União, estados, DF, municípios). Não
existem consórcios públicos celebrados entre entes administrativos
(autarquias, fundações, e empresas governamentais);
c)
São pessoas jurídicas, ou de direito público ou de direito privado. Quando
de direito público, integram a Administração Indireta de todos os entes
consorciados, de acordo com a Lei, na qualidade de ASSOCIAÇÃO
PÚBLICA;
d)
A União só formará consórcio público com o município se o Estado deste
município também estiver participando.
e)
Tais consórcios podem ser contratados diretamente sem licitação pelos
entes da Administração (art. 24, inc. XXVI, 8.666); e
f)
O limite para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 24, parágrafo
único, da Lei de Licitações) é de 20% da modalidade convite, a exemplo do
que ocorre com as Agências Executivas, Sociedades de Economia Mista, e
Empresas Públicas.
3 – CONSTITUIÇÃO DOS CONSÓRCIOS
- Precedida da formação de um protocolo de intenções (ver art. 4º, Lei
11.107/2005).
- O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante
lei, do protocolo de intenções.
Obs: No contrato de consórcio, pode ser facultada a formação parcial,
ou seja, pode ser celebrado por apenas alguns dos entes da Federação que
subscreveram o protocolo de intenções (§1º do art. 5º).
- A ratificação pode ainda ser feita com reserva.
- O órgão máximo do consórcio público denomina-se Assembléia Geral. Esse
órgão é responsável por homologar, caso a caso, a entrada de entes políticos que
tenham ratificado o protocolo de intenções depois de 2 (dois) anos.
4 – FISCALIZAÇÃO DOS CONSÓRCIOS PELOS TRIBUNAIS DE
CONTAS
- Feita pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do
Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio.