Revista Trimestral de Jurisprudência
volume 200 – número 2
abril a junho de 2007
páginas 631 a 1036
Diretoria-Geral
Sérgio José Américo Pedreira
Secretaria de Documentação
Altair Maria Damiani Costa
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim
Seção de Preparo de Publicações
Leide Maria Soares Corrêa Cesar
Seção de Padronização e Revisão
Rochelle Quito
Seção de Distribuição de Edições
Leila Corrêa Rodrigues
Diagramação: Cláudia M. de Oliveira, Joyce Ferreira e Manoel V. Santana
Capa: Núcleo de Programação Visual
(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Revista trimestral de jurisprudência / Supremo Tribunal
Federal, Coordenadoria de Divulgação de
Jurisprudência. – Ano 1, n. 1 (abr./jun. 1957)- . –
Brasília: Imprensa Nacional, 1957-.
v. 200-2; 22 cm.
Três números a cada trimestre.
Editores: Editora Brasília Jurídica, 2002-2006; Supremo
Tribunal Federal 2007- .
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Brasil. Supremo
Tribunal Federal (STF).
CDD 340.6
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministra
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministra
ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente
GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente
José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE (17-5-1989)
José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003)
CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006)
CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
PRIMEIRA TURMA
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministra
José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE, Presidente
MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello
CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO
Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha
SEGUNDA TURMA
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
José CELSO DE MELLO Filho, Presidente
GILMAR Ferreira MENDES
Antonio CEZAR PELUSO
JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
EROS Roberto GRAU
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES
COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro
Ministro
Ministra
Ministro
SEPÚLVEDA PERTENCE
GILMAR MENDES
CÁRMEN LÚCIA
EROS GRAU – Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministro MARCO AURÉLIO
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM BARBOSA
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro CARLOS BRITTO
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro EROS GRAU
SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS ................................................................................................ 631
DECISÕES MONOCRÁTICAS .............................................................. 1011
ÍNDICE ALFABÉTICO ................................................................................. . I
ÍNDICE NUMÉRICO .............................................................................. XXV
ACÓRDÃOS
AGRAVO REGIMENTAL NA ARGÜIÇÃO DE SUSPEIÇÃO 38 — PR
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Agravante: Mozarte de Quadros — Agravado: Relator da Rcl 4.047 do Supremo
Tribunal Federal
Agravo regimental. Suspeição do Relator argüida após o qüinqüídio
regimental. Intempestividade. Art. 279 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
1. A finalidade da exceção de impedimento ou de suspeição é afastar o
magistrado eventualmente impedido ou suspeito da condução do processo
antes do julgamento da causa.
2. Argüição de suspeição oferecida a destempo.
3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto da Relatora.
Brasília, 30 de junho de 2006 — Ellen Gracie, Relatora e Presidente.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de agravo regimental interposto por Mozarte
de Quadros da decisão que negou seguimento à argüição de suspeição do Relator da Rcl
4.047/PR, Ministro Gilmar Mendes, por intempestividade.
2. Sustenta o Agravante, em síntese:
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R.T.J. — 200
a) a existência de parcialidade do Relator da Rcl 4.047/PR, Ministro Gilmar Mendes,
consubstanciada no cerceamento a advogado, ante a ausência de apreciação da falta de
publicação do nome do advogado constituído no RE 120.927/PR, tendo sido intimado
apenas o Recorrente e ora Agravante, que, por motivo de força maior, se encontrava
impedido de advogar por estar doente à época, conforme documentos juntados aos autos
da referida reclamação;
b) a tempestividade do ajuizamento da presente argüição de suspeição, porquanto
somente se pode verificar o cerceamento do advogado pelo ato em si;
c) a existência de divergência ideológica entre o Agravante e o Ministro Gilmar
Mendes, a qual se teria exacerbado no Tribunal Superior Eleitoral;
d) a nulidade da decisão proferida no RE 120.927/PR, por omissão nas publicações
do nome de advogado regularmente constituído;
e) a superação do trânsito em julgado certificado nos autos do RE 120.927/PR,
diante da nulidade da intimação anteriormente mencionada.
3. Requer, ao final, o reconhecimento da suspeição do Ministro Gilmar Mendes,
Relator da Rcl 4.047/PR, anulando-se os atos nela praticados, nos termos do art. 285 do
RISTF, bem como a remessa de cópia dos autos ao Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, para o fim de assegurar a prerrogativa do exercício profissional e de
responsabilizar o referido Ministro na forma do art. 52, II, da Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): 1. A presente argüição de suspeição foi
oferecida a destempo, dado que a Rcl 4.047/PR foi distribuída em 9-2-06, quinta-feira,
exaurindo-se o qüinqüídio regimental em 14-2-06, terça-feira, nos termos do art. 279 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
2. A petição da argüição somente foi apresentada em 2-5-06 (fl. 2).
3. A finalidade da exceção de impedimento ou de suspeição é afastar o magistrado
eventualmente impedido ou suspeito da condução do processo antes do julgamento da
causa.
4. Meu voto é pela manutenção da decisão agravada.
EXTRATO DA ATA
AS 38-AgR/PR — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Agravante: Mozarte de Quadros
(Advogado: Simon Gustavo Caldas de Quadros). Agravado: Relator da Rcl 4.047 do
Supremo Tribunal Federal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto da Relatora, Ministra Ellen Gracie (Presidente). Ausentes, justificadamente,
os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Eros Grau e Cármen Lúcia.
R.T.J. — 200
635
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Ricardo
Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de
Souza.
Brasília, 30 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
636
R.T.J. — 200
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 347 — SP
(ADI 347-MC na RTJ 135/2)
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado de São Paulo
Ação direta de inconstitucionalidade. Constituição do Estado de São
Paulo. Art. 74, XI. Controle de constitucionalidade, pelo Tribunal de Justiça, de
lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal. Procedência.
É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois
de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer
o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais
em face da Constituição Federal. Precedentes.
Inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São
Paulo.
Pedido julgado procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar
procedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 20 de setembro de 2006 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
provocada por representação do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo e ajuizada
pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “Federal” constante do inciso XI
do art. 74 da Constituição do Estado de São Paulo.
O dispositivo impugnado estabelece o seguinte:
Art. 74. Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição,
processar e julgar originariamente:
XI - a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, contestados em face da Constituição Federal.
(Grifei.)
Alega o Requerente que a expressão atacada viola o art. 125, § 2º, da Constituição
Federal.
As razões trazidas pela representação da Câmara Municipal de São Paulo enfatizam
que a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal antes da Constituição de
1988 era clara no sentido da impossibilidade de tribunais de justiça estaduais exercerem
controle de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal. A
R.T.J. — 200
637
vedação a tal controle teria persistido depois da promulgação da Constituição de 1988, a
qual reforçaria a idéia de que o controle concentrado de constitucionalidade somente é
cabível nas hipóteses estritamente indicadas em seu texto.
Submetido o pedido liminar a julgamento, a Corte decidiu por sua procedência. O
respectivo acórdão tem a seguinte ementa:
- Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de suspensão liminar da expressão “Federal”
contida no inciso XI do art. 74 da Constituição do Estado de São Paulo, promulgada em 5 de
outubro de 1989, o qual atribui competência ao Tribunal de Justiça para processar e julgar
originariamente “a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em
face da Constituição Federal”.
- Ocorrência, no caso, de relevância da fundamentação jurídica do pedido, bem como de
conveniência da suspensão liminar da eficácia da expressão impugnada.
Liminar deferida para suspender a eficácia da expressão “Federal” contida no inciso XI do
art. 74 da Constituição do Estado de São Paulo, promulgada em 5 de outubro de 1989.
Nas informações, a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo enfatiza que a
mudança promovida pela Constituição de 1988, por meio da qual se elevou o município ao
grau de ente federativo, teria gerado a necessidade de mudança da jurisprudência consolidada na vigência da Constituição anterior. Ademais, argumenta, a Constituição de 1988
teria colocado no mesmo patamar o controle difuso e o controle concentrado, de modo
que não se justificaria a impossibilidade de exercício da forma concentrada de controle
dos atos municipais em face da Constituição Federal. Finalmente, o silêncio da Lei Maior
em relação ao controle de constitucionalidade de atos municipais em face da Constituição
não impediria que os tribunais de justiça o fizessem.
A Advocacia-Geral da União opina pela improcedência do pedido. A ProcuradoriaGeral da República, por sua vez, baseada na jurisprudência desta Corte, anterior e posterior
à promulgação da Constituição de 1988, manifesta-se pela procedência do pedido.
É o relatório. Distribuam-se cópias aos Senhores Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Diante da jurisprudência mais que pacífica
da Corte, o caso merece poucas considerações.
A Constituição do Estado de São Paulo estabelece a competência do Tribunal de
justiça estadual para analisar, de maneira concentrada, a constitucionalidade de leis
municipais em face da Constituição Federal.
A jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal antes do advento da
Carta de 1988 considerava inconstitucional uma tal disposição de constituição estadual.
No entanto, mesmo depois da promulgação da Constituição de 1988, o entendimento da
Corte permaneceu inalterado.
Uma das decisões mais recentes sobre o assunto leva facilmente à conclusão de
que são consistentes os argumentos expendidos na inicial. Com efeito, o Tribunal, por
ocasião do julgamento da ADI 409 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), por unanimidade,
consagrou:
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R.T.J. — 200
Controle abstrato de constitucionalidade de leis locais (CF, art. 125, § 2º): cabimento restrito
à fiscalização da validade de leis ou atos normativos locais – sejam estaduais ou municipais –, em
face da Constituição estadual: invalidade da disposição constitucional estadual que outorga competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade
de normas municipais em face também da Constituição Federal: precedentes.
O mesmo posicionamento foi esposado no julgamento da ADI 209 (Rel. Min. Sydney
Sanches, DJ de 11-9-98), da ADI 508 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 23-5-03), da ADI
699-MC (Rel. Min. Octavio Galotti, DJ de 24-4-92) e da Rcl 337 (Rel. Min. Paulo Brossard,
DJ de 19-12-94), entre outros.
Por fim, é importante assinalar, considerando a defesa, pela Assembléia Legislativa,
da norma impugnada, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental oferece
alternativa de controle concentrado para a aferição da constitucionalidade das leis municipais. Embora não me comprometa com a tese da constitucionalidade da Lei 9.882/99, que
rege a ADPF, ainda em discussão neste Supremo Tribunal Federal, é inegável sua presunção
de constitucionalidade, até que haja um juízo de constitucionalidade em contrário estabelecido pelo Tribunal.
Do exposto, julgo procedente o pedido, para declarar inconstitucional a expressão
“Federal” constante do inciso XI do art. 74 da Constituição do Estado de São Paulo.
EXTRATO DA ATA
ADI 347/SP — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Procurador-Geral
da República. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (Advogado:
Alexandre Issa Kimura).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta, nos termos do
voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Ausentes,
justificadamente, as Ministras Ellen Gracie (Presidente) e Cármen Lúcia e, neste julgamento,
o Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 20 de setembro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 200
639
AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CAUTELAR 688 — SP
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Agravante: José Paulo Piccolotto Naccarato — Agravado: Conselho Superior da
Magistratura do Estado de São Paulo
Agravo regimental. Medida cautelar incidental à ADI 2.415. Concurso
público para outorga de delegações de notas e de registro. Exclusão de
serventia. Decisão que negou seguimento ao pedido.
Descabimento da medida cautelar, regulada pelo Código de Processo
Civil, porque se trata de processo subjetivo, que não se aplica às ações diretas
de inconstitucionalidade, pela natureza objetiva destas últimas. Ademais, a
cautelar inerente à ADI 2.415 já foi examinada e indeferida nos autos próprios,
não sendo admissível o seu rejulgamento para surtir efeitos concretos com
relação ao Autor, titular de serventia desmembrada.
Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes (VicePresidente), na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, desprover o agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 12 de junho de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de agravo regimental contra a decisão
que, apoiada no § 1º do art. 21 do RISTF, negou seguimento à medida cautelar ajuizada por
José Paulo Piccolotto Naccarato, Tabelião de Protesto de Títulos da Comarca de Ribeirão
Preto. Segundo o Requerente, essa medida cautelar é incidental à ADI 2.415, proposta
pela Anoreg/Brasil.
2. A ADI 2.415, a seu turno, tem em mira o Provimento 747/00, alterado pelo Provimento 750/01, ambos do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. De
acordo com a respectiva inicial, falece competência ao Poder Judiciário bandeirante para
reorganizar os serviços notariais e de registro, mediante delegação, acumulação, criação,
extinção e desdobramento de serventias. Esse papel caberia exclusivamente à lei, em
sentido formal e material.
3. Muito bem. A medida cautelar na referida ação direta (relatada pelo Ministro Ilmar
Galvão) foi indeferida, por maioria, em 13-12-01. Por conseqüência, o Tribunal de Justiça
de São Paulo realizou o Terceiro Concurso Público de Provas e de Títulos para Outorga de
Delegações de Notas e de Registro naquele Estado; concurso esse que se encontra na
fase derradeira, colocando em disputa, entre outros, o Segundo Tabelionato de Protesto
de Letras e Títulos de Ribeirão Preto.
640
R.T.J. — 200
4. Acontece que esta serventia resulta do desmembramento do cartório titularizado
pelo Requerente. Sendo assim – raciocina o Autor –, a eiva de inconstitucionalidade que
contamina os provimentos impugnados estende-se logicamente ao ato que determinou a
feitura do concurso, com a inclusão da serventia desmembrada. De todo modo, ainda que
se considere válido o fatiamento do cartório primário, o novo notariado só poderia ser
objeto de concorrência quando ocorresse a vacância da atual delegação.
5. Assim, por acreditar nessa linha de raciocínio e dada a urgência do caso, o Requerente ajuizou, solitariamente, esta medida cautelar, na qual pediu que se excluísse do
mencionado concurso público o novel Segundo Tabelionato de Protesto de Letras e
Títulos de Ribeirão Preto. Alternativamente pediu, ainda em caráter liminar, a reserva desta
serventia até o julgamento definitivo da ADI 2.415.
6. Esclareço agora aos eminentes Pares que neguei seguimento à cautelar por dois
fundamentos: o primeiro, atinente à impossibilidade jurídica do pedido, visto que o Autor
se utilizou, impropriamente, do processo subjetivo (ação cautelar regulada pelo CPC) para
interferir em um processo de índole objetiva. Como segundo fundamento, levei em conta
que o Requerente pretendia, no fundo em benefício próprio, reverter o indeferimento da
medida cautelar alusiva à ADI 2.415.
7. Daí surgiu o agravo regimental de fls. 39/56, em que são repisados os fundamentos
da inicial, centrados no raciocínio de que as cautelares concedidas nas ADI 3.319 e 3.331
devem ter seus efeitos estendidos à citada ADI 2.415 e, por decorrência, à presente medida
cautelar, de sorte a garantir a reserva da vaga resultante do desdobramento do Tabelionato
titularizado pelo Agravante.
8. Pareceu-me oportuno, no passo seguinte, ouvir o ilustrado Ministério Público
Federal, que se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 59/64).
9. Finalmente, anoto que mantive o meu ponto de vista e, por isso, submeto o agravo
à elevada apreciação do Plenário.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Por um dever de fidelidade com os
eminentes Pares, transcrevo a parte nuclear da decisão agravada, in verbis (fls. 33/35):
6. Concluído este breve relatório, adianto a minha convicção de que o feito não merece
trânsito nesta egrégia Corte, por dois bons motivos. O primeiro decorre do fato de que o Autor se
utiliza do processo subjetivo (ação cautelar regulada pelo CPC) para se embrenhar em um processo de índole objetiva, de controle concentrado, ou abstrato, de constitucionalidade. São grandezas
diferentes, um e outro – digo eu. A água e o óleo. Não se misturam. Daí o acerto com que se
pronunciou a ilustrada Procuradoria-Geral da República, na AO 991, com as seguintes palavras:
“(...) o julgamento em sede de ação direta de inconstitucionalidade não envolve discussão sobre
situações de caráter individual ou de natureza concreta. Mas, limita-se apenas ao exame meramente
abstrato e objetivo da compatibilidade entre determinado ato normativo e o texto da Constituição.
Não se busca, em sede de jurisdição concentrada de constitucionalidade, a tutela de interesses
subjetivos, mas, tão-somente, a integridade do ordenamento constitucional (...).”
7. Devo registrar, ademais, que esse entendimento foi exteriorizado no julgamento da AC
349, de minha relatoria, feito em 16-2-05. Tratava-se, no caso, de exceções de suspeição em
representação de inconstitucionalidade, aforada no Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
R.T.J. — 200
641
8. Por outro lado – e agora já estou falando do segundo fundamento que impede o êxito
da presente medida –, a leitura da inicial leva à conclusão de que o Autor busca, individualmente,
o resultado que a Anoreg/Brasil não alcançara abstratamente no exame da medida cautelar
alusiva à ADI 2.415. No fundo, ele quer o rejulgamento da referida cautelar, agora no interesse
próprio. Há fatos novos – diz o peticionário – decorrentes da circunstância de que o concurso
já se encontra na fase final, apto a produzir efeitos praticamente irreversíveis. Essa realidade,
todavia, não infirma o juízo provisório firmado pelo Supremo Tribunal Federal, naquele julgamento, do seguinte teor:
(...)
Não se tratando da criação de novos cargos públicos, possuem os Tribunais de Justiça
estaduais competência para delegar, acumular e desmembrar serviços auxiliares dos juízos,
ainda que prestado por particulares, como os desempenhados pelas serventias judiciais.
(...)
9. Aqui, é importante frisar que o autor, à luz do art. 103 da Magna Carta, não detém
legitimidade para ingressar, ainda que por via oblíqua ou incidental, nos domínios da referida ação
direta, em busca de uma reavalição do que nela fora decidido em 13-12-01. Se tal fosse permitido,
ter-se-ia de abrir as mesmas portas para qualquer pessoa física que demonstrasse algum interesse
no desfecho dela, ação direta. Poderiam manifestar-se os atuais tabeliães e os candidatos inscritos
no mencionado concurso, que têm interesses contrapostos. Cada um com sua medida cautelar e
seu pedido específico. Ou cada um com sua defesa. Esse cenário, pontilhado de situações de caráter
individual, alheias à figura do amicus curiae, levaria à descaracterização do controle abstrato.
10. Dito isso, e considerando que o art. 7º da Lei 9.868/99 não admite a intervenção de
terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, há de se aguardar o julgamento de
mérito da ADI 2.415, o que deverá acontecer sem maiores delongas.
11. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF, e do art.
38 da Lei 8.038/90. Em conseqüência, fica prejudicado o exame do requerimento de liminar.
12. Feita a transcrição do decisum impugnado, observo que as razões do recurso
apenas reforçaram os argumentos expendidos na inicial, sem nenhuma inovação que
pudesse abalar meu convencimento. Por isso, voto pelo desprovimento do agravo.
EXTRATO DA ATA
AC 688-AgR/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Agravante: José Paulo Piccolotto
Naccarato (Advogado: Frederico Henrique Viegas de Lima). Agravado: Conselho Superior
da Magistratura do Estado de São Paulo.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos
do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski e, neste
julgamento, a Ministra Ellen Gracie (Presidente) e o Ministro Marco Aurélio. Presidiu o
julgamento o Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 12 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
642
R.T.J. — 200
EXTRADIÇÃO 965 — REPÚBLICA ITALIANA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Governo da Itália — Extraditando: Nereo Zanghi
Extradição. Passiva. Pendência, no Brasil, de processo criminal contra o
extraditando, por fato diverso. Irrelevância. Medida que, deferida, terá sua
efetivação sujeita à discricionariedade do Governo da República do Brasil.
Extradição concedida nesses termos. Inteligência do art. 89, c/c os arts. 67 e
90, da Lei 6.815/80. Precedentes. Não impede a extradição o fato de o extraditando estar sendo processado ou ter sido condenado, no Brasil, por fato diverso.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Sepulveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir a
extradição. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie e o Ministro Nelson Jobim
(Presidente).
Brasília, 7 de dezembro de 2005 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de pedido de extradição do nacional italiano
Nereo Zanghi, formalizado pelo Governo da Itália, com fundamento em tratado firmado em
17-10-89 e promulgado pelo Decreto 863, de 9-7-1-93.
O pleito baseia-se em ordem de prisão expedida, em 17 de abril de 2002, pelo Juiz de
Investigações Preliminares junto ao Tribunal de Bolonha, sob fundamento da prática do
crime de compra ilícita e venda de substâncias entorpecentes (art. 73 do Decreto do
Presidente da República 309, de 9-10-90).
O Extraditando foi condenado, nos termos do acórdão proferido nos autos do
Processo 2.161/04, às penas de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e multa no valor de
24.000 euros (fls. 443-445).
Vieram aos autos cópias dos preceitos penais italianos aplicáveis ao caso (fls. 118121; 387-395), bem como dos documentos exigidos pelo Estatuto do Estrangeiro1, com
indicações sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato delituoso imputado ao
Extraditando.
Preenchidos os requisitos previstos no art. 82 da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980,
foi decretada a prisão preventiva do Extraditando em 10 de dezembro de 2004, expedindo-se,
1
“Art. 80. A extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado
que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo ser o pedido instruído com cópia autêntica
ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão preventiva, proferida
por juiz ou autoridade competente. Esse documento ou qualquer outro que se juntar ao pedido conterá
indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato criminoso, identidade do
extraditando, e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrição.”
R.T.J. — 200
643
para tanto, o respectivo mandado. Em 13 de dezembro daquele ano, o Extraditando foi
preso e encaminhado ao Presídio Ary Franco, na cidade do Rio de Janeiro/RJ.
Em 12 de julho de 2005, o Extraditando foi transferido para o Presídio Esmeraldino
Bandeira, a fim de ser submetido a tratamento médico-hospitalar.
Mediante o Aviso 1.562/MJ, de 28 de julho de 2005, o Ministro de Estado da Justiça
juntou aos autos a documentação complementar recebida da Embaixada da Itália por vias
diplomáticas e que instruiu a Nota Verbal 149:
A Embaixada da Itália apresenta os seus melhores cumprimentos ao Ministério das Relações
Exteriores da República Federativa do Brasil e, com base no Tratado de Extradição entre a
República Italiana e a República Federativa do Brasil firmado em Roma a 17 de outubro de 1.989,
vem com a presente atender o pedido de integração de documentação, formulado pelo Exmo.
Min. Relator do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, no âmbito do procedimento de extradição
do cidadão italiano Nereo Zanghi (Ext. 965).
A tal fim a Embaixada da Itália especifica que a sentença ainda não tornou-se definitiva
portanto envia em anexo o dispositivo de sentença com a relativa tradução em português e os
artigos relativos a prescrição.
Ressalta-se no entanto que a ordem de custódia cautelar emitida em 17 de abril de 2002
permanece válida.
A embaixada da Itália agradece antecipadamente e vale-se do ensejo para renovar ao
Ministério das Relações Exteriores da República Federativa do Brasil os protestos da sua mais
elevada estima e consideração.
(Fl. 442.)
Impetrou-se, então, ordem de habeas corpus2 em favor do Extraditando, distribuída
ao Min. Carlos Velloso, sob alegação de “constrangimento ilegal que sofre o paciente em
face da prisão preventiva mantida após esgotado o prazo para a formalização do pedido
de extradição por parte do estado requerente” (fls. 166-170). Tal ação mandamental não foi
conhecida em razão do enunciado da Súmula 6923.
Delegado o ato de interrogatório à Justiça Federal no Rio de Janeiro (art. 211 do
RISTF4), o Extraditando, devidamente assistido por procuradora constituída, informou
que “reconhece apenas parte dos fatos delituosos narrados no pedido de extradição
pelos quais em ciência de que fora condenado, como procedente; que deseja que seu
pedido de extradição seja logo atendido já que deseja voltar imediatamente para seu país
para cumprir a pena (...)” (fls. 141-143).
A defesa “nada tem a se opor ao pedido de extradição requerido pelo Governo
Italiano” (145-147).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão do pedido extradicional
(fls. 468-470).
É o relatório.
2
HC 85.505.
3
“Súmula 692. Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado
em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.”
4
“Art. 211. É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde estiver
preso.
Parágrafo único. Para o fim deste artigo, serão os autos remetidos ao juiz delegado, que os devolverá
uma vez apresentada a defesa ou exaurido o prazo.”
644
R.T.J. — 200
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O pedido de extradição passiva formulado
pela República Italiana, com fundamento em tratado firmado com a República Federativa do
Brasil e, devidamente instruído com os documentos mencionados no art. 80 do Estatuto do
Estrangeiro, está em harmonia com a ordem jurídica brasileira (fls. 3-121, 179-395 e 442-460).
Observo estar presente uma das duas hipóteses que autorizam a concessão da
extradição segundo a Lei 6.815/90, ou seja, que é a decretação da prisão do extraditando
por juiz, tribunal ou autoridade competente, no Estado requerente (inciso II do art. 78).
Não obstante subsista válida a ordem de prisão cautelar proferida, em 17 de abril de
2002, pelo Juiz de Investigações Preliminares do Tribunal de Bolonha (Autos 747/02, fls.
442), juntou-se cópia do acórdão da Apelação 2.161, em que o Tribunal de Apelação de
Bolonha reformou parcialmente a sentença condenatória, para fixar a pena do Extraditando
em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão (fls. 443-444).
A competência penal para processar e julgar o Extraditando é exclusiva do Estado
requerente, segundo, aliás, princípios de direito penal internacional, tais como o da
territorialidade da lei penal (o delito, em tese, foi cometido na República Italiana) e o da
nacionalidade ativa (o Extraditando é nacional italiano).
O Estatuto do Estrangeiro prevê, no art. 77, as hipóteses em que não se concederá a
extradição do acusado:
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato
que motivar o pedido;
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado
requerente;
III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano;
V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido
no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado
requerente;
VII - o fato constituir crime político; e
VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo
de exceção.
Nenhuma se aplica ao caso.
O delito atribuído ao Extraditando consiste na prática de compra ilícita e venda de
substâncias entorpecentes (art. 73 do Decreto do Presidente da República 309, de 9-10-90).
O Estado requerente dispõe de competência jurisdicional para processar e julgar o
Extraditando, que é nacional italiano, natural de Bari, e na Itália teria cometido o ilícito
penal de que é acusado.
É também requisito da extradição que o fato motivador do pedido seja considerado
crime assim no Brasil, como no Estado requerente. Ora, o delito previsto no art. 73, combinado com o art. 80 do citado Decreto 309, de 9-10-90, ajusta-se ao modelo normativo
consolidado no tipo penal descrito no art. 12 da Lei 6.368/76. Está, pois, caracterizada, a
dupla tipicidade, necessária ao deferimento do pleito de extradição.
R.T.J. — 200
645
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes, no Brasil, é punível com pena privativa de
liberdade variável entre o mínimo de 3 (três) anos e o máximo de 15 (quinze) anos. A pena
é de reclusão, o que afasta a incidência do inciso IV do art. 77 da Lei 6.815/80.
Pelos fatos narrados no pleito extradicional, o delito ter-se-ia consumado entre os
meses de agosto de 2000 e fevereiro de 2001. Levando-se em consideração que a pena
aplicada ao Extraditando foi de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses e que a prescrição, nos
termos da legislação penal pátria, se consuma em 12 (doze) anos (inciso III do art. 109),
concluo que não se operou essa causa de extinção de punibilidade.
E, perante a legislação da República Italiana, a prescrição dá-se em 10 (dez) anos
para as penas fixadas entre 5 (cinco) e 10 (dez) anos de prisão (fl. 446).
Lembro, ainda, que a sentença penal condenatória não transitou em julgado, de
modo que, se considerarmos a pena máxima prevista para o delito, segundo a legislação
pátria, ou seja, 15 anos de reclusão, o prazo prescricional seria de 20 anos (inciso I do art.
109 do CP). Já perante a legislação penal italiana (art. 73 do Decreto do Presidente da
República 309, de 9-10-90), a pena máxima prevista é de 20 anos de reclusão, sendo o prazo
prescricional de 15 anos (item 1 do art. 157 do Código Penal italiano).
Considero, nos dois casos, satisfeita a exigência pertinente ao duplo grau de
punibilidade, haja vista não ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, seja em face
da legislação italiana, seja da brasileira.
3. Observo que o Extraditando está sendo processado criminalmente, no Brasil, pela
prática do delito descrito no art. 12 da Lei 6.368/76 (fls. 970-974).
Evidente, pois, que a efetivação ou não da extradição ficará condicionada à
discricionariedade do Governo do Brasil, nos termos do art. 89, combinado com os arts. 67
e 90, todos da Lei 6.815/80. Aliás, o Plenário desta Corte, no julgamento da Ext 947 (Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ de 14-4-05), decidiu que, nos termos do voto do Relator, “não
impede a extradição o fato de o extraditando estar sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por fato diverso”.
4. Cumpridos, portanto, os requisitos legais enumerados no Estatuto do Estrangeiro
e em face do Tratado de Extradição firmado entre o Governo da República Italiana e o
Governo da República Federativa do Brasil, defiro a extradição do nacional italiano Nereo
Zanghi, com a ressalva do art. 89, combinado com os arts. 67 e 90, todos da Lei 6.815/80.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, para mim, não é ponto fundamental a concordância do extraditando com o pedido de extradição. No caso, entretanto, temse o atendimento dos requisitos legais.
EXTRATO DA ATA
Ext 965/República Italiana — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governo
da Itália. Extraditando: Nereo Zanghi (Advogado: Lucimar de Morais Cunha).
646
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Decisão: Deferida a extradição. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, a
Ministra Ellen Gracie e o Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento o
Ministro Sepúlveda Pertence (art. 37, I, do RISTF).
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence (art. 37, I, do RISTF). Presentes à sessão
os Ministros Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de dezembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 200
647
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 1.075 — DF
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Requerente: Confederação Nacional do Comércio – CNC — Requeridos: Presidente
da República e Congresso Nacional
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei 8.846/94 editada pela União
Federal – Alegação de ofensa aos postulados constitucionais da Federação e
da separação de poderes – Inocorrência – Exercício, pela União Federal, de
sua competência impositiva, com estrita observância dos limites que definem essa atribuição normativa – Diploma legislativo que não usurpa a esfera
de competência tributária dos Estados-Membros e dos Municípios – Legitimidade do poder regulamentar deferido aos Ministros de Estado – Atribuição
regulamentar de segundo grau que possui extração constitucional (CF, art.
87, parágrafo único, II) – Inocorrência de outorga, pela Lei 8.846/94, de
delegação legislativa ao Ministro da Fazenda – Poder regulamentar secundário desvestido de conteúdo normativo primário – Transgressão, no entanto,
pela Lei 8.846/94 (art. 3º e seu parágrafo único), ao princípio constitucional da
não-confiscatoriedade tributária – Suspensão cautelar da eficácia de tal preceito legal – Medida cautelar deferida, em parte.
A tributação confiscatória é vedada pela Constituição da República.
- É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o
Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o
princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV,
da Constituição da República. Hipótese que versa o exame de diploma
legislativo (Lei 8.846/94, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa
fiscal de 300% (trezentos por cento).
- A proibição constitucional do confisco em matéria tributária – ainda
que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte,
de suas obrigações tributárias – nada mais representa senão a interdição,
pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir,
no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do
patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela
insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência
digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação
de suas necessidades vitais básicas.
- O poder público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratandose da definição do quantum pertinente ao valor das multas fiscais), não pode
agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente
condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro
parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.
648
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O poder regulamentar deferido aos Ministros de Estado, embora de
extração constitucional, não legitima a edição de atos normativos de caráter
primário, estando necessariamente subordinado, no que concerne ao seu
exercício, conteúdo e limites, ao que prescrevem as leis e a Constituição da
República.
- A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo
sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF,
art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir
instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema
normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ope
constitutionis, a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder
Executivo da União.
- As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não
pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de
direito tributário. Doutrina. Jurisprudência.
- Poder regulamentar e delegação legislativa: institutos de direito
público que não se confundem. Inocorrência, no caso, de outorga, ao Ministro
da Fazenda, de delegação legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a
possibilidade de exercer competência regulamentar de caráter meramente
secundário.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de medida liminar com relação a toda
Lei e, do mesmo modo, especificamente, quanto ao § 2º do art. 1º; com relação ao art. 3º,
após o voto do Ministro Relator, que não conhecia da ação, e do voto do Ministro Marco
Aurélio, que dele conhecia, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Ministro Ilmar
Galvão. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste julgamento, o
Ministro Néri da Silveira. Plenário, 29-6-95. Dando seqüência ao julgamento, e após o
voto-vista proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, o Tribunal, por votação majoritária,
conheceu da ação direta quanto ao art. 3º e seu parágrafo único da Lei 8.846, de 21-1-94,
vencido o Relator (Ministro Celso de Mello, Presidente), que dela não conhecia. Prosseguindo no julgamento do pedido de medida cautelar, referente a essa norma legal, o
Tribunal, por votação unânime, suspendeu, com eficácia ex nunc, até final julgamento da
ação direta, a execução e a aplicabilidade do art. 3º e seu parágrafo único da Lei 8.846, de
21-1-94. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa.
Brasília, 17 de junho de 1998 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
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649
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: A Confederação Nacional do Comércio, entidade
sindical de grau superior, ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, impugnando a Lei
8.846, de 21 de janeiro de 1994, que dispõe sobre a emissão de documentos fiscais e o
arbitramento da receita mínima para efeitos tributários, e dá outras providências.
A Autora, ao deduzir a presente impugnação, argumenta que “A emissão de nota
fiscal de que trata a legislação ora inquinada de inconstitucionalidade (art. 1º da Lei
8.846/94) é obrigação acessória vinculada a obrigação principal inserta na competência tributária de Estados e Municípios e isto fica flagrante pela descrição das
operações mencionadas no artigo 1º da Lei, quais sejam: Venda de mercadorias, prestação de serviços, operação de alienação de bens móveis, locação de bens móveis e
transação realizada com bens e serviços, por pessoas físicas ou jurídicas”, razão pela
qual – segundo sustenta – ficou caracterizada, na espécie, a usurpação, pela União
Federal, da esfera de competência constitucionalmente reservada aos demais entes
federados, vulnerando-se, desse modo, com o diploma legislativo em causa, o postulado
fundamental da Federação.
De outro lado, a Autora, com apoio nas razões que formula, aponta a inconstitucionalidade da norma inscrita no parágrafo 2º do art. 1º da Lei 8.846/94, que teria importado –
segundo alega – em inadmissível delegação de poder regulamentar ao Ministro da Fazenda,
enfatizando, a esse propósito, que a cláusula normativa consubstanciada no preceito
legal em questão ofende a regra de competência, que, proclamada pelo art. 84, IV, da
Constituição, defere, ao Presidente da República – e a este, exclusivamente –, o poder de
regulamentar as leis.
Finalmente, a Autora atribui caráter confiscatório à multa fiscal prevista no art. 3º da
Lei 8.846/94 (300% sobre o valor do bem objeto da operação ou do serviço prestado),
sustentando a ocorrência de frontal transgressão legislativa ao postulado inscrito no art.
150, IV, da Constituição, que veda práticas estatais que conduzam, pela aniquilação do
direito de propriedade, ao confisco patrimonial.
Requisitei prévias informações à Presidência da República e ao Congresso Nacional,
órgãos que co-participaram do processo de formação da lei objeto de impugnação nesta
sede de controle normativo abstrato (fl. 41).
O Chefe do Poder Executivo da União (fls. 50/75) e o Presidente do Congresso
Nacional (fls. 47/48) sustentaram, nas informações prestadas ao Supremo Tribunal
Federal, a plena validade jurídico-constitucional da Lei 8.846/94, repelindo, em conseqüência, a impugnação deduzida pela Confederação Nacional do Comércio.
Havendo pleito de suspensão cautelar da eficácia da lei ora impugnada, submeto
esse pedido à deliberação do E. Plenário do Supremo Tribunal Federal.
É o relatório.
650
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VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A Autora sustenta que o art. 3º e respectivo
parágrafo único da Lei 8.846/94, por veicular norma configuradora de prática confiscatória em matéria tributária, estaria em conflito com a cláusula inscrita no art. 150, IV, da
Constituição.
Entendo insuscetível de conhecimento a presente ação direta, no ponto em que a
confederação sindical questiona, precisamente, a validade constitucional do mencionado
art. 3º e respectivo parágrafo único da Lei 8.846, de 21-1-94.
É que não me parece viável, em sede de fiscalização normativa abstrata, a verificação,
em tese, de ofensa à cláusula inscrita no art. 150, IV, da Constituição, pois tal exame impõe,
ordinariamente, a análise de situações concretas fundadas em realidades fáticas cuja constatação escapa ao âmbito do processo de controle concentrado de constitucionalidade.
Cabe reconhecer, no entanto, tratando-se do exame da aplicabilidade da cláusula
vedatória constante do art. 150, IV, da Carta Política, que sempre se revelará possível,
quanto a esse tema, a fiscalização incidental de constitucionalidade (método difuso), pois
essa modalidade de controle permite que, nela, proceda-se à aferição do caráter
confiscatório dos valores exigidos, a ser realizada em função de cada caso concreto ou em
face de determinada situação individual ocorrente, eis que são amplos, na esfera de
verificação concreta de constitucionalidade, tanto o exame de fatos quanto a produção
probatória.
Cuidando-se, porém, de controle concentrado de constitucionalidade, em cujo âmbito
não se permite o exame aprofundado de questões de fato ou a discussão em torno de
situações individuais concretas, revela-se inviável a utilização do processo de fiscalização
normativa abstrata, quando instaurado com o objetivo de constatar-se a ocorrência, em
tese, de ofensa à cláusula inscrita no art. 150, IV, da Constituição, ressalvada, é claro, a
hipótese em que emerja, de forma nítida e objetivamente indiscutível, a situação de conflito
hierárquico com o postulado constitucional que veda a utilização do tributo com efeito
confiscatório.
Cumpre referir, neste ponto, a correta observação de LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA
JR. (“Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário”, p. 320, item n. 14, 10. ed., 1995,
Renovar), quando, ao analisar o princípio constitucional que veda a utilização do tributo
com efeito confiscatório, põe em destaque a necessidade de examinar-se, em função de
cada caso concreto, a alegação de ofensa a tal postulado:
Outro princípio expresso que deve ser destacado está consagrado no art. 150, IV, da CF
de 1988, que veda às entidades federadas “utilizar tributo com efeito de confisco”. Tal princípio
era entendido como implícito na Constituição anterior face aos §§ 11 e 12 do art. 153: o
primeiro proibia o confisco e o segundo assegurava o direito de propriedade.
Tributo com efeito confiscatório é aquele que pela sua taxação extorsiva corresponde a
uma verdadeira absorção, total ou parcial, da propriedade particular pelo Estado, sem o
pagamento da correspondente indenização ao contribuinte. A vedação do tributo confiscatório
decorre de um outro princípio: o poder de tributar deve ser compatível com o de conservar e não
com o de destruir. Assim, tem efeito confiscatório o tributo que não apresenta as características
de razoabilidade e justiça, sendo, assim, igualmente atentatório ao princípio da capacidade
contributiva. O art. 150, IV, da CF de 1988 limita-se a enunciar o princípio sem precisar o que
R.T.J. — 200
651
se deve entender por tributo com efeito confiscatório. Daí o referido princípio deve ser entendido
em termos relativos e não absolutos, examinando-se, em cada caso concreto, se a taxação
estabelecida pelo tributo atenta ou não contra o direito de propriedade.
(Grifei.)
Essa mesma percepção, manifestada em torno da necessidade de aferir-se, em cada
caso concreto, a ocorrência, ou não, da transgressão estatal ao postulado que veda a
tributação confiscatória, também é revelada por PAULO DE BARROS CARVALHO (“Curso
de Direito Tributário”, p. 101, 4. ed., 1991, Saraiva), HUGO DE BRITO MACHADO (“Curso
de Direito Tributário”, p. 185, 7. ed., 1993, Malheiros), REGINA HELENA COSTA (“Princípio da Capacidade Contributiva”, p. 75, 1993, Malheiros) e ANTONIO ROBERTO
SAMPAIO DÓRIA (“Direito Constitucional Tributário” e “Due Process of Law”, p. 196,
item n. 62, 2. ed., 1986, Forense), cujo magistério – ao enfatizar que a norma inscrita no art.
150, IV, da Constituição encerra uma cláusula aberta, veiculadora de um conceito jurídico
indeterminado – reclama que os Tribunais, na ausência de “uma diretriz objetiva e
genérica, aplicável a todas as circunstâncias” (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO
DÓRIA, op. loc. cit.), procedam, em cada hipótese concreta emergente, à avaliação, “hic
et nunc”, dos excessos eventualmente praticados pelo Estado.
A indeterminação conceitual da noção de efeito confiscatório gerado pela atividade
impositiva do Estado, de um lado, e a ausência de uma definição normativa, em sede
constitucional (como o fazia a Constituição de 1934, art. 184, parágrafo único), que permita
quantificar, desde logo, valores considerados irrazoáveis, excessivos e comprometedores
do patrimônio privado, de outro, atuam como causas que pré-excluem, no plano do estrito
controle normativo abstrato, a possibilidade jurídica de fiscalização concentrada de
constitucionalidade de regras legais, como aquela consubstanciada no art. 3º, “caput”, da
Lei 8.846/94, objeto de impugnação nesta sede processual, considerada a necessidade de
aferir-se a efetiva ocorrência, em cada caso concreto, examinada a situação patrimonial
individual de cada contribuinte, de vulneração ao postulado em referência.
Mostra-se irrepreensível, sob esse aspecto, o magistério de RICARDO LOBO
TORRES (“Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 56, 2. ed., 1995, Renovar):
A relação entre o direito de propriedade e o direito tributário é dialética. A propriedade
privada fornece o substrato por excelência para a tributação, já que esta significa sempre a
intervenção estatal no patrimônio do contribuinte. Mas está protegida qualitativa e quantitativamente contra o tributo: não pode ser objeto de incidência fiscal discriminatória, vedada pela
proibição de privilégio (art. 150, II); nem pode sofrer imposição exagerada que implique na
sua extinção, em vista da proibição de confisco (art. 150, IV).
A vedação de tributo confiscatório, que erige o status negativus libertatis, se expressa em
cláusula aberta ou conceito indeterminado. Inexiste possibilidade prévia de fixar os limites
quantitativos para a cobrança, além dos quais se caracterizaria o confisco, cabendo ao critério
prudente do juiz tal aferição, que deverá se pautar pela razoabilidade. A exceção deu-se na
Argentina, onde a jurisprudência, em certa época, fixou em 33% o limite máximo da incidência
tributária não-confiscatória.
(Grifei.)
Cumpre levar em consideração, ainda, neste ponto, e para o efeito específico de
reconhecer-se a inviabilidade do controle normativo abstrato relativamente ao preceito
inscrito no art. 3º da Lei 8.846/94, alegadamente vulnerador do princípio constitucional
que veda a tributação confiscatória, as seguintes ponderações expendidas por PAULO
DE BARROS CARVALHO (“Curso de Direito Tributário”, p. 101/102, 4. ed., 1991, Saraiva):
652
R.T.J. — 200
Princípio da proibição de tributo com efeito de confisco.
Aqui está outro princípio que não constava expressamente da Constituição anterior, mas
de difícil configuração. A idéia de confisco não traz em si essa dificuldade. O problema reside
na definição do conceito, na delimitação da idéia, como limite a partir do qual incide a
vedação do art. 150, IV, da Constituição Federal. Aquilo que para alguns tem efeitos
confiscatórios, para outros pode perfeitamente apresentar-se como forma lídima de exigência
tributária.
A temática sobre as linhas demarcatórias do confisco, em matéria de tributo, decididamente não foi desenvolvida de modo satisfatório, podendo-se dizer que sua doutrina está ainda
por ser elaborada. Dos inúmeros trabalhos de cunho científico editados por autores do assim
chamado direito continental europeu, nenhum deles logrou obter as fronteiras do assunto,
exibindo-as com a nitidez que a relevância da matéria requer. Igualmente, as elaborações
jurisprudenciais pouco têm esclarecido o critério adequado para isolar-se o ponto de ingresso
nos territórios do confisco. Todas as tentativas até aqui encetadas revelam a complexidade do
tema e, o que é pior, a falta de perspectivas para o encontro de uma saída dotada de
racionalidade científica.
(...)
De evidência que qualquer excesso impositivo acarretará em cada um de nós a sensação
de confisco. Porém, o difícil é detectarmos os limites. Haverá sempre uma zona nebulosa,
dentro da qual as soluções resvalarão para o subjetivismo.
(...)
Intrincado e embaraçoso, o objeto da regulação do referido art. 150, IV, da CF, acaba
por oferecer unicamente um rumo axiológico, tênue e confuso, cuja nota principal repousa na
simples advertência ao legislador dos tributos, no sentido de comunicar-lhes que existe limite
para a carga tributária. Somente isso.
(Grifei.)
Não foi por outra razão, Senhor Presidente, que o Plenário desta Suprema Corte,
defrontando-se com igual tema em sede de ação direta de inconstitucionalidade, deixou
consignadas, no voto então proferido pelo eminente Ministro CARLOS VELLOSO,
Relator, as seguintes considerações:
Sustenta-se que a multa, no percentual de 30% do valor do faturamento bruto, é
confiscatória, pelo que atenta contra o direito de propriedade garantido no art. 5º, XXII.
Não se tem, no caso, entretanto, multa de 30%. Tem-se, sim, multa de um a trinta por
cento do valor do faturamento bruto, excluídos os impostos.
Concedo que, em certos casos, poderá ocorrer inconstitucionalidade material, vale dizer,
inconstitucionalidade em concreto, no caso de aplicação da multa no seu grau máximo. Em
abstrato, entretanto, não vejo configurada, pelo menos ao primeiro exame, a inconstitucionalidade argüida.
(ADI 1.094/DF, DJ de 27-4-95 – Grifei.)
A inviabilidade de efetuar-se, em abstrato, o controle de constitucionalidade pertinente ao princípio inscrito na Carta Política, que veda a utilização do tributo com efeito
confiscatório, impossibilita, a meu juízo, no que concerne, especificamente, a esse aspecto
da questão, que se instaure o processo de fiscalização normativa perante o Supremo
Tribunal Federal.
Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço da presente ação direta de
inconstitucionalidade, unicamente no ponto em que esta impugna a norma inscrita no art.
3º e respectivo parágrafo único da Lei 8.846/94.
É o meu voto.
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VOTO
(Sobre medida cautelar)
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A Autora da presente ação direta postula o
reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 8.846/94, que dispõe sobre a emissão de
documentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para efeitos tributários, por entender que esse diploma legislativo vulnera, de modo frontal, o texto da Carta da República, nos pontos em que esta consagra (a) a vedação de práticas confiscatórias pelo
Estado (CF, art. 150, IV), (b) o princípio federativo e a sua conseqüente projeção no
plano da discriminação constitucional das competências em matéria tributária e (c) a
impossibilidade de o legislador outorgar competência a Ministro de Estado para regulamentar o conteúdo de lei editada pelo Congresso Nacional.
Impõe-se analisar, Senhor Presidente, a alegada ocorrência de usurpação federal,
que, concretizada pela edição da Lei 8.846/94, teria ofendido a competência tributária
reservada, pela Carta Política, aos Estados-Membros e aos Municípios.
A Autora, para justificar esse argumento de inconstitucionalidade – que traduziria
ofensa ao postulado da Federação –, expõe a seguinte fundamentação (fls. 3/6):
A inconstitucionalidade da Lei 8.846/94, origina-se no fato de ter a União Federal
estabelecido, por iniciativa do Poder Executivo, penalidades decorrentes do descumprimento
de obrigações tributárias acessórias para as quais lhe falta competência para legislar.
Reza o Código Tributário Nacional que a obrigação tributária é principal ou acessória
(art. 113). Diz mais, que a obrigação acessória tem por objeto as prestações positivas ou
negativas previstas na legislação instituidora da obrigação acessória no interesse da arrecadação
e fiscalização dos tributos (art. 113, § 2º).
O interesse da arrecadação decorre diretamente da ocorrência da obrigação principal,
isto é, da materialização do fato gerador e do surgimento da obrigação do pagamento do
tributo.
Como conseqüência da ocorrência do fato gerador, surge a obrigação da emissão da nota
fiscal, obrigação acessória eminentemente vinculada ao surgimento da obrigação principal.
(...)
A competência tributária compreende, então, o poder de criação do tributo, de criação
das obrigações acessórias necessárias ao atendimento do interesse da arrecadação do mesmo
e, ainda, a instituição das penalidades pecuniárias em que se converterá dita obrigação acessória, em caso de seu descumprimento.
Em contraponto, temos a impossibilidade da criação de sanção decorrente do descumprimento de obrigação acessória por ente federado que não detém competência para a criação
daquele tipo de obrigação tributária.
A emissão de nota fiscal de que trata a legislação ora inquinada de inconstitucionalidade
(art. 1º da Lei 8.846/94) é obrigação acessória vinculada a obrigação principal inserta na
competência tributária de Estados e Municípios e isto fica flagrante pela descrição das operações mencionadas no artigo 1º da Lei, quais sejam:
- Venda de mercadorias;
- Prestação de serviços;
- Operação de alienação de bens móveis;
- Locação de bens móveis;
- Transações realizadas com bens e serviços, por pessoas físicas ou jurídicas.
Todas as operações acima mencionadas identificam-se com os fatos geradores descritos
nas legislações estaduais instituidoras do ICMS e nas legislações municipais instituidoras do ISS.
Logo, a emissão de notas fiscais relativas a cada uma daquelas operações tem exclusiva
vinculação com os fatos geradores descritos nas legislações pertinentes a cada um dos impostos
654
R.T.J. — 200
que lhe dão causa. Legislação esta oriunda da competência tributária constitucionalmente
outorgada a Estados-Membros e Municípios, e não à União.
Assim, se como demonstrado, o surgimento da obrigação acessória depende da ocorrência do fato gerador que é descrito em lei decorrente da competência de Estado-membro ou de
Município, tem-se que somente estes entes federativos poderão, constitucionalmente, criar e
regulamentar as obrigações acessórias pertinentes aos impostos derivados de sua competência
tributária.
(....)
Está a União, assim agindo, solapando princípio fundamental, inserto no artigo 1º da
Constituição, que ao declarar o Brasil uma República federativa, insere a discriminação de
competência entre os diversos níveis de Poder que a compõem, como parâmetro constitucional
balizador da ação de cada um deles e que, uma vez ultrapassado, fere de inconstitucionalidade
a norma violadora dos limites implícita ou explicitamente estabelecidos pela Constituição.
(Grifei.)
Tenho para mim, Senhor Presidente, ao menos para efeito deste juízo de delibação,
que não se revelam consistentes as objeções deduzidas pela Autora, especialmente ante
as razões que o Chefe do Poder Executivo da União expôs nas informações que prestou
a esta Suprema Corte (fls. 63/64 e 67/70):
Inicialmente, cabe-nos aduzir que a Lei 8.846/94, não caracteriza invasão, pela União,
de competência atribuída a outros entes da Federação.
E assim é, porque o próprio artigo 1º dessa Lei é claríssimo, ao asseverar que, ipsis litteris:
“Art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à
venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis,
deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de
qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.”
A redação límpida e cristalina desse dispositivo deve ter ofuscado a compreensão da
Requerente. Não fica, sequer, sombra de dúvida sobre a obrigação acessória regulada. Não
existe menção a tributos instituídos pelos demais entes da Federação. O dever aqui regulado, de
emitir a nota fiscal, recibo ou documento equivalente, refere-se, tão-somente, ao imposto sobre
a renda e proventos de qualquer natureza.
Com toda certeza, deve ter contribuído para levar a Requerente ao equívoco, a compreensão inexata do que seja nota fiscal. Por oportuno, esclarecemos que essa figura, no âmbito
federal, também pode significar qualquer documento ou escrito que o comerciante fornece a
seu freguês, quando compra ou quando efetiva algum pagamento, não estando cingido à
conceituação estabelecida pelos outros entes da Federação.
Nesse aspecto, a Confederação Requerente parece ter olvidado que os contribuintes por
ela congregados sempre tiveram o dever de manter escrituração com observância da legislação
comercial e fiscal.
Assim, é recomendável que lembremos, no âmbito da primeira estão eles sujeitos, por
exemplo, à Lei nº 556, de 25.06.1850 (Código Comercial) que, há mais de cento e quarenta e
quatro anos, estabelece alguns princípios a serem observados, assim como ao Decreto-lei nº
486, de 03.03.69, que dispõe sobre a escrituração e livros mercantis e dá outras providências e,
ainda, ao Decreto nº 64.567, de 22.05.69, que regulamenta dispositivos do Decreto-lei nº 486,
de 03.03.69.
(...)
Depreende-se dos dispositivos transcritos que, no âmbito da legislação comercial, a nota,
chamada fiscal, tem posição relevantíssima na escrituração, pois é com base nela que são feitos
os lançamentos contábeis.
(...)
Vê-se, pois, que a legislação tributária, fazendo referência expressa à escrituração comercial, também exige que a nota fiscal seja emitida no momento da efetivação das operações,
como não poderia deixar de ser.
(...)
R.T.J. — 200
655
Além do mais, deve ser levado em conta que a norma em questão foi editada em consonância, também, com o § 1º do artigo 145 da Lei das Leis o qual, em sua parte final dispõe
que, especialmente para conferir efetividade aos objetivos da pessoalidade e da capacidade
econômica do contribuinte, quanto aos impostos, é facultado à administração tributária, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte.
Outro lamentável equívoco que deve ser esclarecido é a cogitação de que no imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza inexistiria a nota fiscal como obrigação
acessória e que a União não poderia criá-la para efeito da legislação desse imposto.
A assertiva parte do princípio de que a Lei nº 8.446/94 ainda não existe. Na verdade não
existe um vínculo entre a obrigação principal e a obrigação acessória. É o próprio CTN quem
faz a distinção, ao dispor que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem
por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente (art. 113, § 1º), e que, a obrigação acessória decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2º).
(...)
Assim, concessa maxima venia, é hipótese por demais esdrúxula aquela que afirma que
a União não pode ou não tem competência para criar uma obrigação acessória para efeito da
legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
Não podemos olvidar que, no âmbito do imposto sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, os controles contábeis, no caso das pessoas jurídicas, são obrigações acessórias
determinadas pela administração fiscal (através de decretos, portarias, instruções normativas)
que servirão para orientar as repartições fazendárias na apuração e na exigência do imposto.
Pode-se, de logo, concluir que, embora na condição de acessórias, essas obrigações
tributárias são a melhor garantia para que o credor tributário tenha acesso ao objeto das
obrigações principais, o pagamento do tributo.
Não existissem e nem fosse possível ampliar as obrigações tributárias acessórias, certamente as entidades tributantes não iriam conseguir levar aos cofres públicos as receitas tributárias, mesmo revestidas da compulsoriedade que lhes é peculiar.
E assim é porque os fatos geradores das obrigações principais, em sua maioria, acontecem com a ciência imediata apenas de quem os acarreta, o contribuinte; e este, compelido por
lei a assumir um ônus financeiro indesejável, tenderá a descumprir o seu encargo, se o sujeito
ativo não tiver mecanismos para conhecer o seu direito e forçar o seu cumprimento.
Registremos, como evidência de tais assertivas, o fato de, ano a ano, os principais tributos
federais revelarem níveis de arrecadação sempre mais altos, resultado direto da criação, inclusive, de novas formas de controle, reformulação e aperfeiçoamento das exigências acessórias.
Assim é que, não pode repugnar ao Direito e à Justiça o fato de uma Lei regularmente
editada, estabelecer novas obrigações acessórias relacionadas com um determinado tributo.
(Grifei.)
Por acolher as razões formuladas pelo Senhor Presidente da República, tenho por
inocorrente o requisito da plausibilidade jurídica pertinente à suposta usurpação, pela
União Federal, da esfera de competência tributária reservada aos demais entes federados,
motivo pelo qual indefiro a pretendida suspensão cautelar de eficácia da Lei 8.846/94.
Há, ainda, Senhor Presidente, um outro aspecto a ser considerado. Refiro-me à
argüição de inconstitucionalidade do art. 1º, § 2º, da Lei 8.846/94.
A Autora sustenta que esse preceito legal – por conferir, a Ministro de Estado, a
titularidade de uma prerrogativa que pertence, exclusivamente, ao Chefe do Poder Executivo (a prerrogativa de regulamentar as leis) – teria desrespeitado a regra inscrita no
art. 84, IV, “in fine”, da Constituição (fl. 7):
656
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Estamos diante de uma autorização legislativa outorgante de Poder Regulamentar, atribuindo ao Ministro da Fazenda competência para regulamentar a Lei 8.846/94, o que é
competência privativa do Presidente da República, de acordo com o inciso IV do artigo 84 da
Constituição Federal, a qual é indelegável, já que não consta da enumeração do parágrafo
único do mencionado artigo 84 da Carta Magna.
(Grifei.)
Tenho para mim, analisada a questão sob o prisma da competência regulamentar,
que não assiste qualquer razão à Autora, eis que, desde a Constituição de 1934 (art. 60,
“b”), e com a exceção da Carta Federal de 1937, os sucessivos ordenamentos constitucionais republicanos brasileiros – de 1946 (art. 91, II), de 1967 (art. 87, II), de 1969 (art. 85, II)
e de 1988 (art. 87, parágrafo único, II) – têm outorgado, ao Ministro de Estado, o poder de
expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.
Isso significa, portanto, que a competência regulamentar deferida aos Ministros
de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional,
de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis reflete,
no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste,
“ope constitutionis”, a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo
da União (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, “O Regulamento no Direito Tributário
Brasileiro”, p. 134/135, item n. 123, 1981, RT; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários
à Constituição de 1988”, vol. V/2.957, item n. 583, 1991, Forense Universitária; MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol.
2/178-179, 1992, Saraiva, v.g.).
Daí a observação feita por MARCELO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol.
II/340-341, item n. 116, 1978, Forense), cujo magistério salienta, com absoluta correção, a
propósito da anterior Carta Política (em tudo idêntica, no tema ora em exame, à vigente
Constituição), que “Os regulamentos do Poder Executivo não dimanam sempre do
Presidente da República sob a forma de decreto. Os ministros de Estado, por força do
item II do art. 85 da Constituição, também podem expedir instruções para execução
das leis, decretos e regulamentos, que em geral tomam a forma de portaria e, em relação
às leis e decretos, são, muitas vezes, verdadeiros regulamentos” (grifei).
Vê-se, desse modo, presente o contexto normativo emergente da cláusula inscrita
no art. 87, parágrafo único, II, da Constituição promulgada em 1988, que inocorre a
situação de alegado conflito hierárquico entre a regra consubstanciada no art. 1º, § 2º, da
Lei 8.846/94 e o texto da Lei Fundamental.
Cumpre assinalar, ainda, que o mecanismo extraordinário da delegação legislativa
em sentido externo tem por específica função jurídica a transferência, ao Poder Executivo,
do exercício tópico de uma determinada prerrogativa de caráter normativo, que se submete,
ordinariamente, ao domínio institucional das atividades parlamentares.
Daí a correta observação do eminente Ministro CARLOS VELLOSO, feita em trabalho
monográfico sobre o tema (“Temas de Direito Público”, p. 399/426, 1994, Del Rey), no qual
acentuou – após fazer a distinção entre o poder regulamentar e a delegação legislativa –
que esta, quando concretamente exercida, “propicia a prática de ato normativo primário,
de ato com força de lei (...)” (Grifei).
Não foi esse, porém, o efeito que o legislador ordinário visou com a regra ora impugnada (art. 1º, § 2º), pois esta meramente autoriza o Ministro da Fazenda a estabelecer,
R.T.J. — 200
657
para os fins a que se refere a Lei 8.846/94, “os documentos equivalentes a nota fiscal ou
recibo”, podendo, inclusive, dispensá-los, quando os considerar desnecessários.
As instruções regulamentares pertinentes ao tema versado no preceito legal em
questão, se e quando emanarem do Ministro da Fazenda, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra
legal a cuja implementação elas se destinam, pois, como ressaltado pelo magistério
jurisprudencial desta Suprema Corte, o exercício do poder regulamentar, por Ministro de
Estado, “não pode contrariar a lei, exigindo, em matéria tributária, o que esta não
exigiu, ou distinguindo onde ela não distinguiu” (RTJ 69/510, Rel. Min. ALIOMAR
BALEEIRO – Grifei).
Impende considerar, finalmente, o que foi acentuado pelo Senhor Presidente da
República nas informações que prestou a este Supremo Tribunal Federal (fl. 60):
Na espécie, o que o legislador fez foi tão-só reconhecer o poder regulamentar lato sensu
e de segundo grau conferido ao Ministro da Fazenda, de forma direta e primária, pela Constituição em seu art. 87, II. É o poder tradicional do Ministro para baixar instruções, ou seja,
como diz MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “normas gerais e impessoais destinadas
a permitir ou a facilitar a boa execução (como dizia a Constituição de 1946, art. 91, II) das leis,
decretos e regulamentos. Na verdade, as instruções se distinguem pela matéria das leis e dos
regulamentos. Diferem destes na fonte e na autoridade. Na fonte, porque são editadas pelos
ministros, enquanto a lei resulta de um ato complexo de que participa o Legislativo e o Presidente da República como Chefe do Executivo, e o regulamento provém da competência privativa deste” (op. cit. vol. 2, escólio ao art. 87, II, da Carta de 1988).
Como se vê, o disposto na Lei nº 8.846/94 não conflita com o poder regulamentar
constitucionalmente outorgado ao Presidente da República. O titular da Pasta da Fazenda não
está regulamentando a Lei nº 8.846/94. Está expedindo instruções, regulamento lato sensu,
para facilitar a boa execução do diploma legal. E esse poder, de resto, é inerente à Administração. O Banco Central, v. gr., baixa circulares aos bancos com vistas ao fiel cumprimento da lei
e das resoluções do Conselho Monetário Nacional, conforme determina o art. 9º da Lei nº 4.595,
de 31.12.64. Nisso, a todas as luzes, não está a Autarquia a invadir competência regulamentar
do Presidente da República, mas simplesmente editando atos administrativos normativos de
segundo grau.
(Grifei.)
Sendo assim, Senhor Presidente, e por ausência de plausibilidade jurídica, também
indefiro a pretendida suspensão cautelar de eficácia da norma inscrita no art. 1º, § 2º, da
Lei 8.846, de 21-1-94.
É o meu voto.
VOTO
(Preliminar)
(Sobre medida cautelar)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não quero me comprometer com a
assertiva de que a ação direta seja incompatível com a concretização de conceitos
indeterminados. Mesmo no caso de tributo ou obrigação tributária assessória, haverá
casos de absoluta evidência do confisco. Já se lembrou, aqui, um IPTU que se fixasse no
valor do imóvel ou um Imposto de Renda que se fixasse em 100% ou 120% sobre a renda
líquida.
658
R.T.J. — 200
Prefiro acompanhar, nesta preliminar, o voto dos Srs. Ministros Ilmar Galvão e Marco
Aurélio. Não obstante, antecipo – não chegarei a votar sobre a liminar, porque ficarei
vencido – que, se ela chegasse, negaria a suspensão cautelar. Não se trata de multa
moratória, onde é mais do que razoável o precedente do art. 134, parágrafo único, da
Constituição de 34; trata-se, sim, de uma típica multa penal, compulsiva em que,
evidentemente, o risco da infração há de ser muito maior do que a vantagem tributária que
dela, infração, pudesse decorrer para o contribuinte. Ou seria uma multa cujo risco valeria
a pena correr, segundo a normalidade das coisas, na qual, só de raro em raro, se poderá
verificar a omissão da nota fiscal.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.075-MC/DF — Relator: Ministro Celso de Mello. Requerente: Confederação
Nacional do Comércio – CNC (Advogados: Dolimar Toledo Pimentel e outro). Requeridos:
Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foi adiado em virtude do adiantado da hora. Plenário, 22-6-95.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal indeferiu o pedido de medida liminar com
relação a toda a Lei e, do mesmo modo, especificamente, quanto ao § 2º do art. 1º; com
relação ao art. 3º, após o voto do Ministro Relator, que não conhecia da ação, e do voto do
Ministro Marco Aurélio, que dela conhecia, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista
do Ministro Ilmar Galvão. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste
julgamento, o Ministro Néri da Silveira.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Celso de Mello, Marco
Aurélio, Ilmar Galvão, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Procurador-Geral da República,
Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 29 de junho de 1995 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pela Confederação Nacional do Comércio, tendo por objeto o art. 3º da Lei de conversão da
MP 374, de 23-11-93, editada sob o número 8.846, em 24-1-94.
Estabelece o referido dispositivo a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal, para
efeito da legislação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, no momento
da venda de mercadorias ou da prestação do serviço, sancionando o descumprimento
dessa determinação com multa de trezentos por cento sobre o valor do bem objeto da
operação ou sobre o serviço prestado.
Pedi vista, na sessão de 29-6-95, após o voto do eminente Relator, Min. Celso de
Mello, que, apreciando requerimento de medida cautelar, não conheceu da ação. Os autos,
todavia, por motivos que escaparam à vontade do eminente Relator, somente na última
semana vieram-me às mãos.
R.T.J. — 200
659
Meu voto, preliminarmente, com a devida vênia, conhece da ação; e, no mérito,
defere a cautelar para suspender a eficácia do dispositivo que, manifestamente, tem caráter
confiscatório, ofendendo a norma do art. 150, IV, da Constituição.
VOTO
(Sobre tributação confiscatória)
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Com a superação da questão preliminar, e
admitida, em conseqüência, no ponto, a presente ação direta, impõe-se analisar a pretendida suspensão cautelar de eficácia do art. 3º e seu parágrafo único da Lei n. 8.846,
de 21-1-94.
E, ao fazê-lo, não tenho dúvida em acolher essa postulação de ordem cautelar, eis
que se revela densa a plausibilidade jurídica da tese que lhe dá sustentação.
A norma legal em questão comina a aplicação de multa pecuniária de 300% incidente sobre o valor do bem objeto da operação ou do serviço prestado, nas hipóteses em
que o contribuinte – pessoa física ou jurídica – não tenha comprovado a emissão ou
simplesmente não tenha emitido nota fiscal, recibo ou documento equivalente.
Sustenta-se que essa previsão normativa representa transgressão ao princípio
constitucional que veda a utilização dos tributos com efeito confiscatório, pois caracterizaria, em virtude do “quantum” excessivo da multa cominada, verdadeira expropriação do
patrimônio dos contribuintes do imposto de renda, ferindo, dessa maneira, o postulado
da capacidade contributiva (fls. 7/9).
O Presidente da República, ao prestar as informações que lhe foram requisitadas,
enfatiza que o reconhecimento constitucional do direito de propriedade – precisamente
porque não se reveste de valor absoluto – não impede a incidência de multas fiscais sobre
o patrimônio do contribuinte naqueles casos em que este deixar de adimplir as obrigações tributárias acessórias que lhe competem, salientando (fls. 71/72):
Destarte, não há de se conceber que o reflexo indireto da multa sobre o patrimônio, visando
a atender ao interesse público, represente a intenção de se abolir a garantia constitucional do
direito de propriedade.
O próprio CTN estabelece que quando uma obrigação acessória não é cumprida, essa
infringência faz surgir uma principal, cujo objeto é a multa. Assim, se o contribuinte deixa de
cumprir a obrigação acessória prevista em lei é porque pretende obter, com esse procedimento,
vantagem maior, já estando computado na transgressão o risco que lhe é implícito.
Por outro lado, a proibição constitucional da utilização de tributos com efeito de confisco
não atinge as multas, pois, é notório, as multas não se enquadram na categoria dos tributos.
(...)
No caso em questão, aduza-se, o intuito de fraude é evidente e a multa de 300% (trezentos
por cento) não é inovação na ordem jurídica brasileira. Citamos, como exemplo, as multas
instituídas pelos artigos 4º e 5º da Lei nº 8.218, de 29.08.91 (dispõe sobre impostos e contribuições federais), onde as multas chegam à alíquota de 450% (quatrocentos e cinqüenta por
cento) e nem por isso são inconstitucionais.
(Grifei.)
É inquestionável, Senhores Ministros, considerando-se a realidade normativa emergente do ordenamento constitucional brasileiro, que nenhum tributo – e, por extensão,
660
R.T.J. — 200
nenhuma penalidade pecuniária oriunda do descumprimento de obrigações tributárias
principais ou acessórias – poderá revestir-se de efeito confiscatório.
Mais do que simples proposição doutrinária, essa asserção encontra fundamento
em nosso sistema de direito constitucional positivo, que consagra, de modo explícito, a
absoluta interdição de quaisquer práticas estatais de caráter confiscatório, com ressalva
de situações especiais taxativamente definidas no próprio texto da Carta Política (art. 243
e seu parágrafo único).
Essa vedação – que traduz conseqüência necessária da tutela jurídico-constitucional
que ampara o direito de propriedade (CF, art. 5º, incisos XXII, XXIV e XXV; art. 182, § 2º,
e art. 184, “caput”) – estende-se, de maneira bastante significativa, ao domínio da atividade
tributária do Estado.
Os entes estatais, investidos pela Constituição de competência impositiva, não podem
utilizar essa extraordinária prerrogativa político-jurídica de que dispõem em matéria tributária, para, com fundamento nela, exigirem prestações pecuniárias de valor excessivo que
comprometam, ou, até mesmo, aniquilem o patrimônio dos contribuintes.
O ordenamento normativo vigente no Brasil, ao definir o estatuto dos contribuintes,
proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação fiscal do Estado, uma
importante garantia fundamental que impõe, em sede constitucional, aos entes públicos
dotados de competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder de tributar.
Trata-se da vedação, que, tendo por destinatários a União Federal, os EstadosMembros, o Distrito Federal e os Municípios, proíbe-lhes a utilização do tributo “com
efeito de confisco” (CF, art. 150, IV).
Revela-se inquestionável, dessa maneira, que o “quantum” excessivo dos tributos ou
das multas tributárias, desde que irrazoavelmente fixado em valor que comprometa o patrimônio ou ultrapasse o limite da capacidade contributiva da pessoa, incide na limitação
constitucional, hoje expressamente inscrita no art. 150, IV, da Carta Política, que veda a
utilização de prestações tributárias com efeito confiscatório, consoante enfatizado pela
doutrina (IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. VI,
tomo I, p. 161/165, 1990, Saraiva; MANOEL GONÇALVES FERREIRAFILHO, “Comentários à
Constituição Brasileira de 1988”, vol. 3/101-102, 1994, Saraiva; ROQUE ANTÔNIO
CARRAZZA, “Curso de Direito Constitucional Tributário”, p. 210, 5. ed., 1993, Malheiros,
v.g.) e acentuado pela própria jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal (RTJ 33/647,
Rel. Min. LUIZ GALLOTTI; RTJ 44/661, Rel. Min. EVANDRO LINS; RTJ 73/548, Rel.
Min. ALIOMAR BALEEIRO; RTJ 74/319, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE; RTJ
78/610, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU; RTJ 96/1354, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.).
É relevante observar, com apoio na experiência concreta resultante da prática de
nosso constitucionalismo, que houve uma Constituição brasileira – a Constituição Federal
de 1934 – que limitou, em tema de sanção tributária, o máximo valor cominável das multas
fiscais, restringindo, desse modo, no plano específico da definição legislativa das penalidades tributárias, a atividade normativa do legislador comum.
A Constituição republicana de 1934 prescreveu, em seu art. 184, parágrafo único,
que “As multas de mora, por falta de pagamento de impostos ou taxas lançadas, não
poderão exceder de dez por cento sobre a importância em débito” (Grifei).
R.T.J. — 200
661
O vigente texto constitucional, no entanto, deixou de reeditar norma semelhante, o
que não significa que a Constituição de 1988 permita a utilização abusiva de multas fiscais
cominadas em valores excessivos, pois, em tal situação, incidirá, sempre, a cláusula
proibitiva do efeito confiscatório (CF, art. 150, IV).
Sabemos todos, tal como acentuei quando do exame da questão preliminar (que
restou superada), que o ordenamento normativo vigente no Brasil, ao definir o estatuto
dos contribuintes, proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação fiscal do
Estado, uma importante garantia fundamental que impõe, em sede constitucional, aos
entes públicos dotados de competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder de
tributar.
Essa garantia reflete-se na vedação, que, destinada à União Federal, aos EstadosMembros, ao Distrito Federal e aos Municípios, proíbe-lhes a utilização do tributo “com
efeito de confisco” (CF, art. 150, IV).
Cumpre destacar, neste ponto, a correta observação de LUIZ EMYGDIO F. DA
ROSA JR. (“Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário”, p. 320, item n. 14, 10. ed.,
1995, Renovar), cujo magistério, ao analisar o princípio constitucional que veda a utilização
do tributo com efeito confiscatório, ressalta:
A vedação do tributo confiscatório decorre de um outro princípio: o poder de tributar
deve ser compatível com o de conservar e não com o de destruir. Assim, tem efeito confiscatório
o tributo que não apresenta as características de razoabilidade e justiça, sendo, assim, igualmente atentatório ao princípio da capacidade contributiva.
(Grifei.)
É certo que a norma inscrita no art. 150, IV, da Constituição encerra uma cláusula
aberta, veiculadora de um conceito jurídico indeterminado, reclamando, em conseqüência,
que os Tribunais, na ausência de “uma diretriz objetiva e genérica, aplicável a todas as
circunstâncias” (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, “Direito Constitucional Tributário e Due Process of Law”, p. 196, item n. 62, 2. ed., 1986, Forense), procedam à
avaliação dos excessos eventualmente praticados pelo Estado, tendo em consideração as
limitações que derivam do princípio da proporcionalidade.
É irrepreensível, sob esse aspecto, o magistério de RICARDO LOBO TORRES
(“Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 56, 2. ed., 1995, Renovar):
A vedação de tributo confiscatório, que erige o “status negativus libertatis”, se expressa
em cláusula aberta ou conceito indeterminado. Inexiste possibilidade prévia de fixar os limites
quantitativos para a cobrança, além dos quais se caracterizaria o confisco, cabendo ao critério
prudente do juiz tal aferição, que deverá se pautar pela razoabilidade. A exceção deu-se na
Argentina, onde a jurisprudência, em certa época, fixou em 33% o limite máximo da incidência
tributária não-confiscatória.
(Grifei.)
A Constituição da República, ao disciplinar o exercício do poder impositivo do
Estado, subordinou-o a limites insuperáveis, em ordem a impedir que fossem praticados,
em detrimento do patrimônio privado e das atividades particulares e profissionais lícitas,
excessos que culminassem por comprometer, de maneira arbitrária, o desempenho regular
de direitos que o sistema constitucional reconhece e protege.
662
R.T.J. — 200
Como observei anteriormente, não há uma definição constitucional de confisco em
matéria tributária. Trata-se, na realidade, de um conceito aberto, a ser formulado pelo juiz,
com apoio em seu prudente critério, quando chamado a resolver os conflitos entre o
Poder Público e os contribuintes.
A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa
senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa
conduzir, no campo da fiscalidade – trate-se de tributos não-vinculados ou cuide-se de
tributos vinculados –, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio
ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da
carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, a prática de atividade
profissional lícita e a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e
habitação, por exemplo).
O poder público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da
razoabilidade.
Daí a advertência de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (“Curso de Direito
Tributário Brasileiro”, p. 253, item n. 6.28, 1999, Forense), cujo magistério – ao ressaltar
que a vedação do confisco atua como limitação constitucional ao poder de graduar a
tributação – enfatiza, com razão, que, em sede de estrita fiscalidade, “o princípio do nãoconfisco tem sido utilizado também para fixar padrões ou patamares de tributação
tidos por suportáveis (...) ao sabor das conjunturas mais ou menos adversas que estejam
se passando. Neste sentido, o princípio do não-confisco se nos parece mais com um
princípio da razoabilidade da tributação (...)”.
Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho
de expor, a clássica advertência de OROZIMBO NONATO, consubstanciada em decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele
eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira
do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do
célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à
desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 – RDA 34/132), eis que – como relembra
BILAC PINTO, em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado”
(RF 82/547-562, 552) – essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um
poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com
a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade”
(Grifei.)
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário,
investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades
governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico,
de um “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias
oponíveis ao poder impositivo do Estado, culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito
passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades
legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver
Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”),
R.T.J. — 200
663
em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem
envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas,
ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil
Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de
medida cautelar em ordem a suspender, com eficácia “ex nunc”, até final julgamento da
presente ação direta, a execução e a aplicabilidade do art. 3º e seu parágrafo único da Lei
8.846, de 21-1-94.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.075-MC/DF — Relator: Ministro Celso de Mello. Requerente: Confederação
Nacional do Comércio – CNC (Advogados: Dolimar Toledo Pimentel e outros). Requeridos:
Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, conheceu da ação direta quanto ao art.
3º e seu parágrafo único da Lei 8.846, de 21-1-94, vencido o Relator (Ministro Celso de
Mello, Presidente), que dela não conhecia. Prosseguindo no julgamento do pedido de
medida cautelar, referente a essa norma legal, o Tribunal, por votação unânime, suspendeu,
com eficácia ex nunc, até final julgamento da ação direta, a execução e a aplicabilidade do
art. 3º e seu parágrafo único da Lei 8.846, de 21-1-94. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Carlos Velloso, Marco Aurélio,
Ilmar Galvão e Nelson Jobim. Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 17 de junho de 1998 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
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AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.800 — SP
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Agravante: Caixa Econômica Federal – CEF — Agravado: Alexandre Vasconcelos
Malta
Agravo regimental. Ação rescisória. Pedidos independentes. Provimento
de apenas um deles pelo acórdão rescindendo. Conhecimento da rescisória
nesta Corte quanto aos outros pedidos. Impossibilidade. Efeito substitutivo.
Art. 512 do CPC. Capítulos da sentença. Súmula 249. Inaplicabilidade.
1. O provimento, pelo acórdão rescindendo, de um dos pedidos da ação
principal não é suficiente para atrair a competência desta Corte para o julgamento de outros pedidos independentes, que sequer foram conhecidos.
2. A decisão rescindenda substitui o acórdão prolatado pelo tribunal de
origem somente quando o recurso é conhecido e provido. O efeito substitutivo
previsto no art. 512 do CPC não incide sobre os pedidos não conhecidos pelo
acórdão rescindendo. Precedente (RE 194.382, Relator o Ministro Maurício
Corrêa, DJ de 25-4-03).
3. A decisão rescindenda, no capítulo em que não conhece do recurso
extraordinário, não opera o efeito substitutivo do art. 512 do CPC. A questão
de mérito a ser impugnada por meio de ação rescisória não se encontra na
decisão proferida por esta Corte – que é meramente processual no ponto
pertinente –, mas no acórdão prolatado pelo tribunal de origem. Não há
falar-se, pois, na aplicação da Súmula 249. Precedentes (AC 112, Relator o
Ministro Cezar Peluso, DJ de 4-2-05, e AR 1.780-AgR, Relator o Ministro
Eros Grau, DJ de 3-3-06).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao
agravo.
Brasília, 23 de março de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de agravo regimental interposto pela Caixa Econômica Federal contra decisão monocrática que julgou extinta ação rescisória, sem julgamento do mérito. Eis o teor da decisão recorrida:
(...)
8. A decisão rescindenda limitou-se a conhecer do recurso extraordinário na parte relativa
à aplicação dos índices do Plano Bresser (junho/1987).
R.T.J. — 200
665
9. Os demais pedidos deduzidos naquele feito, quanto aos índices de outros planos econômicos, não mereceram nenhum pronunciamento desta Corte. A última palavra foi dada pelo
Tribunal a quo, cujo acórdão permanece intacto naqueles pontos, na medida em que não foi
substituído por outro (art. 512 do CPC).
10. A presente ação tem por objeto pedido que não foi conhecido pela decisão rescindenda –
aplicação dos índices dos Planos Collor I (maio/90) e Collor II (fevereiro/91).
11. Como se infere do art. 102, I, j, da Constituição c/c o art. 259 do RISTF, o Supremo
Tribunal Federal não é competente para julgamento da presente rescisória, mas sim o Tribunal a
quo, que expediu a última decisão de mérito sobre a pretensão da Autora (art. 485, caput, do
CPC).
12. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, conforme os seguintes precedentes: AR
1.255, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 13-6-03; AR 1.331, Relator o
Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-99; AR 1.253, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 4-294; AR 1.207, Relator o Ministro Paulo Brossard, DJ de 1º-7-93; AR 1.277, Relator o Ministro
Carlos Velloso, DJ de 13-5-94; AR 1.354-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 6-6-97
e AR 1.368, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 2-2-04.
13. Por outro lado, a alegação de negativa de vigência dos preceitos da Lei Complementar
110/01 não subsiste, pois o mencionado texto legal é superveniente à publicação da decisão rescindenda.
Julgo extinto o processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 21, § 1°, do RISTF
c/c o art. 267, VI, do CPC.
Deixo de remeter os autos ao Juízo competente, pois a presente ação tem por objeto
decisão proferida em sede de recurso extraordinário, de modo que o pedido, insuscetível de
modificação, não poderia ser conhecido pelo Tribunal a quo.
(AR 1.255, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 13-6-03.)
2. A Agravante alega que a decisão rescindenda resolveu parcialmente o mérito da
causa, atraindo a competência desta Corte para o julgamento da ação rescisória. Requer a
reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental para reformá-la.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A decisão rescindenda – o AI 338.041, Relator o
Ministro Sydney Sanches, DJ de 27-8-01 – solucionou a lide nos seguintes termos:
1. Trata-se de agravo de instrumento oposto a decisão denegatória de recurso extraordinário
em que se pleiteia a aplicação dos índices oficiais de correção monetária às contas vinculadas ao
FGTS.
2. Quanto aos temas constitucionais (arts. 5º, XXXV, LIV, LV; 93, IX, da CF/88), suscitados na preliminar, não foram objeto de consideração no acórdão recorrido, sem embargos de
declaração, carentes, pois, do requisito do prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).
3. Quanto ao mérito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
226.855, relatado pelo Ministro Moreira Alves (DJ de 13-10-00), decidiu que a atualização
relativa aos Planos Verão (fevereiro/89) e Collor I (abril/90), por se situar no plano
infraconstitucional, não pode ser reexaminada por esta Corte em recurso extraordinário. E,
considerando a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, negou a atualização quanto aos
Planos Bresser (julho/87), Collor I (maio/90) e Collor II (fevereiro/91).
4. No caso presente, o acórdão determinou a aplicação dos índices correspondentes aos
meses de julho/87, de fevereiro/89, de abril/90, de maio/90, de julho/90 e de fevereiro/91.
5. Isso posto, adotando os fundamentos deduzidos no precedente referido, com base no art.
544, § 3º e § 4º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 9.756/98 e pela Lei
8.950/94, dou provimento ao presente agravo para, desde logo, conhecer, em parte, do recurso
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R.T.J. — 200
extraordinário e, nessa parte, dar-lhe provimento, para excluir da condenação a atualização
relativa ao Plano Bresser (julho/87).
6. Quanto ao mais, carece o recurso do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).
7. Em face da sucumbência recíproca, será proporcionalizada a responsabilidade por custas e
honorários advocatícios, fazendo-se as devidas compensações, ressalvado o benefício da assistência
judiciária gratuita.
(Fl. 51 – Grifou-se.)
2. A questão referente aos índices aplicados na correção dos saldos do FGTS
correspondentes ao Plano Collor I (maio/90) e ao Plano Collor II (fev/91) não foi conhecida pela decisão rescindenda.
3. Incide, neste caso, a Súmula 515 desta Corte, segundo a qual “a competência para
a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada
no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada
no pedido rescisório”.
4. Nesse sentido: AR 1.255, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de
13-6-03; AR 1.207, Relator o Ministro Paulo Brossard, DJ de 1º-7-93; AR 1.277, Relator o
Ministro Carlos Velloso, DJ de 13-5-94; AR 1.354-AgR, Relator o Ministro Celso de
Mello, DJ de 6-6-97; AR 1.368, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 13-12-03, entre
outros.
5. O fato de a decisão impugnada ter dado provimento a um dos pedidos – o referente
ao Plano Bresser – não é suficiente para atrair a competência desta Corte para o julgamento
dos outros requerimentos formulados, que sequer foram conhecidos.
6. Os pedidos formulados no processo que deu origem à decisão rescindenda são
absolutamente independentes. Cada um deles poderia consubstanciar uma ação específica.
Em virtude dessa autonomia, o julgamento de um ou outro não prejudica a análise dos
demais.
7. Se o pedido formulado na ação ordinária se limitasse à correção dos saldos do
FGTS correspondentes ao Plano Verão (fevereiro/89), e o recurso extraordinário não fosse
conhecido por ausência de prequestionamento, a competência para julgamento de eventual
ação rescisória seria do tribunal de origem, conforme se depreende, contrario sensu, da
Súmula 249, uma vez que a Corte não chegou a analisar a questão constitucional controvertida.
8. O mesmo ocorre nestes autos. Embora o recurso extraordinário tenha sido julgado
parcialmente procedente, acolhido apenas um dos pedidos formulados, o mérito dos
demais, não consubstanciando questão constitucional controvertida, deixou de ser conhecido e, conseqüentemente, analisado pela Corte.
9. A decisão rescindenda apenas substituiria o acórdão prolatado pelo tribunal de
origem se o recurso houvesse sido conhecido e provido (RE 194.382, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, DJ de 25-4-03). O efeito substitutivo previsto no art. 512 do CPC não
incide sobre pedidos não conhecidos pelo aresto impugnado.
10. Reporto-me, neste ponto, ao que a doutrina processualista moderna chama de
“capítulo da sentença”, que vem sendo gradativamente acolhida por esta Corte, como se
R.T.J. — 200
667
vê no recente julgado do Ministro Cezar Peluso (AC 112, DJ de 4-2-05) e recente julgado
por mim relatado, AR 1.780-AgR, DJ de 3-3-06:
Ementa: Agravo regimental. Ação rescisória. Pedidos independentes. Provimento de apenas um deles pelo acórdão rescindendo. Conhecimento da rescisória nesta Corte quanto aos
outros pedidos. Impossibilidade. Efeito substitutivo. Art. 512 do CPC. Capítulos da sentença.
Súmula 249. Inaplicabilidade.
1. O provimento, pelo acórdão rescindendo, de um dos pedidos da ação principal não é
suficiente para atrair a competência desta Corte para o julgamento de outros pedidos independentes,
que sequer foram conhecidos.
2. A decisão rescindenda substitui o acórdão prolatado pelo tribunal de origem somente
quando o recurso é conhecido e provido. O efeito substitutivo previsto no art. 512 do CPC não
incide sobre os pedidos não conhecidos pelo acórdão rescindendo. Precedente (RE 194.382,
Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 25-4-03).
3. A decisão rescindenda, no capítulo em que não conhece do recurso extraordinário, não
opera o efeito substitutivo do art. 512 do CPC. A questão de mérito a ser impugnada por meio de
ação rescisória não se encontra na decisão proferida por esta Corte – que é meramente processual
no ponto pertinente –, mas no acórdão prolatado pelo tribunal de origem. Não há falar-se,
pois, na aplicação da Súmula 249. Precedente (AC 112, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de
4-2-05).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
11. A decisão rescindenda, no ponto, vale dizer, no capítulo em que não conheceu
do recurso extraordinário, não operou o efeito substitutivo do art. 512 do CPC. Em conseqüência, a questão de mérito a ser impugnada por meio de ação rescisória não se encontra
na decisão proferida por esta Corte – que é meramente processual no ponto pertinente –,
mas, sim, no acórdão prolatado pelo tribunal de origem. Não há falar-se, pois, na aplicação
da Súmula 249 do STF.
Nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
AR 1.800-AgR/SP — Relator: Ministro Eros Grau. Agravante: Caixa Econômica
Federal – CEF (Advogados: Sônia Coimbra e outro e Sergio Luiz Guimarães Farias).
Agravado: Alexandre Vasconcelos Malta.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do
voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento,
os Ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson
Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da República,
Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 23 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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R.T.J. — 200
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2.433 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Agravante: Neide Caricchio — Agravado: Presidente do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo — Interessado: Município de Campinas
Execução. Fazenda Pública. Precatório judicial. Ordem cronológica.
Quebra ou preterição. Não-ocorrência. Precatórios judiciais cujo pagamento
incumbe a presidentes de tribunais diversos. Reclamação julgada improcedente. Agravo improvido. Inteligência do art. 100, § 2º, da CF. Precedentes.
Não se caracteriza quebra de precedência na ordem cronológica, quando se
trate de precatórios judiciais cujo pagamento incumbe a presidentes de
tribunais diversos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o
Ministro Nelson Jobim (Presidente).
Brasília, 9 de fevereiro de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão
do seguinte teor:
1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, interposta por servidora pública
aposentada, titular de crédito judicial de natureza alimentícia, contra decisão denegatória do
Pedido de Seqüestro 081.461.0/6-00, proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo e formulado contra o Município de Campinas, por suposta quebra da
ordem cronológica para pagamento dos precatórios.
O pedido funda-se em que a decisão ofenderia o julgamento final desta Corte na ADI 1.662
(Rel. Min. Maurício Corrêa).
Foram prestadas informações (fls. 54/57).
A Procuradoria-Geral da República é pela procedência da reclamação (fls. 69/72).
2. Inconsistente a reclamação.
O ato decisório impugnado não afronta os termos da decisão proferida desta Corte, na ADI
1.662 (Rel. Min. Maurício Corrêa), dos quais resulta que somente preterição de direito de
precedência ou o não-pagamento de parcela, nos casos previstos pelo § 4º do art. 78 do ADCT,
com a redação da Emenda 30, autoriza seqüestro de recursos públicos.
Ora, à luz das informações prestadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo vê-se de pronto
que, além de o objeto daquela ADI 1.662 nada ter com os fundamentos da decisão ora atacada, não
há excogitar quebra de ordem, tampouco pela razão breve de que os créditos tidos por paradigmas
tramitam junto a outro tribunal, qual seja, o Tribunal Regional do Trabalho, donde terem sido
entendidos como “créditos com diverso regramento, que não convivem em relação única de
precedência”.
E é isso que a Corte vem reconhecendo:
R.T.J. — 200
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“É manifesta a improcedência da reclamação.
De um lado, a decisão do Tribunal na ADI 1.662 teve por objeto dispositivos de
resolução do Tribunal Superior do Trabalho, ato normativo de todo estranho aos fundamentos da decisão reclamada.
Por outro lado, ainda que se pretendesse estender a força vinculante do acórdão do
STF ao seu motivo determinante – vale dizer, o de reduzir-se o seqüestro de rendas, na
execução contra a Fazenda Pública, à hipótese de preterição da ordem cronológica dos
precatórios –, no caso, é precisamente na negação da existência de preterição que se
lastreou a decisão reclamada: não é a reclamação a via própria para aferir do acerto ou não
da negativa.
De qualquer sorte, da parte inicial do art. 100, § 2º, da Constituição resulta a
correção, na decisão reclamada, da premissa da impossibilidade de confundir, em uma
ordem cronológica única, os precatórios judiciais cujo pagamento incumba aos presidentes
de tribunais diversos.
Esse o quadro, nego seguimento à reclamação, prejudicado o pedido liminar.”
(Rcl 2.436/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 2-10-03, p. 68. No mesmo sentido, cf. Rcl 2.434-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 5-3-04, p. 39).
3. Do exposto, com fundamento no art. 38 da Lei 8.038, de 28 de maio de 1990, art. 557,
caput, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF, julgo improcedente a reclamação, prejudicado o
pedido de liminar. Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de novembro de 2004.
(Fls. 75-76.)
2. A Agravante, além de insistir nos argumentos, sustenta, em síntese: a) a
inexistência de outra via processual e de outro órgão jurisdicional para a solução da
questão, e b) a irrelevância de os precatórios comparados serem oriundos de Tribunais
diferentes (do Trabalho e de Justiça), à medida que também esses entre si deveriam
observar a ordem de pagamento, privilegiando os ofícios requisitórios mais antigos sobre
os mais recentes.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Inconsistente o agravo.
Incontroverso que a suposta preterição estaria no pagamento de precatório oriundo
do Tribunal Regional do Trabalho, em dano do expedido, em favor da ora Reclamante,
pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Não há, consoante já ressaltou a decisão agravada,
excogitar quebra de precedência, porque se tratam de ordens cronológicas diversas, relativas a decisões de tribunais diversos. É o que se cansa de reconhecer esta Corte.
2. Do exposto, nego provimento ao agravo.
EXTRATO DA ATA
Rcl 2.433-AgR/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Neide Caricchio
(Advogado: Roberto Chiminazzo). Agravado: Presidente do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Interessado: Município de Campinas (Advogado: Guilherme Gottardello).
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
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Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 9 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.587 — GO
(ADI 2.587-MC na RTJ 187/173)
Relator: O Sr. Ministro Maurício Corrêa
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Partido dos Trabalhadores – PT — Requerida: Mesa da Assembléia
Legislativa do Estado de Goiás
Ação direta de inconstitucionalidade. Alínea e do inciso VIII do art. 46
da Constituição do Estado de Goiás, na redação que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional 29, de 31 de outubro de 2001.
Ação julgada parcialmente procedente para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão “e os Delegados de Polícia”, contida no dispositivo
normativo impugnado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar procedente, em parte, a ação e declarar a inconstitucionalidade da expressão “e os Delegados de
Polícia”, contida na alínea e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás, na
redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 29, de 29 de agosto de 2001, vencidos
os Ministros Maurício Corrêa (Relator), Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Velloso,
que a julgavam totalmente inconstitucional, e os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello,
que a julgavam integralmente improcedente. Votou o Presidente.
Brasília, 1º de dezembro de 2004 — Carlos Ayres Britto, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: O Partido dos Trabalhadores (PT) propõe ação
direta de inconstitucionalidade da alínea e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do
Estado de Goiás, na redação introduzida pela Emenda Constitucional 29, de 31 de outubro
de 2001, que outorga competência ao Tribunal de Justiça para julgar e processar determinados servidores públicos do Estado. A norma impugnada tem o seguinte teor:
Art. 46. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:
(...)
VIII - processar e julgar originariamente:
(...)
e) os Juízes do primeiro grau, os membros do Ministério Público, ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral, e os Delegados de Polícia, os Procuradores do Estado
e da Assembléia Legislativa e os Defensores Públicos, ressalvadas as competências da
Justiça Eleitoral e do Tribunal do Júri;
2. Alega o requerente que a mencionada norma viola os arts. 5º, I e LIII; 22, I; 25 e 125,
§ 1º, da Constituição Federal. Sustenta que a prerrogativa de foro “é decorrência do
exercício de garantias constitucionalmente asseguradas aos Membros dos Poderes e das
Instituições a eles equiparadas”.
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3. Tece considerações sobre a outorga legal de foro por prerrogativa de função a
determinados agentes públicos constitucionalmente legitimados, para concluir que o legislador estadual não pode deferir foro especial a servidores públicos que desempenhem
funções na esfera federal as quais não sejam revestidas da mesma prerrogativa. Desse
modo os delegados de polícia, os procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa,
assim como os defensores públicos, não são agentes políticos, dado que não pertencem
a órgãos dotados de independência segundo a Constituição, não justificando, dessa
forma, a tutela estatal pretendida, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e do juiz
natural.
4. Além do mais a norma impugnada regula matéria de ordem processual, cuja competência é privativa da União (CF, art. 22, inciso I). Ressalta que os delegados da Polícia
Federal e os advogados da União não têm prerrogativa de foro autorizada pela Constituição
nem pelas leis que disciplinam suas atribuições. Quanto aos defensores públicos, também a
Lei Complementar 80/94 nada dispôs a respeito da questão.
5. Afirma que a previsão, além de inconstitucional, conflita com a tendência de pôr
fim aos privilégios, sendo inaceitável submeter a sociedade aos riscos da impunidade.
6. A Assembléia Legislativa prestou informações, em que sustenta a improcedência
da ação (fls. 36/41).
7. Esta Corte, por maioria de votos, deferiu a medida liminar requerida, em acórdão
cujo ementa transcrevo1.
8. O Advogado-Geral da União, José Bonifácio Borges de Andrada, manifesta-se
pela improcedência da ação. Para ele, a atuação legislativa estadual encontra amparo no
art. 125 da Carta Política, que assegura autonomia aos Estados-Membros para organizar
sua Justiça e a competência dos tribunais. Traz à colação precedentes desta Corte que
demonstram a possibilidade de ampliação das hipóteses de foro especial por prerrogativa
de função, especialmente nos casos em que, como o presente, fica resguardada a competência do Tribunal do Júri (fls. 73/78).
9. O Procurador-Geral da República, Professor Geraldo Brindeiro, opina pela procedência da ação. Sustenta a ocorrência de vício formal, pois a norma do Estado dispôs
sobre matéria de ordem processual, cuja competência legislativa é da União (CF, art. 22, I).
Do ponto de vista material, entende que a disposição atacada vai de encontro ao modelo
federal, nada justificando a pretendida equiparação desses agentes públicos com os
1 “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Art. 46, VIII, alínea e, da Constituição do Estado de Goiás: competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar determinados
servidores. Violação aos arts. 5, I e III; 22, I; 25 e 125, da Carta Federal.
1. Os Estados-Membros têm competência para organizar a sua Justiça, com observância do modelo
federal (CF, art. 125).
2. A Constituição estadual não pode conferir competência originária ao Tribunal de Justiça para
processar e julgar os procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa, os defensores públicos e os
delegados de polícia, por crimes comuns e de responsabilidade, visto que não gozam da mesma
prerrogativa os servidores públicos que desempenham funções similares na esfera federal.
Medida cautelar deferida.” (DJ de 6-9-02 – Fls. 59/68.)
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membros da magistratura e do Ministério Público, uma vez que estes detêm, diversamente
daqueles, independência funcional, servindo a prerrogativa de foro de instrumento destinado a assegurar eficácia a tal garantia constitucional (fls. 80/83).
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para distribuição aos Senhores
Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Verifico, de início, que, na redação anterior
à Emenda Constitucional 29/01, a alínea e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do
Estado de Goiás dispunha que “compete privativamente ao Tribunal de Justiça (...)
processar e julgar (...) os Juízes do primeiro grau e os membros do Ministério Público, nos
crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral”.
2. A noticiada emenda constitucional acrescentou aos citados agentes públicos,
como destinatários de foro por prerrogativa de função, os delegados de polícia, os
procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa e os defensores públicos.
3. A questão relativa à possibilidade de ampliação das carreiras atingidas pelo foro
especial, por meio de previsões incluídas nas constituições dos Estados, não é pacífica
nesta Corte. No julgamento do HC 78.168, Néri da Silveira, DJ de 29-8-03, admitiu-se, de
forma incidente, a legitimidade do art. 104, XIII, b, da Constituição do Estado da Paraíba,
que outorgara a referida prerrogativa aos procuradores do Estado e aos defensores públicos, embora adotando interpretação conforme, excetuando os casos de competência do
Tribunal do Júri, como ficou assentado também na ADI 469/DF (Marco Aurélio, j. 5-4-01).
4. Da mesma forma, o Tribunal, ao julgar a ADI 541-MC, Marco Aurélio, DJ de 14-292, decidiu que “não se mostra ofensiva à Carta preceito de Constituição estadual que
contempla os Procuradores do Estado com a prerrogativa de foro, isto ao atribuir ao
Tribunal de Justiça a competência para processá-los e jugá-los nos crimes comuns e de
responsabilidade”.
5. No entanto, a partir do julgamento da medida liminar requerida na ADI 2.553/MA,
Pertence, j. 20-2-02, a questão ganhou contornos diversos. Sua Excelência votou na mesma
linha da jurisprudência antes mencionada e, dessa forma, indeferiu o pedido de suspensão
do inciso VI do art. 81 da Constituição do Maranhão, introduzido pela Emenda Constitucional 34/01, que assegurou a prerrogativa aos membros das Procuradorias-Gerais do
Estado, da Assembléia Legislativa e da defensoria pública e aos delegados de polícia, nos
crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
6. Concluiu o Ministro Pertence, na oportunidade, ser indevida a extensão da prerrogativa de foro apenas aos delegados de polícia, por entendê-la de difícil conciliação com as
relações constitucionais de controle e instrumentalidade entre o Ministério Público e a
Polícia Judiciária. O Tribunal, no entanto, por maioria de votos, deferiu a cautelar para
suspender, na íntegra, a eficácia da emenda constitucional questionada.
7. A seguir, durante o julgamento do pedido liminar nesta ação, ocorrido em 15-5-02,
também por maioria de votos, a Corte achou por bem suspender a eficácia da norma que
acrescentou à competência originária do Tribunal de Justiça para processar e julgar, nos
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crimes comuns e de responsabilidade, ressalvadas as competências da Justiça Eleitoral e
do Tribunal do Júri, os delegados de polícia, os procuradores do Estado e da Assembléia
Legislativa e os defensores públicos.
8. Não é recente nesta Corte a discusão acerca da possibilidade de o Estado-Membro incluir em sua Constituição disciplina a respeito da competência por prerrogativa de
foro, e se essa matéria tem natureza constitucional ou processual. Em breve pesquisa em
nossa jurisprudência, deparei-me com o acórdão proferido no HC 58.410, Moreira Alves,
DJ de 15-5-81, no qual esta Corte entendeu que “pode a Constituição do Estado-Membro,
com base no poder implícito que reconhece a este de atribuir a seus agentes políticos as
mesmas prerrogativas de função de natureza processual penal que a Constituição Federal
outorga aos seus que lhes são correspondentes, estabelecer que o foro por prerrogativa
de função de deputado estadual é o Tribunal de Justiça (...)”.
9. Desse julgado colhe-se a seguinte lição do Ministro Oswaldo Trigueiro2:
(...) desde que não podem legislar sobre matéria penal, ou mesmo processual – reservadas
à competência privativa da União –, os Estados devem limitar-se a reproduzir o direito federal,
com as adaptações necessárias e indispensáveis. (...) Por força da Constituição, as garantias
estaduais são correspondentes às garantias federais. Quando acusado de crime comum, o deputado
estadual pode ser regularmente processado, independentemente de licença da Assembléia a que
pertence. Mas é resguardado pelo privilégio de foro especial – o Tribunal de Justiça (...).
10. Seguindo tal entendimento, o Tribunal, no mencionado habeas corpus, fixou a
exegese de que “a matéria de que se cuida – prerrogativa de foro – é mais de natureza
constitucional e política do que processual. O privilégio foi instituído em razão da
importância hierárquica do cargo que a pessoa exerce. É uma garantia política da função,
procurando-se, com o instituto, evitar o desprestígio do cargo”. Fixada essa premissa,
anotou a Corte que “as prerrogativas de foro, no tocante aos deputados estaduais (...)
não têm por fonte a legislação estadual; sim, a Carta Maior. A Constituição do Estado, no
particular, limita-se, pois, a reproduzir o paradigma federal, não invadindo, assim, a esfera
de competência legislativa exclusiva da União”.
11. E mais, conforme restou assentado no HC 57.173, Cordeiro Guerra, DJ de 12-9-80,
“a norma constitucional estadual correspondente não é norma de reprodução obrigatória,
mas norma de imitação (reprodução facultativa), imitação essa que pode ser completa,
desde que circunscrita ao âmbito estadual, que é a esfera de incidência da Constituição do
Estado-Membro”.
12. Parece-me de todo conveniente e necessário, portanto, que, neste julgamento de
mérito, o Tribunal adote uma exegese definitiva sobre o tema. Confesso aos colegas que,
após a decisão cautelar, muito refleti acerca da questão, dado que, embora tenha sempre
me alinhado aos que consideravam indevida a ampliação do rol daqueles contemplados
com prerrogativa de função, tinha e tenho como extremamente relevantes e consistentes
os argumentos em sentido contrário.
2
Direito Constitucional Estadual, p. 160.
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13. É importante considerar, de plano, que a Constituição Federal sempre ressalvou
que as Constituições estaduais deveriam necessariamente observar as balizas definidas
pela primeira, e assim dispôs expressamente nos arts. 25 da Constituição e 11 do ADCT3.
Por isso a importância que tem sido dada por esta Corte ao pricípio da simetria.
14. Não foi diferente quando o constituinte originário cuidou dos Tribunais de
Justiça dos Estados. Está claro e expresso no art. 125 da Carta Federal que “os Estados
organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição” (grifei). Essa observância compulsória, por óbvio, estende-se à fixação da competência dos
Tribunais de Justiça pelas respectivas Constituições estaduais, a quem a Carta da República expressamente outorgou tal poder no parágrafo primeiro do mesmo art. 125.
15. A questão que ora se coloca é simplesmente a de saber se o alargamento das
hipóteses de foro privilegiado pelas Constituições dos Estados atinge ou não os princípios
fixados pela Constituição Federal. Penso que sim, pelas razões que a seguir aduzo.
16. Um dos princípios maiores da organização constitucional brasileira é, sem dúvida,
o da isonomia. A idéia de tratar as pessoas de maneira igualitária perante a lei vem grafada
expressamente em vários artigos da Constituição e está implícita em várias outras regras.
Na questão jurisdicional emergem dois outros princípios que, de alguma forma, também se
inspiram no postulado da igualdade, que são o do juiz natural e o do promotor natural.
17. O foro especializado por prerrogativa de função constitui claramente exceção
constitucional à aplicação desses postulados. A partir do momento em que o ocupante
dessa ou daquela função não é tratado como os outros quando comete esse ou aquele
crime, sendo investigado, processado e julgado por instituições diversas das que ordinariamente atuam em relação aos demais cidadãos que cometem o mesmo delito, há uma
evidente diferença de tratamento, chancelada pela Constituição, por razões de interesse
público, mas evidentemente como cláusula de exceção.
18. Essa jurisdição especial assegurada constitucionalmente a certas funções públicas tem como matriz o interesse maior da sociedade de que aqueles que ocupam referidos
cargos possam exercê-los em sua plenitude, com alto grau de autonomia e independência, a
partir da convicção de que seus atos, se eventualmente questionados, serão julgados de
forma imparcial. Nas palavras do saudoso e sempre lembrado Ministro Victor Nunes Leal,
“presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar
os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à
eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral,
garantia contra e a favor do acusado”4.
3
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.”
“Art 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do
Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Consitituição Federal, obedecidos os princípios
desta.”
4
Rcl 473, Victor Nunes, Aud. de Publicação de 6-6-62.
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19. Essa excepcionalidade em face de preceitos tão sensíveis da Constituição Federal
possui, como visto, uma razão de ser própria, específica, justificável, que transmuda sua
conotação de privilégio, no sentido pejorativo do termo, para prerrogativa essencial ao
bom exercício da função. Fica evidente, porém, sua natureza de exceção de natureza
constitucional.
20. Como deixou assentado o Ministro Sydney Sanches no julgamento do Inq 687,
“as prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser
interpretadas ampliativamente, em uma Constituição que pretende tratar igualmente os
cidadãos comuns (...)”, o que requer extrema cautela na análise da questão.
21. Embora veja com bons olhos e tenha como natural evolução a tendência da Corte
em relativizar, em alguns aspectos, o princípio da simetria, penso que nesse tema sua
aplicação é imperiosa e inafastável. Tenho que as hipóteses de foro diferenciado são as
exaustivamente definidas pela nossa Carta Política, ficando ao alvedrio do constituinte
estadual tão-somente a sua aplicação nos casos de correlação entre os cargos públicos
federais assim contemplados e seu correspondente no Estado.
22. Em outras palavras, a Constituição Federal já atribui, de forma cogente, aos
Tribunais de Justiça a competência constitucional e excepcional de processar e julgar os
juízes e membros do Ministério Público dos Estados respectivos (CF, art. 96, III) , os
prefeitos (CF, art. 29, X) e os deputados estaduais (CF, art. 27,§ 1º, c/c art. 53, § 1º).
Permitiu, ainda, na forma do art. 125, que as Constituições estaduais possam estabelecer
outras prerrogativas de funções, desde que observados os princípios da Carta Federal, o
que, nesse caso, interpreto como sendo limitação material ao poder constituinte estadual,
que fica restrito às exceções admitidas pelo modelo federal.
23. Por isso mesmo é que a Constituição admitiu prerrogativa de foro para os magistrados federais e membros do Parquet e para os membros do Congresso Nacional, já
contemplando com igual tratamento os paradigmas estaduais. Os governadores e membros
dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios já estão sob jurisdição do Superior
Tribunal de Justiça, assim como seus paradigmas federais estão sujeitos a julgamento por
esta Corte.
24. Poderia, em conseqüência, ser admitida, por correspondência, tendo em vista
previsão expressa na Carta do Estado, a competência do Tribunal de Justiça para processar
e julgar os secretários de Estado, em face de igual previsão para os ministros de Estado no
âmbito federal (CF, art., 102, I, b e c), assim como em relação aos vice-governadores. Fora
dessas hipóteses, no entanto, penso que há clara extrapolação dos limites traçados pela
Constituição, com o estabelecimento de cláusula de exceção aos princípios da isonomia e
do juiz natural, que, por sua própria natureza, exigem expressa autorização e previsão na
Carta Federal, hoje inexistente.
25. Mas não é somente isso. Vê-se claramente, voltando-se às lições de Victor
Nunes, que há lógica e razoabilidade na outorga de foro especial por prerrogativa de
função às autoridades antes mencionadas. Desse modo, quanto aos membros da magistratura e do Ministério Público, por razões óbvias, agrega-se complementação às prerrogativas e garantias que expressamente lhes são outorgadas pela Constituição Federal nos
arts. 95 e 128 e que asseguram efetividade ao exercício das atribuições constitucionais das
carreiras respectivas.
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26. Razoável, pois, que os membros do Poder Legislativo tenham garantia para que,
com tranqüilidade, exerçam, sem receio e na sua plenitude, o mandato popular, certos de
que influências externas, de cunho político-partidário, não deverão interferir na isenção
de eventual julgamento judicial. Por outro lado, assegura-se à sociedade que essas autoridades, ainda que investidas de claro poder político e de influência, terão julgamento
imparcial e isento a partir da hierarquia de seus órgãos julgadores. O mesmo ocorre com os
chefes e dirigentes máximos do Poder Executivo e com os membros dos Tribunais de
Contas.
27. Ora, essas carreiras, pela relevância que a plenitude de seu exercício significa
para a sociedade, para o interesse público, justificaram por parte do constituinte tratamento
diferenciado, a ponto de representarem, como dito antes, desvio do dogma geral da
isonomia. Por essa razão, tem-se aí um rol exaustivo, a vincular o constituinte estadual,
que não dispõe de outorga para criar exceções às regras da garantia da igualdade, do juiz
natural ou mesmo do promotor natural.
28. De outra parte, não vislumbro qualquer relação de razoabilidade entre as carreiras
de que trata o ato impugnado e os objetivos dessa prerrogativa de foro especial. Com
todo o respeito aos advogados públicos e delegados de polícia, que prestam relevantes
serviços à sociedade, não vejo em que a autonomia ou a efetividade de suas atuações
esteja relacionada com a necessidade de deterem foro especial por prerrogativa de função. Se reconhecermos que há relação de causa e efeito, haverá também para quase todo
e qualquer servidor público, a exemplo dos auditores fiscais, técnicos da Receita Federal,
fiscais do Trabalho, fiscais da Previdência e tantos outros, o que tornaria a prerrogativa
de função um amontoado de privilégios, agora sim no sentido negativo da palavra, fato
que a sociedade brasileira certamente não toleraria.
29. Veja que, em essência, salvo quanto às questões disciplinares aplicáveis aos
servidores públicos em geral, não há diferença entre os defensores públicos e os advogados que atuam na condição de profissionais liberais. A variação fundamental está tãosomente na forma de remuneração pelo trabalho. Enquanto os primeiros são pagos pelo
Estado para defender os interesses judiciais dos hipossuficientes, os segundos auferem
sua renda diretamente de seus clientes. Por que não outorgar também aos advogados
regularmente inscritos na OAB a prerrogativa de foro?
30. O mesmo se aplica aos procuradores dos Estado, que são advogados, servidores
do Estado, que têm a função de defender seus interesses em juízo. Até admitiria uma
prerrogativa de foro ao Procurador-Geral do Estado nas hipóteses em que este detiver a
condição de secretário de Estado, assim como tem status de ministro o Advogado-Geral
da União. Mas a todos os procuradores, inclusive os da Assembléia Legislativa, como faz
a norma impugnada, não me parece condizer com os princípios constitucionais em vigor.
31. Penso que o art. 125 não outorgou às Constituições estaduais uma verdadeira
carta em branco para assegurar o privilégio a quem bem entendesse, conferindo ao Tribunal
de Justiça competências que não encontram paralelo na Carta Política. A questão refoge a
uma simples opção política, mas retrata um sistema rígido de jurisdição excepcional, que,
por diferir postulados basilares do Estado de Direito Democrático, exige uma interpretação
restritiva e expressa.
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32. Conforme referiu o Ministro Carlos Velloso no julgamento do citado Inq 687,
“o princípio da igualdade é inerente à República e ao regime democrático. Não é à toa,
aliás, que o princípio isonômico é acentuado, mais de uma vez, na Constituição: assim,
por exemplo, art. 52, caput, art. 5º, I, art. 150, II, art. 7º, XXX, XXXI, XXXII, XXXIV, art.
3º, III, art. 43, art. 170, VII”. Nesse contexto, as hipóteses que excepcionam sua aplicação somente podem ser admitidas se veiculadas pela própria Constituição Federal e
devem, nesses termos, merecer a mais limitada interpretação.
33. A questão do foro especial tem natureza constitucional e não fere, admito, matéria
processual penal de ordem ordinária, estando por isso mesmo reduzida aos casos expressos
na Carta Magna e nas Constituições estaduais que conservem a simetria necessária com o
modelo federal. Situações, como a ora analisada, que não se enquadram no delimitado
espectro antes mencionado estão em descompasso com a Constituição Federal e não
podem, nesses termos, subsistir no mundo jurídico.
34. Registro, ainda, que, no caso dos delegados de polícia, há, ainda, mais uma
circunstância, lembrada pelo Ministro Pertence no julgamento da ADI 2.553-MC. É que,
gozando eles da prerrogativa de foro, estar-se-ia diante de incompatibilidade substancial
entre as suas atribuições e as dos membros do Ministério Público, a quem incumbe o
controle externo da atividade policial, a requisição de diligências e a instauração do inquérito policial, funções instrumentais destinadas a permitir a promoção da ação penal pública,
na forma da lei, e que estão “supra-ordenadas às funções de ‘política judiciária’ e ‘apuração
de infrações penais’, confiadas às Polícias Civis dos Estados”5. De qualquer sorte, sob a
ótica defendida ao longo de meu voto, a previsão contraria os princípios da igualdade e
do juiz natural, afrontando, por conseguinte, a segunda parte do art. 125 da Constituição
Federal.
35. Como venho afirmando em outras oportunidades, embora os Estados-Membros
tenham o poder de organizar a sua Justiça (CF, art. 125), devem observar os princípios
contidos na Constituição Federal, que, por sua vez, não contemplou os advogados estatais,
os defensores públicos e os delegados de polícia com tal garantia funcional.
36. Conforme observou o titular do Parquet, conquanto caiba aos Estados, por meio
de suas Constituições, fixar a competência de seus respectivos Tribunais de Justiça – CF,
art. 125, § 1º –, essa competência não é ampla e irrestrita, sendo certo que seus limites
estão contidos na Constituição Federal, que impõe a observância a seus princípios – CF,
art. 25, e ADCT, art. 11. Daí concluir pela ausência de similitude com o modelo estabelecido
pela Constituição Federal, que não prevê foro privilegiado em favor dos procuradores da
União, dos defensores públicos da União, bem como dos delegados da Polícia Federal.
Ante essas circunstâncias, julgo procedente a ação e declaro a inconstitucionalidade
da letra e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás, na redação dada
pela EC 29, de 31 de outubro de 2001, restabelecendo-se, por conseguinte, sua redação
originária.
5
Ministro Pertence: ADI 2.553, j. 20-2-02.
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VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, ouvi atentamente o laborioso
voto de V. Exa. e me permito, data venia, discordar em parte.
É que, sempre que a Constituição nomina certos cargos, ela o faz com o evidente
propósito de prestigiá-los, sobretudo quando organiza tais cargos em carreiras. É o caso
dos delegados de polícia, dos defensores públicos, dos procuradores de Estado, sem
falar em juízes e membros do Ministério Público. Quero dizer: a Constituição não nomina
um cargo ou uma instituição senão para prestigiá-los, para conferir-lhes um tratamento em
separado, revelador do altíssimo apreço da Constituição por eles. De sorte que reconhecer
a constitucionalidade da lei agora adversada é prestigiar sobremodo tais carreiras e homenagear o desígnio constitucional.
Não vejo no princípio do juízo natural nenhum obstáculo, data venia, até porque o
Tribunal de Justiça, passando a ser o foro de processo e julgamento de tais agentes,
operará como juízo natural. Até não gosto de dizer princípio do juiz natural, impessoalizo
e digo princípio do juízo natural.
E quanto ao princípio da reserva legal, ou da igualdade de todos perante a lei,
também ouso discordar, por interpretá-lo da seguinte maneira: quando a Constituição diz
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, parece claro querer
dizer que não pode haver uma distinção que implique discriminação ou preconceito.
Ninguém pode ser discriminado perante a lei, mas ser distinguido ou diferenciado, sim.
Qual é a lei que não distingue, não diferencia?
A lei é elaborada a partir de dois pressupostos: o primeiro, que haja um conflito
seriamente instabilizador da sociedade, demandante de regulação. Onde há concórdia, não
há necessidade de lei. Onde há perturbadora discórdia, claro que há necessidade de lei.
O segundo pressuposto: a lei tem que distinguir, diferenciar. Não há lei que não faça
diferenciação entre pobres e ricos, adultos, adolescentes e crianças. Não existe uma só lei
que não distinga. Agora, o que a lei não pode fazer é discriminar, até porque a proibição de
discriminar já está no art. 3º, inciso IV, da Constituição.
Em última análise, ao dizer a Constituição que “todos são iguais perante a lei”,
entendo que todos têm o direito de não ser discriminados pela lei, todos têm o direito à nãodiscriminação, apenas isso. Enfim, acolheria a ação direta de inconstitucionalidade apenas
quanto ao cargo de delegado de polícia, por uma razão também de base constitucional. O
§ 6º do art. 144 da Constituição diz que os delegados de polícia são subordinados, hierarquizados administrativamente aos governadores de Estado, do Distrito Federal e dos Territórios. E, uma vez que os delegados são, por expressa dicção constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro especial, ratione personae ou intuitu personae.
Então, acato a ação direta de inconstitucionalidade somente para excluir o foro
especial aos delegados. No mais, data venia, julgo improcedente a ação.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, penso que a regra de prerrogativa de foro
na Constituição da República, que é norma de Direito Processual Constitucional, de exclusiva competência da União, já é em si, posto que nesse escalão normativo, uma exceção,
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tanto ao princípio da igualdade, quanto ao do juiz natural. Suas hipóteses são exceções
fundadas na consideração, estimada pelo Constituinte, da importância – diria – políticofuncional que certas funções públicas têm dentro da estrutura da vida republicana. Ou
seja, avaliou o constituinte que os titulares de certas funções estatais, que exigem maior
independência, não apenas de ordem técnica, mas sobretudo de ordem político-funcional,
mereceriam a exceção do foro por prerrogativa do seu exercício.
O que mais me pesa e avulta é o fato de que, ao fazê-lo, o constituinte teve em conta
que essas funções, embora vistas e reguladas no plano federal, encontram correspondência, na medida da própria estrutura simétrica da federação, em homólogas nos planos
estadual e municipal. Penso que não escapou ao Constituinte essa correspondência ou
homologia nos planos estadual e municipal, à luz da unitária importância política de certas
funções do Estado.
Isso significa que o constituinte federal, ao estabelecer a exceção àqueles dois
princípios, aliás muito caros à vida e ao perfil da República, enumerou as funções cujos
titulares devem receber as mesmas garantias, as quais não podem estender-se a outras
funções que, no mesmo juízo, não as mereceram tampouco no nível federal. Ademais,
sendo exceções – diria – óbvias, já demandariam interpretação estrita, por mais de uma
razão. É que, embora tais exceções sejam justificadas do ponto de vista político-institucional, do ponto de vista metajurídico ferem o caráter singular da vida republicana, caracterizado pelo princípio da igualdade.
Creio serem essas, duas fortes razões adicionais para que a interpretação básica seja
de que a avaliação do constituinte federal a respeito dos cargos e funções, cujo exercício
suportaria tal exceção, encarna princípio constitucional que, nos termos do art. 125, § 1º,
tem de ser observado pelo constituinte estadual, sob pena de gerar risco de indesejáveis
desigualdades, porque Estados há nos quais as mesmas categorias receberiam a prerrogativa e outros em que não, afrontando-se assim, mais uma vez, a necessidade de interpretação estritíssima das exceções constitucionais.
Nem vejo grande diferença, do ângulo da subordinação, entre os delegados de polícia,
os procuradores do Estado e os defensores públicos. Estes, aliás, não padecem nenhum
risco de interferência política no exercício das funções. Que razões pretextaria defensor
público para exigir igual prerrogativa? A meu ver, nenhuma, com o devido respeito.
Sr. Presidente, pedindo vênia, acompanho o voto de Vossa Excelência.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, compartilho, em parte, das preocupações já declaradas por Vossa Excelência e, agora, manifestadas pelo Ministro Cezar Peluso
quanto à possibilidade dessa extensão, não pelos fundamentos externados no que diz
respeito à eventual lesão ao princípio da isonomia, ou eventual ofensa ao princípio republicano. Sabemos que a República não deixa de existir por causa da prerrogativa de foro.
Lembro até de uma passagem, extremamente feliz, do Ministro Sepúlveda Pertence, na
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discussão do Inq 656, ao dizer que aqui não se deve esquecer que pode haver arbítrio. E
sabemos que existem arbítrios no contexto da instauração abusiva de inquéritos na condição de processos. Por isso existe a prerrogativa de função. O Ministro, inclusive, dizia que
o arbítrio judicial não é menos odioso do que os demais. Portanto, é preciso levar isso em
conta.
Fazer também uma ontologia, a partir da perspectiva da Constituição, é muito difícil,
porque, de fato, há, aqui, um quadro quase que caótico em termos de opção. Se formos
levar em conta as várias considerações possíveis – aí não compartilho da consideração de
Vossa Excelência nem do Ministro Cezar Peluso –, uma das atividades arriscadas, hoje, no
Brasil, é a da advocacia pública.
Há algum tempo, uma eminente colega, procuradora da República que atuou com
grande vigor na defesa da União, dizia que sempre sofreu perseguição e ameaça na
condição de procuradora da República na defesa da União, não atuando como membro
do Ministério Público. Isso é um dado curioso.
O que temos, hoje, de episódios na advocacia pública, inclusive de inquéritos policiais abertos contra advogados públicos que evitam os estelionatos pela via judicial –
como bem conhecemos –, é um número expressivo. Já dizia isso quando Advogado-Geral
da União e reitero agora: comparar a atividade do advogado público com a atividade do
advogado privado, data venia, não tem cabimento. Quem acompanha, minimamente, essas
questões, sabe-o muito bem. Não é por acaso que todo advogado público que atua com
denodo na defesa sofre uma perseguição enorme, por causa da organização do estelionato
pela via judicial. Realmente, os exemplos estão aí.
Só gostaria de deixar isso de forma clara, porque não se equipara. Agora, obviamente
há esse risco já colocado de deixar ao constituinte estadual uma opção livre e que pode
levar, de fato, à falta de um parâmetro. Se formos buscar uma racionalização a partir do
texto constitucional, diria que temos aí enormes perplexidades, porque, certamente, há
atividades de nenhum risco, de importância política relativíssima, que estão contempladas
com a prerrogativa de foro; outras, não.
Mas gostaria de fazer uma análise mais cuidadosa e, por isso, peço vista dos autos.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.587/GO — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Requerente: Partido dos Trabalhadores – PT (Advogados: Alan Emanuel Trajano e outros). Requerida: Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de Goiás (Advogado: Wladimir Sérgio Reale).
Decisão: Após os votos dos Ministros Relator, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso,
que julgavam procedente a ação e declaravam a inconstitucionalidade da letra e do inciso
VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás, na redação dada pela Emenda Constitucional 29, de 29 de agosto de 2001, e do voto do Ministro Carlos Britto, que a julgava
procedente em menor extensão, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Falaram,
pela requerida, o Dr. Wladimir Sérgio Reale e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles. Presidência do Ministro Maurício Corrêa.
682
R.T.J. — 200
Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Nelson Jobim, Ellen
Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral
da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasilia, 17 de março de 2004 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade
contra o art. 46 da Emenda Constitucional 29, de 31 de outubro de 2001, que introduziu no
art. 46, VIII, da Constituição do Estado de Goiás a seguinte disposição:
Art. 46. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:
(...)
VIII - processar e julgar originariamente:
(...)
e) os Juízes do primeiro grau, os membros do Ministério Público, ressalvada a competência
da Justiça Eleitoral, e os Delegados de Polícia, os Procuradores do Estado e da Assembléia
Legislativa e os Defensores Públicos, ressalvadas as competências da Justiça Eleitoral e do Tribunal
do Júri;
O Ministro Maurício Corrêa considerou a norma inconstitucional pelos seguintes
fundamentos:
(...) não vislumbro qualquer relação de razoabilidade entre as carreiras de que trata o ato
impugnado e os objetivos dessa prerrogativa de foro especial. Com todo o respeito aos advogados
públicos e delegados de polícia, que prestam relevantes serviços à sociedade, não vejo em que a
autonomia ou a efetividade de suas atuações esteja relacionada com a necessidade de deterem foro
especial por prerrogativa de função. Se reconhecermos que há relação de causa e efeito, haverá
para quase todo e qualquer servidor público, a exemplo dos auditores fiscais, técnicos da Receita
Federal, fiscais do Trabalho, fiscais da Previdência e tantos outros, o que tornaria a prerrogativa
de função um amontoado de privilégios, agora sim no sentido negativo da palavra, fato que a
sociedade brasileira certamente não toleraria.
29. Veja que, em essência, salvo quanto às questões disciplinares aplicáveis aos servidores
públicos em geral, não há diferença entre os defensores públicos e os advogados que atuam na
condição de profissionais liberais. A variação fundamental está tão-somente na forma de remuneração pelo trabalho. Enquanto os primeiros são pagos pelo Estado para defender os interesses
judiciais dos hipossuficientes, os segundos auferem sua renda diretamente de seus clientes. Por que
não outorgar também aos advogados regularmente inscritos na OAB a prerrogativa de foro?
30. O mesmo se aplica aos procuradores dos Estados, que são advogados, servidores do
Estado, que têm a função de defender seus interesses em juízo. Até admitiria uma prerrogativa de
foro ao Procurador-Geral do Estado nas hipóteses em que este detiver a condição de secretário de
Estado, assim como tem status de ministro o Advogado-Geral da União. Mas todos os procuradores,
inclusive os da Assembléia Legislativa, como faz a norma impugnada, não me parece condizer
com os princípios constitucionais em vigor.
31. Penso que o art. 125 não outorgou às Constituições estaduais uma verdadeira carta em
branco para assegurar o privilégio a quem bem entendesse, conferindo ao Tribunal de Justiça
competências que não encontram paralelo na Carta Política. A questão refoge a uma simples
opção política, mas retrata um sistema rígido de jurisdição excepcional, que, por diferir postulados
basilares do Estado de Direito Democrático, exige uma interpretação restritiva e expressa.
Adiante, explicitou-se esse entendimento nos seguintes termos:
R.T.J. — 200
683
A questão do foro especial tem natureza constitucional e não fere, admito, matéria processual penal de ordem ordinária, estando por isso mesmo reduzida aos casos expressos na Carta
Magna e nas Constituições estaduais que conservem a simetria necessária com o modelo federal.
Situações, como a ora analisada, que não se enquadram no delimitado espectro antes mencionado
estão em descompasso com a Constituição Federal e não podem, nesses termos, subsistir no
mundo jurídico.
34. Registro, ainda, que, no caso dos delegados de polícia há, ainda, mais uma circunstância,
lembrada pelo Ministro Pertence no julgamento da ADI 2.553-MC. É que, gozando eles da
prerrogativa de foro, estar-se-ia diante de incompatibilidade substancial entre as suas atribuições
e as dos membros do Ministério Público, a quem incumbe o controle externo da atividade policial,
a requisição de diligências e a instauração do inquérito policial, funções instrumentais destinadas
a permitir a promoção da ação penal pública, na forma da lei, e que estão “supra-ordenadas às
funções de ‘polícia judiciária’ e ‘apuração de infrações penais’, confiadas às polícias civis dos
Estados”. De qualquer sorte, sob a ótica defendida ao longo de meu voto, a previsão contraria os
princípios da igualdade e do juiz natural, afrontando, por conseguinte, a segunda parte do art. 125
da Constituição Federal.
Pedi vista, externando minha preocupação com a fórmula preconizada, de leitura
restritiva do texto constitucional.
Tal como assinalado no voto do Ministro Maurício Corrêa, “(...) o Tribunal, ao julgar
a ADI 541-MC, Marco Aurélio, DJ de 14-2-92, decidiu que ‘não se mostra ofensivo à Carta
preceito de Constituição estadual que contempla os procuradores do Estado com a prerrogativa de foro, isto ao atribuir ao Tribunal de Justiça a competência para processá-los e
julgá-los nos crimes comuns e de responsabilidade’.” Essa orientação teria sido alterada
por ocasião do julgamento da ADI 2.533/MA. A despeito da posição sustentada pelo
Relator, Pertence, que entendia constitucional o deferimento da prerrogativa de foro aos
membros das Procuradorias-Gerais do Estado, da Assembléia Legislativa e da Defensoria
Pública – o Relator excluía desse elenco apenas os delegados de polícia –, a Corte concedeu a cautelar para suspender a vigência da norma impugnada.
Da mesma forma, no julgamento da cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade, foi deferida liminar para suspender a vigência das disposições ora submetidas
ao exame de mérito (15-5-02).
Tal como anotado pelo eminente Relator, esta Corte tem entendimento firme no
sentido de que a Constituição do Estado-Membro pode “(...) com base no poder implícito
que reconhece a este de atribuir a seus agentes políticos as mesmas prerrogativas de
função de natureza processual penal que a Constituição Federal outorga aos seus que
lhes são correspondentes, estabelecer que o foro por prerrogativas de função de deputado
estadual é o Tribunal de Justiça (...)” (HC 58.410, Moreira Alves, DJ de 15-5-81). É que a
questão relativa à prerrogativa tem mais natureza constitucional e política do que processual.
Na espécie, tal como observado, entendeu o Relator que não haveria relação de
razoabilidade entre as funções exercidas pelos membros das carreiras de que trata o ato
impugnado e os objetivos da prerrogativa de foro.
Peço vênia para apresentar minha divergência parcial.
Assente que não se cuida aqui de matéria processual, mas de tema de política
constitucional, cabem algumas considerações.
684
R.T.J. — 200
Inicialmente, quero registrar que não me impressiona eventual argumento no sentido
de que a prerrogativa de foro haveria de ser entendida de forma restritiva. Há muito a
jurisprudência do Supremo Tribunal admite a possibilidade de extensão ou ampliação de
sua competência expressa quando esta resulte implícita no próprio sistema constitucional.
Nesse sentido o precedente da relatoria do eminente e saudoso Ministro Luiz Gallotti, nos
autos da Den 103, julgada em 5 de setembro de 1951.
Não é verdade, igualmente, que a prerrogativa de foro seja uma idiossincrasia
brasileira.
Nessa linha, é o que se depreende do voto proferido por Sepúlveda Pertence no Inq
687, verbis:
(...)
De início, não posso concordar (...) em que no Direito Comparado o foro especial por
prerrogativa de função seja desconhecido: são numerosas as Constituições e leis que o prevêem
em hipóteses mais ou menos numerosas, a começar das velhas cartas constitucionais dos Estados
Unidos (art. III, Seção 2) e da Argentina (atual art. 100) – que o limitam ao julgamento dos
embaixadores e membros das representações estrangeiras (a título de exemplo, na Espanha,
Constituição, arts. 71, 4 e 102, 1, e Ley Orgânica del Poder Judicial, art. 57, 2º e 3º; na França,
Constituição, art. 67; na Itália, Constituição, arts. 96 e 134; em Portugal, art. 133, 4, e também
o Código de Processo Penal., arts. 11, 1, a, e 2, a, e 12.1, a; na Venezuela, art. 215, 1º e 2º).
Certo, poucos ordenamentos são tão pródigos quanto a vigente Constituição brasileira na
outorga da prerrogativa de foro (v.g., CF 88, art. 102, I, b e c; 105, I, a; 109, I, a; 96, III; 27, § 1º,
e 29, X, sendo certo ainda ser consolidada na jurisprudência que tanto a lei processual federal
quanto as Constituições estaduais e a Lei Orgânica da Justiça Eleitoral podem criar outras hipóteses, de cujo âmbito se tem ressalvado apenas a competência do Júri).
É certo também que o maior número das ações penais de competência originária do
Supremo Tribunal cresceu significativamente, como seria fatal, quando a prerrogativa de foro se
estendeu aos membros do Congresso Nacional (que só a haviam tido na Constituição do Império,
em que o art. 47, 3º, confiava ao Senado o julgamento dos delitos individuais de Senadores e
Deputados): hoje, nesse ponto, só pude encontrar regra semelhante na Constituição da Espanha
(art. 71, 4); na Venezuela (Constituição, art. 215, 1º e 2º), com relação a parlamentares e outras
autoridades – salvo o Presidente da República e os crimes políticos, em que é total (Constituição,
art. 215, 1º), a competência da Suprema Corte é restrita a “declarar se há procedência ou não para
o julgamento” e, em caso afirmativo, remeter o caso ao tribunal comum competente, onde, no
entanto, a instauração do processo contra membro do Congresso dependerá da licença da sua
Câmara (Constituição, art. 144).
Mas é preciso enfatizar de logo e definitivamente que não está em discussão o instituto
constitucional da prerrogativa de foro.
De lege ferenda, participo mesmo em grande parte das preocupações republicanas daqueles
(...) que se têm proclamado seus radicais adversários.
O juiz, contudo, especialmente se titular de suprema jurisdição constitucional – se não pode
mais fingir ignorar o peso sobre as próprias decisões da sua mundividência –, também não se pode
deixar arrastar às tentações do voluntarismo arbitrário ou do inconsciente wishfull thinking, que
lhe permitissem enxergar na Constituição o que lá não está, embora a seu ver devesse estar ou
insistir em não ver o que nela claramente se inscreveu: o arbítrio judicial não é menos odioso que
os demais.
O pretenso argumento republicano não impressiona. Em verdade, nações de prática
republicana – veja-se que o conceito hoje tem uma significativa transcendência – adotam
o regime de prerrogativa por razões de política constitucional. Há pouco, o notável
Professor Jorge Miranda registrou a necessidade de ampliação da prerrogativa de foro em
Portugal, tendo em vista o uso dos processos judiciais para fins políticos.
R.T.J. — 200
685
Cuidando especificamente da questão no plano das Constituições estaduais, anotou
Pertence na ADI 2.553, verbis:
Além de explicitar, no caput, que aos Estados incumbe organizar sua Justiça, observados os
princípios nela estabelecidos, a Constituição da República, no art. 125, § 1º, reservou expressamente às Constituições estaduais definir a competência dos respectivos tribunais.
Em princípio, esse poder compreende o de outorgar-lhes competências penais originárias
por prerrogativa de função.
Certo, a própria Constituição Federal, nessa área, já impôs, implícita ou explicitamente,
determinadas competências ao Tribunal de Justiça dos Estados (cf. arts. 29, X; 96, III; e 27, § 1º,
c/c 53, IV).
Dessa inclusão compulsória de determinadas hipóteses na competência penal originária do
Tribunal de Justiça não se tem extraído, porém, a contrario sensu, que outras não possam ser
aditadas pela Constituição do Estado.
Por isso – na trilha do que incidentemente fora afirmado no HC 76.168, Plenário, 18-1198, Néri da Silveira (Informativo STF 132) – declaramos constitucional, no art. 104, XIII, b,
da Constituição da Paraíba, o foro por prerrogativa de função atribuído aos Procuradores do
Estado e aos Defensores Públicos, embora, mediante interpretação conforme, tenhamos reduzido
o alcance do dispositivo à Justiça ordinária local, ainda aí, com exceção dos casos de competência
do Tribunal do Júri (ADI 469/PB, 5-4-01, Marco Aurélio, Informativo STF 223).
Quanto às categorias funcionais nele compreendidas, o precedente basta a elidir a
plausibilidade da presente argüição, de modo a inviabilizar o deferimento da cautelar.
No preceito ora questionado – na linha da tendência de banalização do foro privilegiado,
denunciado pelo Requerente –, a elas acresceram a dos Procuradores da Assembléia Legislativa e
a dos Delegados de Polícia.
A legitimidade da inclusão dos primeiros – os membros da Procuradoria da Assembléia
Legislativa – não gera perplexidade, pois exercem funções de advocacia de Estado, perfeitamente assimiláveis às dos procuradores do Estado.
(...)
O poder – em princípio, reconhecido às Constituições estaduais – de outorgar competência
penal originária ao Tribunal local para conhecer de ação penal contra agentes públicos do Estado –
além daqueles explicitamente previstos na Constituição Federal ou de funções assimiláveis aos
que, no âmbito federal, se conferiu a mesma prerrogativa de foro – não é ilimitado: sujeita-se à
aferição de sua razoabilidade e de sua compatibilidade substancial com outras regras ou princípios
na Carta da República.
Ora, nesta ficaram expressas, no art. 129, como “funções institucionais do Ministério
Público”, as de “exercer o controle externo da atividade policial”, na forma da lei complementar mencionada no inciso anterior (art. 129, VIII), e a de “requisitar diligências
investigativas e a instauração de inquérito policial” (art. 129, VIII).
Cuida-se, logo se vê, de funções instrumentais da atribuição primordial do Ministério
Público, na órbita do processo civil, de “promover, privativamente, a ação penal pública na
forma da lei”, a qual, de sua vez, está instrumentalmente supra-ordenada às funções de “polícia
judiciária” e “apuração de infrações penais”, confiadas às Polícias Civis dos Estados.
Com essas relações constitucionais necessárias de controle, poder de requisição e
instrumentalidade entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, a um primeiro exame, parece
difícil conciliar a outorga aos delegados de Polícia – responsáveis pela ação da última – de foro por
prerrogativa de função que os subtraia da esfera de atuação dos órgãos do Ministério Público de
atribuições territoriais coextensivas.
Daí concluir Pertence:
São de densa plausibilidade, sob esse prisma, as ponderações da petição inicial – a um só
tempo para evidenciar, neste juízo de delibação, o peso da argüição de inconstitucionalidade e a
conveniência da suspensão cautelar, no tópico, da inovação questionada. Verbis:
686
R.T.J. — 200
“Sem mais argumentações a respeito do mérito da ampliação do foro especial às
outras carreiras jurídicas, haja vista ser flagrante a sua inconstitucionalidade frente à
Constituição Federal, conforme anteriormente demonstrado, deve-se dizer que conceder o
mesmo privilégio aos Delegados de Polícia, além da inconstitucionalidade, representa
dificultar a apuração de crimes, notadamente de tortura e abuso de autoridade, aumentando
a impunidade execrada pela sociedade brasileira, estimulando práticas criminosas e cometimento de mais arbitrariedades contra os direitos humanos, assegurados na mesma Carta
Magna, que não previu prerrogativa de foro para tais categorias de servidores públicos.
Ademais, as nações do mundo inteiro, hodiernamente, mobilizam-se para a defesa
dos direitos humanos e pugnam pela igualdade e pela diminuição, senão exclusão, de
quaisquer privilégios.
Por sua vez, o Brasil deflagrou, recentemente, uma campanha nacional de combate
à tortura, realizada pelo Ministério da Justiça, através da Secretaria de Estado dos Direitos
Humanos.
Todos sabem que os delitos de tortura e de abuso de autoridade constituem indesejáveis e reiteradas práticas nas delegacias e presídios nacionais. A situação não é diferente no
Maranhão, onde a imprensa noticia diariamente a ocorrência desses crimes, os quais vêm
aumentando assustadoramente, preocupando as autoridades do Poder Judiciário e do Ministério Público, que necessitam cada vez mais de Juizes de Direito e Promotores de Justiça
para dar efetivo combate a tais práticas abominadas pela Sociedade.
É de se perguntar o que diria o Povo Maranhense ao confrontar uma campanha
contra crimes de tortura, sabidamente cometidos por policiais em cadeias e presídios, com
uma Emenda Constitucional que concede inconstitucional e inusitado privilégio, que só
aumentará a impunidade e estimulará a criminalidade no meio policial com graves conseqüências para a sociedade.
Exemplo recente, entre inúmeros outros, que destaca negativamente o Estado do
Maranhão no âmbito do respeito aos direitos humanos, é o caso ocorrido na comarca de
Coroatá, em que um Delegado de Polícia, juntamente com outros policiais, torturaram,
assassinaram, atearam fogo no cadáver e enterraram um preso. Naquele caso, as primeiras
providências foram adotadas pelos Promotores de Justiça da comarca, entre as quais o
pedido de prisão preventiva do Delegado e dos policiais, prontamente acatado pelo respectivo Juiz de Direito.
Deve-se enfatizar que, a vigorar a Emenda Constitucional estadual, a prática de
crimes por Delegados de Polícia com a participação de policiais, além de suprimir o duplo
grau de jurisdição, deslocará, pela regra do foro especial, a competência do julgamento para
o Tribunal de Justiça não só dos Delegados, mas também dos co-autores dos delitos,
ampliando, dessa forma, o foro privilegiado a agentes de polícia e policiais militares.
Noutro ângulo, as conseqüências nefastas dessa disposição podem ser claramente
extraídas da grande quantidade de Delegados e policiais, notadamente aqueles envolvidos
no crime organizado, denunciados pelo Ministério Público Estadual, fatos esses de grande
repercussão nacional e internacional, com ampla divulgação por ocasião da presença da
CPI Federal do Narcotráfico no Maranhão.
Tal situação cria claros obstáculos à apuração dos supra-referidos delitos, pelas
seguintes razões:
a) retira a possibilidade de utilização das estruturas capilarizadas do Ministério
Público e da Magistratura, com membros presentes em todas as comarcas do Estado;
b) a Procuradoria-Geral de Justiça e o Tribunal de Justiça têm sede na capital do
Estado, distante dos locais onde os fatos acontecem, sendo estes presenciados pelos Juízes
de Direito e Promotores de Justiça nas diversas comarcas, conhecedores próximos dos
crimes praticados em sua jurisdição;
c) as inúmeras atribuições do Procurador-Geral de Justiça inviabilizariam o oferecimento de denúncias acerca de todos os casos de tortura, abuso de autoridade e demais
crimes, a menos que fosse aumentada a assessoria jurídica, com a criação de inúmeros
cargos de assessor, o que se toma inviável ante os duros preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal;
R.T.J. — 200
687
d) a concentração dos julgamentos no Tribunal de Justiça suprimiria uma instância
de ambas as instituições, em prejuízo da própria Sociedade, que merece uma resposta
imediata e eficaz daqueles que vivenciam diretamente os fatos e por isso são chamados de
Promotor Natural e Juiz Natural;
e) repercussão estadual e nacional, em razão da Campanha Nacional contra a Tortura no Brasil, expondo de forma altamente negativa o Estado do Maranhão perante os
demais Entes da Federação e perante o mundo, pela concessão inconstitucional de privilégio
extensivo a criminosos envolvidos no crime organizado.”
Não se trata – convém frisar – de negar a relevância da Polícia Judiciária, nem da atuação
nela dos Delegados de Polícia: cuida-se é de ponderar a compatibilidade entre a prerrogativa de
foro a esses conferida e a efetividade de outras regras constitucionais eminentes para a salvaguarda
das liberdades públicas.
Esse o quadro – e sem prejuízo de exame mais aprofundado da questão –, defiro parcialmente
a medida cautelar para suspender, até decisão definitiva da ação direta, a vigência e a
aplicabilidade, no art. 81, IV, do Estado do Maranhão, na redação da EC estadual 34/01, dos
vocábulos “e os Delegados de Polícia”: é o meu voto.
Também Marco Aurélio faz a seguinte consideração na ADI 541:
Examino, agora, o pleito alusivo ao art. 136, inciso II, da Constituição do Estado da
Paraíba. Preceitua o dispositivo que aos procuradores do Estado é assegurada a prerrogativa de
serem julgados, nos crimes comuns ou de responsabilidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado.
De início, não vejo conflito evidente com a norma inscrita no inciso I do art. 22 da Constituição
Federal. Se de um lado compete privativamente à União legislar sobre direito processual, de outro
está reconhecido na própria Carta que a competência dos Tribunais dos Estados é definida na
respectiva Constituição. Ademais, não vislumbro, no caso, aspectos conducentes à conclusão em
torno do concurso do periculum in mora. No particular, indefiro a liminar.
Ao pedir vista, deixei assente para a definição de minha preocupação com a falta de
um critério mais ou menos seguro. Anotei, então, verbis:
Sr. Presidente, compartilho, em parte, das preocupações já declaradas por Vossa Excelência
e, agora, manifestadas pelo Ministro Cezar Peluso quanto à possibilidade dessa extensão, não
pelos fundamentos externados no que diz respeito à eventual lesão ao princípio da isonomia ou
eventual ofensa ao princípio republicano. Sabemos que a República não deixa de existir por causa
da prerrogativa de foro. Lembro até de uma passagem, extremamente feliz, do Ministro
Sepúlveda Pertence, na discussão do Inq 656, ao dizer que aqui não se deve esquecer que pode
haver arbítrio. E sabemos que existem arbítrios no contexto da instauração abusiva de inquéritos
e na condução de processos. Por isso existe a prerrogativa de função. O Ministro, inclusive, dizia
que o arbítrio judicial não é menos odioso do que os demais. Portanto, é preciso levar isso em
conta.
Fazer também uma ontologia, a partir da perspectiva da Constituição, é muito difícil, porque,
de fato, há, aqui, um quadro quase que caótico em termos de opção. Se formos levar em conta as
várias considerações possíveis – aí não compartilho da consideração de Vossa Excelência nem do
Ministro Cezar Peluso –, uma das atividades arriscadas, hoje, no Brasil, é a da advocacia pública.
Há algum tempo, uma eminente colega, procuradora da República que atuou com grande
vigor na defesa da União, dizia que sempre sofreu perseguição e ameaça na condição de
procuradora da República na defesa da União, não atuando como membro do Ministério Público.
Isso é um dado curioso!
O que temos, hoje, de episódios na advocacia pública, inclusive de inquéritos policiais
abertos contra advogados públicos que evitam os estelionatos pela via judicial – como bem
conhecemos –, é um número expressivo. Já dizia isso quando Advogado-Geral da União e reitero
agora: comparar a atividade do advogado público com a atividade do advogado privado, data
venia, não tem cabimento. Quem acompanha, minimamente, essas questões, sabe-o muito bem.
Não é por acaso que todo advogado público que atua com denodo na defesa sofre uma perseguição
enorme, por causa da organização do estelionato pela via judicial. Realmente, os exemplos estão aí.
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R.T.J. — 200
Só gostaria de deixar isso de forma muito clara, porque não se equipara. Agora, obviamente
há o risco já colocado de deixar ao Constituinte estadual uma opção livre e que pode levar, de fato,
à falta de um parâmetro. Se formos buscar uma racionalização a partir do texto constitucional,
diria que temos aí enormes perplexidades, porque, certamente, há atividades de nenhum risco, de
importância política relativíssima, que estão contempladas com a prerrogativa de foro; outras, não.
Mas gostaria de fazer uma análise mais cuidadosa e, por isso, peço vista dos autos.
De fato, mesmo no texto da Constituição Federal pode-se encontrar essa falta de
critérios seguros para a definição da prerrogativa de foro.
Penso que uma questão central, no caso em exame, é saber se estão presentes aqueles
pressupostos que justificam a diferenciação de tratamento entre agentes públicos. Lembro,
aqui, da lição de Victor Nunes, a evidenciar o ethos da prerrogativa de foro entre nós:
A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída
não no interesse da pessoa do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício,
isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos
venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que
os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas
funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja
às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia
bilateral, garantia contra e a favor do acusado.
Sob essa perspectiva, a justificativa para o foro diferenciado parte, em primeiro
lugar, da perspectiva do interesse público.
Nessa linha, gostaria aqui de deixar registrada outra observação. Penso que a garantia
constitucional da prerrogativa de foro passa a ser tanto mais importante se se considera
que vivemos hoje numa sociedade extremamente complexa e pluralista, em que a possibilidade de contestação às escolhas públicas é amplíssima. Refiro-me ao problema da complexidade de que fala Canotilho em relação à Teoria da Constituição. Vivemos em uma
sociedade organizada sob bases plurais assentadas em inevitáveis diferenciações funcionais (sistema político, econômico, científico) (CANOTILHO, Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 4. ed., Coimbra, 2000, p. 1303). “Isto conduz [diz Canotilho] a
crescentes graus de especialização, impessoalidade e abstração no conjunto do sistema”.
Por isso, ensina o mestre português, não se vislumbra a possibilidade de um código
unitarizante dos vários sistemas sociais. Não é por acaso também que, em nome dessa
hipercomplexidade social, se justifica a oposição a qualquer escolha pública e, sobretudo,
às deliberações políticas democráticas (CANOTILHO, cit., p. 1303).
Se esse é um dado da nossa sociedade democrática e pluralista, também não deixa
de ser um fator de instabilidade. Também é certo que é o próprio sistema democrático que
oferece as correções.
De fato, as decisões tecnocráticas ou políticas podem e devem ser contestadas. A
sua juridicidade deve ser aferida. É a própria Constituição que cria os mecanismos para
aferição da legitimidade dos atos do poder público.
Mas é o próprio sistema que exige, em relação a certos agentes, um tratamento
diferenciado, no que toca à impugnação judicial de atos praticados no exercício da função,
tendo em vista uma perspectiva de estabilidade que interessa às próprias instituições
públicas.
R.T.J. — 200
689
Voltando a discussão especificamente para o caso em exame, não tenho dúvida
quanto ao caráter singular das atividades de advocacia pública. Não são raros os casos
em que advogados públicos, na defesa intransigente do interesse público, acabam por
sofrer uma intolerável perseguição política. E aqui a realidade oferece toda espécie de
exemplos. E justamente por não terem as amplas prerrogativas de que gozam promotores
e juízes, em termos práticos, o constrangimento a um advogado público pode ser muito
mais eficaz, o que obviamente acaba por afetar não apenas esses agentes, mas as próprias
instituições que eles representam.
Lembro ainda que um dos problemas fundamentais da sociedade de risco é a
assinalagmaticidade do risco, de que fala Canotilho, em perspectiva mais ampla. Não há
uma distribuição uniforme do risco na sociedade. Por vezes o risco criado por uns é
completamente suportado por outros. A assinalagmaticidade pode manifestar-se em outras
dimensões. Pode haver, por exemplo, um deficit e democrático na própria formulação das
decisões que encerram riscos. A distribuição do risco também pode estar vinculada à
localização das fontes de risco. Por exemplo, em matéria ambiental, a distribuição de riscos
pode vincular-se ao quadro normativo e à eficiência das instituições em diferentes localidades.
No caso, estamos falando de uma categoria de agentes públicos que está sujeita a
riscos absolutamente diferenciados. No terreno das disputas judiciais, penso que os
riscos a que estão sujeitos os advogados públicos são diferenciados, não podendo ser
equiparados aos suportados pelos advogados privados. E por vezes são bem maiores
que os suportados pelos membros do Ministério Público. O mesmo ocorre na atividade
consultiva. Não são raros os casos de perseguição aos advogados públicos que, simplesmente por uma obrigação funcional, ofereceram os subsídios técnicos para a adoção de
uma política pública.
Tudo isso, no meu entendimento, justifica que seja garantido a tais agentes o julgamento perante órgão judicial que, na linha exposta por Victor Nunes, presumidamente
possui maior independência e capacidade de resistir a eventuais pressões. Essa é – e aqui
também recordo a lição de Victor Nunes – uma garantia a favor e contra o acusado, tendo
em vista que também implica maior capacidade do órgão judicial de resistir a pressões dos
próprios advogados públicos.
Não vejo, portanto, qualquer inconstitucionalidade na opção do legislador estadual, e
também não vislumbro uma vedação constitucional para tanto.
No caso em exame entendo que a fórmula proposta por Pertence resolve adequadamente a questão. Preserva-se a decisão do constituinte estadual, sem que haja alteração
quanto à competência do Tribunal do Júri.
Tenderia, até mesmo, a reconhecer a plena legitimidade da prerrogativa de foro ao
delegado de polícia.
Na espécie, porém, considero insuperável a objeção suscitada quanto ao próprio
controle da atividade policial.
Nesses termos, o meu voto é no sentido da inconstitucionalidade parcial da norma
para expungir a regra concernente aos delegados de polícia.
690
R.T.J. — 200
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sra. Presidente, tenho certa dúvida quanto aos assessores jurídicos das Assembléias Legislativas. Gostaria de pontuar para Vossas Excelências
a busca de um critério objetivo. Qual seria? Para prerrogativar certos agentes em matéria
de foro, o critério objetivo seria: a Constituição, ao criar as carreiras públicas jurídicas,
equiparou umas à judicatura, quando considerou tais carreiras essenciais à função
jurisdicional do Estado. Por exemplo, Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria
Pública, por designação constitucional, são carreiras jurídicas, públicas, essenciais à
função jurisdicional do Estado. Se adotarmos esse critério objetivo assim ressaído da
Constituição, conferiríamos a prerrogativa de foro especial a essas três carreiras jurídicas
públicas, excluindo as demais. Penso ser um bom critério, considerando que prerrogativa
é uma condição de exercício altivo e desembaraçado do cargo, além de independente,
tanto do ponto de vista administrativo quanto técnico.
Excluiria os delegados, por uma razão também objetiva. Eles são de assento constitucional, há previsibilidade expressa quanto ao cargo de delegado. Porém a própria Constituição diz que eles chefiam as Polícias Civis. E tanto as Polícias Civis quanto os Corpos
de Bombeiros Militares e a Polícia Militar são instituições subordinadas, conhecem
subordinação hierárquica por desígnio expresso da Constituição. Então, excluiria os delegados por essa única razão.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, colho da Constituição Federal que
os Estados, no tocante à confecção das Cartas estaduais, têm as competências não vedadas
constitucionalmente. Mais do que isso, no art. 125, § 1º, está revelado competir à Lei
Maior estadual a fixação da competência dos Tribunais de Justiça.
Ora, o fato de não se contar, na Constituição Federal, com a disciplina quanto à
prerrogativa de foro em relação a detentores de certos cargos obstaculiza, por si só, a
atuação do constituinte estadual? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa. E
não nos cabe, no controle concentrado de constitucionalidade, extravasar os limites desse
mesmo controle para adentrar o campo da conveniência política – diria até mesmo políticoadministrativa – do ente federado. Vivemos em uma Federação e há de se preservar a
competência legislativa dos Estados, desde que essa competência, reafirmo, não ultrapasse as balizas fixadas pela Carta da República.
Quando o Diploma Máximo, no art. 96, inciso III, versa a competência dos Tribunais de
Justiça para o julgamento, considerados crimes comuns e de responsabilidade, dos juízes,
dos membros do Ministério Público, ele o faz prevendo uma garantia mínima, sem
obstaculizar a possibilidade de o constituinte estadual ir além e estender essa mesma
garantia a detentores de outros cargos, visando à proteção do exercício desses mesmos
cargos.
Por isso, lanço mão da óptica já exteriorizada, até certo ponto, pelo Ministro Carlos
Ayres Britto. Sinto-me um pouco tolhido para definir ser possível, mesmo não havendo
norma expressa na Carta da República – se houvesse, seria uma sobreposição –, estipular
R.T.J. — 200
691
a prerrogativa em relação a estes e aqueles cargos e não ser possível em relação a outros.
Poderíamos tomar de empréstimo as atividades essenciais ao implemento da Justiça; seria
um critério. Indago: na fase primeira, da persecução criminal, em que há atuação do
delegado de polícia, não há razoabilidade em se estabelecer, em uma opção, repito, política
do Estado-Membro, a prerrogativa de foro no que tange a esses delegados, como ocorre
com procuradores das Assembléias? De duas, uma: ou bem ficamos – e aí entendemos
que não haveria campo para se acionar o art. 25 da Carta da República, na confecção da
Constituição estadual – e tomamos os textos da Carta da República como numerus
clausus, observadas as prerrogativas estabelecidas, ou caminhamos no sentido de uma
descentralização, sob esse prisma, para entender viável a previsão de prerrogativa de
foro, pela Carta estadual, quanto a ocupantes de outros cargos.
Da mesma forma, cuida o art. 108, I, da competência da Justiça Federal. Há referência
apenas a juízes federais e membros do Ministério Público. Sabemos não haver uma distinção tão grande assim entre membros do Ministério Público e das Defensorias Públicas.
Aqueles que integram essas duas instituições são, em última análise, advogados públicos,
atuando o Ministério Público – aí tomo de empréstimo a ação penal – como órgão acusador,
o promotor, o procurador, acusando em nome do Estado-juiz, e o defensor público, como
órgão de defesa, também arregimentado pelo próprio Estado.
Não vislumbro violência à Lei Maior, e a base para se julgar procedente o pedido
formulado na inicial é única, é a ofensa frontal, direta à Carta da República, no que a alínea
e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás prevê o julgamento de
delegados de polícia, de procuradores do Estado, de procuradores da Assembléia
Legislativa e de defensores públicos, afastados os crimes eleitorais e os crimes dolosos
contra a vida – da competência do Tribunal do Júri –, pelo Tribunal de Justiça.
Por isso, peço vênia para julgar improcedente o pedido formulado na inicial.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Eminente Sra. Presidente, é conhecida a minha posição
nesta Casa, sustentada de há muito, no sentido de considerar o foro por prerrogativa de
função, ou foro privilegiado, inadmissível na República. Aliás, só temos foro privilegiado,
e é mesmo privilegiado, eufemisticamente chamado de foro por prerrogativa de função,
por termos sido Império. É o tributo que pagamos por termos sido Império.
A República não admite juiz de uns ou de alguns, senão o juiz natural, que julga a
todos. Costumo mencionar que os Estados Unidos da América, por não terem sido Império,
não conhecem o foro privilegiado. É certo que na Constituição norte-americana existe um
preceito estabelecendo foro por prerrogativa de função, para os chefes de missão diplomática, somente isto, o que se justifica, aliás.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: V. Exa. me permite? A imagem a que o mundo inteiro
assistiu, há cerca de quatro, cinco anos, do então presidente dos Estados Unidos, Bill
Clinton, submetendo-se a um grand jury, a um juiz de primeira instância, diz tudo sobre o
Direito nos Estados Unidos.
692
R.T.J. — 200
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E não é um dado necessariamente positivo, diga-se
de passagem. A avacalhação que aquilo representou não é um dado positivo, é a desmoralização de um sistema. Não é um bom exemplo o sistema norte-americano.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Tanto não desmoralizou que ele é um dos homens de
maior prestígio nos Estados Unidos e no mundo. Vale a pena copiar, no ponto, o sistema
norte-americano.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas o dano que isso causou à instituição graças à
exposição feita.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não há falar em dano. O presidente, na condição de
cidadão, sujeito de direitos e de deveres, como todos os cidadãos sentou-se diante de um
juiz de primeiro grau. Veja V. Exa. outro exemplo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Uma desmoralização. E V. Exa. sabe o abuso cometido
e o uso político disso.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Veja V. Exa. outro exemplo que mencionarei na linha
preconizada pelo Sr. Ministro Joaquim Barbosa: o do Presidente Nixon, submetendo-se ao
Juiz Federal Jonh Sirica, filho de imigrantes. Isso quer dizer que se tem ali uma República.
Tenho dito aqui, desde o dia em que ingressei nesta Casa, o que dizia também no antigo
Tribunal Federal de Recursos e no Superior Tribunal de Justiça: foro privilegiado é tributo
que pagamos por termos tido a monarquia como forma de governo, o que não pode
ocorrer, entretanto, numa República. Nós pretendemos viver numa República.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Penso que os exemplos já citados, e podemos trazer
outros, certamente não têm a correspondência histórica que V. Exa. está pretendendo
estender.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: V. Exa. mencionou a Espanha?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, a Espanha, a Itália e vários outros países.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E a Espanha é o quê? Uma Monarquia. É dizer, a sua
forma de governo é monárquica.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A Alemanha seria também uma Monarquia, o que
mais? A Alemanha também tem foro.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quais são as autoridades que se submetem ao foro
privilegiado na Alemanha? V. Exa. poderia mencionar?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tem na própria Corte Constitucional para o Presidente
da República. Agora, isso nega a característica de República?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Vai parar em dois ou três nomes. Duas ou três funções.
Agora, o que se está pretendendo fazer aqui, neste País? Comentávamos, o Ministro
Cezar Peluso e eu, que vamos chegar a um ponto em que acabaremos com os juízes de
primeiro grau. Todos terão foro privilegiado. Seria o caos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É preciso entender o que V. Exa. chama de privilégio.
Realmente é um substantivo oriundo dos regimes monárquicos, estamos tratando é de
prerrogativa, não de privilégio.
R.T.J. — 200
693
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, eufemisticamente V. Exa. chama de prerrogativa. É puro privilégio, incabível na República.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Prerrogativa corresponde ao conceito de atribuição, ou
seja, para que as competências sejam exercidas com mais desembaraço, com maior independência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Data venia, fiquei na mesma. Por que essas competências não serão exercidas com desembaraço diante do juiz natural que deve julgar a
todos?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Olhe, V. Exa. é vitalício, somos vitalícios, isso é uma
prerrogativa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Essa prerrogativa não é minha, é do jurisdicionado. É
para que o jurisdicionado confie na sentença, confie no juiz que, decidindo contra o poder,
seja político ou econômico, não seja alvo de perseguições. Coisa diferente, portanto.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É para facilitar o exercício do cargo.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não vejo nenhum inconveniente no acabar com o foro
privilegiado. Amanhã, se cometermos um delito de trânsito, delito a que todos os que
dirigimos automóveis estamos sujeitos, estaríamos diante de um juiz de primeiro grau.
Que dano causaria isso? Nenhum, penso.
Continuo. Examinemos o caso concreto sob o ponto de vista da nossa Constituição,
feitas as restrições que mencionei.
O estabelecimento desse foro privilegiado – evito falar em prerrogativa de função –,
em razão de uma função pública exercida, somente se viabiliza, em princípio, na Constituição
Federal.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelência me permite? Já votei, mas este debate
colocou-me diante do seguinte dilema: sou capaz de entender completamente a posição
do Ministro Marco Aurélio, que parte do pressuposto de o legislador estadual ter completa
liberdade no assunto. Ora, ou reconhecemos que o modelo federal deve ser observado,
ou a alternativa é que não precisa ser observado e, portanto, o constituinte estadual pode
estender prerrogativa de foro a quem quer que seja, sem que possamos substituir-lhe o
juízo de conveniência em um julgamento como este, decidindo que, para nós, seria importante que tal categoria tivesse prerrogativa de foro ou que tal categoria não a tivesse:
delegado de polícia não, mas defensor público deve ter. Se o constituinte estadual, como
alternativa, tem poder, essa limitação só pode decorrer do texto da Constituição Federal,
não de um juízo de conveniência estabelecido pelo Tribunal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Data venia, no caso não foi juízo de conveniência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Passei por eles coincidentemente. Mas, data
venia, minha base é o art. 125 da Constituição, com um dado também, com relação aos
delegados de polícia, do direito positivo: o controle externo da atividade policial pelo
Ministério Público.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Dizia eu que, em princípio, a fixação desse tipo de foro
anti-republicano somente se viabiliza na Constituição Federal, porque ele viola, primeiro,
694
R.T.J. — 200
o princípio da igualdade e, segundo, o princípio do devido processo legal, porque, neste,
ensinam os melhores estudiosos de Direito Processual Constitucional, inclui-se o juiz
natural.
Admito, com base na simetria federal, possa ser possível ao constituinte decorrente,
constituinte estadual, exercendo em caráter excepcional competência de Direito Processual Constitucional – o eminente Ministro Cezar Peluso lembrou, em seu voto, que essa
questão se inclui no âmbito do Direito Processual Constitucional –, estabelecer foro
privilegiado. Por exemplo, para os deputados estaduais, tendo em consideração o foro
especial dos parlamentares federais. O mesmo pode ser dito relativamente aos secretários
de Estado. Isso, sempre digo, não é bom; não é republicano, mas se admite, entretanto, em
obséquio ao princípio da simetria federal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O art. 125 da Constituição, Vossa Excelência não
considera?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Chegarei lá. No caso, não encontra base nessa simetria
o foro especial para os delegados de polícia, os procuradores de Estado, da Assembléia
Legislativa e os defensores públicos. Os similares federais não têm esse foro privilegiado.
Não se chegou ainda a tanto, mas, certamente, algo deve estar sendo preparado, sendo
pensado. Tudo é possível.
O caput do art. 125 estabelece:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça (...) [e faz um registro desnecessário, mas o
tem feito] (...) observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
diz:
E o § 1º, que se interpreta, evidentemente, tendo em vista o que está posto no caput,
§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de
organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Essa competência está limitada pelos princípios constitucionais sensíveis, expressos
na Constituição, e pelos estabelecidos, explícitos e implícitos, que, para a sua verificação –
o Ministro Carlos Britto, eminente constitucionalista, há de concordar –, demandam
pesquisa no corpo da Carta. Essa pesquisa não precisa ser muito longa, pois, conforme já foi
dito, a questão de que se cuida inscreve-se no âmbito do Direito Processual Constitucional.
O devido processo legal, no qual se inclui o juiz natural, constitui princípio constitucional
estabelecido de observância obrigatória para os Estados-Membros.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelência me permite mais um aparte? Receio
estar atrapalhando o seu raciocínio, mas Vossa Excelência está-me suscitando algumas
idéias que provavelmente devam ser errôneas. Há um segundo fato, que diz respeito ao
princípio do devido processo legal: não sendo observada tal simetria, e, portanto, não
sendo observado tratamento uniforme para todas as esferas da Federação, teremos, em
alguns casos, os mesmos titulares das mesmas funções sendo julgados segundo um tipo
de processo legal em alguns Estados e segundo tipo diverso de processo legal em outros,
porque se diminuem as instâncias. Em alguns, as instâncias são três, em outros, quatro, e
para pessoas que exercem as mesmas funções!
R.T.J. — 200
695
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Em alguns casos a instância é única. É o caso do
Supremo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas aí é unitário. Quero demonstrar com isso que o
não-estabelecimento de parâmetros objetivos dos Estados permite que cada Estado atribua
a prerrogativa a quem o Constituinte entenda que deva fazê-lo. Desse modo, alguns
Estados podem estender a prerrogativa para certas funções, e as mesmas funções não a
terem em outros Estados. Criamos, portanto, diversidade de processos legais para julgamento de pessoas que exercem as mesmas funções!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Exatamente. Essa discussão é a partir da própria
perspectiva de haver ou não uma ontologia quanto à prerrogativa de foro na Constituição
de 1988. Respondi negativamente a isso. Quem de fato vivencia a vida política e
institucional no Brasil sabe que um presidente do Banco Central ou um secretário da
Receita Federal ou, eventualmente, um chefe da Polícia Federal tem muitos mais embates
que o Ministro de Esportes, para citar um caso de Ministro e Ministério inexpressivos.
Então, é claro, aí é uma opção política.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Haveria a perplexidade se dentro do Estado houvesse
vários bancos centrais. Aí, sim. Só há um Presidente do Banco Central. Não quero
adentrar o meu ponto de vista sobre o Presidente do Banco Central, estou apenas raciocinando.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Só estou dizendo como na nossa história política
essa questão se coloca.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Reconheço, com Vossa Excelência, que excessos
poderiam ser praticados, e já o foram no âmbito mencionado por Vossa Excelência. Porém
não se trata de excluir ou retirar a competência dos juízes de primeiro grau, que são os
autênticos juízes naturais.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência está excluindo o Supremo Tribunal
Federal?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, é excepcional. Acho interessante que muitas
autoridades querem ser julgadas aqui, em instância única. É que o Supremo e os Tribunais
Superiores não têm vocação para julgar ações originárias. Então, creio até que a defesa
fica mais fácil, as ações não terminam. Algum parlamentar já foi condenado aqui?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Excelência, sobre juiz natural – prefiro chamar juízo
natural –, quando da primeira discussão deste tema, eu disse o seguinte: não vejo no
princípio do juízo natural nenhum obstáculo, data venia, até porque o Tribunal de Justiça,
passando a ser o foro de processo de julgamento de tais agentes, operará como juízo
natural.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É perfeito o raciocínio de Vossa Excelência em termos
formais. Estou mencionando juiz natural em termos substanciais: juiz que julga a todos, o
mendigo e o rico, que é o juiz de primeiro grau.
A competência do Supremo Tribunal Federal para a ação penal originária é excepcional;
a dos demais tribunais de justiça, também para ações penais originárias, é excepcional. O juiz
de primeiro grau, que vive a realidade da causa, esse é o verdadeiro juiz natural em termos
substanciais, não em termos formais.
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R.T.J. — 200
Sra. Presidente, agradeço aos eminentes Colegas os acréscimos trazidos ao meu
voto com os apartes e peço vênia aos eminentes Ministros que pensam de forma contrária, para julgar procedente a ação, acompanhando, portanto, o voto do eminente Ministro
Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: A evolução histórica do constitucionalismo brasileiro,
analisada na perspectiva da outorga da prerrogativa de foro, demonstra que as sucessivas
Constituições de nosso País, notadamente a partir de 1891, têm se distanciado, no plano
institucional, de um modelo verdadeiramente republicano.
Na realidade, as Constituições republicanas do Brasil não têm sido capazes de
refletir, em plenitude, as premissas que dão consistência doutrinária, que imprimem significação ética e que conferem substância política ao princípio republicano, que se revela
essencialmente incompatível com tratamentos diferenciados, fundados em ideações e em
práticas de poder que exaltam – sem razão e sem qualquer suporte constitucional
legitimador – privilégios de ordem pessoal ou de caráter funcional, culminando por afetar
a integridade de um valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se
orienta pelo vetor axiológico da igualdade.
Daí a afirmação incontestável de JOÃO BARBALHO (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), que associa, à autoridade de seus
comentários, a experiência de membro da primeira Assembléia Constituinte da República, de Senador da República e de Ministro do Supremo Tribunal Federal, em magistério
que dá ênfase e que empresta relevância hermenêutica à idéia republicana:
Não há, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos,
patrícios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o
direito (...).
(Grifei.)
Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. Nada deve
justificar a outorga de tratamento seletivo que vise a dispensar determinados privilégios
a certos agentes públicos, especialmente quando a lei é editada com propósitos
casuísticos e estranhos aos fins autorizados pelo princípio republicano.
Cabe reconhecer, no entanto, que a prerrogativa de foro acha-se instituída em
nosso sistema constitucional.
As atribuições constitucionais dos Tribunais, contudo, devem merecer interpretação
que impeça a expansão indevida de sua competência originária, para que não se privilegiem,
de um lado, aqueles que detêm (ou, até mesmo, já não mais detêm), nas mais elevadas
instâncias do aparelho de Estado, as prerrogativas de poder e para que não se iniba, de
outro, a aplicação ordinária do postulado do juiz natural.
É preciso enfatizar, neste ponto, que a vigente Constituição do Brasil – ao
pluralizar, de modo excessivo, as hipóteses de prerrogativa de foro – incidiu em verdadeiro paradoxo político-institucional, pois, pretendendo ser republicana, mostrou-se
estranhamente aristocrática...
R.T.J. — 200
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Essa paradoxal visão aristocrática e seletiva de poder, no entanto, não pode
justificar a censurável distorção em que, muitas vezes, tem incidido o Poder Legislativo
no exercício de atividade meramente ordinária, quando edita normas de caráter legal
motivadas, unicamente, em sua formulação, pela perspectiva do Príncipe (“ex parte
principis”), afastando-se, por isso mesmo, do postulado republicano da igualdade.
Ninguém ignora que a Carta Política do Império do Brasil, de 1824, consagrou
apenas cinco (5) hipóteses de prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal de Justiça,
que era o órgão de cúpula do Poder Judiciário do regime monárquico (art. 164, II).
A Constituição promulgada em 1988, no entanto, não foi capaz de igual parcimônia,
ao ampliar, para quase 20 (vinte), as hipóteses de “privilégio” de foro, além de conferir
autorização, aos Estados-Membros, para incluir, nas Cartas estaduais, outras novas hipóteses de prerrogativa de foro perante os respectivos Tribunais de Justiça (CF, art. 125, § 1º),
com ressalva, apenas, dos casos de competência do Júri e daqueles que decorrem, de modo
expresso ou implícito, do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental da República.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Eminente Ministro, o discípulo costuma ir mais longe
do que o mestre. A Constituição republicana foi muito mais longe do que a própria Constituição imperial, Vossa Excelência deixou bem claro.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quero fazer um pouco de justiça à Constituição de 1988.
Em grande parte, as prerrogativas instituídas por ela se destinam à autonomização dos
Poderes Legislativo e Judiciário frente ao Poder Executivo, assim como dos entes periféricos da Federação perante a União. Neste caso em exame, a Constituição estadual está
criando prerrogativa de foro contra “o príncipe”. Não é a favor dele, é para que certos
agentes públicos integrantes de carreiras jurídicas públicas exerçam o seu ofício com mais
independência. É contra o príncipe, volto a dizer.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Considero isso inadmissível. Vossa Excelência disse
que a Constituição, ao estabelecer foro privilegiado para o Legislativo, apenas quis assegurar uma certa posição de independência perante o Executivo. Vossa Excelência sabe –
todos o sabemos – que foi a Emenda Constitucional 1, outorgada por uma Junta Militar,
que instituiu o foro por prerrogativa de função para os parlamentares.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Muitas vezes, o vício, a hipocrisia tem necessidade de
render homenagem à virtude, e há coisas assim na Constituição, no “emendão de 1969”.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim, mas a Constituição de 1988 não deixou de fazer
o mesmo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Basta pensar nas prerrogativas do Ministério Público,
são justificadas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, Vossa Excelência me permite? Ninguém está
negando essa independência aos delegados de polícia. Eles estão autorizados a não agir
com independência?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, só excluí os delegados de polícia porque, pela
Constituição, eles se relacionam com certas autoridades de modo subordinado. Não é o
caso das outras carreiras jurídicas públicas.
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O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Há o argumento normativo do Ministro Sepúlveda
Pertence em relação ao art. 129; é exatamente esse tema, a relação de tensão estabelecida.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Se se permitir foro privilegiado para procurador,
defensor, etc., não vejo por que excluir o delegado.
O Sr. Ministro Celso de Mello: É certo, no entanto, Senhores Ministros, não
obstante as considerações que vêm de ser feitas, notadamente aquelas expostas pelo
eminente Senhor Ministro CARLOS VELLOSO, que a prerrogativa de foro, tal como prevista na Constituição da República, acha-se estabelecida “ratione muneris”, destinada a
compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos, enquanto ostentarem essa
particular condição funcional, porque vocacionada, sempre nas hipóteses definidas em
sede constitucional, a proteger aquele que está a exercer ou a titularizar determinada
condição funcional.
Não se cuida – e esta Corte já se manifestou nesse sentido – de um privilégio de
caráter pessoal, mas, sim, de uma prerrogativa de ordem estritamente funcional, que,
prevista em sede constitucional, destina-se a proteger – enquanto derrogação extraordinária dos postulados da igualdade e do juiz natural – aquele que se acha no desempenho
de determinado ofício público.
Tratando-se da competência originária dos Tribunais de Justiça, cabe ter presente o
que prescreve o art. 125, § 1º, da Constituição da República, em texto que assim dispõe:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta
Constituição.
§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo
a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
(Grifei.)
Note-se, a propósito da questão pertinente à competência originária dos Tribunais
estaduais – cuja definição resulta da própria Constituição do Estado-Membro, regulada,
no ponto, por lei estadual de organização judiciária, de iniciativa do Tribunal de Justiça
local (CF, art. 125, § 1º) – que as únicas exceções decorrem do texto da própria Constituição
Federal, que fixa, diretamente, essa mesma competência originária, nas hipóteses (a) de
julgamento de ações penais originárias promovidas contra Prefeitos Municipais (CF,
art. 29, X) ou contra Juízes estaduais e membros do Ministério Público local, ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III) e (b) de exame da ação direta interventiva
ajuizada com a finalidade de viabilizar a intervenção do Estado-Membro no Município
(CF, art. 35, IV).
O fato é que a competência dos Tribunais de Justiça locais, notadamente aquela de
caráter originário, é regida por normas fundadas na Constituição da República, na Carta
Política dos próprios Estados-Membros e nas respectivas leis de organização judiciária.
É por essa razão, como salientam os autores (CÁSSIO SCARPINELLA BUENO,
“O Foro Especial para as Ações de Improbidade Administrativa e a Lei 10.628/02”, in
“Improbidade Administrativa – questões polêmicas e atuais”, p. 438/461, 444, item n. 3, 2.
ed., 2003, Malheiros, v.g.) – que o próprio Código de Processo Civil não define as causas
sujeitas à competência originária dos Tribunais estaduais (art. 93), precisamente por
R.T.J. — 200
699
respeitar, no tema, a cláusula de reserva de Constituição, que exclui, da esfera do legislador comum da União, a definição das matérias que podem ser incluídas no âmbito das
atribuições jurisdicionais originárias dessas mesmas Cortes judiciárias estaduais.
Não se pode desconsiderar, portanto, que a Constituição Federal, no art. 125, § 1º,
expressamente outorgou, ao Estado-Membro, a possibilidade de definir, no texto de sua
própria Constituição, a competência originária dos Tribunais locais.
Não cabe, desse modo, ao legislador comum da União, modificar, ampliar ou reduzir o
rol de competências das Cortes judiciárias locais, pois essa tarefa foi explicitamente
deferida, com exclusividade, pelo legislador constituinte, aos Estados-Membros.
Cumpre ter presente, neste ponto, o autorizado magistério de UADI LAMMÊGO
Bulos (“Constituição Federal Anotada”, p. 1074, 5. ed., 2003, Saraiva), para quem “Cabe,
à Constituição do Estado, regular a competência dos Tribunais de Justiça (...)”, sem
prejuízo da regulação, por legislação estadual, dos demais temas pertinentes à organização
judiciária local.
Daí a advertência que faz o eminente Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Curso de
Direito Constitucional Positivo”, p. 615, 23. ed., 2004, Malheiros), quando enfatiza que “A
competência dos tribunais e juízes estaduais é matéria da Constituição e leis de organização judiciária do Estado, sendo estas, conforme anotamos, de iniciativa do Tribunal de
Justiça (art. 125, § 1º)” (grifei).
Impende referir, de outro lado, a precisa lição de MANOEL GONÇALVES FERREIRA
FILHO (“Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, p. 34, 2. ed., 1999, Saraiva),
segundo a qual “Quer a Constituição que a competência dos tribunais estaduais seja
fixada pela respectiva Carta Magna, e, assim, não fique a mercê da legislação ordinária.
O fito dessa norma é dar maior estabilidade a essas regras” (grifei).
Cumpre assinalar, ainda, por necessário, na linha desse entendimento, que a jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 140/26, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RTJ 175/
548, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), com fundamento no art. 125, § 1º da Constituição
Federal, tem enfatizado caber, às Constituições estaduais, a fixação da competência originária das Cortes judiciárias locais:
Justiça dos Estados: competência originária dos tribunais locais: matéria reservada às
Constituições estaduais.
1. A demarcação da competência dos tribunais de cada Estado é uma raríssima hipótese
de reserva explícita de determinada matéria à Constituição do Estado-Membro, por força do
art. 125, § 1º, da Lei Fundamental da República; o âmbito material dessa área reservada às
Constituições estaduais não se restringe à distribuição entre os tribunais estaduais da competência
que lhes atribua a lei processual privativa da União; estende-se – quando a não tenha predeterminado a Constituição Federal – ao estabelecimento de competências originárias ratione
muneris, assim, as relativas ao mandado de segurança segundo a hierarquia da autoridade
coatora.
(RTJ 185/711, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Grifei.)
Foi por tais razões que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 78.168/PB, Rel.
Min. NÉRI DA SILVEIRA (RTJ 187/626-635), decidiu, em unânime votação, pela possibilidade jurídico-constitucional de a Constituição do Estado-Membro definir as hipóteses
de prerrogativa de foro em razão da função.
700
R.T.J. — 200
Nesse julgamento plenário, proclamou-se que, “Embora seja permitido à Constituição de Estado-Membro instituir foro especial por prerrogativa de função (CF, art.
125, § 1º), ela não pode excluir a competência constitucional do Júri para o julgamento
de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, d), a não ser em relação aos
agentes políticos correspondentes àqueles a quem a Constituição Federal outorga tal
privilégio” (Informativo/STF 132).
Também a Colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o HC 70.474/RS,
Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, enfatizou que “A Constituição – ao outorgar, sem
reserva, ao Estado-Membro, o poder de definir a competência dos seus tribunais (art.
125, § 1º) – situou positivamente no âmbito da organização judiciária estadual a outorga do foro especial por prerrogativa de função, com as únicas limitações que decorram
explícita ou implicitamente da própria Constituição Federal” (RTJ 152/548 – Grifei).
Daí por que o eminente Advogado-Geral da União, em sua douta promoção, assinalou, a propósito do tema, com indiscutível acerto, que:
(...) o que não pode a Constituição Estadual fazer é reduzir os casos de prerrogativa de
foro dispostos no art. 96, inciso III, da Constituição Federal, deixando de prever o foro privilegiado para os juízes estaduais e para os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e
de responsabilidade, ressalvando a competência da Justiça Eleitoral. Ora, o art. 96, inciso III,
é apenas indicativo, nada obstando a que o Estado, exercendo a autonomia que lhe foi constitucionalmente assegurada, possa estabelecer outras competências para os seus tribunais, na
forma do permissivo constante do § 1º do art. 125 da Constituição Estadual, segundo o qual: “a
competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado (...)”.
Dessa feita, não se afigura inconstitucional a norma de Constituição Estadual que apenas
amplia as hipóteses de foro especial a outras carreiras, resguardando, inclusive, a competência
do Tribunal do Júri, nos crimes comuns.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, peço vênia para, ao
acompanhar o eminente Ministro MARCO AURÉLIO, julgar improcedente a presente
ação direta de inconstitucionalidade, eis que entendo assistir, ao Estado-Membro, poder
normativo, fundado na própria Constituição da República (art. 125, § 1º), para definir, de
modo plenamente legítimo, a competência originária do Tribunal de Justiça local, instituindo, com apoio nessa atribuição que lhe é dada pela Carta Política, hipóteses de
prerrogativa de foro em matéria penal, observadas, unicamente, as restrições proclamadas
por esta Suprema Corte nos já mencionados julgamentos do HC 78.168/PB (RTJ 187/626635) e do HC 70.474/RS (RTJ 152/548).
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, participo em grande parte
das restrições de jure constituendo, aqui manifestadas quanto à prodigalidade com que a
Constituição de 1988 e, mais ainda, as Constituições estaduais têm conferido foro por
prerrogativa de função a torto e a direito.
Meu voto, assim, aproxima-se muito do que acaba de proferir o Ministro Celso de
Mello.
R.T.J. — 200
701
Mas não posso fugir à evidência de que a matéria se insere no âmbito da autonomia
dos Estados-Membros por disposição expressa do art. 125, § 1º, com as limitações decorrentes do sistema constitucional. Deste, extraí, na ADI 2.553-MC, a exclusão, a inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de função conferido aos delegados de polícia.
Os fundamentos do meu voto foram recordados generosamente no voto do Ministro
Gilmar Mendes. Restrinjo-me a reafirmá-lo, para julgar procedente, em parte, a ação direta,
na mesma extensão com que o fizeram os Ministros Gilmar Mendes e Carlos Britto.
O Ministro Celso de Mello julga simplesmente improcedente a ação?
O Sr. Ministro Celso de Mello: A minha leitura do art. 125, § 1º, da Constituição da
República permite-me extrair o reconhecimento de que a Assembléia Nacional Constituinte outorgou, ao Estado-Membro, a possibilidade de definir, em sede constitucional
estadual, as hipóteses de prerrogativa de foro, ressalvadas as limitações impostas pela
própria Constituição Federal, notadamente aquela concernente à garantia do julgamento
pelo Júri, na linha da decisão plenária que esta Corte proferiu no julgamento do HC
78.168/PB (RTJ 187/626).
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Então me reporto ao voto proferido especificamente na ADI 2.553-MC, do Maranhão, para julgar procedente, em parte, a ação, apenas
com relação aos delegados de polícia.
VOTO
(Explicação)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, se Vossa Excelência me permite um
esclarecimento, esse voto prestigia o princípio da Federação, prestigia o exercício das
funções essenciais da jurisdição.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não quero fazer juízos de valor.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. Mas adianto isso, se Vossa Excelência me
permite, sem ferir o princípio republicano, porque, no caso, são prerrogativas contra os
exercentes do Poder Executivo. Então, não são prerrogativas favorecedoras de quem está
na cúpula do poder, mas de quem, eventualmente, pode sofrer pressão por parte dos que
estão. Assim, voto com a maior tranqüilidade, certo de estar homenageando os mais
excelsos valores consagrados pela Constituição.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.587/GO — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Requerente: Partido dos Trabalhadores – PT (Advogados: Alan Emanuel Trajano e outros). Requerida: Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de Goiás (Advogados: Wladimir Sérgio Reale).
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do
Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-04.
Decisão: Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence,
julgando procedente, em parte, a ação, dos votos dos Ministros Marco Aurélio e Celso
de Mello, julgando-a improcedente, e do voto do Ministro Carlos Velloso, julgando
702
R.T.J. — 200
procedente a ação, o julgamento foi suspenso em virtude do adiantado da hora. Não
participou da votação o Ministro Eros Grau por suceder ao Ministro Maurício Corrêa
que já proferira voto. Ausente, justificadamente, o Ministro Nelson Jobim (Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da
República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 24 de novembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, acompanho, com a devida vênia, a
parcial divergência inaugurada a partir do voto do eminente Ministro Carlos Britto, tendo
em conta, principalmente, os fundamentos tão bem lançados no voto vista do eminente
Ministro Gilmar Mendes, dos quais destaco (1) a natureza político-constitucional da
escolha pelo foro por prerrogativa de função; (2) que essa opção, longe de ser incompatível
com o modelo republicano, representa um fator de estabilidade das próprias instituições
presentes em uma democracia complexa e pluralista como a nossa; (3) e que a prerrogativa
de foro busca corrigir não só a distorção representada pelo utilização abusiva das demandas
judiciais com finalidade política, mas também a que se manifesta no uso da função pública,
pelo agente acusado, para exercer pressão sobre o órgão judicial.
Compartilho, igualmente, a posição externada pelos colegas por mim já referidos e
pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence no tocante à incompatibilidade da prerrogativa
de foro concedida aos delegados de polícia com o mecanismo de controle da própria
atividade policial expressamente prevista na Constituição Federal.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado e declaro a
inconstitucionalidade da expressão “e os Delegados de Polícia”, contida no art. 46, VIII, e,
da Constituição do Estado de Goiás.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Acompanho a divergência iniciada pelo
Ministro Carlos Britto pelos motivos e fundamentos expendidos pelos Ministros Gilmar
Mendes e Sepúlveda Pertence, e, inclusive, pela Ministra Ellen Gracie.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.587/GO — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Relator para o acórdão: Ministro
Carlos Britto. Requerente: Partido dos Trabalhadores – PT (Advogados: Alan Emanuel
Trajano e outros). Requerida: Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de Goiás (Advogado: Wladimir Sérgio Reale).
R.T.J. — 200
703
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação e declarou a
inconstitucionalidade da expressão “e os Delegados de Polícia”, contida na alínea e do
inciso VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás, na redação que lhe foi dada pela
Emenda Constitucional 29, de 29 de agosto de 2001, vencidos os Ministros Maurício
Corrêa (Relator), Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Velloso, que a julgavam totalmente inconstitucional, e os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que a julgavam
integralmente improcedente. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Não participou da
votação o Ministro Eros Grau, por suceder ao Ministro Maurício Corrêa (Relator).
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República,
Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 1º de dezembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
704
R.T.J. — 200
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.707 — SC
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Requerente: Governador do Estado de Santa Catarina — Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado de Santa Catarina
Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei 11.222/
99 do Estado de Santa Catarina. Separação de poderes. Violação. Inconstitucionalidade.
Os dispositivos impugnados são inconstitucionais, seja porque violaram
a reserva de iniciativa do Governador do Estado em matérias afeitas à estrutura do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal), seja
porque dispõem sobre matéria que caberia ao Governador do Estado regular
por decreto (art. 84, VI, da Constituição). Precedentes.
Violação, em última análise, do princípio da separação de poderes (art.
2º da Constituição).
Pedido julgado procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei 11.222, de
17 de novembro de 1999, do Estado de Santa Catarina, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2006 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina em face dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da
Lei 11.222, de 17 de novembro de 1999, do Estado de Santa Catarina.
Assim prescrevem os dispositivos:
Art. 3º O Poder Executivo deverá criar Comissão Executiva da política de preservação,
recuperação e utilização sustentável dos ecossistemas do Complexo Lagunar Sul, composta por
representantes das Secretarias de Estado do Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente e do
Desenvolvimento Rural e da Agricultura, Fundação do Meio Ambiente – FATMA, Polícia de
Proteção Ambiental, Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, Empresa de Pesquisa
Agropecuária e Extensão Rural do Estado de Santa Catarina – EPAGRI, Companhia Integrada de
Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina – CIDASC e Associação dos Municípios da Região
de Laguna – AMUREL, Prefeituras Municipais, Colônias de Pescadores e Associações Comerciais
e Industriais.
§ 1º Poderão integrar a Comissão Executiva, como convidados, os representantes da
Secretaria Nacional dos Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente, do Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente – IBAMA, do Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas e das Organizações não Governamentais ligadas ao meio ambiente.
R.T.J. — 200
705
§ 2º Cabe à Comissão Executiva, sob a presidência do representante da Secretaria de Estado
do Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente, planejar, coordenar e controlar as atividades da
política de preservação, recuperação e utilização sustentável dos ecossistemas do Complexo
Lagunar Sul.
Art. 4º Para os efeitos do art. 2º desta Lei, serão instituídos grupos de trabalho, a fim de
estudar e propor ações, aos órgãos públicos e à sociedade, de forma a garantir o desenvolvimento
sustentável.
§ 1º A Comissão Executiva da política de preservação, recuperação e utilização sustentável
dos ecossitemas do Complexo Lagunar Sul, indicará as metas e diretrizes necessárias aos grupos de
trabalho.
§ 2º A Comissão Executiva, mediante propostas dos grupos de trabalho, poderá convidar,
para participar dos respectivos trabalhos, representantes da comunidade técnico-científica.
Art. 5º A Secretaria de Estado do Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente proverá o
apoio administrativo à execução desta Lei.
Art. 6º O Poder Executivo, no prazo de sessenta dias, editará os atos necessários à execução
desta Lei.
O projeto de lei foi elaborado por deputados estaduais (fl. 27), tendo sido aprovado
pelo Plenário. Após o veto integral do Governador e a rejeição pela Casa Legislativa do
projeto, a lei restou promulgada.
Segundo o Requerente, tais dispositivos seriam inconstitucionais por violarem os
arts. 2º, 61 e 169, todos da Constituição Federal de 1988. Matéria de criação, estruturação
e atribuições de Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, argumenta,
somente poderiam ser versadas em projeto de lei de iniciativa do Governador do Estado.
Ressalta ainda que os dispositivos questionados acarretam aumento de despesa, pois
será necessário despender quantias para a criação, a coordenação da Comissão Executiva
e o estabelecimento dos grupos de trabalho.
Ao final, pede a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei
estadual 11.222/99.
Solicitadas informações à autoridade requerida, ela enfatiza que a Lei 11.222/99 não
se refere a estruturação, criação e atribuições de Secretarias de Estados, versando apenas
sobre aspectos relativos à preservação ambiental. Também afirma que não houve quebra
do princípio da separação de poderes, pois a Assembléia Legislativa teria agido dentro de
suas atribuições legiferantes. Por último, lembra que não há, no caso, que falar em aumento
de despesa.
Nas informações definitivas, a requerida ratificou as informações apresentadas.
A Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, ambas, manifestam-se pela procedência do pedido.
É o relatório. Distribuam-se cópias aos Senhores Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Os dispositivos atacados versam sobre a
criação da Comissão Executiva da Política de Preservação, Recuperação e Utilização Sustentável dos Ecossistemas do Complexo Lagunar Sul.
706
R.T.J. — 200
O art. 3º da Lei 11.222/99 dispõe que o Poder Executivo deverá criar a Comissão e
disciplinar sua composição. O § 1º trata especificamente dos integrantes da Comissão,
enquanto o § 2º se estende sobre suas competências.
O art. 4º determina que o Poder Executivo institua grupos de trabalho. Nos termos
do § 1º, a Comissão Executiva estabelecerá as metas e diretrizes para as funções do grupo
de trabalho. Já o § 2º confere à Comissão permissão para que convide determinadas
pessoas para comporem os grupos de trabalho.
Por sua vez, o art. 5º dispõe que a Secretaria de Estado do Desenvolvimento Urbano
e Meio Ambiente dará o apoio necessário para o cumprimento da lei.
Por fim, o art. 6º estabelece prazo de sessenta dias para que o Poder Executivo edite
atos para a execução da lei.
Parece claro que todos os dispositivos atacados ou estabelecem deveres ou interferem na estrutura do Poder Executivo estadual.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara em afirmar que as regras
referentes ao processo legislativo, especialmente aquelas que dispõem sobre iniciativa
reservada, impõem-se compulsoriamente aos Estados. Entre as regras de aplicação compulsória, encontra-se a do art. 61, § 1º, II, e (especificamente sobre tal dispositivo, cf., v.g.:
ADI 2.417, Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 2.806, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 2.646, Rel.
Min. Maurício Corrêa; ADI 2.569, Rel. Min. Carlos Velloso; e ADI 1.391, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence).
No caso específico, a Assembléia legislou de modo a interferir significativamente na
estrutura do Poder Executivo, o que é vedado pelo art. 61, § 1º, II, e.
A Requerida observa, nas informações, que a Emenda Constitucional 32/01 permitiu
ao Executivo dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, desde que não causasse aumento de despesa. Ressalte-se que a ação
direta foi protocolada em 23-8-02, em momento posterior, portanto, à entrada em vigor da
referida emenda.
A conclusão não se altera por conta de tal argumento. Com efeito, se se considerar
que a criação da Comissão Executiva não gera aumento de despesa, a Assembléia
Legislativa terá atuado em área de cuja regulamentação o Poder Executivo possui completa
autonomia para tratar, inclusive por decreto. Se, ao contrário, considerar-se que a criação
da Comissão gera aumento de despesa, aplica-se ao caso a reserva de iniciativa. Noutras
palavras, os dispositivos atacados são inconstitucionais, seja por aplicação do art. 84, VI,
seja por aplicação do art. 61, § 1º, II, e, ambos da Constituição de 1988. Como os dois
dispositivos são concretizações do art. 2º da Constituição, o argumento da separação de
poderes me basta para considerar inconstitucionais os dispositivos vergastados.
Assim, julgo inconstitucionais os arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei 11.222/99 do Estado de
Santa Catarina.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.707/SC — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Governador do
Estado de Santa Catarina (Advogado: PGE/SC – Walter Zigelli). Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado de Santa Catarina.
R.T.J. — 200
707
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei 11.222, de 17 de novembro de 1999, do
Estado de Santa Catarina, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro
Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
708
R.T.J. — 200
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.043 — MG
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Governador do Estado
de Minas Gerais e Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais — Interessada:
Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais
Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 137 da Lei Complementar 65,
de 16 de janeiro de 2003, do Estado de Minas Gerais. Defensor público. Exercício da advocacia à margem das atribuições institucionais. Inconstitucionalidade. Violação do art. 134 da Constituição do Brasil.
1. O § 1º do art. 134 da Constituição do Brasil repudia o desempenho,
pelos membros da Defensoria Pública, de atividades próprias da advocacia
privada. Improcede o argumento de que o exercício da advocacia pelos defensores públicos somente seria vedado após a fixação dos subsídios aplicáveis
às carreiras típicas de Estado.
2. O § 1º e § 2º do art. 134 da Constituição do Brasil veiculam regras
atinentes à estruturação das defensorias públicas, que o legislador ordinário
não pode ignorar.
3. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade do
art. 137 da Lei Complementar 65, do Estado de Minas Gerais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 137 da Lei
Complementar 65/03, do Estado de Minas Gerais, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 26 de abril de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Procurador-Geral da República, com fundamento no
inciso VI do art. 103 da Constituição do Brasil, propõe ação direta de inconstitucionalidade
contra o art. 137 da Lei Complementar mineira 65, de 16 de janeiro de 2003:
Art. 137. Aos membros da Defensoria Pública em exercício quando da publicação desta lei
complementar, não se aplica a proibição prevista no art. 80, inciso I, até a fixação dos subsídios
previstos no art. 75.
2. Os preceitos normativos aos quais se refere esse art. 137 são os seguintes:
Art. 75. O subsídio do membro da Defensoria Pública é fixado nos termos dos arts. 39, § 4º,
e 135 da Constituição da República, mediante lei de iniciativa do Governador do Estado.
(...)
R.T.J. — 200
709
Art. 80. Além das proibições gerais decorrentes do exercício de cargo público, ao membro
da Defensoria Pública é vedado especialmente:
I - exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais;
3. Para embasar a suposta inconstitucionalidade, o Requerente sustenta que o preceito guerrado estaria em confronto direto com o art. 134 da Constituição do Brasil, que
veda expressamente o exercício da advocacia, pelos defensores públicos, fora das atribuições institucionais, sem que se admita as exceções instituídas pelo legislador estadual.
4. Aduz, ainda, que a concessão inserta no texto normativo impugnado é prerrogativa
que bate de frente com o interesse público inerente à instituição da Defensoria Pública, de
prestar “orientação jurídica e a defesa em todos os graus e gratuitamente dos necessitados”, posto que afasta a “prevalência dos direitos das populações carentes”.
5. A Assembléia Legislativa mineira alega que a proibição de exercer a advocacia, por
decorrer de interpretação literal do art. 134 da CB/88, deve ser afastada até que se estabeleça o subsídio aplicável às carreiras típicas de Estado. É que o órgão informante sustenta
que, interpretada sistemática e logicamente a Constituição – conjugando-se o art. 134 com
os arts. 135 e 39 – chegar-se-á a conclusão de que o primeiro deles não é auto-aplicável.
Logo, a proibição dele constante teria eficácia somente após de instituído o subsídio a
que fariam jus os defensores públicos (fls. 53/57).
6. O Governador do Estado de Minas Gerais, por sua vez, compartilha da mesma
linha de pensamento da Assembléia Legislativa e sustenta a constitucionalidade do texto
normativo impugnado, aduzindo que sua eficácia perdurará apenas até o “momento do
integral cumprimento de todas as disposições do sistema constitucional relativos ao
servidor que compõe os quadros da Defensoria Pública, cuidados na lei regulamentadora
da carreira” (fls. 66/72).
7. Prestadas informações, a Advocacia-Geral da União sustenta que a Defensoria
Pública, quer da União, quer dos entes federados, goza de “estatura constitucional, possuindo seu alicerce jurídico consubstanciado na própria Carta Política (...) que não pode ser
afastado pelos Estados-Membros, por ocasião da elaboração de lei disciplinadora da
Defensoria Pública em âmbito regional” (fls. 74/80). Daí concluir pela impropriedade de
norma estadual cujo objeto seja permitir o exercício da advocacia por defensores públicos.
8. O Procurador-Geral da República defende o confronto direto entre o texto normativo estadual e a Constituição do Brasil, afirmando:
(...) por imposição constitucional do parágrafo único do art. 134 da Constituição, a
Defensoria Pública, como instituição indispensável à função jurisdicional, deve ser organizada,
em todo o território nacional, segundo regras gerais uniformes e harmônicas, que visem atribuir-lhe
um estatuto jurídico único, principalmente quanto à criação e provimento de cargos, garantias e
prerrogativas, assim como proibições, impedimentos e deveres de seus membros. Em todo caso,
por mandamento constitucional explícito, será vedado ao defensor público o exercício
da advocacia fora de suas atribuições institucionais.
(Grifou-se.)
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores Ministros
(RISTF, art. 172).
710
R.T.J. — 200
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O Procurador-Geral da República persegue a declaração de inconstitucionalidade do art. 137 da Lei Complementar, do Estado de Minas Gerais,
de número 65, que permite aos defensores públicos o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
2. Em que pese o esforço despendido pelos Requeridos, no sentido de demonstrar a
constitucionalidade do preceito atacado na presente ação direta de inconstitucionalidade,
é flagrante a sua desarmonia com a norma veiculada pelo art. 134 da Constituição do Brasil,
que repudia o desempenho, pelos membros da Defensoria Pública, de atividades próprias
da advocacia privada.
3. Pretende-se demonstrar a constitucionalidade do art. 137 da Lei Complementar
estadual 65 sob o argumento de que a interpretação sistemática do art. 134 c/c o art. 135 e
do § 4º do art. 39 da Constituição do Brasil conduziria à conclusão de que o exercício da
advocacia pelos defensores públicos somente estaria vedado após a fixação dos subsídios
aplicáveis “às carreiras típicas de Estado”.
4. O Procurador-Geral da República enfatiza que o impedimento constitucional que
o preceito contestado tenta afastar “prescinde de qualquer elucubração interpretativa no
sentido de encontrar um sistema normativo inserto na Constituição que permita o estabelecimento de exceções à vedação da atividade advocatícia” (fl. 89).
5. As redações atuais do art. 135 e do § 4º do art. 39 foram incorporadas à Constituição
do Brasil pela EC 19, de 5 de maio de 1998, vale dizer, dez anos após a sua promulgação,
em seu texto originário já constando o preceito veiculado pelo art. 134, mesmo em sua
redação anterior à EC 45. Aqueles dois preceitos submetem a remuneração dos integrantes
das carreiras típicas de Estado a regime remuneratório diverso do outrora aplicável, circunstância alheia à vedação que colhe os integrantes da Defensoria Pública.
6. Ora, a sujeitar-se a interpretação do texto normativo constitucional originário –
art. 134 – a preceitos introduzidos pela emenda constitucional, isso nos levaria à conclusão de que no primeiro momento era amplamente vedado o exercício da advocacia privada
pelos defensores públicos e, após, essa vedação seria relativizada: a proibição apenas
incidiria posteriormente à fixação dos subsídios dos membros da carreira.
7. Mas isso assim não pode ser. Ademais, encontra-se em vigor o texto de lei à qual
faz referência o art. 134 da CB/88, a Lei Complementar 80, de 12 de janeiro de 1994, que
dispõe sobre a organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos
Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados-Membros.
8. A LC 80/94 define expressamente, nos arts. 46, 91, 130 e 137, ser vedado o exercício
da advocacia pelos membros da Defensoria Pública, quer no âmbito federal, quer no estadual. E, ainda, na eventual inexistência do texto de lei, o exercício da atividade de que se
cuida fora das atribuições institucionais é categoricamente proibido desde o advento da
Constituição de 1988. O § 1º e o § 2º do art. 134 da Constituição do Brasil veiculam regras
atinentes à estruturação das defensorias públicas, que o legislador ordinário não pode
ignorar.
9. Em outras palavras: o art. 134 deixou a cargo do legislador ordinário organizar a
Defensoria Pública, “prescrevendo normas gerais para sua organização nos Estados”.
R.T.J. — 200
711
Não obstante, além de assegurar aos integrantes da carreira, desde o momento da promulgação da Constituição do Brasil, independentemente da edição de norma superveniente,
“a garantia da inamovibilidade”, vedou “o exercício da advocacia fora das [suas] atribuições institucionais”.
Julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do art. 137 da LC
65, do Estado de Minas Gerais.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, também considero
inconstitucional, e aduzo que compete – segundo o art. 22 da Constituição Federal –
privativamente à União legislar, entre outras coisas, sobre condições para o exercício de
profissões; inclusive as limitações ao exercício da advocacia são objeto, como se sabe, do
Estatuto da Advocacia.
Acompanho o voto do Relator.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A lei estadual estabeleceu?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Depois que entrou em vigor a emenda
que previa a remuneração mediante subsídios até que fosse fixado o subsídio, suspendeu-se a proibição.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Reiterou-se a condição constitucional para se aguardar
o subsídio, achando que estão ganhando pouco e, por isso, devem advogar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Impressiona-me, também, a par dos fundamentos do
voto do eminente Relator, o fato de que essa proibição aos defensores públicos para o
exercício da advocacia também figura do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. É interessante: o ADCT, ao dispor sobre a Defensoria, insiste nas proibições. E entre
as proibições do art. 134 da Constituição Federal está o exercício da advocacia. É o art. 22.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Seria o aproveitamento. Aqui, não é nem o aproveitamento, quer dizer, os admitidos até aquela data da lei local e até a vinda do subsídio. É a
relativização da Carta Federal, tendo em conta a remuneração baixa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ouça Vossa Excelência o que diz o art. 22 do ADCT:
Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação
da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira [até aí, tudo bem], com a
observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Os ex-defensores aqui não conseguiram aquele acordo do Ministério Público na Constituição: a possibilidade de trocar as
garantias pelas vedações.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Entre as vedações está o exercício da advocacia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mesmo assim, não é?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Pois é.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O que reforça o voto do eminente Relator.
712
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EXTRATO DA ATA
ADI 3.043/MG — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Procurador-Geral da
República. Requeridos: Governador do Estado de Minas Gerais e Assembléia Legislativa
do Estado de Minas Gerais. Interessada: Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais
(Advogado: DPG/MG – Marlene Oliveria Nery).
Decisão: Julgou-se procedente a ação direta, para declarar a inconstitucionalidade
do art. 137 da Lei Complementar 65/03, do Estado de Minas Gerais, nos termos do voto do
Relator. Votou o Presidente, Ministro Sepúlveda Pertence (art. 37, I, do RISTF). Decisão
unânime. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente) e o Ministro
Celso de Mello.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence (art. 37, I, do RISTF). Presentes à sessão
os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 26 de abril de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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713
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 3.564 — PR
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Governador do Estado do Paraná — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado do Paraná
Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar 109/05, do Estado do Paraná. Propositura de ação regressiva. Prazo.
Regime jurídico dos servidores da Procuradoria-Geral do Estado. Ato normativo de iniciativa parlamentar.
1. A Lei Complementar 109/05, do Estado do Paraná, versa sobre regime jurídico aplicável a servidores públicos, tendo, contudo, decorrido de iniciativa parlamentar.
2. O texto do ato normativo atacado impõe determinadas condutas funcionais aos servidores da Procuradoria-Geral daquela unidade federativa, matéria
que demanda a iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
3. Previsão de multa correspondente a 1/30 do montante da remuneração mensal dos procuradores, na hipótese de descumprimento do prazo
estabelecido no art. 1º da lei para a propositura da ação regressiva contra os
agentes públicos que, nesta qualidade, por dolo ou culpa, deram causa à
condenação da administração pública, direta ou indireta em ações de responsabilidade civil.
4. Fumus boni iuris e periculum in mora caracterizados.
5. Medida cautelar deferida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a
liminar e suspender a eficácia da Lei Complementar 109, de 23 de junho de 2005, do Estado
do Paraná, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 26 de outubro de 2005 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Governador do Estado do Paraná propõe ação direta,
com pedido de medida cautelar, na qual questiona a constitucionalidade da Lei Complementar 109/05, promulgada pela Assembléia Legislativa daquela unidade federativa, cujo
teor é o seguinte:
Art. 1º A propositura de ação regressiva, prevista no parágrafo 6º do art. 27 da Constituição
Estadual, contra os agentes públicos que, nesta qualidade, por dolo ou culpa, deram causa à
condenação da Administração Pública, Direta ou Indireta deverá ser promovida pela Procurado-
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R.T.J. — 200
ria-Geral do Estado, no prazo de 90 (noventa) dias contados do trânsito em julgado da decisão
condenatória ao pagamento dos danos decorrentes do ato administrativo comissivo ou omissivo.
Parágrafo único. O caso previsto no caput deste artigo impõem-se [sic] para efeito de
responsabilização da autoridade competente pela propositura da ação regressiva, sem importar
em decadência do direito do Poder Público Estadual de ressarcir-se pelo dano sofrido, na forma da
lei processual.
Art. 2º A não-propositura da ação regressiva no prazo previsto no art. 1º desta lei importará na aplicação de multa diária, correspondente a 1/30 (um, trinta avos) do montante da
remuneração mensal dos servidores públicos responsáveis pela propositura da ação ou pela determinação da sua propositura.
Art. 3º Esta lei complementar entrará em vigor na data de sua publicação.
2. O Requerente sustenta que o texto normativo atacado foi editado em desconformidade com os arts. 61, § 1º, inciso II, alínea c, e 84, incisos II e III, ambos da Constituição
do Brasil1, uma vez que trata de matéria cuja iniciativa legislativa é reservada ao Chefe do
Poder Executivo – regime jurídico de servidores públicos.
3. Invocando precedentes da Corte, afirma estar presente a plausibilidade do pedido,
indispensável à concessão de medida cautelar.
4. Evidencia a existência do periculum in mora, destacando que “a norma contida
no art. 2º da lei impõe sanção pecuniária no valor de 1/30 do montante da remuneração
mensal dos servidores públicos responsáveis pela propositura da ação ou pela determinação de sua propositura”; que aludidos servidores estarão, “a partir de 21 de setembro
de 2005 (...) indevidamente sujeitos à multa prevista”.
5. Havendo pedido de medida cautelar, submeto a questão ao exame do Plenário.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Trata-se de pedido de medida cautelar em ação
direta de inconstitucionalidade cujo objeto é lei complementar paranaense que dispõe
sobre regime jurídico de servidores estaduais pertencentes ao quadro da Procuradoria1
“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na
forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
(...)
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade
e aposentadoria;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;”
R.T.J. — 200
715
Geral do Estado, fixando prazo para a propositura da ação regressiva prevista no art. 27,
§ 6º, da Constituição estadual2, e cominando a respectiva sanção para o caso de descumprimento.
2. Estão presentes os pressupostos necessários ao deferimento do pedido de medida
cautelar.
3. O ato normativo hostilizado inegavelmente dispõe sobre regime jurídico dos servidores da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, sendo certo que esta Corte já afirmou,
inúmeras vezes, que a iniciativa de leis que versem sobre regime jurídico de servidores
públicos é reservada ao Chefe do Poder Executivo. Assim se manifestou, em casos
análogos, este Tribunal:
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 10.076, de 2 de abril de 1996, do Estado de
Santa Catarina, pela qual foram canceladas punições aplicadas a servidores civis e militares no
período de 1º de janeiro de 1991 até a data de sua edição. Alegada ofensa aos arts. 2º, 5º,
XXXVI, e 61, § 1º, II, c, da Constituição. Plausibilidade do fundamento da inconstitucionalidade
formal, dado tratar-se de lei que dispõe sobre servidores públicos, que não teve a iniciativa do
Chefe do Poder Executivo estadual, como exigido pela norma do art. 61, § 1º, II, c, da Constituição, corolário do princípio da separação dos poderes, de observância imperiosa pelos EstadosMembros, na forma prevista no art. 11 do ADCT/88. Conveniência da pronta suspensão de sua
eficácia.Cautelar deferida.
(ADI 1.440-MC, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 1º-6-01.)
Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de concessão de medida cautelar. 2. Lei 7.341,
de 2002, do Estado do Espírito Santo, que dispõe sobre a necessidade de diploma de graduação em
curso superior de ensino para o cargo de agente de polícia. 3. Regime jurídico de servidores
públicos. Lei de iniciativa da Assembléia Legislativa. Vício de iniciativa. 4. Configuração dos
requisitos de plausibilidade jurídica do pedido e conveniência política de suspensão da vigência da
Lei. 5. Cautelar deferida com efeitos ex tunc.
(ADI 2.856-MC, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30-4-04.)
4. O texto normativo hostilizado impõe determinadas condutas funcionais aos servidores da Procuradoria-Geral do Estado, matéria que demanda a iniciativa do Chefe do
Poder Executivo.
5. Plenamente caracterizado, destarte, o fumus boni iuris.
6. De outro lado, a suspensão dos efeitos da lei atacada é conveniente. Seus destinatários estariam, a partir de 21 de setembro de 2005 – noventa dias após a publicação da
lei –, sujeitos a multa correspondente a 1/30 do montante de sua remuneração mensal caso
desrespeitado o prazo fixado no caput do art. 1º da lei. Daí o periculum in mora.
Defiro o pedido de medida cautelar e suspendo os efeitos da Lei Complementar 109/05,
do Estado do Paraná.
2
“Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e
dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também o seguinte:
(...)
§ 6° As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
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VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, não estou de todo convencido de
que se trata, na lei impugnada, de Regime Jurídico dos Servidores Públicos.
No fundo, em essência, o propósito da lei é até saudável: estabelecer um prazo para a
propositura da ação de regresso contra o servidor somente depois de transitada em julgado
a decisão condenatória ao pagamento dos danos decorrentes do ato administrativo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Pode o Estado legislar sobre essa matéria?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então ela é processual?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não é processual: data venia, é relativa à obrigação do Procurador do Estado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. Também creio não haver nada de processual.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas aqui trata-se de responsabilidade civil.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vejam bem: são noventa dias do trânsito
em julgado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Só depois do trânsito em julgado quanto ao pagamento
dos danos decorrentes do ato administrativo, seja comissivo, seja omissivo. Parece uma
norma de saudável inovação no campo da seriedade administrativa.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O problema todo é o seguinte: na ação
contra o Estado, não se apura culpa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, Ministro, é depois de transitada em julgado
a condenação do Estado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É depois.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Na condenação, sim, mas na ação contra
o Estado?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Nela, não se apura a culpa do servidor.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então, em noventa dias, tem de se apurar
necessariamente?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Se houver elementos.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Perdoe-me, mas não é mérito, não é questão de
ser bom ou mau. Esta matéria é relativa a servidor público.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Regime jurídico do servidor público?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Regime jurídico não é.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É questão de saber se é iniciativa privativa.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): É ou não iniciativa privativa?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Essa é a questão.
R.T.J. — 200
717
O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa é a questão. Agora o fundamento de se tratar de
regime jurídico, data venia, não me convenceu de todo.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Digo no meu voto:
O texto normativo hostilizado impõe determinadas condutas funcionais aos servidores da
Procuradoria-Geral do Estado, matéria que demanda iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Essa é a questão, e não se é ou não regime. É uma questão única e exclusivamente de
iniciativa. A mim parece, e estou convencido, tratar-se de ato de iniciativa do Chefe do
Poder Executivo. Por isso proponho a liminar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, fiquei muito impressionado com o
art. 1º da Lei Complementar 109/05, imaginando que, após ele, tivéssemos uma culminação
a adentrar o campo ou do Direito Processual ou do Direito substancial, mas não há essa
culminação.
Assim está disposto no art. 2º da mesma lei:
Art. 2º A não-propositura da ação regressiva no prazo previsto no art. 1º desta lei [noventa dias] importará na aplicação de multa diária, correspondente a 1/30 (um, trinta avos)
do montante da remuneração mensal dos servidores públicos responsáveis pela propositura da
ação (...)
No caso, a iniciativa foi do Executivo?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Primeiro, desencargo de dolo ou culpa. É difícil
a operacionalização; vai-se depender de um juízo do Procurador.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Quero deixar claro, se me permitirem, que quem
disse se tratar de regime jurídico do servidor foi o Autor. Apenas para ressalvar, digo que
a matéria é de iniciativa do Executivo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Cria-se uma obrigação para o Procurador,
para um agente do Executivo. Aí está o ponto mais complicado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Na verdade, disciplina-se um serviço.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Determina-se a obrigação da prática de um
serviço.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É criado um regime para a Procuradoria.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Acompanho o voto do Relator.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.564-MC/PR — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Governador do Estado
do Paraná (Advogados: PGE/PR – Sérgio Botto de Lacerda e outro). Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Paraná.
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Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu a liminar e suspendeu a eficácia da
Lei Complementar 109, de 23 de junho de 2005, do Estado do Paraná, nos termos do voto
do Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Carlos Velloso, Cezar Peluso e, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros
e Silva de Souza.
Brasília, 26 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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719
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 3.715 — TO
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Requerente: Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil —
Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins
Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Constituição
do Estado do Tocantins. Emenda Constitucional 16/06, que criou a possibilidade de recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembléia
Legislativa, das decisões tomadas pelo Tribunal de Contas do Estado com base
em sua competência de julgamento de contas (§ 5º do art. 33) e atribuiu à
Assembléia Legislativa a competência para sustar não apenas os contratos,
mas também as licitações e eventuais casos de dispensa e inexigibilidade de
licitação (art. 19, inciso XXVIII, e art. 33, inciso IX e § 1º). 3. A Constituição
Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais
que conformam o modelo federal de organização do Tribunal de Contas da
União são de observância compulsória pelas Constituições dos Estados-Membros. Precedentes. 4. No âmbito das competências institucionais do Tribunal
de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção
entre: 1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas
prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, especificada no art. 71,
inciso I, CF/88; 2) e a competência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, inciso II, CF/88. Precedentes.
5. Na segunda hipótese, o exercício da competência de julgamento pelo
Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo. Precedentes. 6. A Constituição Federal dispõe que apenas no caso de
contratos o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional
(art. 71, § 1º, CF/88). 7. As circunstâncias específicas do caso, assim como o
curto período de vigência dos dispositivos constitucionais impugnados, justificam a concessão da liminar com eficácia ex tunc. 8. Medida cautelar
deferida, por unanimidade de votos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir o pedido de medida cautelar para suspender, com eficácia ex tunc, a vigência da
expressão “licitação em curso, dispensa ou exigibilidade”, contida no inciso XXVIII do
art. 19 e no § 1º do art. 33; da expressão “excetuados os casos previstos no § 1º deste
artigo”, constante do inciso IX do art. 33, bem como do inteiro teor do § 5º do art. 33, todos
da Constituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela Emenda Constitucional
16, de 18 de abril de 2006, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 24 de maio de 2006 — Gilmar Mendes, Relator.
720
R.T.J. — 200
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com
pedido de medida liminar, proposta pela Associação dos Membros dos Tribunais de
Contas do Brasil (ATRICON), contra dispositivos da Constituição do Estado do Tocantins, alterados pela Emenda Constitucional 16, de 18 de abril de 2006, os quais possuem o
seguinte teor:
Art. 1º O inciso XXVIII, do art. 19 da Constituição do Estado passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 19. (...)
XXVIII - ordenar a sustação de contratos, licitação em curso, dispensa ou
inexigibilidade, impugnados pelo Tribunal de Contas, por solicitação deste órgão.”
Art. 2º O art. 33 da Constituição do Estado passa a vigorar acrescido do § 5º com a seguinte
redação:
“Art. 33. (...)
§ 5º Do julgamento de que trata o inciso II deste artigo, envolvendo responsáveis no âmbito estadual, cabe recurso com efeito suspensivo, em 30 dias, para
o Plenário da Assembléia Legislativa.”
Art. 3º O inciso IX e o § 1º do art. 33 da Constituição do Estado passam a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 3º (...)
IX - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, excetuados os casos
previstos no § 1º deste artigo, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa ou à
Câmara Municipal, conforme o caso.
§ 1º Em se tratando de contratos, licitação em curso, dispensa ou inexigibilidade, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembléia Legislativa ou pela
Câmara Municipal, que solicitará imediatamente ao Poder Executivo as medidas cabíveis.”
Art. 4º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Após tecer considerações sobre o preenchimento do requisito da pertinência
temática para fins de legitimação ativa para a propositura da presente ação direta de
inconstitucionalidade, a Atricon sustenta que os referidos dispositivos da Constituição
do Estado do Tocantins, alterados pela Emenda Constitucional 16/06, violam o art. 71,
incisos I, II e X, § 1º e § 3º, e o art. 75 da Constituição da República.
Segundo a associação, o tratamento originário dado pelo legislador constituinte
estadual ao tema da organização do Tribunal de Contas estava em total consonância com
a Constituição Federal. O art. 19, inciso XXVIII, e o art. 33, inciso IX e § 1º, em sua redação
originária, de 5 de outubro de 1989, definiam as competências da Assembléia Legislativa
e do Tribunal de Contas do Estado reproduzindo o modelo construído pela Constituição
Federal, da seguinte forma:
Art. 19. É da competência privativa da Assembléia Legislativa:
(...)
XXVIII - ordenar a sustação de contratos impugnados pelo Tribunal de Contas, por solicitação deste órgão;
Art. 3º Ao Tribunal de Contas compete:
(...)
IX - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal, conforme o caso;
(...)
R.T.J. — 200
721
§ 1 º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembléia
Legislativa ou pela Câmara Municipal, que solicitará imediatamente ao Poder Executivo as
medidas cabíveis.
Assim, de acordo com a redação original do art. 19, inciso XXVIII, e do § 1º do art. 33,
a Assembléia Legislativa tinha a competência para sustar apenas os contratos impugnados pelo Tribunal de Contas, por solicitação deste órgão. Conforme o inciso IX do art. 33,
antes da alteração constitucional, cabia ao Tribunal de Contas do Estado, sem a intervenção da Assembléia Legislativa, a sustação dos demais atos que considerasse irregulares.
A Emenda Constitucional 16/06, ao alterar os referidos dispositivos constitucionais,
atribuiu competência à Assembléia Legislativa – retirando-a, conseqüentemente, do Tribunal de Contas do Estado – para sustar não só os contratos, mas também as licitações
em curso, bem como os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Dessa forma, conforme as alegações da entidade requerente, “com a vigência da
Emenda Constitucional 16/06, o Tribunal de Contas não tem mais poderes para sustar
simples licitações irregulares, nem eventuais dispensas ou inexigibilidades de licitação
ilegal”. Portanto, segundo a associação, “(...) a Assembléia Legislativa subtraiu, para si,
importantes, necessárias e imprescindíveis atribuições, essenciais à autonomia do Tribunal
de Contas (...)” e, com isso, “(...) um rol significativo de atribuições do Tribunal de Contas,
de fundamental importância à sua independência e sobrevivência institucional, foi transferido para a Assembléia Legislativa”.
Alega a associação requerente que, desse modo, existe ofensa ao art. 71, X, § 1º, e ao
art. 75 da Constituição Federal.
Ademais, afirma a Requerente que a EC 16/06, ao acrescentar o § 5º ao art. 33 da
Constituição do Estado do Tocantins, criando espécie de recurso das decisões do Tribunal
de Contas para a Assembléia Legislativa, viola o art. 71, incisos I e II, e o art. 75 da
Constituição Federal, na medida em que permite, “por via oblíqua”, a transformação da
competência constitucional do Tribunal de Contas do Estado para julgar as contas em
competência para apenas apreciá-las, pois sempre estará aberta a via do recurso, com
efeito suspensivo, à Assembléia Legislativa, à qual caberá o julgamento definitivo. Dessa
forma, a modificação constitucional violaria também o § 3º do art. 75, na medida em que
imprime um caráter provisório às decisões do Tribunal de Contas do Estado.
Quanto à urgência da pretensão cautelar, a Requerente alerta para o conflito
institucional já instaurado entre o Tribunal de Contas e a Assembléia Legislativa do
Estado do Tocantins, com a possibilidade de danos irreparáveis à Administração Pública
e à população locais.
Assim, requer o deferimento da medida cautelar, com eficácia ex tunc, para suspender
a vigência das expressões “licitação em curso, dispensa e inexigibilidade”, contidas no
inciso XXVIII do art. 19 e no § 1º do art. 33; e “excetuados os casos previstos no § 1º deste
artigo”, constante do inciso IX do art. 33; bem como do inteiro teor do § 5º do art. 33,
todos da Constituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela Emenda Constitucional 16, de 18 de abril de 2006.
722
R.T.J. — 200
Em suas informações (fls. 164-240), a Requerida, Assembléia Legislativa do Estado do
Tocantins, sustenta a constitucionalidade da norma atacada (EC 16/06), por não haver
ofensa aos artigos da Constituição Federal apontados como violados pela Requerente.
Quanto à nova redação do inciso XXVIII do art. 19 da Constituição do Estado do
Tocantins, a Assembléia afirma que a licitação e suas exceções não são atos executáveis
e, conseqüentemente, não são passíveis de sustação. Eles seriam apenas preparatórios
para um eventual contrato.
Assim, como o art. 71, § 1º, da Constituição Federal atribui ao Congresso Nacional
a competência para sustar contratos, caberia também a ele, Congresso, sustar licitação em
curso, dispensa ou inexigibilidade, que não estariam abrangidos pelo inciso X do art. 71
da CF/88. Em suas palavras: “o contrato é maior que a licitação. É o fim onde esta e suas
exceções são o meio. (...) E se ao Congresso é atribuída a função de sustar contratos, que
é a parte final das licitações, também, por lógica, é atribuída a si a sustação de licitação, já
que a execução dos atos licitatórios redundam no contrato. ‘Quem pode o mais pode o
menos’” (fls. 167-168).
No que concerne ao acréscimo do § 5º ao art. 33 da Constituição estadual, a Requerida alega que o dispositivo expressa o controle dos atos administrativos pelo Poder
Legislativo, competente para “o julgamento e aprovação ou não das contas públicas” (fl.
170). Logo, não haveria ofensa ao princípio da simetria.
Por fim, a Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins afirma que não há qualquer
conflito institucional instaurado em relação ao Tribunal de Contas do Estado do
Tocantins, como alegado pela associação requerente.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu
art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal de organização do
Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas Constituições dos
Estados-Membros. Nesse sentido, este Tribunal tem considerado que “os EstadosMembros estão sujeitos, na organização e composição dos seus Tribunais de Contas, a
um modelo jurídico heterônomo estabelecido pela própria Carta Federal, que lhes restringe
o exercício e a extensão do poder constituinte decorrente de que se acham investidos”.
Assim, “a norma consubstanciada no art. 75 do texto constitucional torna, necessariamente, extensíveis aos Estados-Membros as regras nele fixadas” (ADI 892-MC/RS, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 7-11-97; ADI 2.959/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 11-11-05;
ADI 3.361/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 11-11-05; ADI 397/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ de
9-12-05; ADI 2.208/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 25-6-04; ADI 134/RS, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ de 3-9-04; ADI 1.632/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 28-6-02;
ADI 892/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-4-02; ADI 2.502-MC/DF, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJ de 14-12-01; ADI 2.117-MC/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de
7-11-03; ADI 1.957-MC/AP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 11-6-99).
R.T.J. — 200
723
Dessa forma, esta Corte também tem entendido que, no contexto do art. 75 da
Constituição Federal, entre as normas constitucionais de observância obrigatória pelos
Estados-Membros incluem-se as atinentes às competências institucionais do Tribunal de
Contas da União (ADI 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23-4-99).
No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o Supremo
Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre: 1) a competência para apreciar
e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder
Executivo, especificada no art. 71, inciso I, CF/88; 2) e a competência para julgar as contas
dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, inciso II, CF/88 (ADI
1.779-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de14-9-01; ADI 1.140-5/RR, Rel. Min. Sydney
Sanches, DJ de 26-9-03; ADI 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23-4-99).
No primeiro caso, cabe ao Tribunal de Contas apenas apreciar, mediante parecer
prévio, as contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo. A competência para julgar essas
contas fica a cargo do Congresso Nacional, por força do art. 49, inciso IX, da Constituição.
Na segunda hipótese, a competência conferida constitucionalmente ao Tribunal de
Contas é de julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário (art. 71, II, CF/88).
O exercício dessa competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica
subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo. E a razão é singela: as contas anuais
prestadas pelas próprias Casas Legislativas submetem-se ao controle do Tribunal de Contas, como tem entendido este Tribunal em vários precedentes (ADI 1.779-1/PE, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ de 14-9-01; ADI 1.140-5/RR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 26-9-03;
ADI 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23-4-99; ADI 1.964-3/ES, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 7-5-99).
Esses parâmetros, fixados pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, são
suficientes para justificar a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados.
A Emenda Constitucional 16/06, ao alterar a redação do art. 19, inciso XXVIII, e do
art. 33, inciso IX e § 1º, da Constituição do Estado do Tocantins, atribuiu à Assembléia
Legislativa a competência para sustar não apenas os contratos, mas também as licitações
e eventuais casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, atos sempre compreendidos
dentro da competência ordinária do Tribunal de Contas. A Constituição Federal dispõe
que apenas no caso de contratos o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional (art. 71, § 1º, CF/88). Os demais casos, nos quais estão compreendidos atos ordinários de sustação de licitações irregulares, ficam sob a competência do
Tribunal de Contas (art. 71, inciso X).
Ademais, a Emenda Constitucional 16/06, ao acrescentar o § 5º ao art. 33 da Constituição do Estado do Tocantins, criou a possibilidade de recurso, dotado de efeito
suspensivo, para o Plenário da Assembléia Legislativa, das decisões tomadas pelo Tribunal
de Contas com base no inciso II do art. 33 da mesma Constituição estadual.
724
R.T.J. — 200
O referido art. 33, inciso II, assim dispõe:
Art. 33 Ao Tribunal de Contas compete:
I - Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado, pela administração
financeira dos Municípios e por todas as entidades da administração direta e indireta, estadual e
municipais, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar do seu
recebimento.
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas
e mantidas pelos Poderes Públicos estadual e municipal e as contas daqueles que derem causa à
perda, extravio ou outras irregularidades que resultem prejuízo ao tesouro público.
Como se vê, a Constituição do Estado do Tocantins reproduziu o modelo adotado
pela Constituição Federal para o Tribunal de Contas da União, especificamente nos
incisos I e II do art. 71, que assim dispõem:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer
prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas
e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
Assim, segundo o inciso I do art. 71, cabe ao Tribunal de Contas emitir parecer
prévio sobre (apreciar) as contas do Chefe do Poder Executivo, a ser enviado ao Congresso
Nacional, ao qual caberá o julgamento dessas contas, por força do art. 49, inciso IX. O
inciso II do art. 71, por outro lado, confere ao Tribunal de Contas a competência para
julgar as contas, decisão esta que não se submete ao controle da Casa Legislativa.
A possibilidade de que as decisões do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins,
tomadas com base na competência definida no art. 33, inciso II, da Constituição estadual,
sejam submetidas ao controle posterior pela Assembléia Legislativa, por meio de recurso –
frise-se, dotado de efeito suspensivo –, parece não se compatibilizar com o modelo federal
descrito no art. 71, incisos I e II, da Constituição da República. Adite-se a isso o argumento
de que o § 3º do art. 71 da Constituição prescreve expressamente que as decisões do
Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa possuem eficácia de
título executivo.
O caso é singular e faz transparecer o conflito institucional instaurado entre o Tribunal
de Contas e a Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins, com sérios prejuízos à
administração pública e à população estadual. A alteração constitucional dessa relação
interorgânica tem inviabilizado a própria atuação do Tribunal de Contas do Estado, que se
vê subtraído de suas competências ordinárias.
As circunstâncias específicas do caso, assim como o curto período de vigência dos
dispositivos constitucionais impugnados, justificam a concessão da liminar com eficácia
ex tunc.
Ante o exposto, voto pelo deferimento da medida cautelar para suspender, com
eficácia ex tunc, a vigência da expressão “licitação em curso, dispensa e inexigibilidade”,
contida no inciso XXVIII do art. 19 e no § 1º do art. 33; e “excetuados os casos previstos
R.T.J. — 200
725
no § 1º deste artigo”, constante do inciso IX do art. 33; bem como do inteiro teor do § 5º
do art. 33, todos da Constituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela
Emenda Constitucional 16, de 18 de abril de 2006.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, está claro que há uma
ofensa ao princípio da simetria constitucional. O que se pretende aqui, com bastante
evidência, é deslocar a discussão técnica que se trava nos tribunais de contas acerca da
aplicação dos recursos públicos para um âmbito exclusivamente político. Há, aí, uma
tentativa de promover uma capitis deminutio do Tribunal de Contas do Tocantins.
Por essas razões, acompanho integralmente o voto do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, quase dezoito anos depois de
vigência da nossa Constituição, é incrível como esse capítulo – versante sobre fiscalização
contábil, financeira e orçamentária, que encima os arts. 70 a 75 – ainda suscita esse tipo de
divergência.
Não se entende que essa função de fiscalização contábil, financeira e orçamentária
é única, porém exercida por dois órgãos, distintos e independentes, cada qual com suas
competências, com seu rol de inconfundíveis competências constitucionais.
Quando a Constituição quer imbricar as coisas, que a atuação se dê conjuntamente –
Legislativo e Tribunal de Contas –, prevê às expressas.
O Ministro Relator deixou tão claro que o art. 71, inciso II, estabelece o julgamento
das contas, ao passo que o inciso I preceitua:
Art.71. (...)
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer
prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
Por que o Tribunal de Contas emite apenas parecer prévio? Porque a Constituição
no art. 49, inciso IX, determinava que competia ao Congresso Nacional julgar as contas do
Presidente da República. Enfim, o advogado que assomou à tribuna deixou tão claro,
enquanto o Legislativo atua mediante juízos políticos de conveniência, de oportunidade,
de necessidade, os Tribunais de Contas só podem atuar pela formulação de juízos de
legalidade que são juízos rigorosamente técnicos.
E o Ministro Relator deixou claramente posto que o modelo de organização, composição e fiscalização do TCU, no lastro formal da Constituição Federal, é de obrigatória
extensão, é um modelo impositivo para os demais tribunais de contas, apenas a Constituição
expressa “no que couber”, porque muda a nomenclatura, o nome dos membros do tribunal,
não sendo mais Ministro e passando a ser Conselheiro.
O voto do Ministro Relator é magnífico e, para mim, não deixa nenhuma dúvida
quanto à procedência da ação direta de inconstitucionalidade que estamos a julgar.
Acompanho o voto de Sua Excelência, com todo meu aplauso.
726
R.T.J. — 200
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, acompanho integralmente o voto
do eminente Relator, o qual deixou muito claro que o controle externo, embora atribuído
nominalmente ao Congresso Nacional, é exercido mediante competências que a Constituição discrimina taxativamente em relação ao Congresso e também ao Tribunal de Contas,
ainda que a título de órgão auxiliar. Trata-se de competências autônomas do Tribunal de
Contas, como se vê ao inciso II do art. 71, e, sem cuja compreensão, o § 3º, atribuindo
eficácia executiva aos julgamentos do Tribunal de Contas, fica sem sentido nenhum. Isto
é, se transferido o julgamento final, mediante recurso, para a Assembléia Legislativa,
permanece sem nenhuma aplicabilidade a disposição do § 3º.
Em relação à competência de sustação, ela é clara, a meu ver, no inciso IX, e só exclui,
pela remissão do § 1º, o caso de contrato em que a atuação do Congresso Nacional é
direta, independente de qualquer ato do Tribunal de Contas. Todas as demais são de sua
competência.
Acompanho, integralmente, o voto do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, também acompanho o voto do
Relator, deixando registrado que adiro à proposta de empréstimo de eficácia ex tunc,
tendo em conta as peculiaridades do caso, especialmente a data da vinda à balha dos
dispositivos atacados.
VOTO
(Sobre medida cautelar)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, não tenho dúvidas quanto
à chapada inconstitucionalidade desta emenda constitucional questionada. Só não quero
fazer especulações para matar a minha curiosidade: por que esta emenda constitucional?
São vicissitudes históricas da política provinciana brasileira.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.715-MC/TO — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Associação
dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Advogado: João Costa Ribeiro Filho).
Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, deferiu o pedido de medida cautelar para suspender, com eficácia ex tunc, a vigência da expressão “licitação em curso, dispensa ou
inexigibilidade”, contida no inciso XXVIII do art. 19 e no § 1º do art. 33; da expressão
“excetuados os casos previstos no § 1º deste artigo”, constante do inciso IX do art. 33,
bem como do inteiro teor do § 5º do art. 33, todos da Constituição do Estado do Tocantins,
com a redação dada pela Emenda Constitucional 16, de 18 de abril de 2006, nos termos do
voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Falou pela Requerente o Dr.
João Costa Ribeiro Filho.
R.T.J. — 200
727
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 24 de maio de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
728
R.T.J. — 200
MANDADO DE SEGURANÇA 22.355 — DF
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Impetrantes: Carlos Torres Pereira e outro e Espólio de Alexandre Dumas Paraguassu — Impetrado: Senado Federal
Mandado de segurança. Habilitação de herdeiros por morte do impetrante. Impossibilidade. Caráter mandamental e natureza personalíssima
do direito postulado. Extinção do feito com relação ao de cujus. Exame pela
Comissão de Constituição e Justiça de processo administrativo funcional
instaurado no âmbito do Senado Federal. Impossibilidade. Reenquadramento
de servidores. Resoluções 6/60, 18/73 e 42/93, do Senado Federal. Impossibilidade. Segurança denegada.
1. A habilitação de herdeiros do impetrante de mandado de segurança é
impossível em razão do caráter mandamental do writ e da natureza personalíssima do direito postulado. Impõe-se a extinção do feito sem julgamento de
mérito com relação ao espólio.
2. Cabe à Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal apenas
o exame de matéria legislativa, inexistindo preceito legal que determine a
apreciação de processo administrativo funcional instaurado no âmbito do
Senado Federal.
3. A Resolução 18/73 facultava aos funcionários do Senado Federal a
opção entre permanecer em seus cargos originários (Resolução 6/60), integrando cargo suplementar em extinção, ou aderir ao novo plano de carreira
(arts. 23 e 24).
4. A Resolução 42/93 previu a possibilidade de opção entre o novo plano
e o cargo antigo, sem que isso implicasse a reabertura do prazo para a opção
facultada pela Resolução 18/73 (art. 45, parágrafo único).
5. Mandado de segurança julgado extinto com relação ao espólio de
Alexandre Dumas Paraguassu. Segurança denegada relativamente aos
demais Impetrantes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
julgar extinto o processo com relação ao espólio de Alexandre Dumas Paraguassu e
denegar a segurança relativamente aos demais Impetrantes, nos termos do voto do
Relator.
Brasília, 22 de junho de 2006 — Eros Grau, Relator.
R.T.J. — 200
729
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Carlos
Torres Pereira e outros contra ato da Comissão Diretora do Senado Federal que determinou
o arquivamento de processo administrativo em que os Impetrantes pleiteavam enquadramento, nos termos do disposto no art. 45, parágrafo único, e nos arts. 14 e 40, parágrafo
único, do Plano de Carreira do Senado Federal instituído pela Resolução 42/93-SF.
2. Os Impetrantes pretendem, por meio do presente writ, garantir o exame do Processo
Administrativo 006.67/94-2, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado
Federal. Ademais, pleiteiam reenquadramento funcional nos termos dos preceitos mencionados, de modo que venham a aposentar-se no cargo de Diretor Efetivo, com proventos
equivalentes à remuneração percebida pelo Diretor-Geral.
3. Entendem que a Resolução 6/60 assegurava-lhes direito de acesso ao cargo de
Diretor Efetivo (PL-1), bem assim aposentadoria nessa função, ainda que não tenha se
verificado o efetivo acesso a ele. Com a instituição do Plano de Carreira do Senado Federal
pela Resolução 18/73, os Impetrantes, ainda servidores ativos, optaram por aderir ao novo
plano.
4. Afirmam que, sobrevindo a Resolução 42/93, que implantou outro Plano de Carreira do Senado Federal, a eles mais uma vez se abriu, embora agora aposentados, a
possibilidade de opção pelo cargo antigo, previsto na Resolução 6/60.
5. Assim, partindo de interpretação dos arts. 40, parágrafo único, e 45, parágrafo
único, da Resolução 42/93, entendem que, renovando-se a opção realizada vinte anos
antes, poderiam obter reenquadramento funcional com esteio na Resolução 6/60, percebendo os proventos equivalentes ao de um Diretor Efetivo aposentado.
6. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, a liminar foi indeferida pelo
Relator à época, Ministro Francisco Rezek (fl. 234). Posteriormente, chegou aos autos
notícia de que um dos impetrantes, Alexandre Dumas Paraguassu, havia falecido, seus
herdeiros tendo requerido que o espólio o sucedesse, o que foi deferido pelo Ministro
Francisco Rezek (fl. 236).
7. A Mesa do Senado Federal afirma, em suas informações (fls. 246/249), ser descabida a exigência dos Impetrantes, no sentido de que a decisão da Comissão Diretora do
Senado seja precedida por parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, uma
vez que no caso não se trata de matéria legislativa, além de inexistir preceito legal que
fundamente esse pedido.
8. Quanto à pretensão dos Impetrantes, de obtenção de reenquadramento funcional, sustenta que “os servidores optantes pelo cargo de Diretor Efetivo, na forma do parágrafo único do art. 40 da Resolução 42, de 1993, foram todos eles, no passado, aposentados no Cargo de Diretor” (fl. 249) e puderam optar por função comissionada. Os
Impetrantes, por outro lado, jamais teriam ocupado esse cargo.
9. O Procurador-Geral da República, em parecer de fls. 260/265, opinou pela
denegação da segurança. Afirma ser ilegítima a pretensão dos Impetrantes, de encaminhamento dos processos administrativos ao exame da Comissão de Constituição e Justiça.
Assevera, ademais, que não restou demonstrado o direito ao enquadramento pretendido.
730
R.T.J. — 200
10. Salienta que os Impetrantes tiveram a oportunidade de, em atividade, optar entre
aderir a plano de carreira instituído na década de 1970 ou permanecer no cargo em que se
encontravam. Os servidores que optaram por continuar no plano anterior foram distribuídos a um Quadro Suplementar, ao passo que os Impetrantes, que não se manifestaram
no prazo dessa opção, foram incluídos no novo plano, aposentando-se em seguida. Os
servidores ocupantes do mencionado Quadro Suplementar obtiveram o direito de aposentar-se no cargo de Diretor Efetivo, direito que não seria extensível aos Impetrantes,
que deixaram de exercer seu direito de opção pela permanência nos cargos antigos.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Os Impetrantes pretendem garantir o exame do
Processo Administrativo 006.67/94-2 pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do
Senado Federal. Requerem, ainda, com fundamento no art. 45, parágrafo único, e nos arts.
14 e 40, parágrafo único, do Plano de Carreira do Senado Federal instituído pela Resolução
42/93-SF, reenquadramento funcional, de modo que venham a aposentar-se no cargo de
Diretor Efetivo, com proventos equivalentes à remuneração percebida pelo Diretor-Geral.
2. Julgo extinto o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao Espólio de
Alexandre Dumas Paraguassu. Faço-o considerando reiterada jurisprudência desta Corte
no sentido de que não cabe a habilitação de herdeiros, por morte do Impetrante, em
mandado de segurança:
Mandado de segurança. Habilitação de herdeiros por morte do impetrante. Questão de
ordem. Impossibilidade da habilitação dos herdeiros, dados o caráter mandamental da ação de
mandado de segurança e a natureza personalíssima do único direito postulado: a reintegração em
decorrência da invalidade do ato de demissão. Precedentes do STF. Pedido de habilitação indeferido, dando-se o processo por extinto sem julgamento do mérito e ressalvando-se aos herdeiros do
Impetrante as vias ordinárias para a persecução dos efeitos patrimoniais decorrentes da eventual
invalidade do ato administrativo de sua demissão.
(MS 22.130-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 30-5-97.)
3. Embora admitida pelo Ministro Francisco Rezek a habilitação das herdeiras do
Impetrante, observo, em face do disposto no art. 471, II1, e no § 3º do art. 2672, ambos do
CPC, que as questões preliminares ali indicadas podem ser apreciadas a qualquer tempo e
grau de jurisdição, até final julgamento de mérito.
4. No que tange à pretensão dos demais Impetrantes, no sentido de que os autos
dos processos administrativos sejam encaminhados à Comissão de Constituição, Justiça
e Cidadania do Senado Federal, é correto o entendimento afirmado pela Comissão Diretora
1
2
“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I - (...)
II - nos demais casos prescritos em lei.”
“§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos n. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira
oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
R.T.J. — 200
731
em suas informações, corroboradas pelo Procurador-Geral da República em seu parecer.
Cabe à CCJ apenas o exame de matéria legislativa, inexistindo preceito legal que ampare o
pedido dos Impetrantes.
5. Quanto à pretensão de obtenção de reenquadramento no cargo de Diretor Efetivo,
o parecer de fls. 154/159, exarado pelo Senador Nabor Júnior, é esclarecedor. Dele consta
que os Impetrantes exerciam, na década de 1970, cargos previstos na Resolução 6/60-SF,
resolução que permitia seu acesso ao cargo de Diretor Efetivo.
6. A Lei 5.645/70 estabeleceu diretrizes para a classificação de cargos na administração pública federal, em razão do que o Senado definiu medidas voltadas à reorganização
do seu quadro de funcionários, editando novo plano de carreira (Resolução 18/73).
7. Facultava-se aos funcionários, nos termos do disposto nos seus artigos 23 e 243, o
prazo de 45 dias para que optassem entre permanecer em seus cargos originários, integrando quadro suplementar em extinção, ou aderir ao novo plano de carreira. Os Impetrantes
permaneceram inertes, passando automaticamente a integrar o novo plano de carreira,
percebendo todas as vantagens decorrentes do cargo no qual vieram a se aposentar.
8. Vinte anos após, sobreveio a Resolução 42/93, que implantou um terceiro plano de
carreira. Seu art. 45, parágrafo único4, previu, mais uma vez, a possibilidade de opção entre
o novo plano e o cargo antigo, compondo novo quadro suplementar. Os Impetrantes entendem que esse preceito reabriria o prazo para a opção que poderiam ter assumido vinte anos
antes, quando da implantação do plano de carreira instituído pela Resolução 18/73.
9. Sustentam, ademais, que, optando pelos seus cargos primitivos, aos quais dizia
respeito a Resolução 6/60, poderiam, com esteio no art. 40, parágrafo único, da Resolução
42/935, obter enquadramento funcional no cargo de Diretor Efetivo – que nunca vieram a
exercer – percebendo os proventos equivalentes aos de Diretor-Geral.
3 “Art. 23. Aos atuais funcionários, mediante opção a ser formalizada junto à Subsecretaria de Pessoal,
no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, é facultado permanecer nos cargos de que são ocupantes efetivos,
com os direitos, vantagens e obrigações da situação anterior à vigência desta Resolução.
Art. 24. Os funcionários que optarem na forma do artigo anterior ou que não lograrem habilitação
no processo seletivo a que se refere o artigo 7º desta Resolução serão incluídos em Quadro Suplementar,
a ser extinto, sem prejuízo dos direitos, vantagens e obrigações inerentes aos cargos de que são ocupantes
efetivos, decorrentes da legislação anterior à vigência desta Resolução, devendo os cargos respectivos
ser suprimidos à medida que vagarem.”
4
“Art. 45. O servidor poderá deixar de ser incluído nas carreiras a que se refere esta Resolução,
mediante opção a ser formalizada perante o respectivo Órgão de Pessoal, no prazo de sessenta dias
contado da data de sua publicação.
Parágrafo único. Os cargos cujos atuais ocupantes manifestarem a opção prevista neste artigo,
passarão a integrar Quadro Suplementar do respectivo Órgão, aplicando-se, após a vacância, o art. 14
desta Resolução.”
5 “Art. 40. Aplica-se aos servidores inativos o disposto nesta Resolução, na forma do art. 40, § 4º, da
Constituição Federal.
Parágrafo único. Na hipótese de os servidores aposentados nos extintos cargos isolados de Diretor
Efetivo optarem pela revisão dos proventos, com base nas funções comissionadas instituídas por esta
Resolução, ser-lhes-ão atribuídos o vencimento fixado para o Padrão 45, da tabela constante do Anexo
II, bem como as demais vantagens correspondentes à respectiva função comissionada.”
732
R.T.J. — 200
10. A tese não merece acolhimento. Os Impetrantes poderiam, quando em atividade,
optar entre permanecer no cargo em que se encontravam, regido pela Resolução 6/60, ou
aderir ao plano de carreira instituído pela Resolução 18/73. Deixando de formalizar a opção, foram automaticamente incluídos neste último plano de carreira. É inadmissível que,
vinte anos após, com base no estipulado em um terceiro plano de carreira (Resolução 42/
93), os Impetrantes pretendam modificar situação já consolidada.
11. Ainda que pudessem optar pelo cargo que ocupavam sob a égide da Resolução
6/60, não poderiam lograr o pretendido reenquadramento. Embora possível, em tese, o
acesso ao cargo de Diretor Efetivo, os Impetrantes não comprovaram tê-lo exercido –
condição indispensável para a aposentadoria nele.
Ante o exposto, julgo extinto o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao
Espólio de Alexandre Dumas Paraguassu, ressalvadas as vias ordinárias às herdeiras do
Impetrante. Quanto aos demais, denego a segurança postulada no presente mandado de
segurança.
VOTO
A Sra. Ministra Carmen Lúcia: Como acentuado no voto do eminente Ministro
Relator, os Impetrantes são servidores públicos que se aposentaram no cargo de analistas
na década de 1970, conforme informações do Primeiro Vice-Presidente no exercício da
Presidência do Senado Federal.
Em 1993 o Senado editou a Resolução 42, que instituiu o plano de carreira de seus
servidores.
Formularam os Impetrantes pedido administrativo de enquadramento nos termos do
art. 45, parágrafo único, c/c arts. 14 e 40, parágrafo único, daquele ato normativo, cuja
expressão é a seguinte:
Art. 14. Os atuais cargos de Assessor Legislativo, Assessor Parlamentar, Analista
Legislativo, Técnico Legislativo e Auxiliar Legislativo são transpostos para a Carreira de Especialização em Atividades legislativas, nos termos do Anexo I.
(...)
Art. 40. Aplica-se aos servidores inativos o disposto nesta Resolução, na forma do art. 40,
§ 4º, da Constituição Federal.
Parágrafo único. Na hipótese de os servidores aposentados nos extintos cargos isolados de
Diretor Efetivo optarem pela revisão dos proventos, com base nas funções comissionadas instituídas por esta Resolução, ser-lhes-ão atribuídos o vencimento fixado para o Padrão 45, da tabela
constante do Anexo II, bem como as demais vantagens correspondentes à respectiva função
comissionada.
(...)
Art. 45. O servidor poderá deixar de ser incluído nas carreiras a que se refere esta Resolução,
mediante opção a ser formalizada perante o respectivo Órgão de Pessoal, no prazo de 60
(sessenta) dias contados da data de sua publicação.
Parágrafo único. Os cargos cujos atuais ocupantes manifestarem a opção prevista neste
artigo, passarão a integrar Quadro Suplementar do respectivo Órgão, aplicando-se, após a vacância, o art. 14 desta Resolução.
Indeferido como foi o pleito pelo Diretor-Geral do Senado em 1994, formulou-se
pedido de reconsideração dirigido à Comissão Diretora, a qual negou provimento ao
recurso, determinando o seu arquivamento.
R.T.J. — 200
733
Os Impetrantes requereram, então, revisão daquela decisão pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, pleito igualmente indeferido pela Comissão Diretora, e, mais
uma vez, determinado o arquivamento do expediente.
Contra essa decisão e a não-remessa do pedido à Comissão de Constituição e
Justiça e Cidadania é que se impetra o presente mandado de segurança.
Há que se analisar, preliminarmente, questão referente ao aspecto da legitimidade
dos Impetrantes. É que a presente ação tem como um deles o “espólio” de Alexandre
Dumas Paraguassu.
A natureza mandamental da decisão proferida em mandado de segurança, bem como
o direito subjetivo e personalíssimo que visa proteger, conduziram a jurisprudência deste
Tribunal no sentido da inadmissão da via eleita e a habilitação de herdeiros em sede de
mandado de segurança.
Dentre os precedentes destaco:
RMS 17.991, Min. Themistocles Cavalcanti, DJ de 28-6-68;
RE 80.354, Min. Soares Muñoz, DJ de 7-11-78;
MS 22.130-QO, Min. Moreira Alves, DJ de 30-5-97;
RE 140.616-ED, Min. Maurício Corrêa, DJ de 31-10-97.
Assim, quanto ao espólio de Alexandre Dumas Paraguassu, voto no sentido de
julgar extinto o processo, sem adentrar o mérito, com a ressalva das vias ordinárias aos
herdeiros.
Tenho como legítima a ação de mandado de segurança quanto aos demais Impetrantes.
Quanto ao mérito da questão posta em exame na ação, tenho que, nos termos dos
arts. 104 a 115 da Lei 8.112/90, os servidores exerceram seus direitos de petição e
reconsideração perante o órgão a cujos quadros estão vinculados.
Foi-lhes assegurado, conforme assevera o Procurador-Geral da República, “(...) uma
série de recursos e solicitações à Comissão Diretora do Senado, todos indeferidos por
absoluta inconsistência do pedido”.
Ressalto as informações da autoridade coatora: “(...) o pedido de remessa do
Processo Administrativo à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, no
interesse dos servidores/Impetrantes, foi feito após decisão definitiva da Comissão
Diretora do Senado (...)”.
Para ser admitido e concedido o mandado de segurança há que se considerar a
existência e prova das condições constitucionais, atentando-se ao elemento fundamental
da comprovação de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal de autoridade.
Este o conteúdo do art. 5º, LXIX, da Constituição da República, repetido na legislação
pertinente.
A doutrina é inconteste quanto à exigência da demonstração de liquidez e certeza do
direito alegado, o que não comprovaram os Impetrantes.
Também poderia ser lembrada a preleção de Hely Lopes Meirelles ao discorrer sobre
o direito líquido e certo:
734
R.T.J. — 200
(...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a
ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para sem
amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua
extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda
indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios
judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente
com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em
última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação
posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez
e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC,
art. 1533). É um conceito impróprio – e mal-expresso – alusivo a precisão e comprovação dos
fatos e situações que ensejam o exercício desse direito. Por se exigir situações e fatos comprovados
de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação
para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com
subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide
nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com
a inicial e as informações.
(In Mandado de Segurança. 18. ed., Malheiros, 1997, p. 34/35.)
A alegação dos Impetrantes no sentido de que teriam direito ao exame do seu pedido
pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania não tem respaldo nas normas vigentes,
especialmente se se atentar ao disposto no art. 101 do Regimento Interno do Senado
Federal, que descreve as atribuições daquele órgão, entre as quais não está o reexame de
matéria submetida a processo administrativo.
Essa Comissão não se manifesta em atos de gestão administrativa praticados pelo
Senado ou pelo seu órgão diretor, como pretendem os Impetrantes.
Nem há direito, portanto, ao exame, menos ainda o que se pudesse qualificar de
líquido e certo. Ausentes as condições constitucionais para a concessão da ordem de
segurança pedida, voto no sentido de sua denegação quanto aos Impetrantes Carlos
Torres Pereira e Evandro Fonseca Paraguassu.
EXTRATO DA ATA
MS 22.355/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Impetrantes: Carlos Torres Pereira e
outro e Espólio de Alexandre Dumas Paraguassu (Advogado: Carlos Torres Pereira).
Impetrado: Senado Federal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou extinto o processo com relação ao
espólio de Alexandre Dumas Paraguassu e denegou a segurança relativamente aos demais
Impetrantes, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso
de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 22 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 200
735
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 22.895 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrente: Orlando de Oliveira — Recorrida: União Federal
Servidor Público. Militar. Suboficial da reserva remunerada da
Aeronáutica. Promoção. Pretensão de promoções sucessivas aos postos de
Segundo-Tenente, Primeiro-Tenente e Capitão. Quadro de oficiais especialistas. Requisito. Estágio de Adaptação. Falta de participação. Segurança
indeferida. Recurso improvido. Inteligência e aplicação do Decreto 86.686/81,
modificado pelo Decreto 92.675/86. Constitui requisito indispensável para
ingresso no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica a realização do
Estágio de Adaptação ao Oficialato, nos termos da legislação vigente à data
dos exames classificatórios para a matrícula.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do
Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 11 de outubro de 2005 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra
ato do Sr. Ministro de Estado da Aeronáutica, que indeferiu requerimento de nomeação do
Impetrante aos postos de Segundo-Tenente, Primeiro-Tenente e Capitão, por não ter realizado o Estágio de Adaptação ao Oficialato.
O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança, à unanimidade, em acórdão
assim ementado:
Administrativo. Militar. Estágio de Adaptação ao Oficialato.
Não há ilegalidade ao exigir-se o preenchimento de requisitos meritórios para a matrícula
no Estágio de Adaptação ao Oficialato.
Segurança denegada.
Interpôs, então, o Impetrante, recurso ordinário para esta Corte, na forma prevista
na alínea a do inciso II do art. 102 da Constituição Federal, oportunidade em que sustenta
que não realizou o Estágio de Adaptação por exclusiva culpa do Ministério da Aeronáutica, o qual teria modificado, impedindo-lhe a participação no respectivo curso.
Alega o Recorrente que atendeu às exigências estabelecidas no Decreto 86.686, de
3 de dezembro de 1981, ao ser aprovado nos exames psicotécnico, médico e de aptidão
física, donde ter direito a freqüentar o Estágio de Adaptação ao Oficialato.
736
R.T.J. — 200
Aduz, ainda, que o Decreto 92.675, de 16 de maio de 1986, que acresceu dois novos
objetos ao exame de seleção (escolaridade e conhecimentos especializados), teria
exorbitado os limites do art. 17 do Estatuto dos Militares, que reza:
Art. 17. A precedência entre militares da ativa do mesmo grau hierárquico, ou correspondente, é assegurada pela antigüidade no posto ou graduação, salvo nos casos de precedência
funcional estabelecida em lei.
Entende não ser lícito à autoridade editar atos normativos que regulamentem o
ingresso de candidatos ao Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica, em contrariedade ao disposto no Estatuto dos Militares.
Requer seja o presente recurso conhecido e provido, para declarar-se a ilegalidade
do Decreto 92.675, de 16 de maio de 1986, e nomeá-lo Segundo-Tenente do Quadro de
Oficiais Especialistas da Aeronáutica, promovendo-o, em seguida, aos postos de PrimeiroTenente e Capitão, com os direitos e vantagens conseqüentes.
A União, por seu Procurador-Geral, ofereceu contra-razões às fls. 110/114. Argüiu
que não houve nenhuma ilegalidade nas alterações enumeradas pelo Decreto 92.675/86, que
exige, além dos exames psicotécnico, médico e de aptidão física, as avaliações de escolaridade e de conhecimentos especializados.
E concluiu que “o Decreto modificativo é de 16 de maio de 1986, i.é., anterior à data
em que o ora recorrente foi cogitado para matricular-se no Estágio de Adaptação ao
Oficialato, o que significa que ele tinha conhecimento das novas regras àquele tempo, não
cabendo, portanto, alegar ofensa a direito líquido e certo” (fl. 113).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não-provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Na condição de Suboficial da reserva remunerada da Aeronáutica, o Recorrente pleiteou, junto ao Ministro de Estado da Aeronáutica,
que lhe fossem asseguradas sucessivas promoções aos postos de Segundo-Tenente,
Primeiro-Tenente e Capitão, no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica (Processo
06-02/4648/93).
O pedido foi indeferido sob fundamento de que o ora Recorrente não realizou o
Estágio de Adaptação ao Oficialato, nos termos exigidos pela legislação vigente (Decreto
86.686, de 3 de dezembro de 1981, alterado pelo Decreto 92.675, de 16 de maio de 1986),
requisito indispensável para o ingresso no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica.
As exigências originais para acesso ao Estágio de Adaptação, capituladas no art. 9º
do Decreto 86.686/81, limitavam-se aos exames psicotécnico, médico e de aptidão física.
Mas, com a edição do Decreto 92.675/86, foram-lhe acrescidos os exames de Escolaridade e
de Conhecimentos Especializados.
Relevo que os arts. 10, 11 e 14 do Decreto 86.686/86, com a nova redação do Decreto
92.675/86, ao definir os critérios classificatórios para a matrícula no Estágio, dispõem que
prevalecerá a ordem de antiguidade dentre os classificados nos exames de escolaridade e
de conhecimentos especializados:
R.T.J. — 200
737
Art. 10. Os Suboficiais e Primeiros-Sargentos que satisfizerem as condições estabelecidas
nos itens I a VII do art. 8º deste decreto serão matriculados no Estágio de Adaptação ao Oficialato
(EAOf), atendidas as condições do art. 11.
Art. 11. A matrícula no Estágio de Adaptação ao Oficialato dar-se-á por ordem de antigüidade dentre os classificados nos Exames de Escolaridade e de Conhecimentos Especializados.
Parágrafo único. O Ministro da Aeronáutica baixará instruções fixando a duração e indicando a Organização Militar que ministrará o estágio de Adaptação ao Oficialato e dispondo sobre
a Organização e funcionamento do mesmo.
Art. 14. Os Suboficiais e Primeiros-Sargentos que concluírem com aproveitamento o
Estágio de Adaptação ao Oficialato serão nomeados Segundos-Tenentes e, neste ponto, incluídos
no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica do Corpo de Oficiais da Ativa da Aeronáutica.
Parágrafo único. Os Segundos-Tenentes serão incluídos no QOEA, por ordem decrescente
de antigüidade, independentemente de especialidade ou de resultado no Estágio de Adaptação ao
Oficialato (EAOf).
Tal norma prescreve que todos os candidatos aprovados nos exames de escolaridade
e conhecimentos especializados estarão aptos para se matricularem no curso de Aptidão
ao Oficialato. E, que, sendo o número de vagas oferecidas inferior ao número de candidatos
aprovados, a classificação se fará segundo o critério de antiguidade na carreira.
Não descubro, pois, transgressão aos princípios da antiguidade e da hierarquia. Os
requisitos para o ingresso no Curso de Aptidão foram previamente estabelecidos no
Decreto 86.686/81, alterado pelo Decreto 92.675/86, ambos em vigor na data em que o
Recorrente pleiteou sua nomeação ao posto de Segundo-Tenente (fl. 68).
A Segunda Turma desta Corte, no julgamento do RMS 22.565 (Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ de 19-6-98), por unanimidade, decidiu:
Recurso ordinário em mandado de segurança. Administrativo. Estágio. Requisitos. Promoção. Modificação no regulamento. Ofensa a direito líquido e certo. Inexistência.
O Decreto 92.675/86, que alterou as disposições do Decreto 86.686/81, estabelecendo
novos critérios para a participação do militar no Estágio de Adaptação ao Oficialato, não viola
direito líquido e certo nem ofende quaisquer princípios constitucionais, por ter sido editado em
obediência ao Estatuto dos Militares visando o aperfeiçoamento técnico dos especialistas que
integrarão o Quadro de Oficiais da Aeronáutica.
Recurso ordinário não provido.
Do voto condutor colhe-se:
Assim sendo, os princípios da antiguidade e da hierarquia foram preservados pela
legislação regulamentadora, uma vez que, após a devida classificação nos exames de escolaridade
e conhecimentos especializados, a matrícula no Estágio de Adaptação ao Oficialato dar-se-ia com
a rigorosa observação da ordem de antiguidade dos classificados.
O fato é que não assiste direito líquido e certo ao Recorrente, porque o novo critério
estabelecido no Decreto 92.675/86, a que se submeteu o Impetrante sem contestar, não
possui qualquer ilegalidade. Da mesma forma, frise-se que o Decreto 86.686/81 foi editado em
obediência ao Estatuto dos Militares e visa, nada mais nada menos, do que o aperfeiçoamento
técnico dos especialistas que integrarão o Quadro de Oficiais da Aeronáutica.
O cerne da questão, efetivamente, é não ter o Recorrente preenchido os requisitos
necessários à inscrição no estágio, dado que não se classificou dentro das vagas existentes,
quando aí, sem dúvida, ser-lhe-ia propiciada a prerrogativa da antiguidade para ingresso no Estágio e posteriormente a promoção do Oficialato.
Tenho que a modificação no regulamento que obstou à participação do Recorrente
no Estágio de Adaptação ao Oficialato, ao exigir a aprovação nos exames de Escolaridade
738
R.T.J. — 200
e de Conhecimentos Especializados, além da simples antiguidade, não violou nenhuma
norma ou princípio jurídico, nem feriu direito subjetivo do Recorrente, e está em consonância com o Estatuto dos Militares.
Ante o exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.
EXTRATO DA ATA
RMS 22.895/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrente: Orlando de Oliveira
(Advogado: José Danilo Carneiro). Recorrida: União Federal (Advogado: AdvogadoGeral da União).
Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança,
nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros
Grau.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso e Carlos Britto. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau.
Subprocuradora-Geral da República, Dra. Delza Curvello Rocha.
Brasília, 11 de outubro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
739
MANDADO DE SEGURANÇA 24.523 — DF
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Impetrantes: Maria Madalena da Conceição e outras — Impetrado: Tribunal de Contas
da União
I - Mandado de segurança: Tribunal de Contas da União: legitimação
passiva.
“O Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no pólo
passivo do mandado de segurança, quando a decisão impugnada revestir-se de
caráter impositivo” (MS 24.001-6/DF, 20-5-02, Maurício Corrêa, DJ de
20-9-02).
II - Mandado de segurança: legitimação ativa das Impetrantes que não
foram parte no processo administrativo que tramitou no TCU, por força da
Instrução Normativa 44/02/TCU, que determina a aplicação extensiva das
decisões que negam registro a concessão de benefícios.
III - Pensão por morte: servidores da Câmara dos Deputados falecidos
quando vinculados ao Estado por relação trabalhista: não-incidência do art.
40, § 5º, da Constituição Federal.
“O art. 40, § 5º, da Constituição, ao estabelecer que o ‘benefício da
pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos
do servidor falecido’, embora não faça distinção entre pensões concedidas
antes e pensões concedidas após o advento da Carta de 88 – conforme se
decidiu no julgamento do MS 21.521 (Velloso, DJ de 6-8-93) –, só alude às
pensões estatutárias, isto é, às pensões instituídas por servidor público: não
beneficia, assim, ao servidor falecido antes da Constituição – e, pois, da instituição do regime único –, quando vinculado ao Estado por relação trabalhista e
não estatutária”. (RE 223.732, Primeira Turma, 3-10-00, Pertence, DJ de 1011-00).
Cuidando-se de relação previdenciária, as dependentes do empregado
morto têm direito à percepção de pensão paga pelo INSS.
IV - Mandado de segurança indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, denegar a segurança.
Brasília, 3 de agosto de 2005 — Sepúlveda Pertence, Relator para o acórdão.
740
R.T.J. — 200
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Maria
Madalena da Conceição e outras contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da
União que determinou a cessação dos pagamentos das pensões a elas concedidas pela
Câmara dos Deputados em razão do falecimento de seus cônjuges.
2. As Impetrantes alegam que os pagamentos das pensões dos ex-servidores foram
transferidos aos órgãos de origem por força da Lei 7.956/89. Daí por que as pensões foram
concedidas pela própria Câmara dos Deputados, que submeteu os respectivos atos concessivos ao exame do TCU, para registro e homologação, nos termos da legislação vigente.
3. O Acórdão 30/2003, exarado no processo 017-704/2000-3 do TCU, determinou que
a Câmara dos Deputados suspendesse os pagamentos atinentes à pensão atribuída à
primeira Impetrante, bem assim os relativos a todos os casos análogos, subtraindo-os da
folha de pagamento (Ofício 3/2003-COBEN; fls. 160/161).
4. As pensionistas, nos termos do acórdão, não fariam jus aos benefícios, eis que os
ex-servidores faleceram ainda no regime celetista e anteriormente à Resolução 54, de 1810-84, bem assim ao Ato da Mesa 42, de 7-11-84, ambos da Câmara dos Deputados, que
transformaram os empregos da Tabela Permanente em cargos do Quadro Permanente.
5. As Impetrantes afirmam que a Corte de Contas e o Departamento de Pessoal da
Câmara dos Deputados conferiram tratamento desigual a situações iguais, eis que no
Processo 9954/88 se decidiu pela legalidade da concessão de pensão a viúva que se encontrava em situação idêntica à das Impetrantes; estas, repita-se, resultaram excluídas dos
benefícios.
6. Observam que o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, instituído
pela Lei 8.112/90, pôs fim ao regime celetista no âmbito do Poder Público, unificando todo
o quadro funcional em um único regime, de sorte que todos os funcionários públicos
passaram à qualidade de estatutários, com plano de carreira definido.
7. Por fim, alegam que a suspensão do pagamento dos benefícios violaria direito
adquirido há mais de treze anos, assegurado pela Constituição vigente.
8. Requerem, liminarmente, seja assegurado o pagamento das aposentadorias e
pensões concedidas, que possuem caráter alimentar, sendo a segurança definitiva concedida, para cassar o ato questionado.
9. O Impetrado prestou informações (fls. 228/240), nas quais, de início, levanta
preliminar de ilegitimidade ativa, alegando que a correta autoridade coatora contra a
qual haveria de ser impetrada a segurança pelas demais Impetrantes que não a Sra. Maria
Madalena da Conceição seria a Câmara dos Deputados, visto que somente aquela figurava
como parte interessada no Acórdão 30/03.
10. Ainda em sede preliminar, afirma que foi interposto o competente recurso no
âmbito daquela Corte de Contas, de modo que os efeitos da decisão estariam suspensos
até seu julgamento final. Permito-me insistir neste ponto, afirmado pelo TCU e posteriormente por ele mesmo desmentido: os efeitos da decisão estariam suspensos até seu
julgamento final.
R.T.J. — 200
741
11. No mérito, alega que seria irracional a alegação do órgão interno da Câmara dos
Deputados que deferiu as pensões às Impetrantes, ao considerar, de modo fictício, que os
seus cônjuges, embora falecidos sob a égide do regime celetista, teriam, se vivos fossem,
optado pelo regime estatutário.
12. Indeferido o pedido liminar (fls. 259/267), os autos foram remetidos à ProcuradoriaGeral da República, que, ante a existência de recurso com efeito suspensivo pendente de
julgamento – informação não veraz da autoridade coatora, como veremos adiante – exarou
parecer pelo não-conhecimento do writ.
13. Quanto à matéria de fundo, opina pela denegação da ordem, sustentando
inexistir amparo legal à pretensão das Impetrantes, eis que o art. 40, § 5º, da Constituição
do Brasil não se aplicaria aos empregados públicos celetistas, mas tão-somente aos servidores públicos estatutários.
14. Em sessão plenária do último dia 7 de outubro, este Tribunal houve por bem
converter o julgamento em diligência, a fim de que o TCU informasse se, efetivamente, as
Impetrantes, em razão do efeito suspensivo atribuído ao pedido de reexame, estão a
receber os benefícios (fls. 290).
15. As informações foram prestadas em data de 22 de outubro (Aviso 2116-GP/TCU).
O Presidente daquela Corte de Contas esclareceu que, no dia 15 anterior, formulara indagações ao Presidente da Câmara dos Deputados quanto a pagamentos efetuados às
Impetrantes, a título de pensão, no período de eficácia do efeito suspensivo do Pedido de
Reexame – ou seja, da data em que o Ministro Relator, no TCU, conheceu do recurso até
a data da publicação do Acórdão 1.780/03-TCU-1ª Câmara (18-8-03) – e desta última data
até 15 de outubro corrente. Dá conta, a seguir, de que o Departamento de Pessoal da
Câmara dos Deputados esclareceu que “as Impetrantes tiveram seus benefícios pensionais
suspensos desde fevereiro/2003, situação esta que permanece até a presente data”. As
fichas financeiras das Impetrantes não registram nenhum pagamento em seu benefício no
período.
16. O Presidente do TCU sustenta então que “a reversão de determinações emanadas
desta Corte, por força do efeito suspensivo conferido aos pedidos de reexame interpostos
em face de suas decisões, conforme letra expressa do art. 48, parágrafo único, c/c o art. 33,
ambos da Lei 8.443/92, só se efetiva após o pronunciamento sobre a admissibilidade do
recurso, tarefa esta afeta ao relator do feito recursal, ex vi do art. 278 do Regimento Interno
do TCU”.
17. Isso afirmado, conclui: “Ocorre que no caso vertente o pagamento das referidas
pensões não chegou a ser restabelecido em função da interposição de pedido de reexame
pelos Impetrantes contra os termos do Acórdão n. 20/2003-TCU-1ª Câmara, vez que as
questões relativas à admissibilidade do recurso e, por via reflexa, à atribuição de efeito
suspensivo à determinação contida no mencionado Acórdão vieram a ser dirimidas pelo
Relator simultaneamente ao mérito do recurso quando da apreciação do feito, oportunidade em que, dissentindo do parecer da unidade técnica (doc. 05), proferiu o voto condutor
do Acórdão 1.780/03-TCU-1ª Câmara, no sentido de conhecer da peça ingressa, para negar-lhe provimento (Doc. 03)”.
742
R.T.J. — 200
18. Para que fique bem claro: no caso, embora o pedido de reexame interposto em
março de 2003 fosse dotado de efeito suspensivo, esse mesmo efeito suspensivo ficou
suspenso (uma estranha suspensão da suspensão de efeitos!) até agosto de 2003, quando
o recurso foi admitido e, no mesmo momento, simultaneamente improvido. Note-se bem
que, não obstante tenha sido assim, a autoridade coatora – isto é, o próprio TCU – nas
informações de fls. 228/240 sustenta, preliminarmente, que, mercê da interposição do
pedido de reexame, os efeitos do Acórdão 30/2003 estariam suspensos até o seu julgamento final, o que não é veraz.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Afasto, de início, a ilegitimidade ativa das demais
Impetrantes que não a Sra. Maria Madalena da Conceição. Embora a primeira Impetrante
tenha sido a única a figurar como parte no processo administrativo que tramitou no TCU, o
Acórdão 030/03 atingiu o direito das demais Impetrantes por força do disposto no art. 16
da Instrução Normativa 44/021 daquela Corte de Contas, que determina a aplicação extensiva das decisões que negam registro a concessão de benefício aos casos análogos.
2. Quanto à ilegitimidade passiva do Tribunal de Contas para a impetração do writ,
é pacífica a jurisprudência desta Corte, conforme precedente do MS 24.001, Relator o
Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20-9-022.
3. Ademais, exatamente segundo decisão tomada por esta Corte (MS 24.754, Relator
o Ministro Marco Aurélio, julgado precisamente no dia 7 de outubro de 2004), não há
razão para que, na espécie, figure como autoridade coatora o órgão que concedeu
pensões às Impetrantes – no caso o Diretor do Departamento de Pessoal da Câmara dos
Deputados –, dado tratar-se de mero executor de decisão que proveio do TCU.
1
“Art. 16. O órgão de origem deverá aplicar a todos os casos análogos existentes em seu quadro de
pessoal, no prazo fixado pelo Tribunal, o entendimento manifestado nas decisões de caráter normativo,
bem como naquelas que negarem registro a ato de admissão ou de concessão, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa e de aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/92.”
2
“Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas que tornou nula a admissão de servidor na
secretaria do TRT da 13ª Região. Legitimidade passiva do TCU. Aprovação e classificação em concurso
público. Declaração de que ocupava cargo de juiz classista. Desincompatibilização. Posse e exercício
após o prazo legal. Responsabilidade da administração. Inexistência de culpa do servidor. Segurança
concedida. 1. O Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado
de segurança, quando a decisão impugnada revestir-se de caráter impositivo. Precedentes. 2. Ofensa aos
princípios da ampla defesa e do contraditório: inexistência, visto que o Impetrante teve oportunidade de
interpor pedido de reconsideração e de manifestar-se em embargos de declaração perante o órgão
impetrado. 3. Acumulação de cargos. Óbice à posse de candidato aprovado em concurso público, afastado
pela superveniente aposentadoria proporcional do interessado como Juiz Classista (EC 20/98, art. 11).
4. Não se pode considerar nula a posse efetivada após decorrido o prazo legal, se o candidato, tendo
cumprido todas as exigências legais, não contribuiu para a mora da administração. 5. Mera presunção
sem base probante não autoriza a conclusão de que houve má-fé na postergação do ato administrativo.
6. Não é decadencial o prazo de trinta dias, haja vista que a própria lei admite hipóteses de suspensão do
trintídio para a posse e exercício. Casos excepcionados pelo TCU em que esse termo não tem sido
cumprido. Segurança concedida.”
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743
4. O inciso I do art. 5º da Lei 1.533/51 diz que não se dará mandado de segurança
quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.
5. Todavia, ainda que as Impetrantes tenham exercido o direito que lhes assegura o
art. 48 da Lei 8.443/92, a coação, de parte do Tribunal de Contas da União, é evidente, visto
que o pagamento das pensões foi suspenso desde fevereiro de 2003.
6. O efeito suspensivo do recurso interposto pelas ora Impetrantes no âmbito do
TCU foi-lhes negado. O Presidente da Corte de Contas alega que a suspensão dos efeitos
do Acórdão 30/03 apenas se verificaria quando do exame da admissibilidade do recurso, o
que afronta o expressamente estipulado pelos arts. 48 e 33 da Lei 8.443/923.
7. Estranhamente, embora os preceitos – repito: os arts. 48 e 33 da Lei 8.443/92 – não
condicionem a concessão do efeito suspensivo ínsito ao pedido de reexame ao seu conhecimento e o recuse em relação ao recurso interposto pelas ora Impetrantes, mesmo assim
(na prática de venire contra factum proprium?), a autoridade coatora afirmou, em sua
primeira manifestação, as informações de fls. 228/240, que, exercido o direito ao recurso,
“suspensos estão os comandos da decisão recorrida e pendente está seu julgamento”
(fl. 232).
8. O fato, contudo, é que, em sua nova e recente manifestação, a autoridade coatora
confirma o que sustentei na sessão de 7 de outubro, louvando-me em manifestação das
Impetrantes às fls. 243/245, quanto à não-concessão, quando de sua interposição, de
efeito suspensivo ao pedido de reexame, assim resultando perpetuado o ato coator,
viabilizando a impetração do presente mandado de segurança.
9. Note-se bem que o Presidente da Corte de Contas esclarece que, no dia 15 de
outubro de 2004, formulou indagações ao Presidente da Câmara dos Deputados quanto a
pagamentos efetuados às Impetrantes, a título de pensão, no período de eficácia do efeito
suspensivo do Pedido de Reexame; vale dizer: da data em que o Ministro Relator, no TCU,
conheceu do recurso até a data da publicação do Acórdão 1.780/03/TCU/1ª Câmara (18-803). Considerou existente um “período de eficácia do efeito suspensivo do Pedido de
Reexame” do Acórdão 30/03, mas a seguir, em seus esclarecimentos, deu conta de que a
“admissibilidade” desse mesmo Pedido de Reexame apenas foi apreciada no momento do
julgamento do mérito do recurso, em 12 de agosto de 2003 (Acórdão 1.780/03; fls. 307/
311). Sucede que a data do conhecimento do recurso e a data do Acórdão 1.780/03 são a
mesma data, razão pela qual as indagações feitas ao Presidente da Câmara dos Deputados
eram despiciendas. Estou insistindo nesse ponto para que as circunstâncias do caso
fiquem bem expostas e vincadas.
3
“Art. 48. De decisão proferida em processos concernentes às matérias de que tratam as Seções III e
IV deste capítulo caberá pedido de reexame, que terá efeito suspensivo.
Parágrafo único. O pedido de reexame reger-se-á pelo disposto no parágrafo único do art. 32 e no
art. 33 desta lei.”
“Art. 33. O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo, será apreciado por quem houver
proferido a decisão recorrida, na forma estabelecida no regimento interno, e poderá ser formulado por
escrito uma só vez, pelo responsável ou interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal,
dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 30 desta lei.”
744
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10. O primeiro acórdão (Acórdão 30/03) foi objeto de recurso, carente de efeito
suspensivo. Veio um segundo acórdão (Acórdão 1.780/03), que ensejou a interposição de
embargos de declaração, também carentes do mesmo efeito, apreciados no Acórdão
3.050/2003, que confirmou a decisão embargada.
11. Em resumo, as Impetrantes estão sem receber os benefícios desde fevereiro de
2003 até hoje, de modo que não há como negar direito à impetração, sob pretexto de
observância da letra da lei, sem que os fatos, quando demonstrem a ocorrência de violação
de direito líquido e certo, sejam ponderados.
12. Superados os óbices processuais, passo à análise do mérito da demanda.
13. Os empregos da Tabela Permanente foram transformados em cargos do Quadro
Permanente da Câmara dos Deputados no advento da Resolução 54, de 18-10-84, e do Ato
da Mesa 42, de 7-11-84, ambos da Câmara dos Deputados. Daí que os empregados celetistas
passaram à condição de servidores estatutários, sendo facultada àqueles que neste sentido expressamente optassem, no prazo de quinze dias, a permanência no regime da CLT
(cf. art. 2º da Resolução 54/844).
14. Em 1989, mercê da edição da Lei 7.956, a responsabilidade pelos pagamentos
correspondentes a todos os benefícios de pensões especiais e previdenciárias concedidas e a conceder – repito: concedidos e a conceder – foi transferida para o órgão de
origem, onde trabalhavam os ex-servidores:
Art. 1º O processamento das concessões e atualizações, bem como o pagamento das
pensões especiais e previdenciárias concedidas e a conceder, referidas nas Leis 1.711, de 28 de
outubro de 1952, 3.373, de 12 de março de 1958, 3.738, de 4 de abril de 1960, e 6.782, de 19 de
maio de 1980, devidas às famílias de funcionários falecidos da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal e do Tribunal de Contas da União, competem à unidade pagadora do órgão a que pertencia
o de cujus.
15. Diante disso, a primeira Impetrante, Maria Madalena da Conceição, requereu à
Câmara dos Deputados, em 23-7-97, a concessão de pensão em seu favor (fl. 89), já que,
quando requerido o mesmo benefício ao INSS, em favor de seus filhos menores, aquela
autarquia negou-se a concedê-lo, a pretexto de observância do preceito acima transcrito
(fl. 29). Note-se bem que a primeira Impetrante, “por desinformação”, segundo alega (fl.
89), requereu tardiamente a concessão de pensão; o servidor que fora seu esposo falecera
em março de 1981.
16. A Secretaria de Controle Interno da Câmara dos Deputados manifestou-se, em 11
de janeiro de 1999, com fundamento na eqüidade, pela concessão do benefício (fls. 125/
126), uma vez que o próprio Tribunal de Contas da União, no Processo TC 9.954/88,
aprovara a concessão de pensão a viúva de servidor falecido ainda no regime celetista.
17. Não obstante, quando examinada a concessão do benefício da primeira
impetrante pelo TCU, a pensão civil instituída em seu favor foi considerada ilegal.
4
“Art. 2º Aos atuais servidores, mediante opção a ser formalizada junto ao Departamento de Pessoal,
no prazo de 15 (quinze) dias, é facultado permanecer nos empregos de que são ocupantes, com direitos,
vantagens e obrigações da situação anterior à vigência desta Resolução.”
R.T.J. — 200
745
18. Essa conclusão não merece prosperar.
19. A concessão de benefício previdenciário deve observar os requisitos previstos
na legislação vigente à época da morte do segurado. Veja-se, a esse respeito, o precedente
do AI 476.943-AgR, Relator o Ministro Nelson Jobim5. Mas, note-se bem, apenas os
requisitos, não o regime.
20. O art. 40, § 5º, da Constituição do Brasil, em sua redação anterior à Emenda
Constitucional 20/98, considerado auto-aplicável por força de decisões do Plenário desta
Corte6, não faz distinção entre servidores estatutários e celetistas, conforme decidido no AI
324.666-8-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa (DJ de 14-12-01)7.
De mais a mais, o art. 20 do ADCT conferiu efeito retroativo ao referido preceito:
Art. 20. Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á à revisão dos direitos dos servidores
públicos inativos e pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles devidos, a fim de
ajustá-los ao disposto na Constituição.
21. As viúvas dos ex-servidores listados no writ eram titulares de direito adquirido
às pensões, de modo que o requerimento tardio do benefício não compromete esse direito.
22. Ressalte-se, por outro lado, que as Impetrantes não eram, nem são, titulares de
direito adquirido ao regime jurídico das pensões, consoante reiterado entendimento desta
Corte8.
23. O regime jurídico das pensões, bem como dos benefícios de aposentadoria em
geral, poderia ser modificado, seja para pior, seja para melhor, em relação ao beneficiário9.
24. No caso de que se cuida, o regime jurídico foi modificado, a partir da Resolução
54/84 e do Ato da Mesa 42/84, transformando-se os empregos da Tabela Permanente em
cargos do Quadro Permanente, de modo que os empregados celetistas passaram à condição de servidores estatutários, desde que não optassem formalmente, no prazo de quinze
dias, por permanecer nessa situação, de celetistas (cf. art. 2º da Resolução 54/84).
25. O argumento de que se vale a autoridade impetrada nas informações, à fl. 235 –
de que seria necessária a opção pelo regime estatutário, se o servidor estivesse vivo em 1º
5
Antes deste, o RE 88.475 (RTJ 94/1201).
6
MI 211 (RTJ 157/411), MI 263 (RTJ 157/22), MI 274-AgR (RTJ 152/357), MS 21.521 (RTJ 150/191)
e RE 140.863 (RTJ 152/934).
7 “Agravo regimental em agravo de instrumento. Art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Autoaplicabilidade. Art. 20 do ADCT/88. Efeito retroativo. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, a que
o art. 20 do ADCT/88 deu efeito retrooperante, não fez distinção entre servidor celetista e estatutário.
Precedentes. 2. Hipótese em que a aposentadoria de servidor regido pela CLT ocorreu posteriormente
à vigência da Constituição Federal. Direito à revisão de proventos na forma prevista no citado art. 40,
§ 4º, com a redação anterior à EC 20/98. Agravo regimental a que se nega provimento.”
8 ADI 3.105, RE 177.072, in RTJ 183/323; 178.802, in RTJ 143/293; 99/1267; 88/651; RE 99.522,
in RDA 153/110-113; RE 92.638, in RDA 145/56-61; RE 185.966; RE 146.749, in RTJ 158/228; RE
82.881, in RTJ 79/268; RE 99.592, in RTJ 108/382; RE 99.594, in RTJ 108/785; RE 99.955, in RTJ
116/1065; RE 199.753.
9
Ressalte-se, sem redução do quantum percebido, exceto em razão da incidência de tributos e contribuições.
746
R.T.J. — 200
de janeiro de 1985 – não procede, é também aqui equívoco, pois a exigência contida
naquela Resolução era bem outra: a opção “a ser formalizada junto ao Departamento de
Pessoal, no prazo de 15 (quinze) dias”, facultava ao servidor a permanência no emprego
público de que era ocupante, regido pela CLT. Inexistente a expressa manifestação de
vontade, opera-se a transformação da situação de emprego em situação estatutária.
26. Em suma, a alteração do regime jurídico alcança as pensionistas, tal qual as
alcança o art. 1º da Lei 7.956/89. Por isso, lhes é aplicável o disposto no § 4º do art. 40 da
Constituição do Brasil (que não fez distinção entre estatutários e celetistas), conjugado com
o art. 20 do ADCT, que conferiu efeito retrooperante ao preceito.
27. As Impetrantes não eram, nem são, titulares de direito adquirido ao regime jurídico
das pensões; devem suportar quaisquer efeitos de modificações que o alcancem, em
qualquer sentido. Por isso são beneficiadas pela mudança de regime consubstanciada na
Resolução 54/84 e no Ato da Mesa 42/84, observado o disposto no § 4º do art. 40 da
Constituição do Brasil, conjugado com o art. 20 do ADCT, e na Lei 7.956/89. A concessão do
benefício reveste-se, pois, de legalidade.
28. Invoco, em caráter complementar, o art. 243 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de
1990, que submeteu todos os servidores regidos pela CLT ao regime jurídico aplicável aos
servidores civis da União, contemplando as situações preexistentes. A concessão e a
manutenção da pensão por morte, transmudada em estatutária a partir da data de publicação
dessa Lei, foi de imediato transferida à competência do órgão de origem do de cujus.
29. Reforça esse entendimento, ademais, o disposto no art. 247 c/c o art. 231, § 2º, da
Lei 8.11210, este último vigente até 1999, que prescreviam ajuste de contas com a Previdência Social quanto ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas
abrangidos pelo art. 243, ficando o custeio integral das aposentadorias e pensões a cargo
do Tesouro Nacional.
30. As pensões das Impetrantes não poderiam ter sido suspensas.
Ante o exposto, concedo a segurança para cassar a decisão proferida pelo TCU e, em
conseqüência, restabeleço os pagamentos dos benefícios das Impetrantes, com a percepção dos valores bloqueados junto à Câmara dos Deputados desde fevereiro de 2003.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, seria interessante o destaque
porque, quando da impetração, havia recurso com eficácia suspensiva pendente no
Tribunal de Contas da União.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): É verdade. Não obstante, essas viúvas deixaram
de receber a pensão desde então. Como lhes foi negada, também, a pensão pelo INSS –
demonstrarei isso adiante –, a pretexto dessa suspensividade, elas deixaram de receber a
verba alimentar, desde que foi publicado o acórdão posteriormente impugnado com esse
recurso suspensivo.
10
O § 2º desse artigo, vetado pelo Presidente da República, foi mantido pelo Congresso Nacional.
R.T.J. — 200
747
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, peço vênia para permanecer fiel ao
que previsto na lei de regência do mandado de segurança e também aos predicados
“utilidade e necessidade”.
No caso, a lei afasta, de forma peremptória, evitando até uma precipitação em vir ao
Judiciário, a impetração quando se tem recurso com eficácia suspensiva. E esse recurso
foi manuseado e interposto perante o Tribunal de Contas da União. Não está em jogo, no
caso concreto, o que devido, à guisa de benefício, pelo Instituto de Previdência Social,
mas a pensão, presente o que seria – e não sei se é o caso dos autos – um cargo público.
Peço vênia para subscrever o parecer da Procuradoria-Geral da República e concluir,
portanto, pela carência da impetração.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Sr. Presidente, tenho a mais absoluta tranqüilidade
em insistir na posição por mim assumida: superados os óbices processuais, passo à
análise do mérito da demanda. Não há como negar direito à impetração, sob o pretexto de
observância da lei, quando os fatos demonstrem a ocorrência de violação a direito líquido
e certo. Os fatos devem ser ponderados.
O que se passa no caso, que examinei detidamente, é que essas Impetrantes estão
sem receber verba alimentar. Entendo que não se pode tomar a lei pela sua letra fria. Se
fosse assim, bastaria lermos e não seria necessário interpretarmos.
Portanto, insisto na admissibilidade do mandado de segurança.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio
para perfilhar o entendimento do Relator do feito.
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, indago ao Ministro Relator: como as
viúvas podem ter sido privadas do pagamento da pensão, se o recurso interposto tem
efeito suspensivo?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Elas estavam sem receber, e o Tribunal de Contas
da União permaneceu a negar o efeito...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas, então, não decorreu da decisão do Tribunal de
Contas?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Decorreu da decisão do Tribunal de Contas. Foi
suspenso o pagamento, e elas não receberam mais.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas o parecer diz:
748
R.T.J. — 200
Da letra do art. 48 da Lei 8.443/92 se extrai:
Art. 48. De decisão proferida em processos concernentes às matérias de que tratam as
Seções III e IV deste capítulo caberá pedido de reexame, que terá efeito suspensivo.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Ocorre o seguinte: o pagamento está suspenso
desde fevereiro de 2003. Houve um recurso contra a decisão que recusou o registro às
aposentadorias.
Não obstante o efeito suspensivo, o pagamento encontra-se suspenso desde fevereiro de 2003.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas, aí, não seria, então, por ato do Tribunal de
Contas da União, mas do órgão de origem. E a impetração se faz mal dirigida.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não se faz mal dirigida por uma razão muito simples.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A direção não é a do Relator, não. Digo a impetração,
em si, a petição inicial, ao apontar o órgão que seria autor do ato de constrangimento.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Que é o Tribunal de Contas da União, de cuja
decisão decorreu a suspensão. A Câmara dos Deputados apenas cumpriu essa decisão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não seria o caso de suspender julgamento com uma
diligência e oficiar o Tribunal para saber se está suspenso o pagamento, ou não?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Parece-me que sim.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vamos deixar de lado a nossa jurisprudência, não é?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se, eventualmente, de fato, o Tribunal suspender o
pagamento, significa que ele negou efeito suspensivo ao recurso administrativo. Nesse
caso, viabiliza-se o mandado de segurança.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É apenas uma suposição.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Nas informações do Tribunal de Contas da União, não
houve esclarecimento a respeito?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Estão aqui, nas minhas mãos, e nas informações...
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministério Público dá conta, no seu parecer, da
suspensão dos efeitos. Tanto que ele acolhe a preliminar, exatamente porque o dano não
se consumou.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Mas o dano se consumou. Por isso, exatamente,
estou recusando.
Por essa diligência, vai ficar perfeitamente esclarecido.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: As informações consignam exatamente o contrário, à fl.
232:
6. A segunda preliminar a ser tratada é a interposição, no âmbito do TCU, de recurso
nominado como Pedido de Reexame, com efeito suspensivo (art. 48, da Lei n. 8.443/92),
estando ele em fase de instrução, conforme fazem prova os documentos acostados ao
presente parecer.
7. Com isso, fica pacífica a subsunção do caso concreto ao art. 5º, inciso I, da Lei n. 1.533/
51, porquanto o direito a recurso foi exercido, suspensos estão os comandos da decisão
recorrida e pendente está seu julgamento.
R.T.J. — 200
749
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, a pensão estatutária permanece incólume.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Segundo informação do TCU. Nem seria o caso de pôr
em dúvida a informação do TCU. Então o TCU estaria dando uma informação falsa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Acho que o Relator não se opõe a que se faça a diligência,
não é? Porque esclarece tudo.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Sr. Presidente, estou de pleno acordo em que se
converta o julgamento em diligência para solicitar novas informações ao Tribunal de
Contas sobre se, efetivamente, em razão do efeito suspensivo do recurso do pedido de
reexame pendente, as Impetrantes vêm recebendo sua pensão.
EXTRATO DA ATA
MS 24.523/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Impetrantes: Maria Madalena da
Conceição e outras (Advogada: Maria Lúcia Bezerra Nunes). Impetrado: Tribunal de
Contas da União.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, converteu o julgamento em diligência para
solicitar novas informações, ao Tribunal de Contas da União, sobre se, efetivamente, em
razão do efeito suspensivo do recurso do pedido de reexame pendente, as Impetrantes
vêm recebendo sua pensão. Ausentes, justificadamente, os Ministros Nelson Jobim,
Presidente, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa. Presidência
do Ministro Sepúlveda Pertence.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de outubro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Maria
Madalena da Conceição e outras contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da
União que determinou a cessação dos pagamentos das pensões concedidas pela Câmara
dos Deputados em razão do falecimento de seus cônjuges.
2. Alegam as Impetrantes que, por força da Lei 7.956/89, os pagamentos das pensões dos ex-servidores foram transferidos aos órgãos de origem. Em razão disso, as
pensões foram concedidas pela própria Câmara dos Deputados, que submeteu os atos
concessivos ao exame do TCU para registro e homologação, nos termos da legislação
vigente.
3. O Acórdão 30/2003, exarado no Processo 017-704/2000-3 do TCU, determinou que
a Câmara dos Deputados suspendesse os pagamentos atinentes à pensão atribuída à
primeira Impetrante, bem assim os relativos a todos os casos análogos, subtraindo-os da
folha de pagamento (Ofício 03/03-COBEN; fls. 160/161).
750
R.T.J. — 200
4. Segundo o acórdão, os ex-servidores não fariam jus aos benefícios, eis que faleceram ainda no regime celetista e anteriormente à Resolução 54, de 18-10-84, bem assim ao
Ato da Mesa 42, de 7-11-84, ambos da Câmara dos Deputados, que transformaram os
empregos da Tabela Permanente em cargos do Quadro Permanente.
5. Aduzem as Impetrantes, outrossim, que a Corte de Contas e o Departamento de
Pessoal da Câmara dos Deputados conferiram tratamento desigual a situações iguais, eis
que no Processo 09954/88 se decidiu pela legalidade da concessão de pensão a viúva que
se encontrava em situação idêntica à das Impetrantes; estas, repito, resultaram excluídas
dos benefícios.
6. Ressaltam que o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, instituído
pela Lei 8.112/90, pôs fim ao regime celetista no âmbito do Poder Público, unificando todo
o quadro funcional em um único regime, de sorte que todos os funcionários públicos
passaram à qualidade de estatutários, com plano de carreira definido.
7. Por fim, alegam que a suspensão do pagamento dos benefícios violaria direito
adquirido há mais de treze anos, assegurado pela Constituição vigente.
8. Requerem, liminarmente, seja assegurado o pagamento das aposentadorias e
pensões concedidas, que possuem caráter alimentar, sendo a segurança definitiva concedida para cassar o ato questionado.
9. O Impetrado prestou informações (fls. 228/240), nas quais, de início, levanta preliminar de ilegitimidade ativa, alegando que a correta autoridade coatora contra a qual
haveria de ser impetrada a segurança pelas demais Impetrantes que não a Sra. Maria
Madalena da Conceição seria a Câmara dos Deputados, visto que somente aquela figurava
como parte interessada no Acórdão 030/03.
10. Ainda em sede preliminar, afirma que foi interposto o competente recurso no
âmbito daquela Corte de Contas, de modo que os efeitos da decisão estariam suspensos
até seu julgamento final. Permito-me insistir neste ponto, afirmado pelo TCU e posteriormente por ele mesmo desmentido: os efeitos da decisão estariam suspensos até seu
julgamento final.
11. No mérito, alega que seria irracional a alegação do órgão interno da Câmara dos
Deputados que deferiu as pensões às Impetrantes, ao considerar, de modo fictício, que os
seus cônjuges, embora falecidos sob a égide do regime celetista, teriam, se vivos fossem,
optado pelo regime estatutário.
12. Indeferido o pedido liminar (fls. 259/267), os autos foram remetidos à ProcuradoriaGeral da República, que, ante a existência de recurso com efeito suspensivo pendente de
julgamento – informação não veraz da autoridade coatora, como veremos adiante – exarou
parecer pelo não-conhecimento do writ.
13. Quanto à matéria de fundo, opina pela denegação da ordem, sustentando
inexistir amparo legal à pretensão das Impetrantes, eis que o art. 40, § 5º, da Constituição
do Brasil não se aplicaria aos empregados públicos celetistas, mas tão-somente aos servidores públicos estatutários.
R.T.J. — 200
751
14. Em sessão plenária do último dia 7 de outubro, este Tribunal houve por bem
converter o julgamento em diligência, a fim de que o TCU informasse se, efetivamente, as
Impetrantes, em razão do efeito suspensivo atribuído ao pedido de reexame, estão a receber
os benefícios (fl. 290).
15. Prestadas as informações em data de 22 de outubro (Aviso 2.116-GP/TCU), o
Presidente daquela Corte de Contas esclareceu que, no dia 15 anterior, formulou indagações
ao Presidente da Câmara dos Deputados quanto a pagamentos efetuados às Impetrantes,
a título de pensão, no período de eficácia do efeito suspensivo do Pedido de Reexame –
ou seja, da data em que o Ministro Relator, no TCU, conheceu do recurso até a data da
publicação do Acórdão 1.780/2003-TCU-1ª Câmara (18-8-03) – e desta última data até 15 de
outubro corrente. Dá conta, a seguir, de que o Departamento de Pessoal da Câmara dos
Deputados esclareceu que “as Impetrantes tiveram seus benefícios pensionais suspensos
desde fevereiro/2003, situação esta que permanece até a presente data”. As fichas financeiras das Impetrantes não registram nenhum pagamento em seu benefício no período.
16. Sustenta então o Presidente do TCU que “a reversão de determinações emanadas
desta Corte, por força do efeito suspensivo conferido aos pedidos de reexame interpostos
em face de suas decisões, conforme letra expressa do art. 48, parágrafo único, c/c o art. 33,
ambos da Lei n. 8.443/1992, só se efetiva após o pronunciamento sobre a admissibilidade
do recurso, tarefa esta afeta ao relator do feito recursal, ex vi do art. 278 do Regimento
Interno do TCU”.
17. Isso afirmado, conclui o Presidente do TCU, nos seguintes termos: “Ocorre que
no caso vertente o pagamento das referidas pensões não chegou a ser restabelecido em
função da interposição de pedido de reexame pelos Impetrantes contra os termos do
Acórdão 20/2003-TCU-1ª Câmara, vez que as questões relativas à admissibilidade do
recurso e, por via reflexa, à atribuição de efeito suspensivo à determinação contida no
mencionado Acórdão vieram a ser dirimidas pelo Relator simultaneamente ao mérito do
recurso quando da apreciação do feito, oportunidade em que, dissentindo do parecer da
unidade técnica (doc. 05), proferiu o voto condutor do Acórdão 1.780/2003-TCU-1ª
Câmara, no sentido de conhecer da peça ingressa, para negar-lhe provimento (Doc. 03)”.
18. Para que fique bem claro: no caso, embora o pedido de reexame interposto em
março de 2003 fosse dotado de efeito suspensivo, esse mesmo efeito suspensivo ficou
suspenso (uma estranha suspensão da suspensão de efeitos!) até agosto de 2003, quando
o recurso foi admitido e, no mesmo momento, simultaneamente improvido. Note-se bem
que, não obstante tenha sido assim, a autoridade coatora – isto é, o próprio TCU – nas
informações de fls. 228/240 sustenta, preliminarmente, que, mercê da interposição do
pedido de reexame, os efeitos do Acórdão 30/03 estariam suspensos até o seu julgamento
final, o que não é veraz.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): De início, cumpre afastar a ilegitimidade ativa das
demais Impetrantes que não a Sra. Maria Madalena da Conceição. Embora a primeira
Impetrante tenha sido a única a figurar como parte no processo administrativo que tramitou
no TCU, o Acórdão 030/2003 atingiu o direito das demais Impetrantes por força do disposto
752
R.T.J. — 200
no art. 16 da Instrução Normativa 44/021 daquela Corte de Contas, que determina a aplicação extensiva das decisões que negam registro a concessão de benefício aos casos
análogos.
2. Quanto à ilegitimidade passiva do Tribunal de Contas para a impetração do writ,
é pacífica a jurisprudência desta Corte, conforme precedente do MS 24.001, Relator o
Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20-9-022.
3. Ademais, exatamente segundo decisão tomada por esta Corte (MS 24.754, Relator
o Ministro Marco Aurélio, julgado precisamente no dia 7 de outubro de 2004), não há
razão para que, na espécie, figure como autoridade coatora o órgão que concedeu
pensões às Impetrantes – no caso o Diretor do Departamento de Pessoal da Câmara dos
Deputados –, dado tratar-se de mero executor de decisão que proveio do TCU.
4. O inciso I do art. 5º da Lei 1.533/51 diz que não se dará mandado de segurança
quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.
5. Todavia, ainda que as Impetrantes tenham exercido o direito que lhes assegura o
art. 48 da Lei 8.443/92, a coação, de parte do Tribunal de Contas da União, é evidente, visto
que o pagamento das pensões foi suspenso desde fevereiro de 2003.
6. O efeito suspensivo do recurso interposto pelas ora Impetrantes no âmbito do
TCU foi-lhes negado. O Presidente da Corte de Contas alega que a suspensão dos efeitos
do Acórdão 30/2003 apenas se verificaria quando do exame da admissibilidade do recurso,
o que afronta o expressamente estipulado pelos arts. 48 e 33 da Lei 8.443/923.
1
“Art. 16. O órgão de origem deverá aplicar a todos os casos análogos existentes em seu quadro de
pessoal, no prazo fixado pelo Tribunal, o entendimento manifestado nas decisões de caráter normativo,
bem como naquelas que negarem registro a ato de admissão ou de concessão, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa e de aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/92.”
2
“Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas que tornou nula a admissão de servidor na
secretaria do TRT da 13ª Região. Legitimidade passiva do TCU. Aprovação e classificação em concurso
público. Declaração de que ocupava cargo de juiz classista. Desincompatibilização. Posse e exercício
após o prazo legal. Responsabilidade da administração. Inexistência de culpa do servidor. Segurança
concedida. 1. O Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado
de segurança, quando a decisão impugnada revestir-se de caráter impositivo. Precedentes. 2. Ofensa aos
princípios da ampla defesa e do contraditório: inexistência, visto que o Impetrante teve oportunidade de
interpor pedido de reconsideração e de manifestar-se em embargos de declaração perante o órgão
impetrado. 3. Acumulação de cargos. Óbice à posse de candidato aprovado em concurso público, afastado
pela superveniente aposentadoria proporcional do interessado como Juiz Classista (EC 20/98, art. 11).
4. Não se pode considerar nula a posse efetivada após decorrido o prazo legal, se o candidato, tendo
cumprido todas as exigências legais, não contribuiu para a mora da administração. 5. Mera presunção
sem base probante não autoriza a conclusão de que houve má-fé na postergação do ato administrativo.
6. Não é decadencial o prazo de trinta dias, haja vista que a própria lei admite hipóteses de suspensão do
trintídio para a posse e exercício. Casos excepcionados pelo TCU em que esse termo não tem sido
cumprido. Segurança concedida.”
3
“Art. 48. De decisão proferida em processos concernentes às matérias de que tratam as Seções III e
IV deste capítulo caberá pedido de reexame, que terá efeito suspensivo.
Parágrafo único. O pedido de reexame reger-se-á pelo disposto no parágrafo único do art. 32 e no art.
33 desta lei.”
“Art. 33. O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo, será apreciado por quem houver
proferido a decisão recorrida, na forma estabelecida no regimento interno, e poderá ser formulado por
escrito uma só vez, pelo responsável ou interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal,
dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 30 desta lei.”
R.T.J. — 200
753
7. Estranhamente, embora os preceitos – repito: os arts. 48 e 33 da Lei 8.443/92 – não
condicionem a concessão do efeito suspensivo ínsito ao pedido de reexame ao seu conhecimento e o recuse em relação ao recurso interposto pelas ora impetrantes, mesmo assim (na
prática de venire contra factum proprium?), a autoridade coatora afirmou, em sua primeira
manifestação, as informações de fls. 228/240, que, exercido o direito ao recurso, “suspensos
estão os comandos da decisão recorrida e pendente está seu julgamento” (fl. 232).
8. O fato, contudo, é que, em sua nova e recente manifestação, a autoridade coatora
confirma o que afirmei na sessão de 7 de outubro, louvando-me em manifestação das
Impetrantes às fls. 243/245, quanto à não-concessão, quando de sua interposição, de
efeito suspensivo ao pedido de reexame, assim resultando perpetuado o ato coator,
ensejando a viabilização do presente mandado de segurança.
9. Note-se bem que o Presidente da Corte de Contas esclarece que, no dia 15 de
outubro de 2004, formulou indagações ao Presidente da Câmara dos Deputados quanto a
pagamentos efetuados às Impetrantes, a título de pensão, no período de eficácia do efeito
suspensivo do Pedido de Reexame – ou seja: da data em que o Ministro Relator, no TCU,
conheceu do recurso até a data da publicação do Acórdão 1.780/2003-TCU-1ª Câmara
(18-8-03). Considerou existente um “período de eficácia do efeito suspensivo do Pedido
de Reexame” do Acórdão 30/03, mas a seguir, em seus esclarecimentos, deu conta de que
a “admissibilidade” desse mesmo Pedido de Reexame apenas foi apreciada no momento
do julgamento do mérito do recurso, em 12 de agosto de 2003 (Acórdão 1.780/03; fls 307/
311). Sucede que a data do conhecimento do recurso e a data do Acórdão 1.780/03 são a
mesma data, razão pela qual as indagações feitas ao Presidente da Câmara dos Deputados
eram despiciendas. Estou insistindo nesse ponto para que as circunstâncias do caso
fiquem bem expostas e vincadas.
10. O primeiro acórdão (Acórdão 30/03) foi objeto de recurso, carente de efeito
suspensivo. Veio um segundo acórdão (Acórdão 1.780/03), que ensejou a interposição de
embargos de declaração, também carentes do mesmo efeito, apreciados no Acórdão
3.050/03, que confirmou a decisão embargada.
11. Em resumo, as Impetrantes estão sem receber os benefícios desde fevereiro de
2003 até hoje, de modo que não há como negar direito à impetração, sob pretexto de
observância da letra da lei, sem que os fatos, quando demonstrem a ocorrência de violação de direito líquido e certo, sejam ponderados.
12. Superados os óbices processuais, passo à análise do mérito da demanda.
13. Os empregos da Tabela Permanente foram transformados em cargos do Quadro
Permanente da Câmara dos Deputados no advento da Resolução 54, de 18-10-84, e do Ato
da Mesa 42, de 7-11-84, ambos da Câmara dos Deputados. Daí que os empregados celetistas
passaram à condição de servidores estatutários, sendo facultada àqueles que neste
sentido expressamente optassem, no prazo de quinze dias, a permanência no regime da
CLT (cf. art. 2º da Resolução 54/844).
4
“Art. 2º Aos atuais servidores, mediante opção a ser formalizada junto ao Departamento de Pessoal,
no prazo de 15 (quinze) dias, é facultado permanecer nos empregos de que são ocupantes, com direitos,
vantagens e obrigações da situação anterior à vigência desta Resolução.”
754
R.T.J. — 200
14. Em 1989, mercê da edição da Lei 7.956, a responsabilidade pelos pagamentos
correspondentes a todos os benefícios de pensões especiais e previdenciárias concedidas
e a conceder – repito: concedidos e a conceder – foi transferida para o órgão de origem,
onde trabalhavam os ex-servidores:
Art. 1º O processamento das concessões e atualizações, bem como o pagamento das
pensões especiais e previdenciárias concedidas e a conceder, referidas nas Leis 1.711, de 28 de
outubro de 1952, 3.373, de 12 de março de 1958, 3.738, de 4 de abril de 1960, e 6.782, de 19 de
maio de 1980, devidas às famílias de funcionários falecidos da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal e do Tribunal de Contas da União, competem à unidade pagadora do órgão a que pertencia
o de cujus.
15. Diante disso, a primeira Impetrante, Maria Madalena da Conceição, requereu à
Câmara dos Deputados, em 23-7-97, a concessão de pensão em seu favor (fl. 89), já que,
quando requerido o mesmo benefício ao INSS, em favor de seus filhos menores, aquela
autarquia negou-se a concedê-lo, a pretexto de observância do preceito acima transcrito
(fl. 29). Note-se bem que a primeira Impetrante, “por desinformação”, segundo alega (fl.
89), requereu tardiamente a concessão de pensão; o servidor que fora seu esposo falecera
em março de 1981.
16. A Secretaria de Controle Interno da Câmara dos Deputados manifestou-se, em 11
de janeiro de 1999, com fundamento na eqüidade, pela concessão do benefício (fls. 125/
126), uma vez que o próprio Tribunal de Contas da União, no Processo TC 9.954/88,
aprovou a concessão de pensão a viúva de servidor falecido ainda no regime celetista.
17. Não obstante, quando examinada a concessão do benefício da primeira
Impetrante pelo TCU, a pensão civil instituída em seu favor foi considerada ilegal.
18. Essa conclusão não merece prosperar.
19. A concessão de benefício previdenciário deve observar os requisitos previstos
na legislação vigente à época da morte do segurado. Veja-se, a esse respeito, o precedente
do AI 476.943-AgR, Relator o Ministro Nelson Jobim5. Mas, note-se bem, apenas os
requisitos, não o regime.
20. O art. 40, § 5º, da Constituição do Brasil, em sua redação anterior à Emenda
Constitucional 20/98, considerado auto-aplicável por força de decisões do Plenário desta
Corte6, não faz distinção entre servidores estatutários e celetistas, conforme decidido no AI
324.666-8-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa (DJ de 14-12-01)7.
De mais a mais, o art. 20 do ADCT conferiu efeito retroativo ao referido preceito:
5
Antes deste, o RE 88.475 (RTJ 94/1201).
6
MI 211 (RTJ 157/411), MI 263 (RTJ 157/22), MI 274-AgR (RTJ 152/357), MS 21.521 (RTJ 150/191)
e RE 140.863 (RTJ 152/934).
7
“Agravo regimental em agravo de instrumento. Art. 40º, § 4º, da Constituição Federal. Autoaplicabilidade. Art. 20 do ADCT/88. Efeito retroativo. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, a que
o art. 20 do ADCT/88 deu efeito retrooperante, não fez distinção entre servidor celetista e estatutário.
Precedentes. 2. Hipótese em que a aposentadoria de servidor regido pela CLT ocorreu posteriormente
à vigência da Constituição Federal. Direito à revisão de proventos na forma prevista no citado art. 40,
§ 4º, com a redação anterior à EC 20/98. Agravo regimental a que se nega provimento.”
R.T.J. — 200
755
Art. 20. Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á à revisão dos direitos dos servidores
públicos inativos e pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles devidos, a fim de
ajustá-los ao disposto na Constituição.
21. As viúvas dos ex-servidores listados no writ eram titulares de direito adquirido às
pensões, de modo que o requerimento tardio do benefício não compromete esse direito.
22. Por outro lado, ressalte-se que as Impetrantes não eram, nem são, titulares de
direito adquirido ao regime jurídico das pensões, consoante reiterado entendimento desta
Corte8.
23. O regime jurídico das pensões, bem como dos benefícios de aposentadoria em
geral, poderia ser modificado, seja para pior, seja para melhor, em relação ao beneficiário9.
24. No caso de que se cuida, o regime jurídico foi modificado, a partir da Resolução
54/84 e do Ato da Mesa 42/84, transformando-se os empregos da Tabela Permanente em
cargos do Quadro Permanente, de modo que os empregados celetistas passaram à condição
de servidores estatutários, desde que não optassem formalmente, no prazo de quinze dias,
por permanecer nessa situação, de celetistas (cf. art. 2º da Resolução 54/84).
25. O argumento de que se vale a autoridade impetrada nas informações, à fl. 235 –
de que seria necessária a opção pelo regime estatutário, se o servidor estivesse vivo em 1º
de janeiro de 1985 –, não procede, é também aqui equívoco, pois a exigência contida
naquela Resolução era bem outra: a opção “a ser formalizada junto ao Departamento de
Pessoal, no prazo de 15 (quinze) dias”, facultava ao servidor a permanência no emprego
público de que era ocupante, regido pela CLT. Inexistente a expressa manifestação de
vontade, opera-se a transformação da situação de emprego em situação estatutária.
26. Em suma, a alteração do regime jurídico alcança as pensionistas, tal qual as
alcança o art. 1º da Lei 7.956/89. Por isso, lhes é aplicável o disposto no § 4º do art. 40 da
Constituição do Brasil (que não fez distinção entre estatutários e celetistas), conjugado
com o art. 20 do ADCT, que conferiu efeito retrooperante ao preceito.
27. As Impetrantes não eram, nem são, titulares de direito adquirido ao regime jurídico
das pensões; devem suportar quaisquer efeitos de modificações que o alcancem, em
qualquer sentido. Por isso são beneficiadas pela mudança de regime consubstanciada na
Resolução 54/84 e no Ato da Mesa 42/84, observado o disposto no § 4º do art. 40 da
Constituição do Brasil, conjugado com o art. 20 do ADCT, e na Lei 7.956/89. A concessão do
benefício reveste-se, pois, de legalidade.
28. Invoco, em caráter complementar, o art. 243 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de
1990, que submeteu todos os servidores regidos pela CLT ao regime jurídico aplicável aos
8 ADI 3.105, RE 177.072, in RTJ 183/323; 178.802, in RTJ 143/293; 99/1267; 88/651; RE 99.522,
in RDA 153/110-113; RE 92.638, in RDA 145/56-61; RE 185.966; RE 146.749, in RTJ 158/228; RE
82.881, in RTJ 79/268; RE 99.592, in RTJ 108/382; RE 99.594, in RTJ 108/785; RE 99.955, in RTJ
116/1065; RE 199.753.
9
Ressalte-se, sem redução do quantum percebido, exceto em razão da incidência de tributos e contribuições.
756
R.T.J. — 200
servidores civis da União, contemplando as situações preexistentes. A concessão e a
manutenção da pensão por morte, transmudada em estatutária a partir da data de publicação
dessa Lei, foi de imediato transferida à competência do órgão de origem do de cujus.
29. Reforça esse entendimento, ademais, o disposto no art. 247 c/c o art. 231, § 2º, da
Lei 8.11210, este último vigente até 1999, que prescreviam ajuste de contas com a Previdência Social quanto ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas
abrangidos pelo art. 243, ficando o custeio integral das aposentadorias e pensões a cargo
do Tesouro Nacional.
30. As pensões das Impetrantes não poderiam ter sido suspensas.
Ante o exposto, concedo a segurança para cassar a decisão proferida pelo TCU e, em
conseqüência, restabeleço os pagamentos dos benefícios das Impetrantes, com a percepção dos valores bloqueados junto à Câmara dos Deputados desde fevereiro de 2003.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, acompanho o Relator, quanto à
carência da ação, considerada a impossibilidade jurídica do pedido, já que estaria pendente
recurso administrativo com eficácia suspensiva, que há de ser questionada sob o ângulo
da concretude. As pensões das Impetrantes foram suspensas.
Surge um outro problema quanto à legitimidade ad causam ativa.
Peço vênia ao Relator para divergir. Valho-me, inclusive, das informações prestadas
pelo Tribunal de Contas da União.
A decisão atacada no mandado de segurança tem balizas subjetivas próprias, apenas
foi fulminada a pensão que vinha sendo satisfeita relativamente à primeira Impetrante.
O fato de o Tribunal de Contas da União contar com um ato a revelar algo semelhante
ao antigo prejulgado, no âmbito administrativo, não implica a extensão de efeitos do
acórdão formalizado às demais pensionistas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No caso, parece que o Tribunal de Contas ordenou à Câmara que aplicasse aos casos similares a sua orientação. Se fosse uma extensão
decidida pela Câmara, estaria certo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não teria a menor dúvida em acompanhar o Relator se
a situação concreta fosse a retratada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, de extensão do
que decidido e devidamente formalizado pelo Tribunal de Contas da União às demais
Impetrantes. Entretanto, não houve essa extensão, como se esclareceu nas informações
prestadas; não houve essa extensão, presumo, considerado o próprio ato atacado no
mandado de segurança. Daí até mesmo por não conceber uma eficácia extensiva e automática quanto ao que decidido pelo Tribunal de Contas da União, relativamente a homologações de pensões, peço vênia para acolher a preliminar.
10
O § 2º desse artigo, vetado pelo Presidente da República, foi mantido pelo Congresso Nacional.
R.T.J. — 200
757
DEBATE
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Para esclarecer o ponto levantado pelo
Ministro Sepúlveda Pertence, leio à fl. 232.
Consta das informações do Tribunal de Contas:
5. Isto porque não são elas titulares de direito material possivelmente atingível pelos limites
subjetivos e objetivos da coisa julgada administrativa. A Assertiva de que as demais pensionadas [as
pensões tinham outras origens] tiveram seus proventos de pensão retidos pela Câmara dos
Deputados, conforme atos da sua Coordenação de Benefícios, consoante fazem prova as
Impetrantes, apenas reflete (...)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Deverão entrar com mandado de segurança contra a
Câmara em outra seara, em outro juízo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Esclareço ao Ministro Pertence que, ao
que tudo indica, pelas informações, o ato teria sido praticado por essa Coordenação de
Benefícios da Câmara, que, recebendo a instrução em relação à primeira Impetrante, Maria
Madalena, diz:
(...) consoante fazem prova as Impetrantes, apenas reflete [diz a autoridade] a má identificação da autoridade coatora, sendo ela exatamente a que estendeu para terceiros, por sua única
responsabilidade e exclusivo poder-dever de agir, no exercício de sua competência e da auto-tutela
que lhe é deferida pelo ordenamento jurídico-administrativo pátrio. Não podem, portanto, identificar como coator este Tribunal, que, frise-se, jamais analisou situações concretas diversas
daquela objeto do TC 017.704/2000-3.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Na impetração, conforme o despacho de V. Exa. –
está no material que nos foi remetido –, alega-se:
Sustentam a legitimidade passiva do TCU, pois
(...)
(...) a ilegalidade do ato impugnado, se deu no momento em que a autoridade coatora, o
Tribunal de Contas da União (Acórdão 30/2003), exarada no processo nº 017.704/200-3, de
interesse da 1ª Impetrante, ou seja, de (...) Maria Madalena da Conceição, determinando que a
Câmara (sic) dos deputados cumprisse a Instrução Normativa nº 44, de 02 de Outubro de 2002,
daquela Egrégia Corte de Contas, mais precisamente, o art. 16 (...) determinando ainda, a direção
da Câmara dos Deputados que a coordenação de benefícios daquela Casa procedesse a retirada do
pagamento da 1ª Impetrante, da Folha de Pagamento, bem como (...) (de) todos os outros
benefícios que essa julgasse ser análogos, em razão da decisão do TCU.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Essa constava da inicial.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: De que peça é esse trecho?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É da petição inicial.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E o ato, em si, o ato de comunicação à Câmara? Ele
deve estar no processo, como também o acórdão do próprio Tribunal de Contas da União.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Está aqui, sim. Só gostaria de esclarecer dois
pontos. Em primeiro lugar, à fl. 302, o Presidente do Tribunal de Contas da União – não nas
informações, mas na resposta que nos deu à diligência determinada pelo Pleno – disse
que obteve do Departamento de Pessoal da Câmara a resposta de que as Impetrantes
estão todas sem receber desde fevereiro de 2003.
758
R.T.J. — 200
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Resta saber: por ato do Tribunal de Contas ou por
uma ilação da própria Câmara?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Antes de chegar neste ponto, se me permitir,
quero me valer da jurisprudência desta Corte, no mandado de segurança de que foi
Relator o Ministro Marco Aurélio, exatamente no dia 7 de outubro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, vou reafirmar que não tenho compromisso
sequer com os meus próprios erros, valendo-me e confiando no que colocado por Vossa
Excelência.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Mas, caso tenha sido erro, foi de um mês atrás.
Quero me referir a um voto proferido por V. Exa. no mesmo dia 7, no ato seguinte ao
começo do julgamento deste mandado de segurança, no qual V. Exa. afirma que não há
razão para que figure como autoridade coatora o órgão que concedeu as pensões – e, por
coincidência, era o mesmo órgão –, dado tratar-se de mero executor de decisão que provém
do Tribunal de Contas. Qual é essa decisão?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Naquele caso. Cada processo com as respectivas
balizas.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Neste caso, trata-se do art. 16 da Instrução
Normativa 44/02, que determina:
O órgão de origem [no caso, o órgão de origem é a Câmara dos Deputados] deverá aplicar
a todos os casos análogos existentes em seu quadro de pessoal, no prazo fixado pelo Tribunal, o
entendimento manifestado nas decisões de caráter normativo, bem como aquelas (...)
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vossa Excelência está lendo?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Sim. Estou simplesmente confirmando o que
disse o Ministro Sepúlveda Pertence.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, aí seria admitirmos, relativamente ao Tribunal
de Contas da União, a detenção de um instrumental que nem o Supremo Tribunal Federal
tem: a súmula vinculante, ou seja, uma instrução vinculante a gerar o interesse à impetração.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Gostaria de saber do eminente Relator se há instrução
do Tribunal de Contas que atribua tal efeito a decisões normativas, porque, caso exista, as
demais Impetrantes formularam, perante ela, pedido de caráter preventivo, ou seja, os
primeiros, que foram prejudicados diretamente pelo acórdão, têm interesse imediato, e os
demais, justo receio da aplicação extensiva prejudicial.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Mas não se trata de caráter preventivo, todas
estão sem receber desde fevereiro de 2003.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Por favor, Ministro, leia a Instrução
Normativa do Tribunal de Contas.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Instrução Normativa 44/02, art. 16:
O órgão de origem deverá aplicar a todos os casos análogos existentes em seu quadro de
pessoal, no prazo fixado pelo Tribunal, o entendimento manifestado nas decisões de caráter
normativo [que não é o caso], bem como naquelas que negarem registro a ato de admissão ou de
concessão, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa e de aplicação das
sanções previstas na Lei 8.443/92.
R.T.J. — 200
759
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se se entender que ela é cogente; se se entender que
ela é normativa abstrata, é inconstitucional, tenho a disposição como inconstitucional.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, o aspecto ora levantado é exatamente o de que desse acórdão que está sendo atacado, do Tribunal de Contas, é que
decorreu a lesão aos demais Impetrantes com base na ligação que lhe fez a Instrução
Normativa. Logo, de forma indireta, o acórdão é a causa da lesão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Lesão de todas as Impetrantes.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O acórdão não toca nos demais casos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A própria estendeu.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Sr. Presidente, gostaria de esclarecer um ponto,
porque o Ministro Cezar Peluso disse que teria caráter preventivo. Não teria caráter
preventivo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não teria, se não houvesse Instrução.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Ainda que não houvesse.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O tema está posto. O Ministro Marco
Aurélio mantém a divergência. O Ministro Eros Grau reconhece a legitimidade ativa.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, diante da conjugação do acórdão com
essa Instrução Normativa, fica claro que houve a extensão do prejuízo por efeito de
responsabilidade do Tribunal de Contas, ao qual é possível atribuir a responsabilidade
pelo ato atacado no mandamus.
Com essa consideração, acompanho o eminente Relator.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Também, Sr. Presidente, até porque, se o Tribunal não
quisesse que fosse o precedente estendido, teria feito no acórdão restrição expressa de
que não se aplicaria a nenhum caso análogo. Aplicou-se!
E mais um dado concreto: as impetrantes, a esta altura, já não têm mandado de
segurança para restabelecer as pensões, se estas forem devidas.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, legal ou ilegal, constitucional ou
inconstitucional, a Instrução Normativa determina à administração a aplicação, aos casos
similares, de suas decisões em matéria de legalidade de pensões.
760
R.T.J. — 200
O Tribunal de Contas, é preciso notar, não tem apenas a competência do julgamento
da legalidade das pensões em cada caso. Ele tem também a competência para determinar
e assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade.
Saber se o poderia fazer mediante esse ato normativo é outro problema, mas quem
menos pode ser prejudicado por isso são as Impetrantes, quando a Câmara deu execução
a esse ato normativo.
Peço vênia para acompanhar o Ministro Relator e entender que o Tribunal de Contas
está qualificado para figurar no processo como autoridade coatora.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Eros Grau, a situação dos outros
Impetrantes, que não foram objeto de julgamento, é a mesma situação de fato?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Exata e precisamente a mesma situação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Todos os casos são de pensionistas de “celetistas” da Câmara que faleceram antes da conversão ao Regime Jurídico Único.
Sr. Presidente, fui Relator, na Primeira Turma, de um caso, salvo engano o RE
233.732, e concluí em sentido contrário.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Sepúlveda Pertence, foi no RE 221.069?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não. O único que tenho aqui, embora não esteja
encontrando, quer nos acórdãos publicados, quer no Informativo, não pode haver erro de
número: é o 233.732, julgado em 3 de outubro de 2000.
Entendo que, quando o art. 20 do ADCT manda adaptar a situação dos servidores
públicos inativos e pensionistas, pressupõe sempre que o falecido tenha sido servidor
público antes do fato gerador da pensão, que é a morte. Mas vou verificar esse precedente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Até citei V. Exa. num outro precedente, também nessa
mesma linha.
O Sr. Ministro Carlos Britto: No RE 221.069, do Ministro Gilmar Mendes.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: RE 221.069?
O Sr. Ministro Carlos Britto: É esse mesmo.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Se o Ministro Sepúlveda Pertence me permitir,
vejo minhas anotações. De fato, esse caso era uma situação diferente: no caso a que V.
Exa. se refere, já eram servidores; aqui, ainda não.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Era um celetista que faleceu como tal e, depois,
se pretendeu a pensão, com base no art. 40 da Constituição.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Transmutando a pensão previdenciária em estatutária.
Foi o caso de V. Exa.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não. A pensão previdenciária lhe foi negada pelo
INSS.
R.T.J. — 200
761
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, a consulta a caso de que fui
Relator na Primeira Turma, em 3-10-00, confirmou a impressão de que, então, o meu voto,
acompanhado pelos eminentes Pares, concluiu de modo frontalmente contrário ao voto
hoje proferido pelo Ministro Eros Grau.
Assim relatei o caso naquela oportunidade. Trata-se do RE 223.732, Recorrente uma
viúva pensionista, contra uma autarquia do Estado do Rio Grande do Sul:
Recurso extraordinário, a e c, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
que julgou improcedente ação ajuizada pela Recorrente, visando à condenação do Recorrido a
complementar a pensão por ela recebida do INSS, até o valor da remuneração que estaria sendo
paga a seu falecido marido. Lê-se no voto condutor do julgado (fls. 86/87):
“A Constituição da República, em seu art. 40, § 5º, que foi invocado pela apelante,
após estabelecer que o benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos
vencimentos ou proventos do servidor, prevê uma limitação, assim como faz o art. 41,
§ 3º, da Constituição Estadual, também, invocado, qual seja até o limite da lei. Esse limite
é o estabelecido pela Lei Federal nº 8.213/91 e, também, o era pela Lei Estadual nº 7.672/
82, qual seja até oitenta por cento do valor da aposentadoria e mais dois acréscimos de dez
por cento por dependente, até o máximo de dois.”
Até aqui não tem pertinência com o caso.
“Inexiste norma legal determinando, entretanto, essa complementação de pensão
por parte de autarquia.
É certo que, a partir da vigência da Lei nº 10.098/94, que dispõe sobre o estatuto e
regime jurídico dos servidores civis, que é extensiva às autarquias e fundações (art. 274),
todo servidor por ela abrangido deverá ser obrigatoriamente contribuinte do órgão
previdenciário estadual. Por isso que, ao cônjuge dependente de servidor falecido em
conseqüência de acidente de serviço, estabelece o seu art. 259, que será concedida
complementação da pensão que, somada à que perceber do órgão previdenciário estadual,
perfaça a totalidade da remuneração percebida pelo servidor, quando em atividade. Portanto,
foi determinada uma compensação e estabelecido um novo limite.
Esse último dispositivo é que foi invocado, como embasamento legal da pretensão.
Ou seja, se ele pode ou não ser aplicado à apelante.
Não o pode, por duas razões.
Em primeiro lugar, porque o marido da demandante [aqui é o ponto] faleceu antes
de entrar em vigor essa lei complementar, circunstância bastante para impedir a sua
aplicação. Em segundo lugar, porque, tendo ele sempre sido vinculado à previdência social
federal não se pode determinar, agora, mormente para efeito de pensão, que seja
estabelecida vinculação com a previdência estadual. Vinculação que não mais pode ser
cogitada em virtude do falecimento do servidor. Aliás, apenas para não deixar sem registro,
como não se admite dupla vinculação previdenciária, salvo por dois empregos ou atividades
diversas, estando o servidor vinculado à previdência federal, só se pode cogitar da
vinculação previdenciária estadual depois de aquela ter cessado. Ou seja, depois de devidamente regularizada a situação. O que não mais pode ocorrer no caso, em virtude da morte
do servidor.
A hipótese, assim, é de improcedência da ação, assim como decidido em primeiro
grau, ainda que por outra fundamentação, mesmo porque a conclusão é a mesma, qual seja
a de que, tendo o marido da apelante sido vinculado ao sistema previdenciário federal, não
pode ser buscada, na esfera estadual, qualquer complementação da pensão.”
Alega a Recorrente violação ao art. 40, § 5º, CF, e cita, em pretendido abono de sua tese,
a decisão proferida no MS 21.521 (Velloso, DJ de 6-8-93), verbis:
“I - Pensão por morte, concedida anteriormente à Lei 8.112/90: passam a ser
mantidas pelo órgão ou entidade de origem do servidor. Lei nº 8.112/90, art. 248. Deverá
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R.T.J. — 200
ela corresponder ao valor da respectiva remuneração ou provento, observado o teto
inscrito no art. 37, XI, da Constituição. CF, art. 40, § 5º; Lei 8.223/90, arts. 215 e 42.
II - Mandado de segurança deferido.”
O Ministério Público, em parecer do il. Subprocurador-Geral Roberto Monteiro Gurgel,
opina pelo provimento do recurso extraordinário.
Esse foi o relatório daquele caso.
O meu voto, então, foi o seguinte:
O Tribunal de Justiça, a meu ver, concluiu com acerto, não obstante a discrepância da
primeira parte de sua fundamentação [o do valor da pensão por morte] com o entendimento do
STF, consolidado a partir do MI 211, 10-11-93, Velloso, do qual compartilho.
Diferentemente da pensão considerada no MS 21.521 [que fora invocado pela Recorrente],
cujo instituidor falecera na condição de servidor estatutário, a pensão sobre a qual se discute aqui
é de natureza previdenciária, uma vez que o ex-marido da Recorrente, ao falecer, em junho de
1968, sujeitava-se ao regime da CLT.
Ora, o art. 40, § 5º, da Constituição, ao estabelecer que “o benefício da pensão por morte
corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido”, embora não faça
distinção entre pensões concedidas antes e pensões concedidas após o advento da Carta de 1988 –
conforme se decidiu no julgamento do mencionado mandado de segurança –, só alude às pensões
estatutárias, isto é, às pensões instituídas por servidor público.
É evidente, por outro lado, que a lei local instituidora do regime jurídico único, não
podendo retroagir para transformar em estatutário o regime celetista do ex-marido da autora, não
poderia modificar a natureza da pensão por ela percebida.
O mesmo, creio, é de dizer no caso presente: a lei que converteu em servidores
públicos os antigos empregados públicos celetistas não poderia alterar a natureza da
pensão anterior.
E não se trata aqui, a meu ver, com todas as vênias, de discutir a imutabilidade de
determinado estatuto legal, que está à base da velha discussão, da velha afirmação da
inexistência de direito adquirido a regime jurídico, ao qual aludiu o eminente Relator.
Cuida-se, sim, de pensões diversas: uma estatutária, outra previdenciária, decorrente
cada qual de um pressuposto inconfundível – numa, a prévia existência de uma relação
estatutária, funcional; noutra, de uma relação celetista e conseqüente vinculação ao
chamado regime geral da Previdência Social.
Falecido o autor da pensão, o instituidor da pensão, sem jamais ter sido funcionário
público, antes mesmo da Constituição acenar com a instituição futura de um regime jurídico
único, não creio que essa instituição, de 1990, possa retroagir para criar uma pensão de
natureza diversa – a pensão estatutária – à qual falta o pressuposto, o ter sido o
instituidor servidor público anteriormente.
E o art. 20 do ADCT, a meu ver, confirma essa perspectiva. Nele se lê:
Art. 20. Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á à revisão dos direitos dos servidores
públicos inativos e pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles devidos, a fim de
ajustá-los ao disposto na Constituição.
Veja bem, o destinatário da norma é o servidor ou o pensionista, pensionista de
servidor, na data da Constituição. Tanto assim que se estabelece prazo para essa revisão
R.T.J. — 200
763
de proventos e pensões não a partir da data futura e incerta em que se viesse a estabelecer
o chamado regime jurídico único, mas, sim, da data da própria Constituição.
Por isso, constrangido de votar contra viúvas, peço todas as vênias ao Ministro
Eros Grau para indeferir a segurança.
DEBATES
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Ministro Sepúlveda Pertence, examinei o RE
223.732, de que Vossa Excelência é Relator, mas, naquele momento, a situação era completamente diferente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas a premissa é a mesma.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Muito bem, mas os fatos, lá, são inteiramente
diferentes.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Entendo. São inteiramente diferentes, mas, de
tudo o que li, apenas para dar ênfase, o importante é o período final do meu voto, do qual
continuo absolutamente convencido:
É evidente, por outro lado, que a lei local instituidora do regime jurídico único, não
podendo retroagir para transformar em estatutário o regime celetista do ex-marido da Autora,
não poderia modificar a natureza da pensão por ela percebida.
A única diferença é que, naquele caso, discutia-se sobre uma lei local do Rio Grande
do Sul. Aqui, a base da pretensão das Impetrantes é a Lei 8.112, que converteu os
celetistas em servidores públicos. Agora, para gerar pensão estatutária – regida pelo art.
40 da Constituição –, era pressuposto indispensável que o marido – desnecessário dizer
“em vida” – tivesse sido servidor estatutário da União.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa interpretação que Vossa Excelência faz do art. 20
do ADCT como adstrito às pensões e aposentadorias estatutárias é confirmada pelo art.
58 do mesmo ADCT, que só inclui no seu âmbito de incidência material as pensões e
aposentadorias previdenciárias, dois regimes jurídicos distintos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Dois regimes absolutamente diversos – Vossa
Excelência lembra perfeitamente – de revisão dos valores de aposentadorias e pensões:
um para o servidor estatutário, outro para os benefícios previdenciários. Isso me parece
decisivo. Se fosse em razão da conversão prometida ou determinada pela Constituição, o
termo a quo desses 180 dias não poderia ser a própria Constituição, mas a lei que efetivasse
a conversão de todos os trabalhadores do setor público à condição de servidores estatutários.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E a própria Lei 8.112, ao possibilitar a conversão de
regime jurídico, nas suas Disposições Transitórias e Finais, § 1º, art. 243, diz o seguinte:
“§ 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta
Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.”
Ora, o marido da Impetrante falecera em 1981, então está fora do âmbito de incidência material da nova lei.
764
R.T.J. — 200
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): E ela resta, portanto, absolutamente sem nenhuma
proteção do Estado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, ela reclama junto à Previdência.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, foi a Lei 8.112/90 que submeteu ao
regime jurídico único, vale dizer, ao regime estatutário, os então celetistas da União:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de
servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei 1.711, de 28 de outubro de
1952 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por
prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de
prorrogação.
Esse artigo transformou em estatutários os celetistas e, coerente com o caput do
artigo, o § 1º dispôs:
§ 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei
ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.
No que toca às pensões, a lei dispôs:
Art. 248. As pensões estatutárias, concedidas até a vigência desta Lei, passam a ser
mantidas pelo órgão ou entidade de origem do servidor.
A lei não abrange, portanto, as pensões não-estatutárias, mantidas pela Previdência
Social, observando-se a lei vigente à data do óbito do instituidor da pensão.
Estou de acordo com o Ministro Sepúlveda Pertence, com a vênia do eminente
Ministro Eros Grau.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, apenas para efeito de documentação, recordo que, a propósito de um problema absolutamente assimilável, o da paridade
de proventos e vencimentos, a mesma tese foi consagrada pela Segunda Turma, no RE
221.069-AgR, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, embora a princípio me incline a
aderir ao ponto de vista externado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, peço vista, para
maior reflexão.
EXTRATO DA ATA
MS 24.523/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Impetrantes: Maria Madalena da
Conceição e outras (Advogada: Maria Lúcia Bezerra Nunes). Impetrado: Tribunal de
Contas da União.
R.T.J. — 200
765
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, acolheu a legitimidade
passiva, vencido o Ministro Marco Aurélio, que acolhia a legitimidade ativa. Em seguida,
após o voto do Ministro Eros Grau (Relator), que concedia a segurança, e dos votos dos
Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, negando-a, pediu vista dos autos o
Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Presidência do Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 10 de novembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, impetrado por Maria Madalena da Conceição e outras, em face de ato do Presidente do Tribunal de Contas da União (Acórdão/TCU 30-2003, Primeira Câmara, proferido
nos autos do processo TC 017.704/2000-3) que concluía pela cassação das pensões por
morte que as Impetrantes percebiam.
As Impetrantes são esposas e filhas de ex-empregados da Câmara dos Deputados
contratados sob o regime da legislação trabalhista e falecidos no período compreendido
entre 1977 e 1983.
A partir da vigência da Lei 7.956/89, a Câmara dos Deputados passou a pagar às
Impetrantes as pensões por morte, em obediência ao comando normativo que conferia
aos órgãos de origem do servidor a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios
previdenciários do funcionalismo público.
O requerimento dos benefícios somente ocorreu após a edição da Resolução 54/84,
regulamentada pelo Ato da Mesa 42/84, que transformou os empregos do quadro permanente em cargos públicos. Por isso, as pensões foram concedidas sob o regramento da
legislação estatutária.
A Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, de ofício, procedeu ao exame dos
benefícios previdenciários instituídos, vindo a reconhecer sua ilegalidade, em processo que
teve como interessada a primeira Impetrante – Maria Madalena da Conceição. Posteriormente, por força do enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência daquela Corte de Contas,
o Tribunal estendeu o entendimento a todos os beneficiários que se encontravam em
situação semelhante.
As Impetrantes pleiteiam o restabelecimento das pensões que vinham auferindo.
Argumentam que a transformação em cargos públicos dos empregos exercidos pelos
seus instituidores as legitimaria à percepção dos respectivos benefícios sob o regime
estatutário.
A autoridade coatora prestou informações (fls. 229-240).
Em 10-11-04, o Plenário reconheceu a legitimidade passiva do Tribunal de Contas da
União e, após o voto do Relator, Ministro Eros Grau, pela concessão da segurança, e dos
766
R.T.J. — 200
votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, por sua denegação, pedi vista
dos autos, para melhor refletir sobre o assunto.
Entendo correta a decisão do Tribunal de Contas da União.
Não retroage, para atingir as situações jurídicas que deram origem às pensões por
morte concedidas às Impetrantes, a norma que transformou em cargos do quadro permanente da Câmara dos Deputados os empregos lá ocupados pelos respectivos instituidores
das pensões. Nessa linha são os precedentes da Corte já citados pelos eminentes Ministros
Sepúlveda Pertence e Carlos Britto: RE 221.069 (Rel. Min. Néri da Silveira) e RE 223.732 (Rel.
Min. Sepúlveda Pertence).
No caso dos autos, os instituidores das pensões por morte eram empregados da
Câmara dos Deputados regidos pela CLT e falecidos no período compreendido entre 2410-77 e 2-2-83, antes, portanto, do advento da Resolução 54, de 19 de outubro de 1984
(regulamentada pelo Ato da Mesa 42/84), que procedeu à transformação dos empregos
públicos em cargos públicos.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do já citado RE 223.732 (Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 10-11-00), decidiu pela impossibilidade de aplicação do novo
regime previdenciário às relações jurídicas estabelecidas, nos casos em que o empregado
tenha falecido antes do advento da lei nova. Eis a ementa da decisão:
Pensão por morte: Constituição, art. 40, § 5º: não-incidência sobre pensão previdenciária
de servidor falecido quando vinculado ao Estado por relação trabalhista.
O art. 40, § 5º, da Constituição, ao estabelecer que “o benefício da pensão por morte
corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido”, embora não faça
distinção entre pensões concedidas antes e pensões concedidas após o advento da Carta de 1988 –
conforme se decidiu no julgamento do MS 21.521 (Velloso, DJ de 6-8-93) –, só alude às pensões
estatutárias, isto é, às pensões instituídas por servidor público: não beneficia, assim, ao servidor
falecido antes da Constituição – e, pois, da instituição do regime único –, quando vinculado ao
Estado por relação trabalhista, e não estatutária.
Naquela ocasião, discutia-se o direito de pensionista do Instituto de Previdência
estadual à complementação da pensão percebida até o valor da remuneração que estaria
sendo paga a seu marido. A Recorrente sustentava ter direito à complementação com fundamento na Lei 10.098/94 do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõe sobre o estatuto e
regime jurídico dos servidores civis estatuais e tornou todos os servidores por ela abrangidos contribuintes obrigatórios da previdência estadual, concedendo aos beneficiários de
pensões por morte, por força de seu art. 259, complementação do benefício já pago pelo
órgão previdenciário estadual até o valor da remuneração dos servidores em atividade.
Naquele julgamento, a Primeira Turma concluiu pela impossibilidade de aplicação da
nova lei sobre o benefício previdenciário concedido porque o servidor já era falecido na
data da edição da lei e a norma não pode retroagir para transformar em estatutário o regime
previdenciário do instituidor da pensão, visto que na data de seu falecimento tinha suas
relações com a administração regidas pela legislação trabalhista. Confira-se trecho do
voto do Relator:
Ora, o art. 40, § 5º, da Constituição, ao estabelecer que “o benefício da pensão por morte
corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido”, embora não faça
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distinção entre pensões concedidas antes e pensões concedidas após o advento da Carta de 1988 –
conforme se decidiu no julgamento do mencionado mandado de segurança –, só alude às pensões
estatutárias, isto é, às pensões instituídas por servidor público.
É evidente, por outro lado, que a lei local instituidora do regime jurídico único, não
podendo retroagir para transformar em estatutário o regime celetista do ex-marido da Autora,
não poderia modificar a natureza da pensão por ela percebida.
Por outro lado, a alteração produzida no regime jurídico dos servidores da Câmara dos
Deputados pela Resolução 54/84 não poderia atingir a situação jurídica dos instituidores
das pensões das Impetrantes, não somente porque haviam falecido antes da alteração de
regime, mas também porque, se estivessem vivos, talvez optassem por não se submeter às
condições impostas pela citada resolução para a transferência ao regime estatutário.
De fato, o novo regramento criou duas realidades paralelas e distintas: a de servidores
regidos pelas normas próprias dos servidores públicos e a de empregados regidos pelas
regras da CLT. Isso porque foi facultada a permanência no regime celetista para os empregados que expressamente o requeressem. Lê-se, com efeito, na Resolução:
Resolução nº 54/1984
Art. 1º Fica a Mesa autorizada a transformar, em cargos do Quadro Permanente da Câmara
dos Deputados da Tabela Permanente, observadas e mantidas as respectivas estruturações das
Categorias Funcionais.
Art. 2º Aos atuais servidores, mediante opção a ser formalizada junto ao Departamento de
Pessoal, no prazo de 15 (quinze) dias, é facultado permanecer nos empregos de que são ocupantes,
com direitos, vantagens da situação anterior à vigência desta Resolução.
Ato da Mesa nº 42/1984
Art. 1º Ficam transformados em cargos do Quadro Permanente da Câmara dos Deputados,
observado o disposto no art. 2º da Resolução nº 54, de 1984, os empregos ocupados das Categorias
Funcionais a que se refere o § 2º do art. 1º da Resolução nº 36, de 1983, do Grupo-Outras
Atividades de Nível Superior.
Art. 2º As transformações decorrentes da aplicação do disposto no art. anterior vigoram a
partir de 1º de janeiro de 1985 e serão efetivadas mediante portaria singular do Diretor-Geral.
Como se vê, as citadas normas possibilitaram a coexistência dos dois regimes, o
celetista e o estatutário, de acordo com a opção do funcionário. Os empregados que
optaram pela migração para o regime estatutário deixaram de gozar dos benefícios da
Previdência Social e passaram a usufruir dos benefícios inerentes à condição de servidores
públicos estatutários. Já os que continuaram regulados pela CLT permaneceram no gozo
dos benefícios típicos desse regime. Não há comunicação entre benefícios inerentes a
cada regime.
Em suma, as alterações ulteriores à morte dos instituidores na legislação de regência
das relações jurídicas entre a Câmara dos Deputados e os seus servidores não afetam a
relação previdenciária estabelecida entre as beneficiárias das pensões por morte de exfuncionários e a Previdência Social, exatamente porque o vínculo com a administração já
estava extinto.
Cito, no mesmo sentido, o RE 221.069 (Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 22-6-01).
Confira-se trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República utilizado como fundamento da referida decisão:
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3. Com a sua aposentadoria, deu-se a extinção dos seus contratos de trabalho, passando eles
à condição de meros segurados do sistema geral da previdência social, como qualquer ex-empregado de empresa privada. A instituição do regime único, por sua vez, não operou qualquer modificação quanto a tais segurados, ex-servidores públicos lato sensu, apenas transformando vínculo
dos servidores celetistas que ainda se encontravam em atividade. Estes, passando a deter vínculo
estatutário, ficaram, quando de sua aposentadoria, ao abrigo do disposto no art. 40, § 4º, da CF/88,
juntamente com todos os demais servidores que, possuindo originalmente vínculo estatutário, se
aposentaram antes ou depois da implantação da nova ordem constitucional.
4. Esse é o sentido que se deve extrair da citada norma constitucional, podendo-se invocar
em favor desse entendimento o aresto proferido no RE nº 223.732-1-RS (Rel. Exmo. Sr. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 10.11.2000), onde se vê, já a partir de sua ementa, que a E. Primeira
Turma desse Pretório Excelso, embora em caso envolvendo interesse de pensionista (art. 40, §
5º, da CF/88), adotou a mesma linha de raciocínio aqui percorrida, in verbis:
“Pensão por morte: Constituição, art. 40, § 5º: não-incidência sobre pensão
previdenciária de servidor falecido quando vinculado ao Estado por relação trabalhista. O
art. 40, § 5º, da Constituição, ao estabelecer que ‘o benefício da pensão por morte
corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido’, embora
não faça distinção entre pensões concedidas antes e pensões concedidas após o advento da
Carta de 1988 – conforme se decidiu no julgamento do MS 21.521 (Velloso, DJ 6.8.93) –
, só alude às pensões estatutárias, isto é, às pensões instituídas por servidor público: não
beneficia, assim, ao servidor falecido antes da Constituição – e, pois, da instituição do
regime único –, quando vinculado ao Estado por relação trabalhista, e não estatutária”.
Por último, cumpre mencionar que a Lei 8.112/90, ao transformar os empregos públicos
em cargos públicos (art. 248), expressamente ressalvou que somente as pensões de natureza estatutária seriam pagas à conta do órgão ao qual o servidor estava vinculado, ficando
as demais, portanto, sob a responsabilidade do INSS.
Do exposto, acompanho o voto do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, pela
denegação da segurança.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Sr. Presidente, tenho breve anotação, mas, inicialmente, gostaria de lembrar que o precedente mencionado pelo Ministro Joaquim Barbosa
no RE 223.732, Ministro Sepúlveda Pertence, não se aplica à hipótese. Nesse caso, do RE
223.732, o Recorrente estava buscando na esfera estadual complementação de aposentadoria concedida na esfera federal, por isso o precedente não pode ser usado.
Em primeiro lugar, cabe, sim – e nisso estou insistindo –, o precedente do Ministro
Maurício Corrêa no Agravo Regimental 344.358. Em segundo lugar, gostaria de deixar bem
definidos os exatos limites desta impetração, bem assim tecer breves considerações a
respeito de alguns precedentes citados por ocasião da sessão plenária de 10 de novembro
passado. Isso, a fim de que não reste qualquer dúvida a propósito desses limites e não se
venha, no futuro, pretender aplicar o que vier a ser nestes autos decidido a hipóteses
fáticas distintas daquela de que aqui se trata.
2. O presente caso está muito bem delineado e delimitado. Trata-se de pensionistas
da Câmara dos Deputados que buscam, uma a concessão, as outras o restabelecimento
das pensões que recebiam daquela Casa Legislativa, por força da Resolução 54, de 18-10-84,
e do Ato da Mesa 42, de 7-11-84, atos normativos que transformaram os empregos da tabela
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permanente em cargos do quadro permanente. O universo daquelas que seriam atingidas
pelo provimento deste mandado de segurança restringe-se àquele listado à fl. 162 dos
autos.
Ou seja, nós não estaremos criando um esqueleto na medida em que se reconheça o
direito dessas pensionistas.
3. Os atos normativos da Câmara, transmudando o regime jurídico dos servidores
públicos daquele órgão, regime jurídico ao qual elas não tinham direito adquirido, alcançou
as pensionistas, assim como as alcançaram os efeitos da Lei 7.956/89, que transferiu o
pagamento das pensões da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do próprio
Tribunal de Contas da União para os órgãos aos quais pertenciam os de cujus. Esta, aliás,
a justificativa do próprio INSS ao negar a concessão do benefício à primeira Impetrante,
como documentado na inicial (fl. 29).
Porque estamos, aqui, diante de um caso de absoluta, total e completa injustiça. O
INSS se recusa a pagar e o Tribunal de Contas da União também, agora, define como ilegal
o pagamento das pensões. Ou seja, as pensionistas estão completamente abandonadas:
nem INSS, nem a pensão do poder público.
4. O art. 40, § 4º e § 5º, da Constituição do Brasil, na redação anterior à EC 20/98,
determinou a revisão dos proventos de aposentadorias e pensões, estendendo aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores
em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação de cargos. O art. 20 do ADCT, por sua vez, conferiu efeito retroativo aos aludidos preceitos,
determinando prazo de 180 dias para que fosse procedida a revisão dos direitos dos
pensionistas, a fim de ajustá-los ao disposto na Constituição, sem que houvesse, em
nenhuma hipótese, distinção entre servidores estatutários e celetistas.
5. O efeito retrooperante concedido pelo art. 20 do ADCT, bem como dos arts. 243 e
247 c/c 231, § 2º, da Lei 8.112/90, é confirmado pelo precedente do MS 21.521, Relator o
Ministro Carlos Velloso. Em seu voto, ao transcrever o parecer da Procuradoria-Geral da
República, afirma S. Exa. que:
Isso significa que o regime criado pela Carta para as pensões estende-se àquelas instituídas
antes de sua vigência, pois somente a elas poderia dirigir-se o preceito transitório, ao determinar-lhes a atualização.
Há uma mudança de regime. Este Tribunal tem dito, definido, insistido e declarado,
inúmeras vezes, que não há direito adquirido ao regime jurídico. Eu digo: para o bem ou
para o mal. É isso que sustento.
6. Esta – na linha do pensamento exposto pelo eminente Ministro Carlos Velloso –
a jurisprudência desta Corte, reiterada em inúmeros julgados.
7. Ora, como referido em meu voto, o art. 40, § 4º, da Constituição do Brasil aplica-se
tanto aos servidores estatutários como aos celetistas. Fundamentei essa assertiva no
precedente do AI 324.666-8-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, em votação unânime
da Segunda Turma desta Corte, participando do julgamento o Presidente Néri da Silveira
e os Ministros Celso de Mello, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Leio trecho do voto do
Relator:
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[O] art. 40, § 4º, ao referir-se “aos servidores (...)” não fez distinção entre estatutários e
celetistas, sendo que o art. 20 do ADCT conferiu efeito retrooperante ao citado art. 40, § 4º,
alcançando o benefício do agravado, conforme restou decidido no RE 237.343, Velloso, DJ de 192-99, e no RE 213.585, Galvão, DJ de 25-9-98 (...)
Deve ser observado, ainda, que o art. 243 da Lei 8.112/90, segundo o qual “ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores
dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das
fundações públicas, regidos pela Lei 1.711, de 28-10-52 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis
da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º-543,” (...)
8. Aliás, o art. 247 deve ser lido em conjunto com o art. 231, § 2º, da Lei 8.112/90,
parágrafo que, inicialmente vetado pelo Presidente da República, foi mantido pelo
Congresso Nacional e teve vigência até 1999:
§ 2º O custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional.
9. Esses preceitos, no entanto, foram tomados em meu voto apenas em caráter
complementar, para demonstrar como se deu a regulamentação do que já estava previsto
no texto constitucional, art. 40, § 4º e § 5º, c/c art. 20 do ADCT.
10. No entanto, repito, a situação destes autos restringe-se unicamente aos atingidos
pela Resolução 54 e pelo Ato da Mesa 42 da Câmara dos Deputados. Conforme se lê do
parecer do Tribunal de Contas da União acostado aos autos (fls. 42/43), em processo
administrativo no qual a situação fática é exatamente igual à das Impetrantes e o benefício
foi registrado.
Então, o Tribunal de Contas – diria eu –, numa espécie de venire contra factum
proprium às avessas, diz:
em um e outro caso operou-se a efetiva transformação de “empregos” em “cargos” quando
já falecido um e outro instituidor. Ademais disso, a partir de 1º.01.1985, ex vi do Ato da Mesa 42,
não existiam mais aqueles empregos, sendo ressalvada apenas a situação daqueles poucos, segundo
enfatiza a repartição concedente, que exerceram a faculdade que lhes era propiciada de permanecerem nos empregos de que eram ocupantes. Daí concluir-se que em relação aos demais empregos
constantes da Tabela Permanente, e, via de conseqüência, em relação aos beneficiários dos que
foram ocupantes dos antigos empregos, passou a prevalecer a situação nova criada pela Resolução
CD 54-84.
A par desses esclarecimentos, reafirmo, Senhor Presidente, a convicção de que o
presente mandado de segurança deve ser concedido, para restabelecer o direito do universo de pensionistas listado à fl. 162 dos autos. Trata-se de hipótese restrita àquelas
alcançadas pelos efeitos dos atos normativos da Câmara dos Deputados: a Resolução 54
e o Ato da Mesa 42.
Nesses termos, insisto em manter o meu voto no sentido de conceder a segurança.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, quando o Ministro Sepúlveda Pertence
diz que o art. 20 se limita a contemplar os benefícios estatutários, ele parece-me forrado de
razão, porque o art. 58 do ADCT já se refere a benefícios previdenciários que serão
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atualizados, mas sob outro regime, o regime da Previdência geral. Ou seja, para os benefícios custeados pela Previdência Social geral, há um dispositivo transitório específico, o
art. 58. O art. 20, portanto, se atém aos estatutários.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O art. 20 do ADCT fixou um prazo de 180 dias
para rever proventos e pensões, mostrando, é claro, que se cuidava rever a situação
decorrente da promulgação da Constituição. Ora, a Constituição, por si mesma, não
converteu nenhum emprego em cargo. Ademais, a relação empregatícia já se tinha dissolvido antes da Constituição, pela morte do empregado, que, assim, jamais manteve relação
estatutária.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ao contrário, viabilizou a adoção de regime próprio
pelas pessoas jurídicas de direito público, que poderia ser o regime da Consolidação das
Leis do Trabalho.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eventualmente, poderia.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, acompanho a dissidência, com a devida
vênia do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, também vou pedir vênia ao eminente
Relator e acompanhar a divergência. Tenho, aqui, anotado rapidamente o que eu tinha
registrado no começo do julgamento e que resumo agora.
A morte extinguiu o vínculo celetista com a administração. Nesse instante, os
beneficiários adquiriram o direito à pensão sob o regime geral da Previdência. A instituição
posterior do Regime Único não pode retroagir para alcançar direitos adquiridos sob o
regime anterior; há impossibilidade de modificar situação consolidada sob o império da lei
anterior. A única coisa que penso possa o Tribunal fazer, no caso, é deixar declarado que
o INSS pague a pensão na forma do regime da Previdência.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, também, com a vênia do Ministro Eros
Grau, refiro-me, especificamente, ao RE 370.571, de minha relatoria, pelo qual decidi no
sentido da divergência.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, ao enfrentar o pedido de concessão
de medida acauteladora, Vossa Excelência, com a verve costumeira, consignou os fatos.
Em 28 de março de 1981, faleceu o senhor Erasmo Dias Cardoso, ex-servidor da
Câmara dos Deputados, empregado sob o regime celetista como técnico em radiologia; em
23 de julho de 1997, a primeira Impetrante, Maria Madalena da Conceição, na condição de
ex-esposa do falecido, requereu junto ao Órgão a inclusão no benefício pensional.
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Então, o que se tem? A Resolução de 1984 da Câmara dos Deputados, transformando
o emprego em cargo público, que já não apanhou a situação, porque falecido o servidor.
Ele morreu como empregado, tendo uma relação jurídica, à época, regida pela Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), vinculado, portanto, à Previdência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E ao regime previdenciário geral.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Pois é, à Previdência Social.
Também entendo que o art. 20 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988 apenas rege as relações jurídicas submetidas ao denominado
estatuto – servidores, detentores de cargo, ainda que aposentados, e pensionistas
desses mesmos servidores.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Até porque os outros estão contemplados pelo art. 58
do ADCT.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Exato. A situação é peculiar. E não estamos aqui a
julgar um mandado de segurança impetrado contra o Instituto, mas contra a decisão do
Tribunal de Contas da União, no sentido da extravagância do reconhecimento do direito
à pensão como se o servidor falecido tivesse detido o cargo público.
Com a devida vênia do Relator, acompanho o Ministro Sepúlveda Pertence, indeferindo a ordem.
VOTO
(Vista)
(Aditamento)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, também faço esse adendo a que
aludiu o eminente Ministro Cezar Peluso em seu voto.
VOTO
(Esclarecimento)
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, porque chamado à colação pelo eminente Ministro Relator, quero esclarecer que, no M S 21.521, de que fui Relator e que esta
Corte, por unanimidade, concedeu, tratava-se o instituidor da pensão de um servidor do
Tribunal de Contas. Quer dizer, o instituidor da pensão era servidor público estatutário,
caso em que o art. 20 do ADCT teria íntegra aplicação. Não é o caso de que estamos
tratando nesta assentada.
Fica apenas esse esclarecimento para que eu não pareça incoerente.
VOTO
(Explicação)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, apenas deixo explícito que farei
constar da ementa que a relação era previdenciária e assim as dependentes do empregado
morto continuam, portanto, com direito à percepção de pensão paga pelo INSS.
R.T.J. — 200
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EXTRATO DA ATA
MS 24.523/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Relator para o acórdão: Ministro
Sepúlveda Pertence. Impetrantes: Maria Madalena da Conceição e outras (Advogada:
Maria Lúcia Bezerra Nunes). Impetrado: Tribunal de Contas da União.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 10-3-05.
Decisão: O Tribunal, por maioria, denegou a segurança, vencido o Ministro Eros
Grau (Relator). Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Redigirá o acórdão o Ministro
Sepúlveda Pertence.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 3 de agosto de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
774
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MANDADO DE SEGURANÇA 24.910 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Impetrante: Lúcio Barbosa Figueiredo — Impetrado: Presidente da República
Desapropriação. Imóvel rural. Reforma agrária. Produtividade do
imóvel antes de estiagem. Presença de invasores nas proximidades. Fator de
lotação de animais. Matérias factuais controversas. Discussão em mandado
de segurança. Inadmissibilidade. Temas cabíveis na cognição da ação
expropriatória. Mandado de segurança denegado. Precedentes. Não se
admite, em mandado de segurança contra decreto de expropriação de imóvel
rural, para fins de reforma agrária, discussão sobre matérias fáticas, como
produtividade do bem, presença de invasores nas proximidades e fator de
lotação de alimárias.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
indeferir a segurança, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, a Ministra Ellen Gracie e o Ministro Carlos Britto.
Brasília, 15 de março de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, impetrado por Lúcio Barbosa Figueiredo, contra ato do Presidente da República
que, nos termos do Decreto de 5-4-2004, declarou de interesse social, para fins de reforma
agrária, imóvel denominado “Fazenda Franqueza e Realeza”, situado nos Municípios de
Ecoporanga e Carlos Chagas, respectivamente nos Estados do Espírito Santo e de Minas
Gerais.
2. Sustenta o Impetrante, em síntese: a) desrespeito à previsão do § 7º do art. 6º da
Lei 8.629/93, pois o Incra teria desconsiderado motivo de força maior consistente no
longo período de estiagem que acometeu a região onde se situa o imóvel, a partir do ano
de 2000, tanto quanto a existência de invasões e de acampamentos em áreas próximas,
razões pelas quais o imóvel não teria atingido os índices legais exigidos; b) impropriedade
do modelo usado para avaliar o Grau de Eficiência na Exploração da Terra (GEE), por meio
do fator de lotação pecuária (capacidade de certa área comportar determinado número de
animais), com violação do inciso II do § 2º do art. 6º da Lei 8.629/93 e do inciso, III do art.
19 da CF, uma vez que o Incra teria adotado índices diversos para regiões atingidas pelas
mesmas intempéries; c) ausência da qualificação de agrimensor entre os membros da
equipe de fiscalização que realizou o levantamento de dados, o que geraria nulidade dessa
etapa administrativa, em razão da incapacidade técnica dos agentes públicos; e d) falta de
sua notificação e oitiva na sindicância tendente a apurar o desaparecimento dos autos
originais do processo administrativo e sua restauração, com flagrante cerceamento do
direito de defesa.
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3. Foram prestadas informações (fls. 566/661).
4. A Procuradoria-Geral da República é pela denegação da ordem (fls. 664/669).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente o pedido.
Já é velha e aturada a jurisprudência da Corte, no sentido de que, para efeito de
requisito de tutela em mandado de segurança, não se reputa líquido e certo direito cujo
suporte fático (fattispecie concreta) consista em circunstâncias históricas controvertidas,
cuja apuração depende de dilação probatória, inadmissível naquela via processual.
É esta, em resumo, a hipótese a que se reduzem as alegações do Impetrante, relativas
(a) à produtividade do imóvel, (b) à ocorrência de estiagem prolongada como fator
impeditivo de exploração da terra, (c) à presença de invasores nas proximidades da Fazenda
(e não no próprio imóvel), (d) à falta de qualificação técnica dos agentes públicos que
procederam ao levantamento preliminar de dados, e (e) à impropriedade do fator de lotação
adotado pelo Incra para a apuração do Grau de Eficiência na Exploração da Terra (GEE).
Não há, deveras, nenhuma prova de que, antes dos intermitentes períodos afirmados
de estiagem na região, o imóvel fosse produtivo. E seria indispensável tal prova, pré-constituída, porque, nos termos do art. 6º, § 7º, da Lei 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, não
perde a qualificação de propriedade produtiva o imóvel que, motivo de força maior ou
caso fortuito, deixe de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência que a espécie
exigiria. Donde, por concluir-se tenha sido, no ano da vistoria, prejudicada a produtividade
por eventual seca, cumpre ao interessado demonstrar que antes era o imóvel produtivo.
A propósito, de nada servem a esta causa dados periciais de produtividade atual,
sujeitos a impugnação no âmbito de processo cautelar ainda pendente, coisa que,
ademais, só reforça o estado de incerteza na matéria. De todo modo, não custa advertir que
não há avaliar, aqui, a influência da suposta estiagem, reconhecida nos anos de 2001 e
2003, sobre a produtividade do imóvel, que, vistoriado em agosto de 2002, dispunha então
de largos e excepcionais recursos hídricos, como consta do laudo e das informações (cf.
fls. 590) (a e b).
Presença de invasores nas proximidades da Fazenda não constitui, ainda quando
provado o fato, na moldura de expropriação para fins de reforma agrária, causa escusante
de improdutividade, sobretudo quando esta é imputada, pelo titular do domínio, a razões
climáticas (c).
O agrimensor que subscreveu o laudo não está, é verdade, inscrito no Conselho
profissional do Espírito Santo e de Minas Gerais, mas o está no do Rio de Janeiro (cf. fl.
644), sem que se lhe possa aferir, neste processo, o grau de experiência profissional
específica, cuja estima bastaria, quando menos, para capacitá-lo ao exercício da atividade
de subscrever simples memorial descritivo das coordenadas dos vértices que definem
limites de imóveis, segundo a decisão do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia, que invocou o Impetrante mesmo (cf. fl. 584). Essa experiência, aliás, é coisa
776
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que se infere e presume à aprovação no concurso público para ingresso nos quadros do
Incra. E de sua suposta falta não se segue nenhum erro danoso, alegado nem provado, na
definição daqueles limites territoriais (d).
Tampouco quadraria investigar, neste processo, se o fator de lotação que se adotou,
fixado nos estritos termos da competência prevista no art. 6º, caput, da Lei 8.629/93, cuja
constitucionalidade já foi proclamada desta Corte (cf. MS 22.302, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ de 19-12-96; MS 23.311, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25-2-00; MS
23.523, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14-2-03; MS 23.369, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ de 9-2-01, etc.), seria, ou não, impróprio para a microrregião em que se encontra o
imóvel, a qual comporia área física submissa a certa agência de fomento estatal (Adene).
É que, como logo se intui, os índices regionais de lotação de alimárias dependem de
características que, variando no tempo e no espaço, são apuradas e retratadas nos censos
agropecuários, de modo que tais fatores não podem, sob nenhum aspecto, sobretudo o
da razoabilidade da discriminação, ser discutidos nem questionados no âmbito do mandado
de segurança (e).
Sem nenhum prejuízo ao ora Impetrante, todas essas matérias cabem, aliás, na
cognição da ação expropriatória, hoje de ampla latitude, nos termos disciplinados pela Lei
Complementar 76/93 (MS 21.982, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-4-95; MS 23.014,
Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 9-12-98; MS 24.327, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 1912-02; MS 24.113, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 23-5-03; MS 24.503, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJ de 7-8-03; MS 24.911, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 1º-10-04, e MS
24.578, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18-2-05).
2. Colho, por fim, da informação de fls. 579/596, prestada pela Coordenação de
Processos Agrários, Legislação, Normas e Pesquisas (CPALNP), que, deveras, o desaparecimento dos autos originais do processo administrativo, ora restaurado, foi objeto de
sindicância, a qual, porém, teve início depois de exaurida a fase inicial da desapropriação.
À época, já tinham sido realizados a notificação prévia e o laudo de vistoria e apresentada,
pelo interessado, impugnação administrativa, de cuja resposta ficou ciente opportuno
tempore.
Sobre haver o ora Impetrante exercitado os poderes do contraditório e da ampla
defesa nos temas que lhe diziam respeito, carecia e carece, a toda evidência, da condição
de interessado jurídico em relação àqueles dois procedimentos internos – sindicância e
restauração dos autos –, razão por que não era caso de o notificar, aí, para deduzir alegações sobre assunto administrativo que lhe não concernia e de cuja solução não padeceu
nenhum gravame.
3. Do exposto, denego a segurança.
EXTRATO DA ATA
MS 24.910/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Impetrante: Lúcio Barbosa
Figueiredo (Advogados: Alemer Jabour Moulin e outro). Impetrado: Presidente da República (Advogado: Advogado-Geral da União).
R.T.J. — 200
777
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a segurança, nos termos do voto
do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie e o
Ministro Carlos Britto. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
778
R.T.J. — 200
MANDADO DE SEGURANÇA 25.668 — DF
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Impetrante: Alexander Forbes Brasil Corretora de Seguros Ltda. — Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – CPMI dos Correios
Comissão parlamentar de inquérito – Quebra de sigilo bancário, fiscal
e telefônico – Ausência de indicação de fatos concretos – Fundamentação
genérica – Inadmissibilidade – Controle jurisdicional – Possibilidade –
Conseqüente invalidação do ato de disclosure – Inocorrência, em tal hipótese,
de transgressão ao postulado da separação de poderes – Mandado de segurança
deferido.
A quebra de sigilo – que se apóia em fundamentos genéricos e que não
indica fatos concretos e precisos referentes à pessoa sob investigação –
constitui ato eivado de nulidade.
- A quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, por traduzir medida de caráter excepcional, revela-se incompatível
com o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberações emanadas
de CPI cujo suporte decisório apóia-se em formulações genéricas, destituídas
da necessária e específica indicação de causa provável, que se qualifica como
pressuposto legitimador da ruptura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituição da República. Precedentes.
Doutrina.
O controle jurisdicional de abusos praticados por comissão parlamentar de inquérito não ofende o princípio da separação de poderes.
- O Supremo Tribunal Federal, quando intervém para assegurar as
franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da
Constituição, neutralizando, desse modo, abusos cometidos por Comissão
Parlamentar de Inquérito, desempenha, de maneira plenamente legítima, as
atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República.
O regular exercício da função jurisdicional, nesse contexto, porque
vocacionado a fazer prevalecer a autoridade da Constituição, não transgride
o princípio da separação de poderes. Doutrina. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir o mandado de segurança, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente,
Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie.
Brasília, 23 de março de 2006 — Celso de Mello, Relator.
R.T.J. — 200
779
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O eminente Procurador-Geral da República, Dr.
ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA, ao manifestar-se nestes autos,
assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 397/401):
MANDADO DE SEGURANÇA. SUPOSTA SUPRESSÃO DE DIREITOS DO IMPETRANTE POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO. ALEGADA NULIDADE DO ATO COATOR, POR
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE ADEQUADO
LASTRO PARA A DECISÃO. ENVOLVIMENTO DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO
ECONÔMICO. INVESTIGAÇÃO NO IRB-BRASIL. ATIVIDADE DE RESSEGURO.
NEGOCIAÇÕES POSTAS EM SUSPEITA POR SINDICÂNCIA INTERNA. ATUAÇÃO DE
EMPRESA DO GRUPO QUE LIDA, COM EXCLUSIVIDADE, NO MERCADO DE RESSEGURO. QUEBRA DOS DADOS TAMBÉM DA ENTIDADE QUE SE DEDICA APENAS A
SEGUROS, DE NATUREZA MAIS USUAL. NÃO SE INDICA NA DECISÃO EVIDÊNCIA
DE ENVOLVIMENTO, ATÉ O INSTANTE, DA IMPETRANTE NA CONDUÇÃO DOS
NEGÓCIOS DA EMPRESA DE RESSEGURO. CARÁTER EXCEPCIONAL DA ORDEM
DE QUEBRA DE SIGILOS A EXIGIR UMA MÍNIMA FUNDAMENTAÇÃO.
PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Alexander Forbes Brasil Corretora
Ltda. em que é impugnado ato da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – CPMI dos Correios.
2. A Impetrante abre suas alegações informando que a referida Comissão Parlamentar,
reunida em sessão, aprovou requerimento que resultou na quebra de seus sigilos bancário,
fiscal e telefônico. Contudo, a justificar o pedido de decretação da nulidade dessa decisão,
alega que houve equívoco na condução dos trabalhos de investigação. Nesse sentido, e
enfocando a vertente que apura denúncias de irregularidades no IRB – Brasil RE, a impetração
anuncia que, apesar de compor o mesmo grupo econômico que detém o controle da empresa
ALEXANDER FORBES RESSEGUROS, não guarda ela nenhuma relação direta com a operação de resseguros. Expõe que “(...) Alexander Forbes CORRETORA, conjuntamente com a
Alexander Forbes RESSEGUROS, são subsidiárias da ALEXANDER FORBES GROUP e operam em segmentos de mercado absolutamente distintos no Brasil” – fl. 4. Partindo dessa
distinção, a Impetranteargumenta que os esforços de investigação da CPMI estão mal
direcionados – chega-se a mencionar possível equívoco dos parlamentares em face da
similitude de nomenclaturas –, bastando para tanto considerar que suas atividades não teriam
qualquer relação com as operações efetuadas pelo IRB – Brasil Resseguros S/A. A decisão se
constituiria em ato de arbítrio, portanto, pois sem fundamento idôneo a justificar o afastamento
dos sigilos dos dados da impetrante, de regra resguardados pela ordem constitucional.
3. Aportando ao Supremo Tribunal Federal, de pronto foi examinado o pedido de
cautela. Restou deferido no despacho de fls. 213-218, considerando-se, naquele instante, que
não estariam devidamente relacionados os fatos concretos e precisos que indicariam a necessidade da excepcional diligência.
4. Requisitadas informações à autoridade indicada coatora, estão juntadas às fls. 265273.
5. Nesse estado chegam os autos à Procuradoria-Geral da República.
6. Não se pode obscurecer os contornos fáticos que tracejam a questão trazida nos autos.
É objeto de investigação pelas autoridades públicas competentes o funcionamento do Instituto
de Resseguros do Brasil – IRB Brasil Resseguros S/A. Sindicância interna, trazida inclusive por
cópia pela Impetrante – fls. 52-104 –, evidencia o favorecimento indevido de três corretoras de
resseguros: Acordia/Assurê, Cooper Gay e Alexander Forbes.
7. Em termos singelos, a referida sindicância identifica procedimentos que escapam às
práticas assentadas, em aparente benefício das citadas empresas, agraciadas com nomeações
generosas em distribuições de riscos entre as corretoras integrantes do mercado de retrocessão.
Dirigentes do IRB, ao arrepio das negociações passadas e aos anseios explicitados pelos segurados,
780
R.T.J. — 200
fizeram uso do monopólio detido na atividade de resseguro para indicar, sem evidência de
respaldo técnico e econômico necessário, certas corretoras para determinados negócios. Está
dito no relatório da Comissão de Sindicância – fls. 75:
“No caso da corretagem de resseguro (...) há um ingrediente que não pode ser
menosprezado: é o IRB-Brasil RE que, com sua potestade de indicar o ‘broker’, determina qual (is) agente (s) irá (ão) participar de um determinado negócio.
Mesmo em tal Mercado, altamente dirigido, o surgimento de novos ‘broker’s”
com conquista de parcela significativa da totalidade dos negócios não seria de se estranhar se a indicação pelo IRB – Brasil Re seguisse uma lógica razoável, baseada em
critérios objetivos e legítimos.
O que se viu, todavia, é que as indicações eram precedidas de despachos desprovidos de fundamentação, o que inculca que os atributos específicos das eleitas não eram,
a princípio, levados em conta.” (ênfases acrescidas.)
8. O relatório expressa o estranhamento de se terem prestigiado corretoras de pouco
tempo no mercado, desde logo incumbidas das corretagens em pé de igualdade com outros
agentes. Haveria indícios de orquestração de manobras para o favorecimento de algumas
entidades, dentre elas ALEXANDER FORBES, que, especificamente, teria recebido indicação
para corretagem de resseguros para Tam Linhas Aéreas – fls. 76-78 – e Usiminas – fls. 79.
9. As considerações traçadas no relatório são consistentes, e demandarão exame detido
nas esferas apropriadas. Fato é que há envolvimento da empresa ALEXANDER FORBES em
negociações realizada sob o comando do IRB sob investigação.
10. A distinção que nos traz a Impetrantediz, contudo, sob uma nuança: há duas sociedades distintas, uma corretora de seguros, outra especializada no mercado de resseguro, ainda
que ambas integrem grupo econômico. Essa ilação não pode ser tomada em termos simplistas.
A autonomia societária de cada uma das entidades não representa imediato isolamento de
comando. Nem evidencia a completa isenção de Alexander Forbes Corretora nos negócios de
Alexander Forbes Resseguros.
11. Veja-se, nessa linha, os dados que nos são comunicados pelo Ministério da Fazenda,
por sua Secretaria de Acompanhamento Econômico, quando se levou a exame naquela esfera
o ato de concentração das empresas Alexander Forbes 10200 Ltda. e RE Participações e
Consultoria Ltda., com o qual se instituiu a “joint venture” que resultou na constituição de
Alexander Forbes Resseguros do Brasil Ltda.
12. Merece destaque que Alexander Forbes 10200, sociedade constituída de acordo com
as leis inglesas – fls. 37 –, é possivelmente a controladora de Alexander Forbes Resseguros
(detém 50,1% de participação do capital social), como é também, comprovadamente, a sócia
largamente preponderante na avaliação do capital social de Alexander Forbes Brasil Corretora
de Seguros, possuindo 15.499.996 (quinze milhões, quatrocentos e noventa e nove mil, novecentos e noventa e seis) quotas, contra apenas 4 (quatro) dos outros três sócios – fls. 39.
13. Ou seja, o centro de comando das operações e decisões societárias do grupo no
Brasil – a matriz é sediada na África do Sul – não deixa de ser o constituído por Alexander
Forbes 10200.
14. Tudo isso é dito para demonstrar que não se pode afastar de pronto a corretora de
toda e qualquer atuação da empresa de resseguro que compõe o grupo Alexander Forbes. As
investigações levadas a cabo sobre o IRB podem desaguar numa análise mais apurada também
da corretora do grupo, sem dúvida.
15. Mas tais observações não são fortes o suficiente para afastar as razões centrais
deduzidas na peça inicial.
16. É fato incontestável a deficiência do requerimento de quebra de sigilo, faltando-lhe
mínima fundamentação. Refere-se, de forma simplificada, a suposto envolvimento da Corretora
Alexander Forbes do Brasil no caso de possível favorecimento de “brokers” – fls. 115 –, em
referência clara à investigação realizada sobre a condução do IRB. Do que se tem notícia,
contudo, é do dito envolvimento da A. F. Resseguro. Não se aponta, de maneira concreta,
qualquer passo ou conduta que pudesse ligar a corretora, ora impetrante, à condução da
empresa de resseguro. Movimento inicial deveria ser endereçado à esta entidade, para, após as
devidas avaliações do quadro instalado no caso em apreço, volver-se a investigação à
R.T.J. — 200
781
corretora. Tenha-se viva a idéia de que os sigilos da entidade de resseguro foram também
requeridos – fls. 118. Em síntese, o requerimento de quebra não indica mínimos elementos
que pudessem envolver a Impetrantenos negócios tomados pela Alexander Forbes Resseguro.
17. No mesmo sentido, veja-se que as informações são extremamente genéricas, sem
tomar o cuidado de identificar uma possível situação que exigisse a quebra dos sigilos da
impetrante. Poderiam ter desenhado um lastro fático como o acima ilustrado, dando conta do
entroncamento das empresas envolvidas, mas, contudo, o que se tem é uma decisão singela, sem
maiores expressões. A autoridade pública, portanto, deixou de fundamentar seu ato, em ofensa
a direito da impetrante, que há de ser resguardada contra abuso no manejo de instrumento tão
contundente.
18. Em desfecho, a concessão da ordem parece se impor, mas, diga-se, em face da
deficiência da fundamentação do pronunciamento da CPMI, o que não representa, no outro
vértice, a isenção plena da Impetranteaos poderes de investigação, pois a conformação
societária das empresas envolvidas (corretora e entidade de resseguro) enseja o controle de
ambas por uma única sociedade, circunstância que as aproxima em demasia.
19. Ante exposto, o Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem.
(Grifei.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Entendo assistir plena razão ao eminente
Procurador-Geral da República, eis que a decisão do órgão parlamentar ora apontado
como coator, que decretou a quebra de sigilo dos registros bancários, fiscais e telefônicos
da Impetrante, não se reveste da necessária fundamentação legitimadora dessa medida
excepcional questionada na presente sede mandamental.
A empresa impetrante, ao postular a invalidação da deliberação em causa, alega que
a CPMI dos Correios – ao assim proceder – transgrediu o ordenamento positivo, lesando
garantias de índole constitucional, notadamente aquela que tem por suporte a cláusula do
“due process of law” (CF, art. 5º, LV).
Sustenta-se, ainda, na presente impetração, que o ato ora impugnado reveste-se de
insuperáveis vícios que lhe infirmam a validade jurídico-constitucional, eis que – segundo
alega a Impetrante – a mencionada decisão da CPMI dos Correios (a) foi proferida “em
face de terceiro que não possui nenhuma relação com o IRB”, (b) emanou de “Poder
incompetente, porquanto tal competência é exclusiva do Judiciário” e (c) apresenta-se
desprovida “de fundamentação, em arrepio ao artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal” (fl. 26).
Tal como corretamente assinalou o eminente Procurador-Geral da República, em
seu douto parecer, tem razão a ora Impetrante no ponto em que sustenta, com inteira
procedência, a nulidade do ato que lhe ordenou a quebra de sigilo. É que a deliberação
estatal impugnada pela Impetrante não se apóia em fundamentação suficiente e idônea,
apta a legitimar a adoção, pela Comissão Parlamentar de Inquérito ora apontada como
coatora, de medida que se mostra impregnada de caráter tão extraordinário, como o é a que
resulta da quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico.
Essa circunstância que venho de referir, bastante por si mesma, revela-se suficiente
para ensejar, por si só, independentemente do exame das demais alegações deduzidas
pela ora Impetrante, a invalidação do ato de quebra emanado da CPMI dos Correios.
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R.T.J. — 200
Na realidade, Senhor Presidente, a análise do pleito mandamental em questão (fls.
2/27), de um lado, e o exame das razões que motivaram a decretação da quebra dos
sigilos bancário, fiscal e telefônico da Impetrante (fl. 115), de outro, demonstram a evidente falta de fundamentação subjacente à efetivação, no caso, da medida excepcional da
“disclosure”.
Reconheço, por isso mesmo, que o ato ora apontado como coator, ante a clara
ausência de motivação de que se ressente, não se ajusta aos padrões mínimos fixados
pela jurisprudência constitucional desta Suprema Corte.
Para se constatar esse déficit de fundamentação, suficiente para comprometer a
própria validade do ato de quebra de sigilo, basta ler a justificação que a CPMI dos
Correios adotou para viabilizar o acesso aos registros bancários, fiscais e telefônicos da
empresa ora impetrante, assim a ela se referindo (fl. 115):
Por estar envolvida, direta ou indiretamente, no caso de possível favorecimento a
“Brokers”, conforme Relatório Preliminar nº 1 CPMI dos Correios – Subrelatoria do IRB.
(Grifei.)
O exame dessa fundamentação – que é genérica e insuficiente – permite reconhecer, na deliberação que nela se apoiou, uma evidente transgressão ao mandamento
constitucional que impõe, aos atos de “disclosure”, a necessária observância, por
parte de qualquer órgão estatal (como uma CPI, p. ex.), do dever de motivar a adoção
de medida tão extraordinária como a que ora se impugna nesta sede mandamental.
É preciso advertir que a quebra de sigilo não se pode converter em instrumento de
devassa indiscriminada dos dados – bancários, fiscais e/ou telefônicos – postos sob a
esfera de proteção da cláusula constitucional que resguarda a intimidade, inclusive aquela
de caráter financeiro, que se mostra inerente às pessoas em geral.
Não se pode desconsiderar, no exame dessa questão, que a cláusula de sigilo que
protege os registros bancários, fiscais e telefônicos reflete uma expressiva projeção da
garantia fundamental da intimidade – da intimidade financeira das pessoas, em particular –,
que não deve ser exposta, enquanto valor constitucional que é (VÂNIA SICILIANO AIETA,
“A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental”, p. 143/147, 1999, Lumen Juris), a
intervenções estatais ou a intrusões do Poder Público, quando desvestidas de causa provável ou destituídas de base jurídica idônea.
Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a norma constitucional que outorga
“poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” a uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CF, art. 58, § 3º) traz, quanto a esta, o reconhecimento da necessidade
de que os seus poderes somente devam ser exercidos de maneira compatível com a
natureza do regime e com respeito (indeclinável) aos princípios consagrados na Constituição da República.
A deliberação parlamentar questionada nesta sede mandamental, contudo – ao
aprovar o Requerimento 1.219/05 (fls. 115 e 283) –, apoiou-se em genérica formulação
desvestida de qualquer fundamentação idônea, incidindo, por tal específica razão, na
censura que esta Suprema Corte proclamou em situações assemelhadas, com apoio em
precedentes firmados por seu E. Plenário, como resulta claro de julgamento consubstanciado em acórdão assim ementado:
R.T.J. — 200
783
COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – QUEBRA DE SIGILO – AUSÊNCIA
DE INDICAÇÃO CONCRETA DE CAUSA PROVÁVEL – NULIDADE DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.
A QUEBRA DE SIGILO NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE
DEVASSA INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL
DA INTIMIDADE.
- A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro,
necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, que encontre apoio
concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta.
A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese
configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário,
pelo poder público ou por seus agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia,
ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não obstante a
ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em
ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada
(que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de
relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos.
(RTJ 182/560, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)
Cumpre rememorar, bem por isso, neste ponto, Senhor Presidente, a advertência
desta Suprema Corte, cujo magistério jurisprudencial, ao interpretar o alcance da norma
inscrita no art. 58, § 3º, da Constituição da República, reconhece assistir, a qualquer
Comissão Parlamentar de Inquérito, o poder de decretar, “ex auctoritate propria”, a
quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, desde que o faça,
no entanto, em ato adequadamente fundamentado, do qual conste a necessária referência
a fatos concretos que justifiquem a configuração, “hic et nunc”, de causa provável (sequer
indicada na espécie em exame), apta a legitimar a medida excepcional da “disclosure”
(RTJ 173/805, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 174/844, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE – RTJ 177/229, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 178/263, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE – MS 23.619/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.):
“COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – QUEBRA DE SIGILO – INOCORRÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS
REFERENTES À PESSOA INVESTIGADA – NULIDADE DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR –
MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO.
A QUEBRA DO SIGILO, POR ATO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO,
DEVE SER NECESSARIAMENTE FUNDAMENTADA, SOB PENA DE INVALIDADE.
- A Comissão Parlamentar de Inquérito – que dispõe de competência constitucional para
ordenar a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico das pessoas sob investigação do Poder
Legislativo – somente poderá praticar tal ato, que se reveste de gravíssimas conseqüências, se
justificar, de modo adequado, e sempre mediante indicação concreta de fatos específicos, a
necessidade de adoção dessa medida excepcional. Precedentes.
A QUEBRA DE SIGILO – QUE SE APÓIA EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS E QUE
NÃO INDICA FATOS CONCRETOS E PRECISOS REFERENTES À PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO – CONSTITUI ATO EIVADO DE NULIDADE.
- A quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, por traduzir
medida de caráter excepcional, revela-se incompatível com o texto da Constituição, quando
fundada em deliberações emanadas de CPI cujo suporte decisório apóia-se em formulações
genéricas, muitas vezes padronizadas, que não veiculam a necessária e específica indicação da
causa provável, que constitui pressuposto de legitimação essencial para a válida ruptura, por
parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Carta Política.
(MS 23.964/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)
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Esse entendimento, Senhor Presidente – que encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (UADI LAMMÊGO BULOS, “Comissão Parlamentar de Inquérito”, p. 253/257, item n. 2, 2001, Saraiva; ODACIR KLEIN, “Comissões Parlamentares de
Inquérito”, p. 67/68, 1999, Fabris Editor; ALEXANDRE ISSA KIMURA, “CPI – Teoria e
Prática”, p. 73/81, item n. 3.6, 2001, Ed. Juarez de Oliveira; ALEXANDRE DE MORAES,
“Direito Constitucional”, p. 387, item n. 2.5.1, 18. ed., 2005, Atlas; OVÍDIO ROCHA
BARROS SANDOVAL, “CPI ao Pé da Letra”, p. 131/134, item n. 90, 2001, Millennium;
LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES, “Comissões Parlamentares de Inquérito –
Poderes de Investigação”, p. 73, item n. 2, e p. 123/126, item n. 7, 2001, Juarez de Oliveira,
v.g.) –, repele deliberações de Comissões Parlamentares de Inquérito, que, cingindo-se
a meras presunções, ou a referências destituídas “do mínimo necessário de suporte
informativo”, ou, ainda, a afirmações vagas e genéricas, nestas fundamentam, mesmo
assim, a medida extraordinária da quebra de sigilo, em claro desrespeito ao modelo
institucional de poderes limitados e ao sistema de garantias subjetivas estabelecidos
no estatuto constitucional (MS 23.668/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
Cabe registrar, neste ponto, Senhor Presidente, uma última observação. Refiro-me
ao fato de que a presente decisão – precisamente por fazer prevalecer, na espécie, uma
garantia constitucional desrespeitada pela CPI em questão – não pode ser qualificada
como um ato de indevida interferência na esfera orgânica do Poder Legislativo.
É que a função de investigar não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem
deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito
a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis. O inquérito parlamentar, por isso
mesmo, não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem converter-se em
meio de transgressão ao regime da lei.
Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem nem
devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os
órgãos do Poder Público, quando investigam (como na espécie), processam ou julgam,
não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por
mais graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do procedimento
estatal.
Não se diga, por isso mesmo, na perspectiva do caso em exame, que a atuação do
Poder Judiciário, nas hipóteses de lesão, atual ou iminente, a direitos subjetivos amparados
pelo ordenamento jurídico do Estado, configuraria intervenção ilegítima dos juízes e
Tribunais no âmbito de atuação do Poder Legislativo.
Eventuais divergências na interpretação do ordenamento positivo não traduzem
nem configuram situação de conflito institucional, especialmente porque, acima de
qualquer dissídio, situa-se a autoridade da Constituição e das leis da República.
Isso significa, na fórmula política do regime democrático, que nenhum dos Poderes
da República está acima da Constituição e das leis. Nenhum órgão do Estado – situe-se
ele no Poder Judiciário, ou no Poder Executivo, ou no Poder Legislativo – é imune à força
da Constituição e ao império das leis.
Uma decisão judicial – que restaura a integridade da ordem jurídica e que torna
efetivos os direitos assegurados pelas leis – não pode ser considerada um ato de interferência na esfera do Poder Legislativo, consoante já proclamou o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, em unânime decisão:
R.T.J. — 200
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O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
- A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade
de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio
conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos
e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição.
Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir nem
qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários,
por parte de qualquer agente do poder público ou de qualquer instituição estatal.
- O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e
para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República.
O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo
respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes.
Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais
nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de
controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder
da República.
(RTJ 173/805-810, 806, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
Esse entendimento, Senhor Presidente, tem sido por mim observado em diversos
julgamentos que proferi nesta Suprema Corte e nos quais tenho sempre enfatizado que a
restauração, em sede judicial, de direitos e garantias constitucionais lesados por uma CPI
não traduz situação configuradora de ofensa ao princípio da divisão funcional do poder,
como resulta claro da seguinte (e recente) decisão, que está assim ementada:
“(...) O postulado da separação de poderes e a legitimidade constitucional do controle,
pelo Judiciário, das funções investigatórias das CPIs, se e quando exercidas de modo abusivo.
Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...).”
(HC 88.015-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in “Informativo/STF” 416/06.)
É imperioso destacar, ainda, Senhor Presidente, no contexto destas considerações
finais, que a exigência de respeito aos princípios consagrados em nosso sistema constitucional não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer CPI, dos poderes
investigatórios de que se acha investida.
A observância dos direitos e garantias constitui fator de legitimação da atividade
estatal. Esse dever de obediência ao regime da lei se impõe a todos – magistrados, administradores e legisladores.
O poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado Democrático de Direito, não há
lugar para o poder absoluto.
Ainda que em seu próprio domínio institucional, portanto, nenhum órgão estatal –
como uma Comissão Parlamentar de Inquérito, p. ex. – pode, legitimamente, pretender-se
superior ou supor-se fora do alcance da autoridade suprema da Constituição Federal e
das leis da República.
O respeito efetivo pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais outorgadas pela ordem jurídica aos cidadãos em geral representa, no contexto de nossa experiência
institucional, o sinal mais expressivo e o indício mais veemente de que se consolida, em
nosso País, de maneira real, o quadro democrático delineado na Constituição da República.
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R.T.J. — 200
A separação de poderes – consideradas as circunstâncias históricas que justificaram
a sua concepção no plano da teoria constitucional – não pode ser jamais invocada como
princípio destinado a frustrar a resistência jurídica a qualquer ensaio de opressão estatal
ou a inviabilizar a oposição a qualquer tentativa de comprometer, sem justa causa, o
exercício, pela pessoa que sofre a investigação, do seu direito de requerer a tutela
jurisdicional contra abusos que possam ser cometidos pelas instituições do Estado, não
importando se vinculadas à estrutura do Poder Legislativo (como na espécie), do Poder
Executivo ou do Poder Judiciário.
A investigação parlamentar, judicial ou administrativa de qualquer fato determinado,
por mais grave que ele possa ser, não prescinde do respeito incondicional e necessário,
por parte do órgão público dela incumbido, das normas, que, instituídas pelo ordenamento
jurídico, visam a equacionar, no contexto do sistema constitucional, a situação de contínua
tensão dialética que deriva do antagonismo histórico entre o poder do Estado (que
jamais deverá revestir-se de caráter ilimitado) e os direitos da pessoa (que não poderão
impor-se de forma absoluta).
É, portanto, com apoio na Constituição e nas leis – e não na busca pragmática de
resultados – que se deverá promover a solução do justo equilíbrio entre as relações de
tensão que emergem do estado de permanente conflito entre o princípio da autoridade, de
um lado, e o valor da liberdade e dos demais direitos e garantias fundamentais, de outro.
O que simplesmente se revela intolerável – e não tem sentido, por divorciar-se dos
padrões ordinários de submissão à “rule of law” – é a insinuação, de todo paradoxal,
contraditória e inaceitável, de que o respeito pela autoridade da Constituição e das leis
configuraria fator ou elemento de frustração da eficácia da investigação estatal.
É tempo de concluir este voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, consideradas as
razões mencionadas, tenho por inteiramente acolhível a pretensão mandamental
deduzida pela empresa impetrante, por reconhecer que a fundamentação do ato de quebra
de sigilo em causa revela-se genérica, insuficiente e, por isso mesmo, incompatível com os
padrões firmados pela jurisprudência constitucional desta Suprema Corte.
Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o douto parecer do eminente
Procurador-Geral da República (fls. 397/401), defiro o pedido formulado nesta sede
mandamental, em ordem a invalidar o ato da CPMI dos Correios, que, ao aprovar o Requerimento 1.219/05 (fl. 283), “determinou a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico da impetrante, Alexander Forbes Brasil Corretora de Seguros Ltda. (...)” (fls. 26,
item n. IV, “a” e “b”).
É o meu voto.
DEBATE
O Sr. Ministro Carlos Britto: V. Exa. terminou deferindo o mandado de segurança
com base...
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Com base nesse específico ponto que
venho de referir: ausência de fundamentação do ato da CPI que ordena a decretação da
quebra dos registros sigilosos.
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VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sr. Presidente, acompanho inteiramente o
voto do eminente Ministro Celso de Mello, mas com o seguinte adendo: esse art. 58, § 3º,
da Constituição, que dá às comissões parlamentares de inquérito poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, deve ser lido em conjunto com o art. 93, inciso IX,
da Constituição Federal:
Art. 93. (...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade (...);
Por isso, S. Exa., com muito acerto, está invalidando a decisão.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Tem inteira procedência a observação feita
pelo eminente Ministro LEWANDOWSKI. Foi por tal razão que fiz consignar, no voto
que proferi nesta sessão plenária, que as CPIs têm o dever de fundamentar as deliberações com que decretam a quebra de sigilo.
É importante rememorar, neste ponto, que as Comissões Parlamentares de Inquérito
dispõem de quase todos os poderes instrutórios de que se acham investidos os magistrados, exceto aqueles cuja prática está sujeita ao postulado constitucional da reserva
de jurisdição.
Cumpre assinalar, por necessário, que esses órgãos de investigação parlamentar
submetem-se, quanto ao exercício de tais prerrogativas, às mesmas limitações que a
Constituição da República impõe aos juízes e Tribunais, como aquela que exige, sob pena
de nulidade, a adequada motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX). Vale dizer, a
quebra de sigilo, por qualquer CPI, impõe que esta fundamente a sua deliberação de modo
adequado, com a indicação de causa provável...
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sob pena de nulidade.
Acompanho integralmente o Ministro Relator.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Senhores Ministros, creio que devemos
observar que, talvez – não tenho estatística disso –, já estamos, reiteradamente, concedendo mandado de segurança, exatamente nos termos da falta de fundamentação.
Observo, no caso concreto, conforme o Relator referiu, o requerimento do Deputado
Carlos Willian, que diz assim:
Requeiro, com fundamento no § 3º do art. 58 da Constituição Federal, combinado com o
disposto na Lei nº 1.579/52 e com o art. 4º,§ 2º da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, bem
como nos termos regimentais, a transferência dos sigilos bancários, fiscal e telefônico desde
janeiro de 2002, da Corretora Alexander Forbes do Brasil.
Justificação
Por estar envolvida, direta ou indiretamente, no caso de possível favorecimento a
“Brokers”, conforme Relatório Preliminar nº 1 CPMI dos Correios – Subrelatoria do IRB.
Além do mais, este requerimento foi votado na 44ª Reunião da Comissão Parlamentar
de Inquérito, em que foram aprovados, em bloco, da seguinte forma os requerimentos: no
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sistema de aprovação de blocos – vem todo o conjunto – é um voto só que abrange todos.
Alguns desses requerimentos são meramente para requerer convocação – estão da p. 274
até a p. 283 –, não a reprodução do requerimento, mas dizendo qual o objeto do requerimento e o seu número.
Então, vem uma lista, começa o problema da transferência de sigilo na p. 276 e vai
até a p. 283.
Srs. Ministros, o que me chama a atenção é exatamente a reiteração, por parte da
autoridade parlamentar, de atos que o Tribunal já glosou de há muito. E este “já glosou de
há muito” mostra, por exemplo, nas informações prestadas pelo eminente Senador Presidente da Comissão, o seguinte:
Em que pese a Comissão impetrada não ter agido arbitrariamente, e somente ter tomado
essa decisão mediante o surgimento da necessidade inafastável da investigação, é importante ver
que a proteção do sigilo constante (...)
Creio ser importante esse registro para se compreender a inadequação das condutas
praticadas no Parlamento em relação às regras constitucionais já definidas de há muito
por este Tribunal. Não me recordo, creio que já deferimos desde 91, mas, neste momento,
nesta quadra que vivemos, como diria o Ministro Marco Aurélio – registro a autoria –, nós
temos uma repetição, portanto já estamos deferindo isso há mais de ano, neste momento,
nesta Sessão Legislativa do Parlamento.
Creio que isso preocupa ao Tribunal e a todos nós, porque não se possa dizer, ao fim
e ao cabo, que eventuais resultados ou não resultados das atividades investigatórias
desta Comissão possam ser atribuídas ao Tribunal. É importante que o próprio Parlamento
e nós tenhamos presente que o que o Tribunal está a fazer é exatamente assegurar aquilo
que não se assegurava em outros momentos da história brasileira. E isso é importante para
que se compreenda e entenda claramente que condutas absolutamente reiteradas, tão
reiteradas que deve ser a enésima vez que ouço as manifestações e os votos do Ministro
Celso de Mello, com toda essa sua loquacidade. Mormente, considerando que as condutas
do Tribunal, ajustadas exatamente à Constituição, às vezes dão azo a manifestações de
terceiros em jornais brasileiros que levam, exatamente, à situação contrária.
Faço esse registro para que se perceba que o Tribunal está atento às circunstâncias
e à constante violação de direitos constitucionais.
Sabemos que essas coisas não são gratuitas e precisamos deixar muito claro para
que não atribuam os possíveis insucessos dessas investigações a este Tribunal.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Juiz chamado a explicar sua sentença e outras
coisas mais.
Há, provavelmente, uma interpretação excessivamente literal: o que a Constituição
teria dado à CPI seriam os poderes do juiz, mas não os deveres, incluído o de motivar suas
decisões...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E a dificuldade da participação de um colegiado tão
amplo.
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O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por isso mesmo temos oposto temperamentos,
não exigimos preciosidades formais na fundamentação da CPI, exatamente por ser uma
deliberação de estilo parlamentar.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Pertence, lembre-se de que na
CPI do Poder Judiciário, houve um mandado de segurança e, depois, não se repetiram
mais os atos, ou seja, bastava a concessão de uma segurança em relação a determinado
tema: a comissão parlamentar de inquérito, relativa ao Poder Judiciário, não reiterava a
prática do ato que já havia sido rechaçado. Aqui, não é o caso específico desta CPI.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, também, na linha do voto proferido pelo
Ministro Celso de Mello, tenho concedido liminares em mandado de segurança contra
quebras de sigilo, especialmente essas de caráter absolutamente genérico. Em alguns casos,
tem-se verificado pedido de reconsideração e, até mesmo, uma nova deliberação por parte
da CPI e, nesses casos, às vezes, tem-se feito até a reconsideração – acredito que o Ministro
Sepúlveda Pertence também já teve oportunidade recente de fazê-lo. Esse é um dado importante.
O outro dado relevante, que precisa ser também destacado, diz respeito ao uso que
se faz desse tipo de informação, que se tornou um pouco comum, e não é privilégio das
CPIs. Na verdade, vemos estampados nos jornais, nos finais de semana, interceptações
telefônicas realizadas pela polícia federal, ou com autorização judicial, e que são cedidas
às revistas para a publicação, ou às vezes, o ativíssimo Ministério Público também propicia
esse tipo de assessoria.
Então, na verdade, há uma cultura de violação grave, muitas vezes a serviço de
forças políticas. É preciso registrar isso com toda ênfase. Há uma prática de violação
grave. Recentemente tive oportunidade, em um caso de quebra de sigilo envolvendo
cooperativas ligadas ao MST, de autorizar a quebra; depois, veio um reclamo no sentido
de que estaria ocorrendo vazamento e determinei providências no sentido de evitar que
houvesse esse tipo de vazamento. De fato, não é uma prática condizente. A quebra do
sigilo se dá, mas não para que se faça a divulgação nos jornais. Agora, isso se tornou,
infelizmente, uma praga da cultura, inclusive em uma luta política que vai à selvageria a
partir desse tipo de divulgação e manipulação.
Então, aqui há toda uma distorção que precisa ser devidamente discutida.
Recentemente, tive oportunidade de salientar, diante dessa jurisprudência, hoje
firme, praticamente uniforme do Supremo Tribunal Federal em muitos sentidos, como o
Ministro Celso de Mello ressaltou, que é chegada a hora, talvez, de uma institucionalização,
de fazer uma nova lei de CPIs, para que se tenham balizas mais seguras para o trato de um
tema que é extremamente relevante na nossa cultura.
Ressaltando o quadro político em que vivemos, e, para concluir, veja V. Exa. que,
agora, a par de todos esses abusos cometidos eventualmente pelas CPIs, verificamos que
há uma quebra de sigilo à brasileira, essa realizada pela Caixa Econômica Federal, segundo
os jornais estão a afirmar, que vai, então, além de tudo. Quer dizer, talvez porque as CPIs
não bastam, com todas essas deliberações em massa e tudo mais, já se pode fazer esse
tipo de investigação direta.
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Então, estamos vivendo uma quadra extremamente delicada em termos de respeito
aos direitos fundamentais, com essas manipulações todas que já verificamos.
Com essas considerações, acompanho o voto do eminente Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, valendo-me do que disse o Ministro
Gilmar Mendes, se há uma prática constante que desacredita a Constituição, não é surpreendente que se promova quebra de sigilo de um caseiro ou coisa semelhante. E até que
sobrevenha lei mais minudente, indagaria da Corte se não seria o caso de se editar súmula
a respeito, prescrevendo que é nulo todo o ato de comissão parlamentar de inquérito que
decrete quebra de sigilo bancário fiscal sem fundamentação adequada.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Poderíamos ir além: dizer em que consistiria, também,
essa fundamentação; indicar algum conteúdo para a fundamentação.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Fundamentação genérica é suficiente. A Constituição já
o prevê textualmente. É maneira de o Tribunal cristalizar sua posição aturada e inveterada a
respeito desse assunto e demonstrar que é insusceptível de discussão.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Tenho recebido de autoridades, relatores, presidentes,
sub-relatores de CPIs informações de boa qualidade, fundamentadas, e deixando claro
esse vínculo de pertinência entre o investigado e o objeto da CPI e, mais ainda, com pelo
menos elementos indiciários configurativos, a meu sentir, de causa provável de ilicitude.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Quando uma CPI fundamenta, de modo
juridicamente idôneo, as deliberações com que decreta a quebra de registros sigilosos,
observando as exigências constitucionais tão claramente reveladas pela jurisprudência
desta Suprema Corte, este Tribunal não defere provimentos liminares nem concede mandados de segurança, eis que, em tais situações, as deliberações da CPI revestem-se de
plena legitimidade jurídico-constitucional.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É o que estou ressalvando.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho até que é uma distinção importante a questão da
fundamentação do requerimento e do ato de quebra e de justificações a posteriori, isto é,
por via de informações. Não é possível conceber, no plano do Judiciário, que uma sentença nula possa ser, amanhã ou depois, legitimada ou aperfeiçoada por informações que o
juiz apresente em mandado de segurança. Isso nunca se viu! Se uma sentença não tem
fundamentação, não basta o juiz, depois, dar as razões que antes deveria ter dado para
justificar a subsistência do ato. Estou dizendo que devemos estar atentos a essa
relevantíssima distinção.
Sr. Presidente, acompanho o voto do Ministro Relator, para conceder a segurança.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Senhores Ministros, é bom que tenhamos
também presente – isso é um fato que precisa ser considerado não por nós, evidentemente,
mas pela sociedade brasileira – que, na sociedade midiática que vivemos hoje e conside-
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rando a natureza do processo eleitoral brasileiro, a exposição pública de parlamentares faz
parte do jogo político. Conheço bem esse tema – creio que o Ministro Sepúlveda Pertence
talvez me socorra – e lembro que um dos volumes da revista forense traz famosas discussões que ocorreram na Câmara sobre a CPI Carlos Lacerda.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Antes, a CPI do Banco do Brasil.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Que envolvia o problema Zero Hora,
enfim, em que há longos trabalhos dos parlamentares de então na discussão do tema, e
mostrando a natureza das CPIs. Ocorre que CPIs que foram instituídas inicialmente como
forma de investigação para auxílio legislativo, ou seja, para conhecimento de uma realidade
e, em cima dela, promover atos legislativos, acabaram sendo exclusivamente utilizadas no
sentido investigatório. Não estou negando que deva existir, mas a investigação se torna
um objetivo exclusivo, porque essa investigação, no mais das vezes, traz a notoriedade e
ela traz as condições.
Então, observamos bem que, como estamos, hoje, em uma sociedade midiática e
principalmente televisiva, o que emociona não é a razão, mas, sim, a imagem, o fato. Ou
seja, a mensagem não entra mais pela razão, entra pelo olho. Há um trabalho de Giovanni
Sartori sobre essa situação, que é extraordinário.
Temos que ter presente que o uso desses instrumentos, absolutamente dignos do
parlamento, como as CPIs, não se transforme em instrumentos para fins exclusivos em
processos eleitorais. Esse é o problema que vivemos. Daí talvez se possa justificar, politicamente, esses abusos que se fazem, porque o que interessa não é o objetivo da investigação, mas o fato de tê-la provocado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É o fenômeno da espetacularização que a mídia enseja, e
V. Exa. está fazendo uma advertência muito procedente.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aproveitei o espaço, já que me retiro do
Tribunal na semana que vem, para fazer essa observação e constatar que o Tribunal está
atento não somente aos casos individuais, mas, sim, à natureza desse conjunto macro de
casos que estão a definir um tipo de conduta, como disse o Ministro Gilmar Mendes, que
é toda ela desprezível.
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, gostaria apenas de sublinhar o que disse o
Ministro Cezar Peluso, sobretudo porque – eu diria – essa não é apenas a posição do
Supremo. É o que define a Constituição. Na verdade, não somos mais do que os intérpretes
da Constituição. Não dizemos o que pensamos ser assim ou assado. Nós dizemos o que
diz a Constituição.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: V. Exa. me permite? Somos os mais reverentes ao que
decide o Congresso. O Congresso Constituinte promulgou a Constituição, e nós nos
curvamos à decisão do Congresso, fazendo cumprir as normas constitucionais.
EXTRATO DA ATA
MS 25.668/DF — Relator: Ministro Celso de Mello. Impetrante: Alexander Forbes
Brasil Corretora de Seguros Ltda. (Advogados: Paulo Bezerra de Menezes Reiff e outro e
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Marcos Joaquim Gonçalves Alves). Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar Mista
de Inquérito – CPMI dos Correios.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu o mandado de segurança, nos termos
do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 23 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 200
793
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA 25.699 — PI
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Agravante: Júlio César de Carvalho Lima — Agravado: Relator do AI 521.466 do
Supremo Tribunal Federal
Agravo regimental. Mandado de segurança. Ausência de impugnação
dos fundamentos da decisão agravada. Improvimento.
1. A circunstância de as razões do agravo regimental voltarem-se
contra os fundamentos da decisão agravada é pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de não-conhecimento. Precedentes (SS 2.169-AgR, Relator o
Ministro Maurício Corrêa, DJ de 2-4-04; SS 2.290-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 30-4-04; STA 3-AgR, Relator o Ministro Maurício
Corrêa, DJ de 30-4-04; e MS 22.041-AgR, Relator o Ministro Celso de
Mello, DJ de 23-9-94).
Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 12 de junho de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou
seguimento a mandado de segurança impetrado por Júlio César de Carvalho Lima contra
o Relator do AI 521.466, da Segunda Turma deste Tribunal.
2. A decisão agravada fundamentou-se na jurisprudência desta Corte, pacífica no
sentido de não admitir mandado de segurança contra decisões de caráter jurisdicional
emanadas das Turmas ou do Plenário. Acrescentou-se, ademais, a manifesta decadência
do direito à impetração. A decisão monocrática do AI 521.466 foi publicada em 9-11-04,
protocolada a petição inicial do mandado de segurança em 29-11-05.
3. O Agravante, em seu arrazoado (fls. 185/188), apenas reitera os argumentos quanto
ao mérito da impetração, sem atacar os fundamentos da decisão recorrida.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): As razões deduzidas pelo agravante não impugnam os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a rediscutir o mérito da
impetração.
794
R.T.J. — 200
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “(é) pressuposto de
admissibilidade do agravo regimental que suas razões se voltem contra os fundamentos
da decisão agravada, sob pena de não ser conhecido” (SS 2.169-AgR, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, DJ de 2-4-04). No mesmo sentido: SS 2.290-AgR, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, DJ de 30-4-04; STA 3-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de
30-4-04; e MS 22.041-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 23-9-94.
Nego provimento ao agravo.
EXTRATO DA ATA
MS 25.699-AgR/PI — Relator: Ministro Eros Grau. Agravante: Júlio César de Carvalho
Lima (Advogados: San Martin Coqueiro Linhares e outro). Agravado: Relator do AI
521.466 do Supremo Tribunal Federal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. Impedido o Ministro Celso de Mello. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski e, neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio.
Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros
e Silva de Souza.
Brasília, 12 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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HABEAS CORPUS 82.959 — SP
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Paciente e Impetrante: Oseas de Campos — Coatores: Superior Tribunal de Justiça
e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Pena – Regime de cumprimento – Progressão – Razão de ser. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso, que, mais
dia ou menos dia, voltará ao convívio social.
Pena – Crimes hediondos – Regime de cumprimento – Progressão –
Óbice – Art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – Inconstitucionalidade – Evolução
jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena – art. 5º,
inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do
cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência
do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, deferir o pedido de habeas
corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos
Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O
Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às
penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento
do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao
reconhecimento da possibilidade de progressão.
Brasília, 23 de fevereiro de 2006 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Superior Tribunal de Justiça, ao indeferir a ordem no
habeas corpus com o qual se defrontou, assim resumiu as teses sufragadas (folha 31):
Processual Penal. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Inexistência de
lesão corporal grave ou morte. Violência presumida. Crime hediondo. Regime integralmente fechado. Art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90. Constitucionalidade. Não revogação pela
Lei 9.455/97.
- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja,
mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante
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violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem
cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei
8.072/90.
- E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou,
majoritariamente, o entendimento de que a Lei 9.455/97, que admitiu a progressão do regime
prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que prevê o
regime fechado integral para os chamados hediondos.
- É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do STF, no
sentido da compatibilidade da norma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal.
- Habeas corpus denegado.
O Paciente, com a peça de folhas 2 a 7, sustenta: que o ato praticado deveria merecer
enquadramento como obsceno e não como atentado violento ao pudor; que a violência
presumida em relação a vítima menor de quatorze anos não qualifica o crime de atentado
violento ao pudor como hediondo; a ausência de fundamentação do acórdão proferido
pelo Superior Tribunal de Justiça; a impossibilidade de aumento da pena em um sexto, por
não revelar a espécie crime continuado; a incoerência de ter-se progressão no regime de
cumprimento da pena em se tratando de crime de tortura e não se lograr o mesmo na
espécie. Requer a absolvição e, assim não se concluindo, a redução da pena e a progressão no regime de cumprimento.
O parecer da Procuradoria-Geral da República é no sentido do indeferimento da
ordem (folhas 41 e 42).
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Os parâmetros objetivos deste habeas são
revelados ante o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, apenas cabe
o exame da questão referente à Lei 8.072/90 e a relativa à alegada falta de fundamentação
do que assentado. Quanto ao vício de forma, ou seja, à falta de fundamentação do que
decidido, o acórdão de folhas 23 a 31 noticia a improcedência da articulação. A Corte
revelou os fundamentos pelos quais a ordem não se mostrou procedente, citando arestos
em torno da matéria. No mais, valho-me de votos proferidos, salientando que este processo
esteve em mesa para julgamento na última sessão do primeiro semestre do corrente ano
judiciário, havendo ocorrido o adiamento.
Da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990
Esta matéria conduziu-me a afetar, na forma prevista no art. 22 do Regimento Interno, o
presente caso a este Plenário. É que tenho como relevante a argüição de conflito do § 1º do art.
2º da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal, considerado, quer o princípio isonômico em sua
latitude maior, quer o da individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Carta,
quer, até mesmo, o princípio implícito segundo o qual o legislador ordinário deve atuar tendo
como escopo maior o bem comum, sendo indissociável da noção deste último a observância da
dignidade da pessoa humana, que é solapada pelo afastamento, por completo, de contexto
revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime
menos rigoroso.
Preceitua o parágrafo em exame que, nos crimes hediondos definidos no art. 1º da citada
Lei, ou seja, nos de latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na
forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte,
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genocídio, tortura, tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena será
cumprida integralmente em regime fechado.
No particular, contrariando-se consagrada sistemática alusiva à execução da pena, assentouse a impertinência das regras gerais do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, distinguindo-se
entre cidadãos não a partir das condições sócio-psicológicas que lhe são próprias, mas de episódio
criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja
formalização não exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes
como senhor de periculosidade ímpar, a merecer, ele, o afastamento da humanização da pena que
o regime de progressão viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, já então
com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas características pessoais e à vida continuada em
ambiente criado para atender a situação das mais anormais e que, por isso mesmo, não oferece
quadro harmônico com a almejada ressocialização.
Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como algo que, no campo da
execução, racionaliza-a, evitando a famigerada idéia do “mal pelo mal causado” e que sabidamente
é contrária aos objetivos do próprio contrato social. A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à
correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem,
ao mérito e a uma futura inserção no meio social. O que se pode esperar de alguém que, antecipadamente, sabe da irrelevância dos próprios atos e reações durante o período no qual ficará longe
do meio social e familiar e da vida normal a que tem direito um ser humano; que ingressa em uma
penitenciária com a tarja da despersonalização?
Sob esse enfoque, digo que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da
pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está, isto sim, no
interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta
aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho
punitivo do Estado. A ela não interessa o retorno de um cidadão, que enclausurou, embrutecido,
muito embora o tenha mandado para detrás das grades com o fito, dentre outros, de recuperá-lo,
objetivando uma vida comum em seu próprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais não
poder, ser uma quase utopia. Por sinal, a Lei 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a
progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida
gregária antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. É
que, pelo art. 5º da Lei 8.072/90, foi introduzido, no art. 83 do Código Penal, preceito assegurando
aos condenados por crimes hediondos, pela prática de tortura ou terrorismo e pelo tráfico ilícito
de entorpecentes a possibilidade de alcançarem a liberdade condicional, desde que não sejam
reincidentes em crimes de tal natureza – inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evolução
no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior, que é o livramento
condicional. Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas
sanções legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver
examinada a possibilidade de voltar à sociedade, tão logo transcorrido quantitativo superior a dois
terços da pena.
Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei 8.072/90 contém preceitos que fazem
pressupor não a observância de uma coerente política criminal, mas que foi editada sob o clima da
emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastarse o elevado índice de criminalidade.
Por ela, os enquadráveis nos tipos aludidos são merecedores de tratamento diferenciado
daquele disciplinado no Código Penal e na Lei de Execuções Penais, ficando sujeitos não às regras
relativas aos cidadãos em geral, mas a especiais, despontando a que, fulminando o regime de
progressão da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualização.
Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está compelido, por
norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que
se fizeram presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação
ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. Daí cogitar o art. 59 do Código Penal que o juiz, atendendo
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à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não só as penas
aplicáveis dentre as cominadas (inciso I) como também o quantitativo (inciso II), o regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade – e, portanto, provisório, já que passível de
modificação até mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) – e a substituição da pena
privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Dizer-se que o regime de progressão no cumprimento da pena não está compreendido no
grande todo que é a individualização preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o
instituto, relegando a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou ao
legislador de 1984, é fechar os olhos ao preceito que o junge a condições pessoais do próprio réu,
dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade,
alfim, os próprios fatores subjetivos que desaguaram na prática delituosa. Em duas passagens, o
Código Penal vincula a fixação do regime às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, fazendoo no § 3º do art. 33 e no inciso II do próprio art. 59. Todavia, ao que tudo indica, receou-se,
quando da edição da Lei 8.072/90, que poderia faltar aos integrantes do aparelho judiciário, aos
juízes, aos tribunais, o zelo indispensável à definição do regime e sua progressividade e, aí, alijou-se
do crivo mais abalizado que pode haver tal procedimento.
Assentar-se, a esta altura, que a definição do regime e modificações posteriores não estão
compreendidas na individualização da pena é passo demasiadamente largo, implicando restringir
garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que é pior, a transgressão a
princípios tão caros em um Estado Democrático como são os da igualdade de todos perante a lei,
o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum. A
permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa a quem quer que seja, muito menos à sociedade que um dia, mediante o livramento condicional
ou, o mais provável, o esgotamento dos anos de clausura, terá necessariamente que recebê-lo de
volta, não para que este torne a delinqüir, mas para atuar como um partícipe do contrato social,
observados os valores mais elevados que o respaldam.
Por último, há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições
a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas
não é dado encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento da pena. O inciso
XLIII do rol das garantias constitucionais – art. 5º – afasta, tão-somente, a fiança, a graça e a
anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou
aquela prática delituosa, a individualização da pena. Como, então, entender que o legislador
ordinário o possa fazer? Seria a mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos, e assim
enquadrados pela citada Lei, a imprescritibilidade que o legislador constitucional somente colou às
ações relativas a atos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático (inciso XLVI). Indaga-se: é possível ao legislador comum fazê-lo? A resposta
somente pode ser negativa, a menos que se coloque em plano secundário a circunstância de que a
previsão constitucional está contida no elenco das garantias constitucionais, conduzindo, por isso
mesmo, à ilação no sentido de que, a contrario sensu, as demais ações ficam sujeitas à regra geral
da prescrição. O mesmo raciocínio tem pertinência no que concerne à extensão, pela Lei em
comento, do dispositivo atinente à clemência ao indulto, quando a Carta, em norma de exceção,
apenas rechaçou a anistia e a graça – inciso XLIII do art. 5º.
Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, no que
dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida,
integralmente, no regime fechado.
As razões acima foram lançadas quando proferi voto no HC 69.657-1/SP, havendo
ficado vencido na companhia do Ministro Sepúlveda Pertence. O Pleno concluiu de forma
diversa. Consigno que continuo convicto da inconstitucionalidade do preceito.
Da derrogação da Lei 8.072/90 pela Lei 9.455/97
Valho-me também de voto proferido neste Plenário no HC 6.371-0/SP:
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Hoje, tem-se quadro normativo novo, considerada a Lei definidora dos parâmetros alusivos
ao crime de tortura. Por isso, a matéria está a merecer reflexão.
Nota-se que a Carta de 1988 colocou em pé de igualdade os crimes de tortura, de tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos como hediondos, fazendo-o
mediante preceito que tem o seguinte teor:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-lo, se omitirem.
À luz da repercussão social dos citados crimes e, a partir de enumeração que tem início com
o mais gravoso – o crime de tortura –, obstaculizou-se a concessão de fiança, a graça e a anistia.
Pois bem, desse preceito surge a certeza de um tratamento sistemático, observada a isonomia. A
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, definiu como crimes hediondos o latrocínio (art. 157, § 3º,
in fine), a extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º), a extorsão mediante seqüestro e na
forma qualificada (art. 159, caput, e § 1º, § 2º e § 3º), o estupro (art. 213, caput, e combinação
com o art. 223, caput, e parágrafo único), o atentado violento ao pudor (art. 214 e combinação
com o art. 223, caput, e parágrafo único), a epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), o
envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte
(art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal e, ainda, o crime de genocídio (arts.
1º, 2º e 3º da Lei 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. Em relação a eles e,
também, no tocante à prática da tortura, ao tráfico de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo, acrescentaram-se, à impossibilidade de chegar-se à fiança, à graça e à anistia, três outras
regras: a primeira, envolvida na espécie, ou seja, a do cumprimento integral da pena em regime
fechado; a segunda, direcionada ao juiz e à necessidade de vir a fundamentar hipótese de
interposição de recurso – da apelação – em liberdade. E a última, referente à prisão temporária de
que cuida a Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, revelando-a, nos citados crimes, como passível
de alcançar trinta dias, período prorrogável por idêntico espaço de tempo em caso de extrema e
comprovada necessidade. Ora, está-se diante de tratamento próprio, sistemático, quanto a conseqüências do crime, considerados procedimentos glosados penalmente que encerram, para efeito
de tratamento no campo da persecução criminal, um grande todo. No caso da tortura, veio à balha
diploma específico, definidor do respectivo tipo, e aí, em verdadeira correção de rumo no sentido
de respeitar-se a Constituição Federal, isso relativamente à individualização da pena, dispôs-se
sobre o início do cumprimento da pena em regime fechado, viabilizando-se, assim, a conclusão
acerca de haver sido contemplada a progressão no regime de cumprimento da pena. O legislador,
ao prever apenas o início, tão-somente o início, de cumprimento da pena no regime mais
rigoroso, sinalizou no sentido da pertinência de fases outras, adentrando-se o regime semi-aberto
e o aberto. Logo, exsurgiu disposição contrária ao sistema a que me referi, ao § 1º do art. 2º da Lei
8.072, de 25 de julho de 1990. Não faz sentido entender-se que o crime mais grave do rol – o de
tortura – contemple a aplicação da pena e o cumprimento em regime de progressão, não o
admitindo os demais crimes situados no mesmo sistema. Com inteira razão, consignou a Procuradoria-Geral da República, em peça subscrita pelo Subprocurador-Geral Cláudio Lemos Fonteles:
14. Ocorre que a recente Lei 9.455/97, que definiu os crimes de tortura, também
fixou disposições no espaço que lhe foi constitucionalmente conferido, fazendo-o de
forma mais amena, na preservação de filosofia compatível com a progressão criminal.
Disse, então, no § 7º do art. 1º do cumprimento inicial da pena, no regime fechado.
15. Ora, quando duas leis infraconstitucionais, no espaço próprio que a Constituição
confere-lhes dispor, dispõem diferentemente sobre tratamento que a Constituição quer
comum e idêntico às situações – infrações penais – que expressa, há de prevalecer a
disposição normativa mais favorável ao réu, pena violar-se o tratamento constitucional
isonômico (folha 148).
O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de enfrentar a matéria e assentou, no
julgamento do Recurso Especial 140.617/GO que:
REsp – Constitucional – Penal – Execução da pena – Crimes hediondos (Lei
8.072/90) – Tortura (Lei 9.455/97) – Execução – Regime fechado – A Constituição da
República (art. 5º, XLIII) fixou o regime comum, considerando-os inafiançáveis e
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insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei 8.072/90 conferiulhes a disciplina jurídica dispondo:
“A pena por crime previsto neste art. será cumprida integralmente em regime
fechado” (art. 2º, § 1º).
A Lei 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º-7º:
“O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará
o cumprimento da pena em regime fechado.”
A Lei 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei 8.072/90.
Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política.
Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a lei dos crimes hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes (decisão unânime,
Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, havendo participado do julgamento os Ministros Vicente Leal, Fernando Gonçalves, Alselmo Santiago e William Paterson – in Consu
Lex ano I, 11, de 30 de novembro de 1997).
Há de ter-se presente o que Tercio Sampaio Ferraz aponta como “princípio hermenêutico
da unidade da Constituição”, no que direciona à lógica, ao afastamento de conclusões conducentes
a verdadeiro paradoxo, e este é revelado com a óptica de encerrar a ordem jurídico-constitucional
base para tratamento diferenciado de casos a envolver crimes que foram tidos como dotados de
semelhante potencial agressivo e, o que é pior, albergando-se tratamento mais favorável, considerado o regime de cumprimento de pena, ao mais repugnante, ao mais ofensivo à dignidade do
homem, à própria natureza, como é o de tortura. Neste, condenado o acusado, cumprirá a pena
de forma progressiva, ou seja, nos regimes fechado, semi-aberto e aberto. Nos demais crimes, de
nocividade que não suplanta, a toda evidência, a tortura, no que quase sempre é de autoria de quem
tem o dever de preservar o direito constitucional, não só do cidadão mas também do preso, à
integridade física e moral – incisos XLVII e XLIX do art. 5º da Carta de 1988 –, a pena será
cumprida integralmente no regime fechado.
Verifica-se, na espécie, derrogação tácita do art. 2º da Lei 8.072/90. Em face de incompatibilidade decorrente da imposição constitucional de um sistema harmônico de disciplina penal –
inciso XLIII do art. 5º – não mais subsiste, por opção político-legislativa-criminal revelada no
art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/97 (Lei da Tortura) a regra, aliás conflitante com o princípio constitucional de individualização da pena – inciso XLVI do mesmo art. 5º –, reveladora do esdrúxulo
cumprimento da pena, na integralidade, em regime fechado.
Nesse sentido, é a melhor doutrina – Alberto Silva Franco:
Vale acentuar que o legislador constitucional, ao estabelecer, no inc. XLIII, do art.
5º da Constituição Federal, restrições, de caráter penal e processual penal, aos delitos ali
mencionados, deu-lhes um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em sua
danosidade social. A própria Lei 8.072/90, mesmo estabelecendo restrição ao nível da
execução penal, não prevista no texto constitucional, teve a preocupação de não criar
distinções entre as hipóteses constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, há uma
separação bem nítida. De um lado, os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico ilícito de
entorpecentes não autorizam o sistema progressivo na execução da pena; de outro, o delito
de tortura consagra o referido regime prisional. Essa mudança de perspectiva mostra-se
muito mais profunda do que possa, à primeira vista, parecer na medida em que se torna,
para efeito de buscar-se a uniformidade de tratamento estabelecida na Constituição Federal,
ponto de referência para a ampliação da regra contida na Lei 9.455/97. O ordenamento
penal constitui um sistema racional de normas e, como tal, não suporta contradições
internas. Não há razão lógica que justifique a aplicação do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por
crimes hediondos. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo
político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos
grave do que os crimes hediondos ou o tráfico ilícito de entorpecentes. A extensão da regra
do § 7º, do art. 1º da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza
hipóteses fáticas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza,
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a racionalidade e a sistematização do ordenamento penal. Além disso, representa uma
tomada de posição do legislador ordinário em sintonia fina com o texto constitucional
(Revista Brasileira de Ciências Criminais 19, página 69.)
Destarte, forçoso é concluir pela derrogação, pela Lei 9.455/97, da Lei 8.072/90, ficando
ultrapassada assim a visão extravagante, sob todos os títulos, do integral cumprimento da pena
em regime fechado. Concedo a ordem e, portanto, assento que, já agora, a esta altura, considerado
o arcabouço normativo no que norteado pela Carta da República, não temos mais a vigorar o
preceito da Lei 8.072/90, que cogitou, no passado, para mim, do cumprimento integral da pena
no regime fechado.
É como voto, na espécie dos autos.
Do enquadramento do estupro e do atentado violento ao pudor como crimes hediondos
No julgamento do HC 77.480-7/SP, perante a Segunda Turma, tive a oportunidade de
consignar:
Permito-me, no entanto, marcar posição a respeito, tendo em vista o teor do voto do
Relator, no que remete a precedente desta Corte, no sentido de ser dispensável para a atração do
art. 9º da Lei 8.072/90 a ocorrência de lesão corporal grave ou morte. É que, no referido artigo,
deu-se a exacerbação da pena, aumentada de metade. Portanto, a Lei 8.072/90, além de haver
alterado o balizamento do art. 214 do Código Penal, elevando-o de dois a sete anos para seis a dez
anos, previu, ainda assim, o aumento de metade. Fê-lo, em bom vernáculo, mediante conjugação
de três artigos, ou seja, dos arts. 214, 223, caput e parágrafo único, e 224 do Código Penal. Vale
dizer, para que se tenha a pena majorada, indispensável é que, do atentado, haja resultado lesão de
natureza grave ou morte e, ainda, que a vítima não tenha mais de catorze anos, seja alienada ou
débil mental, conforme previsão do art. 224, conhecendo o agente tal circunstância, ou não
tenha podido, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Somente então é que se chega, em
face do acúmulo de circunstâncias negativas, à majoração. Uma vez ocorrido o concurso, na
espécie, desses três artigos, a majoração de metade dar-se-á consideradas as penas não do art. 214
em si, mas do art. 223, ou seja, de oito a doze anos e de doze a vinte e cinco anos.
Posteriormente, ante o dissenso surgido, o tema veio a Plenário e ora é suscitado
novamente, em virtude da alteração na composição. Fiz ver, então:
Devo dizer que somei o meu voto, no âmbito da Segunda Turma, ao do Ministro Néri da
Silveira, estabelecendo, numa interpretação para mim teleológica e sistemática, que a Lei 8.072/
90 somente enquadra como hediondos os crimes de estupro e os de atentado violento ao pudor
quando cometidos com grave lesão ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a própria
lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de colocar, na
mesma vala, o atentado violento ao pudor e o estupro – sem a grave lesão, sem a morte – e os
crimes com essas qualificadoras. Não há como dar aos preceitos interpretação que leve à incoerência – o homicídio simples não é crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as
ocorrências citadas, o é.
A Lei 8.072/90, no art. 9º, refere-se a outras figuras penais. É sintomático que, apenas em
relação ao estupro e ao atentado violento ao pudor, a norma utilize o vocábulo “combinação”. A
meu ver, esse dado deve ser levado em conta para concluir-se pelo real sentido do dispositivo, no
que acaba por agravar a situação do condenado. Isso não implica dizer que esses tipos ficariam
apenados de maneira menos acentuada, já que o mínimo para eles previsto é substancial.
Reporto-me ao voto proferido e concluo em consonância com os votos dos Ministros
Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, distinguindo, portanto, a forma qualificada para, então, ter como incidente o disposto no art. 9º da Lei 8.072/90.
Concedo a ordem para, cassando o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de
Justiça, assentar o direito do Paciente à progressão no regime de cumprimento da pena,
declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90.
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VOTO
(Antecipação)
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, fui Relator para o acórdão do HC
81.288/SC, em que se discutiu a questão e no qual decidiu o Supremo Tribunal Federal que
não se exige violência grave ou morte para que os crimes de estupro e de atentado
violento ao pudor sejam considerados crimes hediondos. No presente caso, há também a
questão da inconstitucionalidade ou não do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.
Peço licença a V. Exa., bem assim aos eminentes Colegas que me antecedem, para
antecipar o meu voto.
No julgamento do HC 69.657/SP, Relator para o acórdão o Ministro Francisco
Rezek, vencido o Relator originário, Ministro Marco Aurélio, e o Ministro Sepúlveda
Pertence, decidiu esta Corte:
Ementa: Habeas corpus. Lei dos crimes hediondos. Pena cumprida necessariamente em regime fechado. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação, onde o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072, dos crimes
hediondos, impõe cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena não se
ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a
perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz
como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade.
Habeas corpus indeferido por maioria.
(DJ de 18-6-93.)
O voto que proferi, quando do citado julgamento, tem o seguinte teor:
Sr. Presidente, na Segunda Turma, tive oportunidade de relatar caso igual e, na ocasião,
examinei e decidi alegação de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072, de 1990, que
teria, segundo se dizia, violado o preceito constitucional que determina ao juiz que faça a
individualização da pena (HC 69.377/MG).
Minha resposta foi negativa. Entendi que o dispositivo não estaria a infringir a Constituição, sob tal aspecto.
Tenho meditado a respeito do tema. Creio, tal como afirmou o Sr. Ministro Francisco
Rezek, que a denominada lei dos crimes hediondos, no ponto, prestou desserviço ao Direito
Penitenciário, porque ela retira a esperança dos presos, dos sentenciados, e um preso sem esperança acaba se revoltando, já que não terá sentido, para ele, o bom comportamento. Não sei se
essas últimas rebeliões ocorridas nos presídios têm sido influenciadas por esse dispositivo que
estamos a examinar.
Entretanto, repito, Sr. Presidente, não vejo inconstitucionalidade no dispositivo legal
objeto da argüição. Reporto-me, repito, ao voto que proferi na Turma, no HC 69.377/MG, em
que examinei a questão. Destaco do aludido voto:
(...)
Sustenta, ainda, o Impetrante, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/
90 (Lei dos crimes hediondos), que determina o cumprimento da pena em regime fechado.
Também nesta parte, não tem razão o Impetrante, pois o dispositivo impugnado é
compatível com os incisos XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição Federal.
Dispõem as normas constitucionais:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
(...)
R.T.J. — 200
803
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda dos bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
A Lei 8.072/90, ao estabelecer a obrigatoriedade do regime fechado, em nada prejudica a individualização da pena, procedida de acordo com as regras do art. 59 do Código
Penal.
Se o juiz fixou a pena atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, não se pode negar que individualizou a pena. O fato de
não ter podido, livremente, fixar o regime inicial, por força de lei, não caracteriza
inconstitucionalidade. A Lei 8.072/90 estabeleceu, apenas, exceção à regra do § 2º do art.
33 do Código Penal.
Com essas breves considerações, peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio, para
acompanhar o voto do Sr. Ministro Francisco Rezek.
A segunda questão é esta: quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor
exige-se, para que sejam considerados crimes hediondos, violência grave ou morte?
Em dezembro de 2001, o Supremo Tribunal decidiu pela negativa, acompanhando a
maioria o voto que então proferi, do seguinte teor:
O Paciente foi condenado pelo crime tipificado no art. 213, c/c os arts. 226, II, 71, caput,
e 69, do Código Penal, à pena de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
fechado. A condenação do paciente foi por ter praticado crime de estupro contra duas vítimas,
suas filhas. Está na sentença condenatória:
(...)
A filha Patrícia, vítima mais velha, noticiou a ocorrência do primeiro estupro na
comarca de Ibirama, isto quando contava com apenas 11 anos de idade. O ato sexual
criminoso se houve quando sua mãe saiu, não havendo mais ninguém na residência, a não
ser réu e vítima. E assim se sucederam inúmeros crimes, cerca de dois por semana durante
aproximadamente cinco anos, o acusado utilizando-se sempre do mesmo modus operandi,
qual seja, com a ausência da esposa, mandava o irmão fazer qualquer tarefa para ficar
sozinho na residência com a vítima, quando então ocorria o constrangimento sexual.
Relatou Patrícia, inclusive, que a violência chegou ao ponto do acusado lhe ter
amordaçado com as vestes da mesma que antes rasgara.
No que se refere à vítima Gisele, com a saída de Patrícia do lar, pelos motivos acima
delineados, o réu, lançando mão de idêntica maneira de execução, passou a estuprá-la com
a mesma regularidade, porém durante um lapso temporal de aproximadamente cinco
meses.
(...) (Fl. 13.)
Sustenta-se, na impetração, que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, consoante entendimento desta Corte, só se caracterizam como hediondos se da violência resultar lesão
corporal de natureza grave ou de morte (fls. 4/7).
O eminente Ministro Maurício Corrêa, Relator, concedeu a ordem para anular os acórdãos
proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 271.167 e pelo Tribunal de Justiça do Estado
de Santa Catarina no Ag 3.232-8.
Passo a votar.
O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no REsp 271.167/SC, Relator o
Ministro Vicente Leal, está assim ementado:
Execução penal. Recurso especial. Estupro. Crime hediondo. Comutação
da pena. Indulto. Impossibilidade.
804
R.T.J. — 200
- O crime de estupro, definido no art. 213 do Código Penal, encontra-se compreendido no conceito de crimes hediondos, sendo insusceptível de concessão de indulto, nos
termos do art. 2º, I, da Lei 8.072/90.
- Recurso especial não conhecido.
(...) (Fl. 45.)
O que se sustenta é que o crime de estupro, para ser considerado como crime hediondo, dele
deve resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, o que foi acolhido pelo eminente Relator.
Asseverou S. Exa.: “no caso vertente, não considero hediondos os crimes praticados pelo paciente,
dado que da violência não resultou lesão corporal de natureza grave ou morte”. Invocou o
eminente Relator, ademais, precedentes da Turma: HC 78.305, Néri da Silveira; HC 80.223,
Jobim; HC 80.353, M. Corrêa. Esses precedentes cuidam, segundo o eminente Relator, do crime
de atentado ao pudor. Todavia, no HC 80.223, Jobim, “decidiu-se, por unanimidade, que tanto o
atentado violento ao pudor quanto o estupro, para serem considerados como crimes hediondos,
devem resultar em lesão corporal de natureza grave ou morte”.
Abrindo o debate, esclareça-se que a Lei 8.072/90, art. 1º, definiu o estupro como crime
hediondo. Posteriormente, essa classificação foi ratificada pelo art. 1º da Lei 8.930, de 6-9-94,
que deu nova redação ao citado art. 1º da Lei 8.072/90.
Dispõe o art. 1º, V e VI, da Lei 8.072/90, com redação da Lei 8.930/94:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput
e parágrafo único);
Por isso, porque o art. 1º da Lei 8.072/90, com a redação da Lei 8.930/94, reza que são
considerados crimes hediondos os crimes de estupro, “art. 213 e sua combinação com o art. 223,
caput e parágrafo único” e atentado violento ao pudor, “art. 214 e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único”, há quem sustente que somente se caracterizam como hediondos o
estupro e o atentado violento ao pudor quando cometidos mediante violência real, ou,
noutras palavras, seriam hediondos somente quando da violência resultar morte ou lesão corporal
de natureza grave, na forma do disposto no art. 223 do Código Penal. Então, somente seriam
hediondos os tais crimes – estupro e atentado violento ao pudor – quando praticados mediante
violência real e desde que resultasse dessa violência lesão corporal de natureza grave ou morte
(art. 223 e seu parágrafo único), afastada, em conseqüência, a presunção de violência do art. 224
do Código Penal.
Perfilha esse entendimento, de que o estupro e o atentado violento ao pudor, nas suas
formas simples, não são hediondos (FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: RT,
4. ed., 2000, p. 235). Em sentido contrário, vale dizer, no sentido de que os delitos de estupro e
atentado violento ao pudor, na forma simples, são também hediondos – o registro é de Damásio
de Jesus – os seguintes doutrinadores: DELMANTO, Código Penal Comentado. Renovar, 5. ed.,
2000, p. 412 e 417; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal, Parte Especial.
Saraiva, 1991, III/4 e 5; TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos. São Paulo: RT, 1996, p.
99; PRADO, Luiz Régis e BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Anotado. RT, 2. ed.,
1999, p. 694 (parte anotada por Cezar Roberto Bitencourt); MIRABETE. Código Penal Interpretado, Atlas, 2000, p. 1268, n. 214.5 (referindo-se ao atentado violento ao pudor);
MIRABETE. Manual de Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Atlas, 1998, I: 135, n. 3.6.22;
LEAL, João José. Crimes Hediondos. São Paulo: Atlas, 1996, p. 24 e 76; FERNANDES,
Antônio Scarance. Aspectos da Lei dos Crimes Hediondos. São Paulo: 1993, p. 70, nota 2;
ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Penal, Parte Especial: RT, 1995, p. 545. (JESUS,
Damásio de, “Estupro e atentado violento ao pudor, nas formas típicas simples, são hediondos”,
in RT 789/506 e www.damasio.com.br, fev. 2001). O próprio Damásio deixa expresso que essa é
a sua posição (Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 10. ed., 2000, p. 700), lecionando que
a Lei 8.072/90 “é clara ao fazer referência aos nomes dos delitos e respectivos dispositivos:
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, previstos nos arts. 213 e 214 do Código Penal.
R.T.J. — 200
805
Lembrou-se o legislador das formas qualificadas pelo resultado do art. 223, caput e parágrafo
único. Por isso, depois de indicar o nomen juris e o número das disposições incriminadoras,
mencionou as figuras qualificadas. Não diz, por exemplo, “estupro em sua combinação com o art.
223”, mas “estupro e sua combinação (...)” (destaque nosso). Quer dizer, crime de estupro simples
e qualificado.” (Ob. e loc. cits.).
Estou em que a razão está com a maioria dos doutrinadores: os crimes de estupro e de
atentado violento ao pudor, tanto na sua forma simples, Código Penal, arts. 213 e 214, quanto na
qualificada, Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único, são hediondos, ex vi do disposto na
Lei 8.072/90, art. 1º, V e VI.
O que deve ser considerado é que tais crimes são tratados, na Lei 8.072/90, art. 1º, V e VI,
com a redação da Lei 8.930/94, nas suas formas simples e qualificadas, com caráter autonômico.
Saliente-se, por primeiro, que a conjunção “e” – estupro (art. 213 e sua combinação com
o art. 223, caput...), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223,
caput...) –, conjunção coordenativa aditiva, dá a idéia de soma, acréscimo, assim de termos
autônomos. No caso, o que está na lei é isto: são crimes hediondos o estupro tipificado no art. 213
do Código Penal e sua combinação com o art. 223, vale dizer, e o estupro qualificado, o mesmo
devendo ser dito relativamente ao atentado violento ao pudor.
Dir-se-á: para que o acréscimo, dado que, se considerados hediondos o estupro e o atentado
violento ao pudor, nas suas formas simples, a fortiori as suas formas qualificadas também o
seriam? É que, em Direito Penal, tem vigência o princípio da reserva legal, princípio esse que, na
ordem jurídica brasileira, tem status constitucional: CF, art. 5º, XXXIX: não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Em tema de crime e de pena não é
condenável, portanto, o excesso na tipificação.
O entendimento que sustentamos mais se reforça se combinarmos o art. 1º, V e VI, com o
art. 6º, ambos da Lei 8.072/90. É que o art. 6º majorou as penas dos crimes nela tipificados, assim
dos crimes de que cuidamos, tanto nas suas formas simples quanto nas qualificadas – Código Penal,
arts. 213, 214 e 223 –, sem distingui-los, a indicar que, na verdade, a utilização, nos incisos V e VI
do art. 1º, da conjunção coordenativa “e”, tem o sentido de adição, soma, acréscimo. É dizer, são
hediondos os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, nas suas formas simples e nas suas
formas qualificadas: art. 213 e sua combinação com o art. 223 (...) art. 214 e sua combinação com
o art. 223 (...)
Deve ser considerado, ademais, que o núcleo do tipo objetivo do crime de estupro – Código
Penal, art. 213 – é constranger mulher à conjunção carnal, ou seja, forçar mulher à conjunção
carnal mediante violência ou grave ameaça. No atentado violento ao pudor o mesmo pode ser
dito relativamente a alguém, vale dizer, constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça,
a praticar ou permitir que com esse alguém se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal
(Código Penal, art. 214).
No tipo objetivo de ambos os crimes – estupro e atentado violento ao pudor – está
presente a violência ou a grave ameaça, a deixarem na vítima seqüelas morais graves. Escrevendo
sobre o crime de estupro, lecionou a desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul, que “a hediondez do estupro está na sua prática e não nas seqüelas de ordem
física que possa ter provocado na vítima. Trata-se de delito complexo que, além de atentar contra
a liberdade sexual da mulher, agride sua integridade física, emocional e mental. A essência do crime
é o uso da violência na prática do ato sexual indesejado, não havendo a possibilidade de se ter
como qualificativo de maior ou menor hediondez a ocorrência de lesões corporais ou a morte.” E
acrescenta: “Ora, não são meras conseqüências de ordem física que caracterizam o estupro como
crime hediondo, mas sim as seqüelas de ordem psíquica e emocional que marcam a mulher para o
resto da vida, ainda que de forma invisível.” (DIAS, Maria Berenice. “Estupro, crime duplamente
hediondo”, Correio Braziliense, Caderno “Direito e Justiça”, 27-8-01).
No julgamento do HC 77.480, por mim relatado, decidiu a Segunda Turma:
Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor:
crime hediondo. Lei 8.072/90, art. 1º, VI.
I - A hipótese cuida de atentado violento ao pudor contra menor de 3 (três) anos de
idade, considerado crime hediondo, nos termos do art. 1º, VI, da Lei 8.072/90.
806
R.T.J. — 200
II - Para a aplicação da majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, nos casos de
atentado violento ao pudor, não se exige a ocorrência de lesão grave ou morte (HC
74.780-RJ, Min. Maurício Corrêa, DJ de 6-2-98 e HC 76.004, Min. Ilmar Galvão, DJ de
19-5-98).
III - HC indeferido.
(RTJ 169/993.)
No meu voto, invoquei o decidido pela Primeira Turma no HC 76.004/RJ, Relator o
Ministro Ilmar Galvão.
Do exposto, com a vênia do Sr. Ministro Relator, indefiro o writ.
(DJ de 25-4-03.)
Quero ressaltar, Sr. Presidente, o magnífico voto proferido, no julgamento do citado
HC 81.288/SC, pela eminente Ministra Ellen Gracie.
De todo o exposto, com a vênia devida ao nobre Relator, reportando-me ao decidido
no HC 69.657/SP e no HC 81.288/SC, indefiro o writ.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, acompanho a divergência
manifestada pelo eminente Ministro Carlos Velloso, no que tange à caracterização, como
hediondez, dos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro.
No tocante, porém, à inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072, acompanho
o eminente Ministro Marco Aurélio. A Constituição, quando tratou da individualização da
pena, o fez depois de falar sobre os crimes hediondos, e, se o regime de execução da pena
é integralmente fechado, parece-me que teremos a hediondez desse regime. Ou seja, o
Estado estará praticando a Lei de Talião: olho por olho, dente por dente.
Por isso, Ministro Marco Aurélio, eu o acompanho inclusive por outro tipo de
consideração. O Direito é cada vez mais permeado daquela técnica de convencimento dos
seus destinatários, que Norberto Bobbio chama de “sanção premial”, quer dizer, um direito
que acena cada vez mais com promessas de recompensa do que com ameaças de castigo.
Isso se aplica também ao regime das execuções das penas. É possível estimular a conduta
socialmente desejável, com mais eficácia, pelo prêmio ou pela recompensa do que
desestimular a conduta socialmente indesejável pelo castigo.
Então, filosoficamente e com base no princípio constitucional da individualização
da pena, defiro a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 82.959/SP — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente e Impetrante: Oseas de
Campos. Coatores: Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
Decisão: Apresentado o feito em mesa pelo Relator, o julgamento foi adiado. Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 1º-7-03.
Decisão: Após os votos dos Ministros Marco Aurélio, Relator, e Carlos Britto, que
deferiam a ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e
R.T.J. — 200
807
assentar o direito do paciente à progressão no regime de cumprimento da pena, e dos
votos dos Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o
Ministro Cezar Peluso. Presidência do Ministro Maurício Corrêa.
Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Nelson Jobim, Ellen Gracie,
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral da República, Dr. Claudio Lemos Fonteles.
Brasília, 6 de agosto de 2003 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, o Paciente e Impetrante foi acusado da
prática do delito previsto no art. 214, c/c os arts. 224, § 1º, I, 226, III, e 71, todos do Código
Penal. Condenado, interpôs apelação, julgada pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, que lhe deu parcial provimento para reduzir a pena a 12 anos e 3
meses de reclusão, mantido o regime integral fechado para o seu cumprimento (fl. 23).
Em writ impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça (HC 23.920), argumentou
o Impetrante que o crime pelo qual fora condenado não poderia ser considerado hediondo, já que dele não resultara lesão corporal grave nem morte, tendo sido praticado apenas
com violência presumida. Sustentou, outrossim, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da
Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime, acrescentando, em alternativa, que tal
norma teria sido revogada pela Lei 9.455/97.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem nos termos do voto
do e. Min. Vicente Leal, em acórdão que recebeu a seguinte ementa:
Processual Penal. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Inexistência de lesão
corporal grave ou morte. Violência presumida. Crime hediondo. Regime integralmente fechado.
Art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90. Constitucionalidade. Não revogação pela Lei 9.455/97.
- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja,
mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante
violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem
cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei
8.072/90.
- E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou,
majoritariamente, o entendimento de que a Lei 9.455/97, que admitiu a progressão do regime
prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º , § 1º, da Lei 8.072/90, que prevê o
regime fechado integral para os chamados crimes hediondos.
- É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do STF, no
sentido da compatibilidade da norma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal.
- Habeas corpus denegado.
(DJ de 17-2-03.)
É contra este v. acórdão que se insurge agora o Impetrante, reclamando, conforme o
relatório, que o ato deveria ser considerado obsceno, e não atentado violento ao pudor; que
a violência presumida contra menor de quatorze anos não qualificaria o crime como hediondo; que haveria ausência de fundamentação no acórdão proferido pelo Superior Tribunal
808
R.T.J. — 200
de Justiça; que não quadraria aumento da pena em um sexto, por não ser a espécie crime
continuado; e que seria incoerente a admissão de progressão de regime no cumprimento de
pena por crime de tortura e não nos crimes hediondos.
Remete-se a julgados do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais “os crimes
de estupro e atentado violento ao pudor, na modalidade ficta (com violência presumida)
não são considerados crimes hediondos” (HC 9.345; HC 11.537; REsp 203.580), e a Lei
9.455/97 alcança a pena dos crimes previstos na Lei 8.072/90, autorizando a progressão no
regime de cumprimento (HC 10.658).
Solicitadas informações, o Superior Tribunal de Justiça enviou cópia integral do
acórdão proferido no HC 23.920.
O parecer da Procuradoria-Geral da República é pelo indeferimento da ordem.
Já votaram os Ministros Marco Aurélio, Relator, Carlos Velloso e Carlos Britto. O
Relator, no sentido da concessão da ordem por não ser hediondo o crime de atentado
violento ao pudor na forma simples. O Min. Carlos Velloso, em antecipação de voto, é
pelo indeferimento, nos termos do precedente da Corte no HC 81.288. O Min. Carlos
Britto, pelo deferimento, quanto à declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime.
2. Pedi vista para exame mais cauteloso de ser, ou não, o crime de atentado violento
ao pudor, na forma simples, considerado hediondo, e da vedação da progressão de regime.
2.1 Quanto à primeira questão, cumpre atentar na evolução no trato legislativo do
crime de atentado violento ao pudor.
Na redação original do Código Penal, a pena cominada ao crime previsto no art. 214
era a de reclusão de 2 (dois) a 7 (sete) anos.
Com a edição da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), foi-lhe acrescentado parágrafo único para punir mais severamente o autor do crime quando praticado
em prejuízo de vítima menor de 14 (quatorze) anos, caso em que a pena seria de 3 (três)
a 9 (nove) de reclusão.
A entrada em vigor desta lei foi protraída para 13 de outubro de 1990 e, durante a
vacatio, veio a lume a Lei 8.073/90 – Lei dos Crimes Hediondos –, que, no art. 6º, determinou o aumento dos limites máximo e mínimo da pena do crime de atentado violento ao
pudor na forma simples, os quais passaram a ser de 6 a 10 anos de reclusão.1 Essa lei
entrou em vigor em 25 de julho de 1990 e, em vários dispositivos, tratou do crime de
atentado violento ao pudor, verbis:
Art. 1º São considerados hediondos os crimes de (...); atentado violento ao pudor (art. 214
e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (...).
Art. 6º Os arts. (...); 213, 214, 223, caput e seu parágrafo único; (...) passam a vigorar com
a seguinte redação.
1
E, ainda, indevidamente igualou as penas cominadas ao crime de estupro e ao crime de atentado
violento ao pudor.
R.T.J. — 200
809
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. (...) 214 e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer
das hipóteses referidas no art. 2242 também do Código Penal.
A pena originária para o crime de atentado violento ao pudor foi, assim, triplicada
em seu mínimo legal.
O aparente conflito entre as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente e
aquelas previstas na Lei dos Crimes Hediondos resolveu-se, não sem considerável controvérsia, pelo entendimento de revogação tácita dos parágrafos acrescidos aos arts. 213
e 214 do Código Penal, que acabaram expressamente revogados pela Lei 9.281/96.
Antes dessa revogação expressa e em virtude da controvérsia, foi editada a Lei
8.930/94, que deu nova redação ao art. 1º da Lei 8.072/90, alterando a redação originária,
que passou a esta, no que interessa ao caso:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 3 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único4).
Não houve alteração substancial no que tange à matéria sub judice.
Aqui, foi o Paciente condenado pelo crime definido no art. 214, c/c o disposto no art.
224, letra a, ambos do Código Penal, ou seja, na modalidade de violência presumida ou
ficta, em razão da menoridade da vítima – ou seja, a condenação deu-se pela prática do
crime de atentado violento ao pudor na forma simples (art. 214 do CP).
Tal crime não poderia ser considerado hediondo, segundo sustenta o Impetrante, à
medida que o inciso VI do art. 1º da Lei 8.072/90 somente teria atribuído essa qualidade às
formas qualificadas do atentado, isto é, àquelas descritas no art. 223, caput e parágrafo
único, do Código Penal, o mesmo sucedendo com a causa de aumento de pena prevista no
art. 9º da Lei 8.072/90.
A questão já foi tema de aceso debate nesta Corte, merecendo análise o acórdão do
Plenário nos autos do HC 81.288-1 (Relator para acórdão o Min. Carlos Velloso, julgado
em 17-12-01) e que é precedente decisivo na matéria.
Vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e
Marco Aurélio, decidiu-se ali que:
2
“Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (quatorze) anos; b) é alienada ou
débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência.”
3 “Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com
ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”
4 “Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12
(doze) anos. Parágrafo único. Se do fato resulta a morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e
cinco) anos.”
810
R.T.J. — 200
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples – Código
Penal, arts. 213 e 214 – como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único),
são crimes hediondos. Leis 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI.
(HC 81.228, julgado em 17-12-01, DJ de 25-4-03.)
A tese vencedora contou com os votos dos Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie,
Ilmar Galvão, Nelson Jobim, Sydney Sanches, Celso de Mello e Moreira Alves.
A discussão centrou-se no valor semântico da conjunção “e” constante do inciso
VI do art. 1º da Lei 8.072/90: “atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com
o art. 223, caput e parágrafo único)”.
Para a douta maioria, a conjunção “e”, coordenativa aditiva, daria a idéia de soma e,
como tal, indicaria que tanto o atentado violento ao pudor na forma simples quanto o
qualificado por morte ou lesão corporal grave seriam considerados hediondos para os
fins da Lei 8.072/90.
O entendimento seria reforçado pelo fato de que o disposto no art. 6º da Lei 8.072/90
(que aumentou a pena originariamente prevista para os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor na redação do Código Penal), aumentando as penas, assim das figuras
simples, como das qualificadas, estaria a predicar que a conjunção “e”, nos incisos V e VI
do art. 1º, guardaria alcance de soma, acréscimo (fls. 281-2).
Por outro lado, quando o legislador quis considerar hediondos somente as figuras
qualificadas de alguns delitos (v.g., extorsão, roubo, epidemia), tê-lo-ia feito de forma clara.
No caso do estupro e do atentado violento ao pudor, porém, a adjetivação de hediondo
estendeu-se às duas formas: simples e qualificada (fls. 285 e 305). Além disso, excetuado o
próprio homicídio, não haveria, no Código Penal, previsão de comportamento mais agressivo
e nefasto (fl. 285).
Os votos vencidos professaram, todavia, que as normas incriminadoras se sujeitam
à interpretação estrita, vedadas analogia e interpretação extensiva em dano do acusado
(fl. 267):
ainda que se desenvolva raciocínio adstrito à interpretação literal, exsurge que a conjunção
e, contida na expressão “e sua combinação com” estampada no inciso V do art. 1º da Lei dos
Crimes Hediondos, equivale e dizer “combinado com”. Não havendo combinação com a
qualificadora que define a hediondez, o delito simples não pode ser considerado hediondo.
(Fl. 268.)
Isso porque:
não se mostra razoável, ante a axiologia jurídico-penal, que uma ação delitiva na figura
simples, punível com reclusão de 6 a 10 anos, seja considerada como da mesma natureza hedionda
atribuída à sua forma qualificada, também punível com reclusão que varia de 8 a 12 anos (quando
resulta lesão corporal grave) e de 12 a 25 anos (quando resulta morte).
(Min. Maurício Corrêa, fl. 269, cf. precedentes aí citados: HC 80.353, Rel. Min.
Maurício Corrêa; HC 80.479 e HC 80.223, Rel. Min. Nelson Jobim; HC 78.305-4,
Rel. Min. Néri da Silveira.)
Concluiu o Min. Maurício Corrêa:
De qualquer sorte, é regra básica de hermenêutica que a lei não contém palavras inúteis. Se
a norma tencionasse qualificar como hedionda qualquer espécie de estupro, teria feito referência
R.T.J. — 200
811
apenas e tão-somente ao tipo com a indicação isolada, entre parênteses, do dispositivo penal –
estupro (art. 213) –, tornando-se absolutamente desnecessária a explicação que acompanha, na
lei vigente, o nomen iuris – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único).
(Fl. 273, grifei.)
O Min. Sepúlveda Pertence ponderou:
Não consigo entender, para incluir mais um delito nesse rol infeliz dos crimes hediondos,
ser necessário fazer referência – ainda que com uma redação, confesso, infeliz – à forma
qualificada de um delito, se a forma simples já merecesse o fogo do inferno dos crimes
hediondos.
(Fl. 323, grifei.)
O Min. Marco Aurélio aduziu:
numa interpretação para mim teleológica e sistemática, que a Lei 8.072/90 somente
enquadra como hediondo os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor quando cometidos
com grave lesão ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a própria lei mencionada e,
mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de colocar na mesma vala o
atentado violento ao pudor e o estupro – sem a grave lesão, sem a morte – e os crimes com essas
qualificadoras. Não há como dar aos preceitos interpretação que leve à incoerência – o homicídio
simples não é crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as ocorrências citadas, o é.
(Fl. 338.)
2.2 Data venia, tenho que a interpretação acertada é a que reputa hediondo somente
o atentado violento ao pudor – raciocínio que se estende ao crime de estupro – qualificado
pelo resultado morte ou lesão corporal.
A leitura do rol dos crimes considerados hediondos mostra-nos que o legislador
reservou tratamento mais severo, na maior parte das hipóteses, às formas mais graves dos
delitos que previu:
a) homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda
que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 1º, I);
b) latrocínio, que é figura qualificada pelo resultado do crime e roubo (art. 157, § 3º,
in fine, do CP) (art. 1º, II);
c) extorsão qualificada pela morte (art. 1º, III);
d) extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 1º, IV);
e) epidemia com resultado morte (art. 1º, VII);
f) falsificação, corrupção, adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais (art. 1º, VII-B).
Quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, guardou o nomen iuris
dos crimes, abrindo, em seguida, parêntese para especificar, nos dois casos e após remissão aos respectivos artigos do Código Penal (arts. 213 e 214), “e sua combinação com o
art. 223, caput e parágrafo único.”
Alberto Silva Franco, apoiando-se nos ensinamentos do Des. Geraldo Roberto de
Souza, entende que as figuras simples, tanto do estupro como do atentado violento ao
pudor, não foram considerados crimes hediondos pela Lei 8.072/90:
812
R.T.J. — 200
E sobram razões no sentido desse entendimento, conforme considerações feitas pelo Des.
Geraldo Roberto de Souza, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nesses termos:
(...)
Já houve interpretação no sentido de que o tipo básico (estupro e atentado violento ao
pudor) também deva ser considerado crime hediondo. Não é a melhor exegese. O legislador, nesse
caso, deixou antes e fora dos parênteses só o nomen iuris (estupro, atentado violento ao pudor);
abriu imediatamente o parêntese, significando que introduziu esclarecimento, explicação a esses
termos, obviamente por não lhe bastar a citação pura e simples do nomen iuris do tipo penal.
Aberto o parêntese, o legislador menciona os números dos artigos (213 e 214, respectivamente),
mas não é só o que pretende explicar, pois acrescenta “e sua combinação com o art. 223, caput
e parágrafo único”. A novidade é esta expressão grifada, que formalmente (e em virtude da
conjunção aditiva e) parece somar aos arts. 213 e 214 as formas qualificadas do caput do art. 223
(resultado: lesão corporal grave) e do parágrafo único (resultado: morte). Mas na verdade a nova
expressão é conceitualmente a mesma que combinado com, muito mais usada na linguagem
jurídica, tanto na doutrina, como na jurisprudência e na lei. Não se trata, portanto, de coordenação entre substantivos, mas de verdadeira subordinação de categorias diversas. O fato mesmo de
o legislador não ter aposto o termo caput ao número dos arts. 213 e 214, como fez antes no
inciso IV com o art. 159 e agora faz com o art. 223; e de não ter acrescido ao nomen iuris a
expressão e na forma qualificada, antes e fora do parêntese, como antes fez no inciso IV, denota
que não está relacionando com o tipo básico (estupro e atentado violento ao pudor) as formas
qualificadas do art. 223 e do seu parágrafo único, como se fossem figuras somadas, mas, ao
contrário, está integrando a redação do tipo básico com as orações subordinadas que compõem o
caput e o parágrafo único do art. 223, assim: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante
violência, pena tal, se da violência ou do fato resulta respectivamente lesão corporal de natureza
grave ou morte”. Em suma, aquele e sua combinação com, a saber, a combinação do teor do tipo
básico com o teor de suas formas qualificadas, vale o mesmo que “extorsão qualificada” (substantivo adjetivado), como se o legislador tivesse redigido “estupro combinado com” ou “estupro
qualificado” (substantivo + adjetivo), figura una.
Não importa que a redação original no art. 1º da Lei 8.072/90 tenha escrito caput em
seguida ao art. 213. Já não escrevera em seguida ao art. 214. Sua aposição hoje seria até indevida,
porque esses artigos estão sem incisos e sem parágrafo. É verdade que, à época da redação original
do art. 1º da Lei 8.072/90, os arts. 213 e 214 apresentavam um parágrafo único, que foi revogado
em 1996, mas o que conta é a redação atual e a interpretação de que o e depois dos arts. 213 e 214,
na Lei dos Crimes Hediondos, não soma as formas qualificadas ao tipo básico, mas apenas
participa de redação inovadora, que substitui a forma mais corrente e usual de “combinado com”
ou mesmo “qualificado”, por “e sua combinação com”.
De outra parte, é indiferente que o art. 9º da Lei 8.072/90 tenha mantido o termo caput
depois do art. 213. As considerações acima se sustêm, mesmo porque não teria cabimento que um
dispositivo que apenas determina uma causa de aumento de pena (art. 9º) viesse modificar a
classificação dos crimes hediondos estabelecida por art. específico (o art. 1º), tão-só por inadvertência de sua redação que deveria ter sido igualmente alterada pela Lei 8.930/94, como foi o art.
1º da Lei 8.072/90.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem interpretado, de forma quase pacífica, que o art.
9º da Lei 8.072/90 só é aplicável em relação ao estupro qualificado pelo resultado e não ao estupro
simples, o que significa que aquele é hediondo e este não exibe esse rótulo (...).5
O que me reforça o convencimento e, desde o princípio, relevou-me a atenção, foi a
combinação de duas circunstâncias. A primeira, a imperatividade da interpretação restrita
de normas que reduzam a amplitude de direitos fundamentais, in casu a liberdade individual,
sobretudo daquelas que instituem o mais rigoroso regime jurídico-penal vigente no País, as
5 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 237-8.
R.T.J. — 200
813
da Lei 8.072/90. A segunda, o fato mesmo de a discussão ter desnudado a complexidade e
as dificuldades teóricas do tema, como tais de todo em todo incompatíveis com a idéia de
um sentido normativo claro, que prescindisse do recurso ao velho princípio da solução
hermenêutica mais favorável à liberdade. O acórdão proferido no autos do HC 81.288,
desenvolveu-se por longas setenta e sete páginas. Ora, ninguém alterca por quase oitenta
páginas para provar o apodítico! Então, é que dúvida havia e, séria, devia ser resolvida
pro libertate.
3. De todo modo, o tema não se resume ao disposto no inciso VI do art. 1º da Lei 8.072/
90, mas encerra questão da aplicabilidade da causa de aumento da penas, prevista no art. 9º,
ao crime de atentado violento ao pudor:
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. (...) 214 e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em
qualquer das hipóteses referidas no art. 2246 também do Código Penal.
(Grifos nossos.)
Tal causa de aumento da pena, pelas mesmas razões, aplica-se tão-somente ao crime
de atentado violento ao pudor qualificado pelo resultado (morte ou lesões corporais
graves), ou, o que é dizer o mesmo, somente quando seja praticado o crime descrito no art.
214, c/c o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal.
4. Sustenta o Impetrante, ainda, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/
90,7 que veda a progressão de regime, sem prejuízo da alegação de que o dispositivo teria
sido revogado pela Lei 9.455/97.
O texto é o seguinte:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória;
§ 1 º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em
regime fechado.
§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá
apelar em liberdade.
(Grifei.)
Em 1992, o Plenário fixou precedente no julgamento do HC 69.657/SP, que recebeu
a seguinte ementa:
Habeas corpus. Lei dos Crimes Hediondos. Pena cumprida necessariamente em regime
fechado. Constitucionalidade do art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072.
6
“Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (quatorze) anos; b) é alienada ou
débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência.”
7
Sobre os “equívocos e casuísmos” de que padece a Lei 8.072/90 desde suas origens até sua redação
atual, vale a pena a leitura de LEAL, João José. Lei dos crimes hediondos ou direito penal da severidade:
12 anos de equívocos e casuísmos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 40, p. 154 et seq, out/dez.
2002.
814
R.T.J. — 200
Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação, onde o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, dos
crimes hediondos, impõe o cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. Não há
inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena
não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a
perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz
como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade.
Habeas corpus indeferido por maioria.
Nesse julgamento, ficaram vencidos o Relator, Min. Marco Aurélio, e o Min.
Sepúlveda Pertence. O Relator para o acórdão foi o Min. Francisco Rezek, acompanhado
por Moreira Alves, Néri da Silveira, Octavio Gallotti, Paulo Brossard, Celso de Mello,
Carlos Velloso e Ilmar Galvão.
A tese vencedora subtraiu ao âmbito do princípio da individualização da pena o
momento da execução, limitando-o ao ato da dosimetria.
Mas o Min. Marco Aurélio ponderou, a meu juízo, com razão, que:
Assentar-se, a esta altura, que a definição do regime e modificações posteriores não estão
compreendidas na individualização da pena é passo demasiadamente largo, implicando restringir
garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que é pior, a transgressão a
princípios tão caros em um Estado Democrático como são os da igualdade de todos perante a lei,
o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum. A
permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa
a quem quer que seja, muito menos à sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou,
o mais provável, o esgotamento dos anos de clausura, terá necessariamente que recebê-lo de
volta, não para que este torne a delinqüir, mas para atuar como um partícipe do contrato social,
observados os valores mais elevados que o respaldam.
(...)
Por último, há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições
a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas
não é dado encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento da pena.
(Fl. 420.)
E advertiu o Min. Sepúlveda Pertence:
De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da
natureza do crime, fará que penas idênticas, segundo os critérios da individualização, signifiquem
coisas absolutamente diversas quanto à sua efetiva execução.
E não ilide essa minha convicção o inciso XLVIII do art. 5º, que diz respeito ao estabelecimento penitenciário em que se cumprirá a privação da liberdade e não às formas alternativas do
aprisionamento propiciadas pelo regime legal de progressão da pena.
(Fl. 437.)
O entendimento vencedor tampouco escapou à censura doutrinária. Maria Lúcia
Karam foi incisiva a respeito:
Os argumentos, acenados pela corrente que se tornou prevalecente no Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que o princípio da individualização se satisfaria e se esgotaria na definição
da quantidade da pena, não impedindo que o legislador ordinário retirasse do juiz qualquer
discricionariedade na fixação do regime prisional, simplesmente excluem a execução da pena
privativa de liberdade do alcance daquele princípio.
Com isso, subtrai-se campo de atuação à norma constitucional, assim, inquestionavelmente,
sendo-lhe retirada eficácia, para permitir ao legislador ordinário uma regulação da execução da
pena privativa de liberdade à margem da ordem constitucional, como se, exatamente ali, onde a
R.T.J. — 200
815
pena encontra seu momento de maior concreção, fosse autorizado ao legislador ordinário ignorar
a particularização operada na pena concretamente imposta, para, com disposições de caráter
genérico, retornar ao momento anterior de sua cominação abstrata, como se o comando constitucional que lhe determina assegurar a individualização da pena pudesse, exatamente neste momento
de maior concreção, de maior personalização, ser pura e simplesmente afastado.8
A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º,
XLIII:
a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.
(Grifei.)
Excepcionou, portanto, de modo nítido, da regra geral da liberdade sob fiança e da
possibilidade de graça ou anistia, dentre outros, os crimes hediondos, vedando-lhes
apenas com igual nitidez: a) a liberdade provisória sob fiança; b) a concessão de graça;
c) a concessão de anistia.
Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime, como, aliás – é bom
lembrar –, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo,
quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante à sua execução.
Preceituou, antes, em dois incisos:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes
(...);
(...)
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado.
(Grifei.)
É, pois, norma constitucional que a pena deve ser individualizada, ainda que nos
limites da lei, e que sua execução em estabelecimento prisional deve ser individualizada,
quando menos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Evidente, assim, que, perante a Constituição, o princípio da individualização da
pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente
cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em
conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena);
c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das
demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º,
XLVIII).
Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena
(em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia ser aberta por
norma de igual hierarquia nomológica.
8
KARAM, Maria Lúcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. In: Escritos em
homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 315-6.
816
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“A imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento da pena privativa
de liberdade”, nota Maria Lúcia Karam, “com a vedação da progressividade em sua
execução, atinge o próprio núcleo do princípio individualizador, assim, indevidamente
retirando-lhe eficácia, assim indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que, assentada no inciso XLVI do art. 5º da Carta de 1988, o preconiza e garante”.9
Já sob este aspecto, falta, pois, legitimidade à norma inserta no § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90.
Mas não é só.
Quando o constituinte reservou o tratamento excepcional (no sentido primário de
exceção) aos crimes hediondos, não lhes vetou progressão de regime (forma de
individualização da execução da pena), nem impôs outra restrição qualquer à incidência
da regra da individualização.
J. J. Gomes Canotilho, ao cuidar do regime das leis restritivas de direitos fundamentais, ensina que compreende ele três instâncias: 1ª) delimitação do âmbito de proteção
da norma; 2ª) averiguação do tipo, da natureza e da finalidade da restrição; e 3ª) controle
da observância dos limites estabelecidos pela Constituição às leis restritivas (problema
do limite de limites).10 Tais instâncias funcionam como critérios de interpretação-aplicação das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Dentro do âmbito da 3ª instância – limite de limites – enquadra-se a exigência de
autorização de restrição expressa, que, nas palavras do eminente constitucionalista
português, “tem como objectivo obrigar o legislador a procurar sempre nas mesmas
normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício de sua competência de
restrição de direitos, liberdades e garantias, e criar segurança jurídica nos cidadãos, que
poderão contar com a inexistência de medidas restritivas de direitos fora dos casos
expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de
lei restritiva.” E, acrescenta, “a exigência de autorização constitucional expressa visa
exercer uma função da advertência (Warnfunktion) relativamente ao legislador, tornandoo consciente do significado e alcance da limitação de direitos, liberdades e garantias, e
constituir uma norma de proibição, pois sob reserva de lei restritiva não se poderão
englobar outros direitos salvo os autorizados pela Constituição.”11
A autorização constitucional para a restrição de direitos deve, pois, ser observada à
risca pelo legislador, sob pena de entrar em contraste com a Constituição.
De modo que não resiste a tal exigência a vedação de progressão de regime prevista
no dispositivo controverso, que deve, por ambos os fundamentos, ser declarado
inconstitucional.
9
KARAM, Maria Lúcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. In: Escritos em
homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 314.
10 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina,
1998. p. 411.
11
Idem, p. 412.
R.T.J. — 200
817
Ademais, conforme acentuado por Alberto Silva Franco, “o sistema progressivo é,
em verdade, o precipitado lógico, a decorrência natural, o resultado prático de alguns
princípios constitucionais inseridos na Constituição Federal. É o ponto de interseção em
que se conectam os princípios da legalidade, da individualização e da humanidade da
pena.”12 “O princípio da individualização da pena”, prossegue, “garante, em resumo, uma
pena particularizada, pessoal, distinta e, portanto, inextensível a outro cidadão, em situação fática igual ou assemelhada.”13 Pondera: “mais importante do que a sentença em si
é o seu cumprimento, porque é na execução que a pena, cominada em abstrato pelo
legislador e ajustada pelo juiz à situação singular, encontra o seu momento de maior
concreção. É aí que o processo de individualização chega à sua derradeira etapa: a da pena
real que adere, de modo definitivo, à pessoa do condenado.”14
Ensina, ainda, que os objetivos do sistema progressivo de execução da pena – parte
essencial da individualização da pena – tem triplo objetivo: “a) a diminuição gradativa do
tônus da pena; b) o estímulo à boa conduta, e c) a obtenção paulatina da reforma moral do
recluso e sua conseqüente preparação para a vida em liberdade.”15
E conclui, em nosso entender, acertadamente, que “excluir, portanto, o sistema
progressivo, também denominado “sistema de individualização científica”, da fase de
execução é impedir que se faça valer, nessa fase, o princípio constitucional da
individualização da pena. Lei ordinária que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão atenta, portanto, contra tal princípio, de indiscutível
embasamento constitucional.”16
Deveras, a aniquilação do sistema progressivo conflita com o princípio da humanidade da pena (art. 5º, III, XLVII e LXIX, da CF), transformando-lhe a finalidade “numa
resposta estatal que paga o mal causado com um mal, de igual ou superior intensidade,
dela eliminando não apenas qualquer intento ressocializador (que pode ter expressão até
na tentativa de evitar um processo dessocializador), mas também o mínimo ético que é
exigível na execução penal.”17
O mesmo entendimento é perfilhado por Tupinambá Pinto de Azevedo, para
quem
a) norma constitucional que cerceia direitos ou garantias deve ser interpretada restritivamente, inclusive pelo legislador ordinário;
b) o princípio da individualização da pena deve ser observado também na fase de execução,
sendo absolutamente ilegítima a consideração de fato delituoso para fins de concessão dos benefícios executórios.18
12
FRANCO, Alberto Silva. Ob. cit., p. 161.
13
Idem, p.163.
14
Idem, p.164.
15
Idem, p.165.
16
Idem, p.165.
17
Idem, p.168.
18
AZEVEDO, Tupinambá Pinto de. Crimes hediondos e regime carcerário único: novos motivos de
inconstitucionalidade. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Crítica à execução penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 588. Grifos do original.
818
R.T.J. — 200
Acresça-se que o Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto 678,
de 6 de novembro de 1992, não só veda a submissão de qualquer pessoa a penas desumanas
ou degradantes (art. 5, n. 2), como fixa os escopos que devem orientar a disciplina legal e
a execução das penas privativas de liberdade, verbis:
As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptação social dos condenados.
(Art. 5, n. 6.)
Independentemente do grau hierárquico que na escala nomológica se atribua aos
dispositivos oriundos de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo
Brasil – refiro-me ao significado do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal –,
o fato é que a norma é posterior à Lei 8.072/90 e se mostra de todo incompatível com seu
art. 1º, § 1º, em sendo evidente que a proibição da progressão de regime impede a reforma
e a readaptação social dos condenados.
É bom não esquecer ainda que a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), no art. 1º,
estatui que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (grifei).
Alberto Zacharias Toron, em percuciente crítica da Lei 8.072/90, aponta o profundo
divórcio entre a disciplina dessa lei e os princípios que governam a execução penal. Ao
analisar as restrições às medidas penais previstas na lei (elevação das penas, inclusive do
estupro e do atentado violento ao pudor, e supressão do regime progressivo), afirma que:
apontam para um reforço da retribuição fora dos marcos da proporcionalidade quando se
comparam os novos patamares punitivos estabelecidos pela lei em estudo, com as penas fixadas
para outros delitos. Dessa maneira, impondo-se uma reprimenda em todos os sentidos severa,
veicula-se no âmbito da sociedade uma visão de rigor que, ao mesmo tempo, deveria atuar como
contra-estímulo a novas ações delitivas. (E, arremata,) no plano do agente criminoso e a despeito
do Pacto de São José da Costa Rica, despreza-se por inteiro a prevenção positiva, pois, ao
se expungir o sistema progressivo, prestigiou-se a custódia com efeito neutralizador.
Vale dizer, descrendo-se da ressocialização, joga-se na única coisa aparentemente certa: enquanto
preso, o delinqüente não ameaça os bens juridicamente protegidos e, enfim, preserva-se a paz
social.19
(Grifei.)
Tão incongruente com o princípio da individualização da pena, da readaptação dos
condenados, tão ilógica e irracional se desvela a disciplina instaurada pela chamada Lei
dos Crimes Hediondos, que, hoje, temos situação insólita: o condenado por crimes hediondos não pode progredir no regime, mas pode obter livramento condicional, tanto que
cumpridos três quartos da pena (art. 83, V, CP – inciso acrescentado pela própria Lei
19
TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. p. 133, grifei. Cf., no mesmo sentido, CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Pena: cumprimento integral em regime fechado. In: Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 291.
R.T.J. — 200
819
8.072/90).20 Ou seja, sem que se possa avaliar o seu grau de ressocialização e/ou proporcionar ao condenado condições para sua harmônica integração social por meio da progressão para regimes menos severos (semi-aberto e aberto), sai ele diretamente de
estabelecimento prisional de segurança máxima (art. 3º da Lei 8.072/90) para as ruas!
Concluo com as palavras de Luiz Vicente Cernicchiaro: “Só se aprende a viver em
sociedade vivendo na sociedade!”21
5. Tenho, em conseqüência, por prejudicada a questão da derrogação do § 1º do art.
2º da Lei 8.072/90, pela Lei 9.544/97.
6. Mas outra questão, não versada no voto do ilustre Relator, chamou-me a atenção.
Trata-se da aplicação (cf. fl. 23 = 62 xerocopiada), ao crime praticado pelo Paciente, da
causa de aumento de pena prevista no art. 226, III, do Código Penal, verbis:
Art. 226. A pena é aumentada da quarta parte:
(...)
III - se o agente é casado.
Conforme observou Nelson Hungria, à luz da então vigente regra constitucional de
indissolubilidade, “a razão da majorante está na impossibilidade, por parte do agente, de
reparar o mal pelo subseqüente matrimônio. Como acertadamente adverte Noronha, a
especial agravante subsiste ainda no caso de ser o agente desquitado, pois o desquite
não rompe o vínculo conjugal”.22
Ocorre que, desde a Emenda 9, de 1977, com a admissibilidade constitucional do
desfazimento do vínculo, agora incorporada ao novo Código Civil (art. 1571), o só fato de
ser o agente casado já não impede a reparação do mal por casamento. Esvaiu-se a ratio
iuris da norma agravante!
A questão que se propõe, então, é esta: continuaria ela a viger com base noutra
ratio?
Receio que não.
Do ponto de vista do bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras, descritas
nos arts. 213 a 222, qual seja, a liberdade sexual, ser o agente casado em nada implica
ofensa mais grave ou exacerbação do dano causado à vítima, nem, tampouco, impossibilidade de repará-lo, segundo a concepção de 1940, aliás eminentemente patriarcal, porque
centrada na idéia de que a reparação do crime de estupro, por exemplo, se adscreveria ao
casamento do agente com a vítima.
20 No mesmo sentido, Min. Marco Aurélio, verbis: “Por sinal, a Lei 8.072/90 ganha, no particular,
contornos contraditórios. A um só tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado,
afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida
gregária antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime.” (HC
69.657-1, fl. 417).
21 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Pena: cumprimento integral em regime fechado. In: Escritos em
homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 291.
22 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. VII, p.
250-1.
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Mas as outras hipóteses de causa de aumento da pena previstas no mesmo dispositivo – ser o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas (inciso I) e
praticado por quem detenha título de autoridade sobre a vítima, como ascendente, pai
adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador, etc. (inciso II) –
guardam, todas, nexo de pertinência com o objeto jurídico tutelado, a liberdade sexual da
vítima, assim porque lhe agravam o dano (inciso I), como porque, praticado o delito por
pessoa que tenha especial dever de proteção e vigilância relativamente ao bem jurídico
tutelado, o caso envolve sempre abuso de relação de confiança oriunda de vínculo familiar, civil ou profissional, colhendo a vítima em situação de desvantagem (inciso II).23
Ora, tais nexos lógico-normativos entre o bem jurídico tutelado e as causas de
aumento da pena já se não encontram nem descobrem na hipótese do aumento por ser o
agente casado, cuja condição de per se não avulta o dano imposto à vítima, não corrompe
dever de proteção e vigilância, nem induz abuso de relação de confiança.
Poder-se-ia excogitar que o aumento visaria a tutelar, indiretamente, o dever de
fidelidade conjugal, nos casos de crime em que, como o do previsto no art. 213, sua
prática importe violação de tal dever.
O argumento é pobre – e por várias razões: a) quando a prática do crime supõe
necessariamente conjunção carnal, configura-se, em concurso formal, o crime de adultério
(art. 240 do Código Penal), que já tutela de forma autônoma a violação do dever de
fidelidade, não se prestando a esfera dos crimes contra a liberdade sexual à proteção do
mesmo dever; b) se se entendesse doutro modo, a punição do autor, agravada nos termos
do art. 226, III, do Código Penal, seria sempre superior à pena cominada para o próprio
crime de adultério (detenção, de 15 dias a 6 meses),24 o que conduziria à absurda situação
de a circunstância de um crime determinar pena maior do que a prevista para a prática do
crime em si; e, c) por fim, alguns dos crimes aos quais se aplicaria a causa de aumento não
compreendem violação do dever de fidelidade, como, por exemplo, o crime de assédio
sexual (art. 216-A) e o de corrupção de menores, na modalidade de facilitação (art. 218), o
que só confirma não ser a tutela da fidelidade conjugal a razão normativa do aumento, até
porque já inspirou figura penal autônoma.
Luis Régis Prado pensa que, além da impossibilidade de reparar o dano pelo casamento, a causa de aumento da pena teria levado “em consideração o fato de que o agente
casado, mais do que o solteiro, tem o dever de ser guardião dos bons costumes, em nome
dos interesses da sociedade, da qual sua própria família, como a da vítima, é parte integrante.”25
23
Cf., nesse sentido, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1956. v. VII, p. 248-9.
24
De fato, tomando por critério de comparação a pena mínima cominada a cada um dos tipos sujeitos
à causa de aumento (arts. 213 a 220 do Código Penal) e calculando um quarto de cada uma delas (o art.
226, III, manda aumentar em um quarto a pena aplicada), teremos que o menor aumento será de 3
meses (arts. 215, 216, 216-A, 220) e o maior de um ano e meio (arts. 213 e 214), muito superiores,
portanto, à própria pena prevista para o crime de adultério, que é de 15 dias a 6 meses de detenção!
25 PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura
indicada. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 869.
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Objete-se desde logo que a entidade familiar, a qual recebe particular proteção
constitucional, não se limita àquela formada em torno do casamento. Entidade familiar,
antes, é hoje instituição que abarca não só o casamento como também a união estável e o
grupo formado por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, CF). Assim, se fora
em atenção à integridade da família que se exigisse do agente ser o “guardião dos bons
costumes”, certamente o dispositivo hospedaria insustentável discriminação e, como tal,
não teria sido recebido pelo ordenamento jurídico vigente.
Poderia, então, o legislador instituir causa de aumento da pena com fundamento na
exigência de ser o homem casado o “guardião dos bons costumes”, ou, em outros termos,
o simples fato de o agente ser casado e praticar crimes contra a liberdade sexual de terceiro
justificaria maior reprovabilidade, por conta do vínculo conjugal, e, pois, ampliação da
restrição da liberdade do ofensor? Ou, o que é o mesmo, o atentado violento ao pudor
praticado por agente solteiro, divorciado, ou viúvo, é menos grave, ou menos reprovável,
sob o ponto de vista da lesão sofrida pelo bem jurídico tutelado, do que o cometido por
agente casado?
A questão remete-nos ainda à separação entre Moral e Direito e, especialmente,
entre Moral e Direito Penal, distinção legada pelo Iluminismo. A confusão entre Moral e
Direito Penal, não custa lembrar, esteve à raiz de notórias aberrações, como a criminalização
do homossexualismo. Aliás, foi em torno da confusão estabelecida entre Direito Penal,
Moral e religião que se elaboraram as “teorias do bem jurídico-penal” – desde Anselm
Von Feuerbach até Claus Roxin –, hoje largamente desenvolvidas e aceitas pela doutrina
e pela jurisprudência, nacional e estrangeira.26
Segundo recorda Giovanni Fiandaca, o renascimento dos estudos sobre o tema do
bem jurídico na Alemanha Ocidental “foi, em grande parte, ocasionado pelos esforços de
reforma dos delitos sexuais – isto é, de uma matéria que, de qualquer maneira, tornou-se o
locus classicus do interesse moderno sobre os limites do direito penal –, mas, também,
dos delitos contra a religião – setor este não menos sintomático da demonstração do nível
de secularização alcançado pelo instrumento penalístico.”27
A concepção iluminista e laica, de Hobbes, passando por Locke, Bentham, Beccaria,
Mill, Bobbio e Hart, baseia-se na separação entre Direito e Moral. “O direito, segundo
esta tese, não é – não deve ser, pois a razão jurídica não o permite, nem a razão moral o
pretende – um instrumento de reforçado da moral. O seu objectivo não é o de oferecer um
braço armado à moral, ou melhor, dada a existência de várias concepções morais na sociedade, a uma determinada moral. O direito tem o dever, diferente e mais limitado, de assegurar
a paz e a convivência civil, impedindo os danos que as pessoas podem causar umas às
outras – ne cives ad arma veniant – sem lhes impor sacrifícios inúteis ou insustentáveis.”28
26
Consulte-se, por todos, POLAINO NAVARRETE, Miguel. El bien jurídico em el derecho penal.
Sevilla: Universidad de Sevilla, 1974.
27
FIANDACA, Giovanni. O “bem jurídico” como problema teórico e como critério de política
criminal. Trad. de Heloisa Estellita. Revista dos Tribunais, 2000. v. 776, p. 410.
28 FERRAJOLI, Luigi. A questão do embrião entre direito e moral. Revista do Ministério Público,
Coimbra, ano 24, n. 94, p. 11, abr/jun. 2003.
822
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Luigi Ferrajoli insiste sobre a necessidade dessa separação:
Podemos identificar esta segunda posição – a da separação axiológica entre direito e moral –
com o primeiro postulado do liberalismo: ou seja, com o princípio do pluralismo moral e cultural
que devemos admitir e tolerar na sociedade. Direito e moral, com base nela, não só são,
como devem permanecer sistemas deontológicos separados. Todos estamos submetidos
ao mesmo direito: é uma condição da igualdade e, antes ainda, da certeza e do próprio papel
normativo do direito. Ao contrário, nem todos temos, e nem sequer devemos ter, numa
sociedade liberal, as mesmas opiniões, ou crenças, ou valores morais ou culturais.
É nesta assimetria e nesta sua recíproca autonomia que se baseiam tanto o direito moderno
como a ética moderna: por um lado, a moral laica fundada, em oposição à heteronomia do direito,
na autonomia da consciência individual, ou seja, na tese metaética da separação da moral do
direito, em virtude da qual o juízo moral sobre um facto é independente da sua qualificação jurídica; por outro, a secularização do direito e a laicidade do Estado baseadas na tese
metajurídica da separação do direito da moral, em virtude da qual o direito positivo não
somente é uma coisa diferente da moral, como nem sequer deve reflectir uma determinada moral, proibindo um comportamento como crime só porque é considerado
pecado.
(...) O direito e o Estado, em virtude deste princípio, não encarnam valores morais e
também não têm o dever de afirmar, apoiar ou reforçar a (ou uma determinada) moral ou a (ou
uma determinada) cultura, mas apenas têm o dever de tutelar os cidadãos, garantindo os seus
direitos. O Estado não tem portanto de se meter na vida moral dos cidadãos, defendendo
ou impedindo estilos morais de vida, crenças ideológicas ou religiosas, opções ou
atitudes culturais. O seu dever é apenas o de garantir a igualdade, a segurança e os mínimos
vitais. (...) É precisamente nesta sua neutralidade moral, ideológica e cultural, e portanto na sua
não invasão da vida privada das pessoas a não ser para proibir condutas que prejudiquem terceiros, que reside a laicidade do direito e do Estado liberal. Por isso mesmo, o
direito penal foi o terreno no qual nasceu o liberalismo e ao mesmo tempo o Estado de Direito.
Por isso, o princípio da ofensividade, como critério de justificação do que é punível, é
um corolário do princípio liberal.29
Constituindo-se a República Federativa do Brasil em Estado Democrático de Direito,
laico, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, caput e inciso III) e na tolerância
para com cultos, crenças, consciência e opinião (art. 5º, IV e VI), à medida que não prejudiquem direitos alheios, não pode o direito positivo assumir, ou seja, impor coativamente
aos cidadãos, determinada concepção moral ou “de bons costumes”, nem muito menos
fazê-lo sob a ameaça de restrição a direito fundamental, como a liberdade física (art. 5º,
caput).30
“Não devem”, ensina Miguel Reale Júnior, “em um Estado de Direito Democrático
constituir valores penalmente tutelados ou bens jurídico-penais convicções de cunho
moral ou religioso, punindo-se por exemplo o homossexualismo ou a prática da quimbanda”. 31
29
FERRAJOLI, Luigi. A questão do embrião entre direito e moral. Revista do Ministério Público,
Coimbra, ano 24, n. 94, p. 11-12, abr/jun. 2003, grifamos.
30
Sequer poderia ser veículo de implementação de políticas sociais – vício da legislação penal contemporânea –, o que não passa de falácia essa utilização “na medida em que a resposta penal a uma
determinada demanda social nada mais é do que uma forma de fugir à responsabilidade de atender
efetivamente a essa demanda” (PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, criminalização e direito
penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 126.)
31 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
v. 1, p. 25.
R.T.J. — 200
823
Vale a pena transcrever palavras de Maria da Conceição Ferreira Cunha, que, em
primoroso estudo acerca das relações entre Direito Penal e Constituição, tratou dos limites
que a adoção do Estado Democrático de Direito impõe ao Direito Penal:
Esta doutrina retira do conceito de Estado de direito, democrático e social, constitucionalmente consagrado, um princípio geral, de onde decorrem três indicações básicas, as primeiras de
tipo negativo e a última, sua conseqüências, de tipo positivo, para a delimitação da área
criminalizável: Do princípio da liberdade e da tolerância – da máxima liberdade individual
compatível com a liberdade alheia e, assim, da máxima tolerância compatível com uma vida em
comum – decorre a exclusão da legitimidade do Direito Penal para tutelar valores
puramente morais, religiosos ou ideológicos (em si e por si mesmos considerados) cujo
desrespeito não cause verdadeiros danos sociais; para tutelar meras intenções não exteriorizadas
em factos, cuja punição redundaria numa intromissão na liberdade de consciência individual; e,
assim, uma legitimidade criminalizadora limitada à tutela de condições básicas para a vida em
comum, sendo certo que, numa sociedade democrática, pluralista e compromissória, estas condições não podem identificar com aqueles valores puramente morais ou ideológicos (...)
Seria importante acentuar este aspecto: em sociedades democráticas, cuja essência
reside no princípio da liberdade, ligado à exigência de respeito pela dignidade humana
(de todo e qualquer homem, qualquer que sejam as suas particulares convicções e
modo de vida); sociedades que não se baseiam num monismo axiológico, mas que
promovem até “a diversidade ética como algo intrinsecamente valioso”, sociedades
pluralistas e, necessariamente compromissórias, não se poderia vir defender ser a
moral e a ideologia maioritária (mesmo que bastante dominante), em si e por si
mesma considerada – ou seja, desligada de eventuais efeitos danosos para outros
valores considerados básicos – um bem jurídico penal ancorado constitucionalmente,
assim como não se poderia defender a punição de meras intenções, não competindo ao
Estado exercer o papel de conformador ou tutor moral dos cidadãos, mas, apenas, a
menos ambiciosa função de preservação dos bens essenciais para uma vida em comunidade. Até
porque, o valor da liberdade individual e tolerância se sobrepõem, como mais essenciais, à moral
dominante (...). O mandato de tolerância exige do Estado, principalmente em matérias discutidas
no aspecto religioso ou ideológico, prescindir de regulamentações jurídicas, desde que a capacidade
funcional da convivência social tenha por imprescindível uma intervenção do legislador. Também Figueiredo Dias sublinha a necessidade de distinção entre Direito e moral, com a consequente
expurgação do Direito Penal de todas as “excrecências moralistas” salientando ser
esta uma exigência da própria moral. Assim, defende-se um princípio de imanência social,
no sentido de que o Direito Penal não deverá perseguir finalidades transcendentes, mas permanecer
“fiel à terra” e às suas necessidades; assim como se defende o “princípio do consenso” na
determinação dos factos a criminalizar.32
Giovanni Fiandaca filia-se neste mesmo pensamento, ao postular que “princípios de
indiscutível relevo constitucional, como o direito à liberdade moral, à livre manifestação
do pensamento, o princípio de tolerância ideológica e de tutela das minorias, impedem que
se transforme o Direito Penal de um Estado Democrático em tutor da virtude, desta forma,
impõe a limitação da repressão penal somente àquelas infrações da, assim chamada,
moralidade pública que sejam, de fato, socialmente danosas e que, de qualquer maneira,
violem o direito à ‘autodeterminação sexual’.”33
32
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da
descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995. p. 135-138. Grifei.
33
FIANDACA, Giovanni. O “bem jurídico” como problema teórico e como critério de política criminal.
Trad. de Heloisa Estellita. Revista dos Tribunais, v. 776, p. 428, 2000. Grifei.
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Claus Roxin, de longa data aliás, sustentava a inadmissibilidade da criminalização
de comportamentos enquanto simplesmente imorais, dentre outras razões, porque própria
da democracia é a tolerância: “o hodierno Estado democrático de direito, enquanto laico e
fundado na soberania popular, não pode perseguir o aperfeiçoamento moral dos cidadãos
adultos, mas deve limitar-se a assegurar as condições de uma convivência pacífica.”34
Em tal perspectiva, não só não pode o Direito predefinir quais sejam os “bons
costumes” como, se pudera, não lhe seria dado eleger a pessoa casada, exclusivamente,
como guardiã de tais valores morais, impondo-lhe maior restrição à liberdade, quando
praticasse crimes, suposto aqueles que visam a proteger a liberdade sexual. Ou seja, maior
reprovabilidade fundada apenas no grau teórico de imoralidade do ato praticado pelo
agente casado não encontraria apoio em nosso ordenamento jurídico.
Por outro lado, se é verdade que – e é – o ordenamento jurídico num Estado Democrático de Direito laico e que tem por vocação a indulgência para com as diferenças – o
que é, aliás, uma das festejadas qualidades da cultura e da alma brasileiras – somente pode
imiscuir-se na vida privada “para proibir comportamentos que prejudiquem terceiros”,
nisto residindo sua laicidade, é força concluir pela incompatibilidade da causa de aumento
em exame com tais postulados, porque o fato de o agente ser casado não redunda em maior
prejuízo à vítima dos crimes contra a liberdade sexual.
Mariângela Gama de Magalhães Gomes, citando Nilo Batista, assevera que, dentre
as quatro funções atribuídas ao princípio da ofensividade que estrutura a intervenção
penal, a quarta significa a proibição da incriminação de condutas desviadas, “ou seja,
orientadas em direção oposta àquela aprovada pela coletividade, que não afetem qualquer bem jurídico; esta proibição funda-se no chamado ‘direito à diferença’, de práticas e
hábitos de grupos minoritários que não podem ser criminalizados”.35
Como observa com acuidade Giovanni Fiandaca, é precisamente no campo dos
delitos sexuais que se deve observar com mais rigor a separação entre Direito e Moral,
pois “quanto piú la vita di uma comunità si ispira a precetti universalmente accettati, che
fissano rigidamente anche gli ambiti delle manifestazioni sessuali lecite, tanto più forte
sara la tentazione di identificare i delitti sessuali con i delitti contro la morale e di far
coincidere, perciò, crimine e peccato; la distinzione di principio tra azione delittuosa, da un
lato e azione semplicemente immorale, dall´altro, sarà invece più marcata nella misura in cui
predominino in una determinata comunità sociale concezioni laiche ispirate al pluralismo
ideologico”.36
Mas, continua o professor italiano, “al diritto penale non spetta ergersi a tutore della
virtù morale dei cittadini, onde non dovrebbe mai essere elevato a delitto un fato pur
34 Apud ESTELLITA, Heloisa. Tutela penal e as obrigações tributárias na Constituição Federal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 39.
35
FIANDACA, Giovanni. I reati sessuali nel pensiero di Francesco Carrara: un onorevole compromesso
tra audacia illuministica e rispetto per la tradizione. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, v.
31, p. 428, 1988.
36
FIANDACA, Giovanni. I reati sessuali nel pensiero di Francesco Carrara: un onorevole compromesso
tra audacia illuministica e rispetto per la tradizione. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, v.
31, p. 904, 1988.
R.T.J. — 200
825
eticamente condannabile ma privo di apprezzabili conseguenze dannose a carico di
terzi”.37 Concluindo que, na esfera dos delitos sexuais, tal qual fez Carrara em seu
Programma, deve-se evitar “il più possibile la confusione tra magistero punitivo e sfera
morale”, assumir “la libertà/integrità della singola persona umana a oggetto di tutela delle
norme che incriminano condotte di violenza sessuale” e “nel problematizzare la necessità
e/o meritevolezza di pena con riguardo ai comportamenti che, privi di conseguenze
tangibili nei confronti di vittime ben determinate, si considerado tradizionalmente
offensive di quel bene-fantasma che continua ancor oggi a essere evocato con la ‘diafana
etichetta’ ‘moralità pubblica’”.38
Em suma, não implicando maior ofensividade ao bem jurídico tutelado e, ademais,
tendo perdido a razão normativa, que estava na indissolubilidade do vínculo matrimonial,
a causa de aumento aparece claro como mero julgamento ético desfavorável ao agente
casado, tarefa que, certamente, não incumbe ao Direito e, muito menos, ao Direito Penal.
Por tais razões, afasto o aumento de pena imposto ao Paciente com base no art. 226,
III, CP, anulando o título condenatório nesse capítulo, para determinar ao magistrado que
proceda a nova adequação da pena.
7. Do exposto, acompanho o Relator no entendimento de que, na forma simples, o
crime de atentado violento ao pudor não é hediondo, não se lhe aplicando, portanto, o
respectivo regime jurídico, nem tampouco a causa de aumento de pena prevista no art. 9º
da Lei 8.072/90. E faço-o, sem prejuízo de entender, seguindo ainda o Relator, que o
disposto no § 1º do art. 2º desse diploma é inconstitucional, preexcluído, o exame da
questão atinente à derrogação da norma pela Lei 9.455/97. E concedo por fim a ordem,
para, cassando o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, garantir ao paciente,
não só o direito à progressão de regime mas também a inaplicabilidade da causa de
aumento prevista no art. 226, inciso III, do Código Penal.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na condição de Relator, acompanharia, com
convencimento, o voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso quanto à causa de aumento.
Agora, pelo trecho que foi enxertado na inicial, manuscrita – talvez seja de pessoa que
tenha o costume de fazer peças em benefício dos reclusos –, não contamos com essa
causa de aumento no decreto condenatório. No caso, houve a aplicação da agravante do
art. 61, II, f – pelo menos é o que está nesse trecho.
Não sei se consta do processo a decisão condenatória; existe a inserção, como eu
disse, na inicial de parte da sentença, que, quanto à dosimetria, assim consigna:
Nessas condições, e levando-se em consideração, também, que as conseqüências foram de
menor monta, salvo de escandalizar as crianças, seqüelas psicológicas não aclaradas, a pena-base
deve ser (fixada) em 06 anos e 06 meses, com o fim de adequá-la a uma justa retribuição a uma
reprobatória.
37
Ibid., p. 906.
38
Ibid., p. 919.
826
R.T.J. — 200
Em seguida, já na segunda fase, adotando-se os fundamentos da sentença, a pena é aumentada para 07 anos, em decorrência da circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, f, do
Código Penal.
Ao final, a reprimenda é acrescida de metade, atingindo 10 anos e 06 meses em razão do
art. 9º da Lei 8.072/90, já que os crimes foram perpetrados contra menores de 14 anos. A respeito
do tema, a Colenda Segunda Turma do Excelso Pretório, no julgamento do HC 74.780/RJ, Rel.
Min. Maurício Corrêa, deixou sufragado o seguinte:
E paramos aqui.
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, só queria confirmar que o
fundamento do meu voto é apenas um: sou pela inconstitucionalidade da lei por vedar o
regime de progressão da execução da pena.
EXTRATO DA ATA
HC 82.959/SP — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente e Impetrante: Oseas de
Campos. Coatores: Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
Decisão: Após os votos dos Ministros Marco Aurélio, Relator, e Carlos Britto, que
deferiam a ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e
assentar o direito do Paciente à progressão no regime de cumprimento da pena; dos votos
dos Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que a indeferiam; e do voto do Ministro
Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do art.
226, III, do Código Penal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Ministros Nelson
Jobim e Joaquim Barbosa. Presidência do Ministro Maurício Corrêa.
Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral da República,
Dr. Claudio Lemos Fonteles.
Brasília 18 de dezembro de 2003 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes:
Introdução
Valho-me da síntese constante do voto do Min. Cezar Peluso, verbis:
O Paciente e Impetrante foi acusado da prática do delito previsto no art. 214, c/c os arts.
224, § 1º, I, 226, III, e 71, todos do Código Penal. Condenado, interpôs apelação, julgada pela 1ª
Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu parcial provimento para reduzir
a pena a 12 anos e 3 meses de reclusão, mantido o regime integral fechado para o seu cumprimento
(fl. 23).
R.T.J. — 200
827
Em writ impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça (HC 23.920), argumentou o
Impetrante que o crime pelo qual fora condenado não poderia ser considerado hediondo, já que
dele não resultara lesão corporal grave nem morte, tendo sido praticado apenas com violência
presumida. Sustentou, outrossim, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que
veda a progressão de regime, acrescentando, em alternativa, que tal norma teria sido revogada
pela Lei 9.455/97.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem nos termos do voto do e.
Min. Vicente Leal, em acórdão que recebeu a seguinte ementa:
Processual Penal. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Inexistência de
lesão corporal grave ou morte. Violência presumida. Crime hediondo. Regime integralmente fechado. Art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90. Constitucionalidade. Não revogação pela lei
9.455/97.
- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples,
ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados
mediante violência presumida, são considerados hediondos devendo, as suas respectivas
penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no
art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.
- E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou,
majoritariamente, o entendimento de que a Lei n. 9.455/97, que admitiu a progressão do
regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que
prevê o regime fechado integral para os chamados crimes hediondos.
- É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do
STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 com a
Constituição Federal.
- Habeas corpus denegado.”
(DJ de 17-2-2003.)
É contra este v. acórdão que se insurge agora o Impetrante, reclamando, conforme o
relatório, que o ato deveria ser considerado obsceno, e não atentado violento ao pudor; que a
violência presumida contra menor de quatorze anos não qualifica o crime como hediondo; que
haveria ausência de fundamentação no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça; que
não quadraria aumento da pena em um sexto, por não ser a espécie crime continuado; e que seria
incoerente a admissão de progressão de regime no cumprimento de pena por crime de tortura, e
não nos crime hediondos.
Remete-se a julgados do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais “os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor, na modalidade ficta (com violência presumida) não são
considerados crimes hediondos” (HC 9.345; HC 11.537; REsp 203.580), e a Lei 9.455/97
alcança a pena dos crimes previstos na Lei 8.072/90, autorizando a progressão no regime de
cumprimento (HC 10.658).
Solicitadas informações, o Superior Tribunal de Justiça enviou cópia integral do acórdão
proferido no HC 23.920.
O parecer da Procuradoria-Geral da República é pelo indeferimento da ordem.
Já votaram os Ministros Marco Aurélio, Relator, Carlos Velloso e Carlos Britto. O
Relator, no sentido da concessão da ordem por não ser hediondo o crime de atentado violento ao
pudor na forma simples. O Min. Carlos Velloso, em antecipação de voto, é pelo indeferimento,
nos termos do precedente da Corte no HC 81.288. O Min. Carlos Britto, pelo deferimento
quanto à declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda progressão de regime.
Também votou pelo indeferimento o Ministro Joaquim Barbosa.
O Ministro Cezar Peluso concluiu o seu voto no sentido de não ser hediondo o
crime de atentado violento ao pudor na forma simples e de ser inconstitucional o § 1º do
art. 2º da Lei 8.072, de 1990. Por conseguinte, concedeu a ordem de habeas corpus para
garantir ao Paciente não só o direito à progressão de regime mas também a inaplicabilidade
da causa de aumento prevista no art. 226, inciso III, do Código Penal.
828
R.T.J. — 200
Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão. Registro que devolvi os autos
para julgamento em 26 de maio. O que se tem visto nos últimos meses é: em face da
rediscussão pelo Supremo Tribunal Federal sobre a progressão de regime em crimes
hediondos, instaurou-se um amplo debate sobre a matéria agora capitaneada pelo Governo.
Da progressão de regime nos crimes hediondos
A orientação do Supremo Tribunal Federal
Tem-se revelado assaz polêmica na jurisprudência da Corte a interpretação do disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição, sobre a natureza do princípio da individualização
da pena. A questão tem assumido relevo em razão da expressa disposição da Lei de Crimes
Hediondos, que nega a possibilidade de progressão de regime.
No julgamento do HC 69.657, DJ de 18-6-93, essa questão foi amplamente discutida,
tendo restado vencedora a posição que sustentava constitucionalidade da norma da Lei
8.072/90 que veda a progressão de regime.
Registre-se a orientação adotada por Rezek, verbis:
Se o legislador ordinário estabelece, no que diz respeito à pena, algo não caracterizado pela
plasticidade; se o legislador diz que no caso de determinado crime o regime da pena será necessariamente fechado, não me parece que esteja por isso sendo afrontado o principio isonômico –
mediante um tratamento igual para seres humanos naturalmente desiguais –, nem tampouco o
preceito constitucional que manda seja a pena individualizada. Tenho dificuldade em admitir que
só se estaria honrando, em legislação ordinária, a norma constitucional que manda individualizar
a pena, na hipótese de dar-se ao magistrado certo elastério em cada um dos seus tópicos de
decisão, de modo que ele pudesse optar sempre entre pena prisional e outro gênero de pena, e
ainda entre regimes prisionais diversificados, além de poder naturalmente alvitrar a intensidade da
pena. Não me parece que, passo por passo, o legislador deva abrir opções para o juiz processante
para não ofender o principio da individualização.
Reflito sobre aquilo que o próprio Ministro Relator enfatizou em certa passagem de seu
douto voto:
Por sinal, a Lei 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só
tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade,
e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida gregária antes
mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime.
Nessa assertiva do eminente Relator, encontro algo capaz de neutralizar sua preocupação
com a desesperança do condenado desde seu primeiro dia de cárcere. Se no caso de crime hediondo
ele não tem, como os demais condenados, a esperança da progressividade, tem entretanto outra
que depende rigorosamente de sua conduta, e que vai naturalmente influenciá-la: a da obtenção do
livramento condicional depois de certo prazo de cumprimento da pena.
Denunciando o que lhe parece uma contradição na ideologia da própria lei, o Ministro
Marco Aurélio critica esse caráter abrupto do livramento condicional. Não se dá ao condenado a
progressividade; deixa-se que ele fique no confinamento da prisão fechada para um dia, de súbito,
sem esse escalonamento tão salutar, lançá-lo na vida gregária, na vida em comunidade, quando se
lhe concede, por bom comportamento, a liberdade condicional.
Também aqui parece-me que o raciocínio do Relator é o mais percuciente e sensato. Mas
não somos uma casa legislativa. Não temos a autoridade que tem o legislador para estabelecer a
melhor disciplina. Nosso foro é corretivo, e só podemos extirpar do trabalho do legislador
ordinário – bem ou mal-avisado, primoroso ou desastrado – aquilo que não pode coexistir com a
Constituição. Permaneço fiel à velha tese do Ministro Luiz Gallotti: a inconstitucionalidade
não se presume, a inconstitucionalidade há de representar uma afronta manifesta do texto
ordinário ao texto maior.
R.T.J. — 200
829
Toda a linha de argumentação que o Ministro Marco Aurélio imprime ao seu voto parece-me
sábia, e a tudo daria minha adesão prazerosa se estivéssemos a elaborar, em lugar do Congresso, a
lei dos crimes hediondos – seguramente não lhe daríamos esse nome, e provavelmente, na esteira
da melhor doutrina, não permitiríamos que ela se editasse com tantos defeitos.
(RTJ 147/604-605.)
Na defesa dessa posição, destaque-se também a manifestação de Celso de Mello, ao
enfatizar que a norma constitucional teria como destinatário apenas o legislador, verbis:
Impõe-se ressaltar que esse postulado tem por exclusivo destinatário o próprio legislador,
a quem competirá, em função da natureza do delito e de todos os elementos que lhe são circunstanciais – e a partir de uma opção político-jurídica que se submete à sua inteira discrição –
cominar, em momento de pura abstração, as penas respectivas e definir os correspondentes
regimes de sua execução.
O princípio constitucional da individualização das penas, que é de aplicabilidade restrita,
concerne, exclusivamente, à ação legislativa do Congresso Nacional. Este, em conseqüência,
constitui o seu único destinatário. O princípio em causa não se dirige a outros órgãos do Estado,
pois.
No caso, o legislador – a quem se dirige a normatividade emergente do comando
constitucional em questão –, atuando no plano normativo, e no regular exercício de sua
competência legislativa, fixou em abstrato, a partir de um juízo discricionário que lhe pertence
com exclusividade, e em função da maior gravidade objetiva dos ilícitos referidos, a sanção penal
que lhes é imponível. A par dessa individualização in abstracto, o legislador – ainda com apoio em
sua competência constitucional – definiu, sem qualquer ofensa a princípios ou a valores consagrados
pela Carta Política, o regime de execução pertinente às sanções impostas pela prática dos delitos
referidos.
A fixação do quantum penal e a estipulação dos limites, essencialmente variáveis, que
oscilam entre um mínimo e um máximo, decorrem de uma opção legitimamente exercida pelo
Congresso Nacional. A norma legal em questão, no ponto em que foi impugnada, ajusta-se a
quanto prescreve o ordenamento constitucional, quer porque os únicos limites materiais que
restringem essa atuação do legislador ordinário não foram desrespeitados (CF, art. 52, XLVII) –
não se trata de pena de morte, de pena perpétua, de pena de trabalhos forçados, de pena de
banimento ou de pena cruel –, quer porque o conteúdo da regra mencionada ajusta-se à filosofia
de maior severidade consagrada, em tema de delitos hediondos, pelo constituinte brasileiro (CF,
art. 5º, XLIII).
A progressividade no processo de execução das penas privativas de liberdade, de outro lado,
não se erige à condição de postulado constitucional. A sua eventual inobservância pelo legislador
ordinário não ofende o princípio de individualização penal.
(RTJ 147/607-608.)
Dessa orientação, divergiu Marco Aurélio, nos termos seguintes:
Assentar-se, a esta altura, que a definição do regime e modificações posteriores não estão
compreendidas na individualização da pena é passo demasiadamente largo, implicando restringir
garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que é pior, a transgressão a
princípios tão caros em um Estado Democrático como são os da igualdade de todos perante a lei,
o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum. (...)
(...) a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se
mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas não é dado encontrar a relativa
à progressividade do regime de cumprimento da pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – art. 5º – afasta, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia para, em inciso posterior
(XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a
individualização da pena.
(RTJ 147/602.)
830
R.T.J. — 200
Também Sepúlveda Pertence manifestou orientação diversa ao afirmar:
(...) Individualização da pena, Senhor Presidente, enquanto as palavras puderem exprimir
idéias, é a operação que tem em vista o agente e as circunstâncias do fato concreto e não a
natureza do delito em tese.
Estou convencido também de que esvazia e torna ilusório o imperativo constitucional da
individualização da pena a interpretação que lhe reduza o alcance ao momento da aplicação
judicial da pena, e o pretende, de todo, impertinente ao da execução dela.
De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da
natureza do crime, fará que penas idênticas, segundo os critérios da individualização, signifiquem
coisas absolutamente diversas quanto à sua efetiva execução.
(RTJ 147/608.)
No julgamento do presente habeas corpus, esta questão foi renovada. O Relator,
Marco Aurélio, reafirmou o entendimento anteriormente manifestado. Também Ayres
Britto defendeu orientação semelhante.
Cezar Peluso reforça a idéia de inconstitucionalidade da norma questionada pelos
seguintes fundamentos:
A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º,
XLIII:
a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem.
(Grifei.)
Excepcionou, portanto, de modo nítido, da regra geral da liberdade sob fiança e da
possibilidade de graça ou anistia, dentre outros, os crimes hediondos, vedando-lhes apenas com
igual nitidez: a) a liberdade provisória sob fiança; b) a concessão de graça; c) a concessão de
anistia.
Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime, como, aliás – é bom
lembrar –, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer
no que tange ao incremento das penas, quer no tocante à sua execução.
Preceituou, antes, em dois incisos:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes
(...);
(...)
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
(Grifei.)
É, pois, norma constitucional que a pena deve ser individualizada, ainda que nos limites
da lei, e que sua execução em estabelecimento prisional deve ser individualizada, quando
menos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Evidente, assim, que, perante a Constituição, o princípio da individualização da pena
compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada
no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade
com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da
sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no
cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de
liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII).
Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em
abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de igual
hierarquia nomológica.
R.T.J. — 200
831
“A imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento da pena privativa de
liberdade”, nota Maria Lúcia Karam, “com a vedação da progressividade em sua execução, atinge
o próprio núcleo do princípio individualizador, assim, indevidamente retirando-lhe eficácia,
assim indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que, assentada no inciso
XLVI do art. 5º da Carta, de 1988, o preconiza e garante”.
Já sob este aspecto, falta, pois, legitimidade à norma inserta no § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90.
A reserva legal
O texto constitucional brasileiro, como sabemos, não conferiu tratamento uniforme à
chamada reserva legal ou restrição legal, de modo que encontramos as mais diversas
formas de referências à intervenção do legislador no chamado âmbito de proteção dos
direitos fundamentais.
A Constituição autoriza, em diversas disposições, a intervenção do legislador no
âmbito de proteção de diferentes direitos individuais.
Assim, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de
internação é assegurada, nos termos da lei (CF, art. 5º, VI).
Tem-se, nesse exemplo, caso típico de simples reserva legal ou de simples restrição
legal (einfacher Gesetzesvobehalt), exigindo-se apenas que eventual restrição seja prevista em lei.
Tal como referido, a leitura de alguns incisos do art. 5º do texto constitucional
explicita exemplos de reserva legal simples:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades
civis e militares de internação coletiva;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas
hipóteses previstas em lei;
Os casos elencados acima demonstram que o constituinte vale-se de fórmulas
diversas para explicitar a chamada reserva legal simples (na forma da lei; nos termos da
lei; salvo nas hipóteses previstas em lei).
O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização
estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição
individual, além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de
direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficácia dessa norma. É que, para
832
R.T.J. — 200
fixar a individualização da pena in abstracto, o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen, nulla
poena sine lege.
Em verdade, estou convencido de que a fórmula aberta parece indicar, tal como em
relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa,
que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se
restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria
forma de individualização (progressão).
Em outros termos, a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à individualização da pena. A referência à lei – princípio da reserva legal – explicita
tão-somente que esse direito está submetido a restrição legal expressa e que o legislador
poderá fazer as distinções e as qualificações, tendo em vista as múltiplas peculiaridades
que dimanam da situação a reclamar regulação.
É evidente, porém, que, como todos sabem, a reserva legal também está submetida
a limites. Do contrário, ter-se-ia a possibilidade de nulificação do direito fundamental
submetido à reserva legal por simples decisão legislativa. Este é o cerne da questão. Se se
está diante de um direito fundamental à individualização da pena e não de mera orientação
geral ao legislador – até porque para isso despicienda seria a inclusão do dispositivo no
elenco dos direitos fundamentais –, então há que se cogitar do limite à ação do legislador
na espécie.
Em outras palavras, é de se indagar se o legislador poderia, tendo em vista a natureza
do delito, prescrever, como o fez na espécie, que a pena privativa de liberdade seria
cumprida integralmente em regime fechado, isto é, se, na autorização para intervenção no
âmbito de proteção desse direito, está implícita a possibilidade de eliminar qualquer
progressividade na execução da pena.
Essa indagação remete-nos para discussão de outro tema sensível da dogmática
dos direitos fundamentais, que é o da identificação de um núcleo essencial, como limite do
limite para o legislador.
O princípio da proteção do núcleo essencial
1. Considerações preliminares
Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteção do núcleo
essencial, como se lê no art. 19, II, da Lei Fundamental alemã, de 1949, na Constituição
Portuguesa de 1976 (art. 18, III) e na Constituição espanhola de 1978 (art. 53, n. 1). Em
outros sistemas, como o norte-americano, cogita-se, igualmente, da existência de um
núcleo essencial de direitos individuais.
É preciso ressaltar, porém, que a cláusula constante do art. 19, II, da Lei Fundamental
configura tentativa de fornecer resposta ao poder quase ilimitado do legislador no âmbito
dos direitos fundamentais, tal como amplamente reconhecido pela doutrina até o início do
século passado. A proteção dos direitos individuais realizava-se mediante a aplicação do
princípio da legalidade da Administração e dos postulados da reserva legal e da supremacia
da lei1. Isso significava que os direitos fundamentais submetidos a uma reserva legal
poderiam ter a sua eficácia completamente esvaziada pela ação legislativa (Die Grundrechte
1
Cf., a propósito, HERBERT. Der Wesensgehalt der Grundrechte, in: EuGRZ 1985, p. 321.
R.T.J. — 200
833
waren nicht “verfassungskräftig”, sondern lediglich gesetzeskräftig” und daher
“leerlaufend”)2.
Tentou-se contornar o perigo do esvaziamento dos direitos de liberdade pela ação do
legislador democrático com a doutrina das “garantias institucionais” (“Institutgarantien”),
segundo a qual determinados direitos concebidos como instituições jurídicas deveriam ter
o mínimo de sua essência garantido constitucionalmente.3 A falta de mecanismos efetivos
de controle de constitucionalidade das leis – somente em 1925 reconheceu o Reichsgericht
a possibilidade de se proceder ao controle de constitucionalidade do direito ordinário4 – e
a ausência de instrumentos asseguradores de efetividade dos direitos fundamentais em
face dos atos administrativos contribuíam ainda mais para a onipotência do legislador.
A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculação do legislador aos
direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo diversos graus de intervenção
legislativa no âmbito de proteção desses direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu
turno, a proteção do núcleo essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem
Wesengehalt angestatet werden). Essa disposição, que pode ser considerada uma reação
contra os abusos cometidos pelo nacional-socialismo5, atendia também aos reclamos da
doutrina constitucional da época de Weimar, que, como visto, ansiava por impor limites à
ação legislativa no âmbito dos direitos fundamentais6. Na mesma linha, a Constituição
portuguesa e a Constituição espanhola contêm dispositivos que limitam a atuação do
legislador na restrição ou na conformação dos direitos fundamentais (cf. Constituição portuguesa de 1976, art. 18º, n. 3, e Constituição espanhola de 1978, art. 53, n. 1)7.
2
THOMAS, Richard. Grundrechte und Polizeigewalt, in: TRIEPEL, Heinrich (Org.), Festgabe zur
Feier des fünfzigsjährigen Bestehens des Preussischen Oberverwaltungsgerichts, 1925. p. 183-223 (191
s.); ANSCHÜTZ, Gerhard. Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. 14. ed., 1933, p.
517 s.
3
WOLFF, Martin. Reichsverfassung und Eigentum, in: Festgabe der Berliner Juristischen Fakultät für
Wilhelm Kahl zum Doktorjubiläum am 19. April 1923, p. IV1-30; SCHMITT, Carl. Verfassungslehre,
1928, p. 170 s; Idem, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in:
Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924, 1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958,
p. 140-173; Cf., também, HERBERT, Georg. Der Wesensgehalt der Grundrechte, in: EuGRZ 1985, p.
321(322).
4
RGZ 111, p. 320 s.
5
VON MANGOLDT, Hermann. Das Bonner Grundgesetz, 1. ed., 1953, Considerações sobre os
direitos fundamentais, p. 37, art. 19, nota 1.
6 WOLFF, Martin. Reichsverfassung und Eigentum, in: Festgabe der Berliner Juristischen Fakultät für
Wilhelm Kahl zum Doktorjubiläum am 19. April 1923. p. IV1-30; SCHMITT, Carl. Verfassungslehre,
1928, p. 170 s; Idem, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in:
Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924’1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958,
p. 140-173; Cf., também, HERBERT. Der Wesensgehalt der Grundrechte, in: EuGRZ 1985, p. 321 (322);
KREBS, Walter. In von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, vol. I, art. 19, II, n. 23, p. 999.
7 O art. 18º, n. 3, da Constituição portuguesa de 1976 assim estabelece: “As leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem
diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.” Já o art. 53, n. 1,
da Constituição espanhola de 1978 assim dispõe: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
segundo del presente Título vinculam a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos e libertades, que se tutelarán
de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a.”
834
R.T.J. — 200
De ressaltar, porém, que, enquanto princípio expressamente consagrado na Constituição ou enquanto postulado constitucional imanente, o princípio da proteção do núcleo
essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais8.
2. Diferentes posições dogmáticas sobre a proteção do núcleo essencial
O significado de semelhante cláusula e da própria idéia de proteção do núcleo
essencial não é unívoco na doutrina e na jurisprudência.
No âmbito da controvérsia sobre o núcleo essencial suscitam-se indagações expressas em dois modelos básicos:
1. Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o núcleo
essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial autônoma
(substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa9. Essa concepção adota uma interpretação
material segundo a qual existe um espaço interior livre de qualquer intervenção estatal10.
Em outras palavras, haveria um espaço que seria suscetível de limitação por parte do
legislador; outro seria insuscetível de limitação. Nesse caso, além da exigência de justificação, imprescindível em qualquer hipótese, ter-se-ia um “limite do limite” para a própria
ação legislativa, consistente na identificação de um espaço insuscetível de regulação.
2. Os sectários da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido
pela norma de caráter restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de
um processo de ponderação entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prüfung), com base no
princípio da proporcionalidade11. O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de
restrição ou redução com base nesse processo de ponderação12. Segundo essa concepção,
a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente declaratório.
Gavara de Cara observa, a propósito, que, para a teoria relativa, “o conteúdo essencial
não é uma medida preestabelecida e fixa, uma vez que não se trata de um elemento autônomo ou parte dos direitos fundamentais”13. Por isso, segundo Alexy, a garantia do art. 19,
II, da Lei Fundamental alemã não apresenta, em face do princípio da proporcionalidade,
qualquer limite adicional à restrição dos direitos fundamentais14.
8
HESSE. Grunzüge des Verfassungsrechts, p. 134.
9
VON MANGOLDT/Klein, Franz. Das Bonner Grundgesetz. 2. ed. 1957, Art. 19, nota V 4;
SCHNEIDER, Ludwig. Der Schutz des Wesensghehalts von Grundrechten na Art 19, II, GG, 1983, p. 189 s.
Cf. sobre o assunto, também, PIEROTH/SCHLINK. Grundrechte – Staatsrecht II, p. 69; HERBERT.
Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985, p. 321 (323).
10
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La Garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madri. 1997, p. 22-23.
11
MAUNZ. In: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz – Kommentar, art. 19, II, n. 16 s.
12
Cf. SCHMIDT, Walter. Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte. AöR 106 (1981), p. 497-525
(515); Ver, também, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985, p. 321 (323).
13
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. Madri. 1994,
p. 331.
14
ALEXY. Theorie der Grundrechte, p. 272.
R.T.J. — 200
835
Tanto a teoria absoluta quanto a teoria relativa pretendem assegurar maior proteção
dos direitos fundamentais, na medida em que buscam preservar os direitos fundamentais
contra uma ação legislativa desarrazoada15.
Todavia, todas elas apresentam insuficiências.
É verdade que a teoria absoluta, ao acolher uma noção material do núcleo essencial16,
insuscetível de redução por parte do legislador, pode converter-se, em muitos casos,
numa fórmula vazia, dada à dificuldade ou até mesmo à impossibilidade de se demonstrar
ou caracterizar in abstracto a existência desse mínimo essencial. É certo, outrossim, que a
idéia de proteção ao núcleo essencial do direito fundamental, de difícil identificação, pode
ensejar o sacrifício do objeto que se pretende proteger17. Não é preciso dizer também que a
idéia de núcleo essencial sugere a existência clara de elementos centrais ou essenciais e
elementos acidentais, o que não deixa de preparar significativos embaraços teóricos e
práticos18.
Por seu turno, opção pela teoria relativa pode conferir uma flexibilidade exagerada
ao estatuto dos direitos fundamentais, o que acaba por descaracterizá-los como princípios
centrais do sistema constitucional19.
Por essa razão, propõe Hesse uma fórmula conciliadora, que reconhece no princípio
da proporcionalidade proteção contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria
relativa), mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais20. É
que, observa Hesse, a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente
econômico, de adequação da medida limitadora ao fim perseguido, devendo também cuidar
da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida21.
Embora o texto constitucional brasileiro não tenha estabelecido expressamente a
idéia de núcleo essencial, é certo que tal princípio decorre do próprio modelo garantístico
utilizado pelo constituinte. A não-admissão de um limite ao afazer legislativo tornaria
inócua qualquer proteção fundamental.
Vale aqui transcrever excerto do voto do Min. Rodrigues Alckmin sobre a liberdade
de conformação do legislador:
Essa liberdade, dentro de regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de
qualquer limitação por via de lei ordinária.
Tanto assim é que a cláusula final (“observadas as condições de capacidade que a lei
estabelecer”) já revela, de maneira insofismável, a possibilidade de restrições ao exercício de
certas atividades.
15
Cf. HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1988, p. 321 (323).
16
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madri. 1997, p. 22.
17
MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 29.
18
MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 31.
19
MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 28.
20
HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts, p. 149.
21
HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts, p. 149.
836
R.T.J. — 200
Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que
entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional
seria ilusória e despida de qualquer sentido.
Que adiantaria afirmar “livre” o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o
poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que
estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse?
É preciso, portanto, um exame aprofundado da espécie, para fixar quais os limites a que a
lei ordinária tem de ater-se, ao indicar as “condições de capacidade”. E quais os excessos que,
decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinárias, desatendem à garantia constitucional.
(Rp 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-77.)
Transcreve Alckmin lição de Fiorini:
Observa, a este respeito, Fiorini (Poder de Polícia, p. 149 e ss.):
No hay duda que las leyes reglamentarias no puedem destruir las libertades consagradas como inviolables y fundamentales. Cuál debe ser la forma como debe actuar el legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los derechos individuales? La misma
pregunta puede referir-se al administrador cuando concreta actos particulares. Si el Estado
democrático exhibe el valor inapreciable con caráter absoluto como es la persona humana,
aquí se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana
ante todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe actuar con carácter
rasonable la regulamentación policial. La jurisprudencia y la logica juridica han instituido
cuatro principios que rigen este hacer: 1º) la limitacion debe ser justificada; 2º) el medio
utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3º)
el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente; 4º) todas las medidas
deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación,
proporcionalidad y restricción de las normas que se sancionen. Hasta la policia de antaño
pretendia estos datos de razonabilidad que enmarcaban con los principios de la justicia, pues
deseaba que no fuera arbitraria. Los principios lógicos expuestos no son fáciles de realizar
en al pacto con la realidad social, máxime cuando se debe tener en cuenta un valor que se
valoró en la relación con mayor grado que cualquer otro: la persona humana. Se ha
pretendido hallar una fórmula gramatical comprensiva y salvadora diciendo que las
limitaciones policiales deben ser siempre justas y razonables. La locución es genérica y de
difícil compresión ante la realidad social, puesto que comprende a otros muchos valores, la
moderación, corrección, etc., que se confunden con una medida más genérica como lo es la
equidad. La jurisprudencia en nuestro país, y en especial la norteamericana, condensa en
muchos de sus fallos las cuatro reglas expuestas bajo la denominación de “razoabilidad”
aunque no la determinen en forma expresa y positiva. La razoabilidad, cuando se refiere a
la medida dictada por la gestión policial, debe hallarce justificada, realizada en forma
adecuada y sacrificando minimamente los ámbitos individuales. La justa y razonable
reglamentación de los derechos declarados como fundamentales para la existencia humana
en sociedad, halla en el “due process of law” de la jurisprudencia norteamericana substancial solución sobre este objeto jurídico que algunos califican “standard juridico”. Juan F.
Linares la ha calificado de “garantia innominada” en la Constitución Argentina,
presentandola como la garantia de la seguridad de la “legal y justa aplicación del derecho”.
Esta garantia justifica en forma directa el control jurisdiccional sobre cualquer clase de
actos realizados por la actividad policial y la responsabilidad por sus desviaciones.
E adiante, invocando decisão da Corte Suprema Argentina:
(...) es incuestionable que (...) pueden los tribunales resolver en circunstancias
extraordinarias de manifesto e insalvable conflicto entre aquéllas y la ley fundamental, que
las mismas no tienen relación con sus fines aparentes y que se han desconocido con ellas,
innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales que el poder judicial debe amparar
(...) porque de otra suerte la faculdad de reglamentación de las legislaturas y de las
municipalidades seria ilimitada.
(Fl. 176.)
R.T.J. — 200
837
Vê-se, pois, que a argumentação desenvolvida no belíssimo precedente parece não
distinguir as situações de aplicação do princípio da proporcionalidade das do princípio do
núcleo essencial.
Independentemente da filiação a uma das teorias postas em questão, é certo que o
modelo adotado na Lei 8.072/90 faz tabula rasa do direito à individualização no que
concerne aos chamados crimes hediondos.
A condenação por prática de qualquer desses crimes haverá de ser cumprida integralmente em regime fechado. O núcleo essencial desse direito, em relação aos crimes
hediondos, resta completamente afetado. Na espécie, é certo que a forma eleita pelo
legislador elimina toda e qualquer possibilidade de progressão de regime e, por conseguinte, transforma a idéia de individualização enquanto aplicação da pena em razão de
situações concretas em maculatura.
Daí afirmar Maria Lucia Karam, em texto já referido por Peluso, que “a imposição de
um regime único e inflexível para o cumprimento de pena privativa de liberdade, com
vedação de progressividade em sua execução, atinge o próprio núcleo do princípio
individualizador, assim indevidamente retirando-lhe eficácia, assim, indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que assentada no inciso XLVI do art. 5º da
Carta de 1988, o preconiza e garante.” (Regimes de cumprimento da pena privativa de
liberdade. In: Escrito em homenagem a Alberto Silva Franco: São Paulo. 2003. p. 314.)
No caso dos crimes hediondos, o constituinte adotou um conceito jurídico indeterminado que conferiu ao legislador ampla liberdade, o que permite quase a conversão da
reserva legal em um caso de interpretação da Constituição segundo a lei. Os crimes
definidos como hediondos passam a ter tratamento penal agravado pela simples decisão
legislativa. E a extensão legislativa que se emprestou à conceituação de crimes hediondos,
como resultado de uma política criminal fortemente simbólica, agravou ainda mais esse
quadro.
A ampliação dos crimes considerados hediondos torna ainda mais geral a vulneração
do princípio da individualização, o que, em outras palavras, quase transforma a exceção em
regra. Todos os crimes mais graves ou que provocam maior repulsa na opinião pública
passam a ser tipificados como crimes hediondos e, por conseguinte, exigem o cumprimento
da pena em regime integralmente fechado. Os direitos básicos do apenado à individualização são totalmente desconsiderados em favor de uma opção política radical.
Não é difícil perceber que fixação in abstracto de semelhante modelo, sem permitir
que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a sua capacidade de reintegração social e os esforços envidados com vistas à ressocialização, retira qualquer caráter
substancial da garantia da individualização da pena. Ela passa a ser uma delegação em
branco oferecida ao legislador, que tudo poderá fazer. Se assim se entender, tem-se a
completa descaracterização de uma garantia fundamental.
Portanto, nessa hipótese, independentemente da doutrina que pretenda adotar sobre
a proteção do núcleo essencial – relativa ou absoluta –, afigura-se inequívoca a afronta a
esse elemento integrante do direito fundamental. É que o próprio direito fundamental
restaria violado.
838
R.T.J. — 200
É interessante notar que o próprio Governo federal, na gestão do Ministro Jobim no
Ministério da Justiça, encaminhou Projeto de Lei (Projeto de Lei 724-A, de 1995), que
pretendia introduzir uma nova política para os denominados crimes de especial gravidade.
A Exposição de Motivos do Projeto ressaltava a filosofia que haveria de lhe dar embasamento nos seguintes termos:
(...) Essa proposta, transformada em lei, permitirá o tratamento rigoroso desses crimes,
que se irradiará para todo o sistema, seja na aplicação da pena, seja na sua execução, sem contudo
inviabilizar a individualização dessa mesma pena.
(...)
O Projeto, em resumo, estabelece como nítida orientação de Política Criminal, tratamento
penal mais severo para os crimes nele referidos mas permite, por outro lado, que esse tratamento
se ajuste ao sistema progressivo do cumprimento de pena, instituído pela reforma de 1984, sem
o qual torna-se impossível pensar-se em um razoável “sistema penitenciário”. Se retirarmos do
condenado a esperança de antecipar a liberdade pelo seu próprio mérito, pela conduta disciplinada,
pelo trabalho produtivo durante a execução da pena, estaremos seguramente acenando-lhe, como
única saída, a revolta, as rebeliões, a fuga, a corrupção.
(JOBIM, Nelson. Mensagem 783. Diário da Câmara dos Deputados, 19 de janeiro
de 1996, p. 1898.)
O aludido projeto de lei, aprovado na Câmara dos Deputados, acrescentava o seguinte § 4º ao art. 33 do Código Penal:
§ 4º O juiz determinará o cumprimento de metade da pena aplicada em regime fechado,
desde o início, quando o crime for de especial gravidade.
Tal proposta demonstra que o modelo previsto na Lei 8.072/90, se já não se revela
inadequado, é, pelo menos desnecessário, uma vez que existem alternativas igualmente
eficazes e menos gravosas para a posição jurídica afetada.
Em verdade, tal como apontado por Marco Aurélio e Peluso, a Lei dos Crimes Hediondos contém incongruência grave, pois, ao mesmo tempo em que repele a progressividade, admite o livramento condicional desde que cumpridos dois terços da pena (CP, art.
83, V). Tem-se, pois, o retorno à vida social sem que tenha havido progressão do regime,
com a reintrodução gradual do condenado na vida em sociedade.
Essa incongruência explicita, a um só tempo, a desnecessidade da medida adotada
(lesão ao princípio da proporcionalidade) e a falta de cuidado por parte do legislador na
fixação de limites do direito fundamental à individualização da pena (caráter arbitrário da
norma).
Fica evidente, assim, que a fórmula abstrata consagrada pelo legislador, que veda a
progressão aos crimes hediondos, não se compatibiliza também com o princípio da
proporcionalidade, na acepção da necessidade (existência de outro meio eficaz menos
lesivo aos direitos fundamentais). Verificada a desnecessidade da medida, resta evidenciada
a lesão ao princípio da proporcionalidade.
A previsão da Lei 9.455/97 quanto à possibilidade de progressão do crime de tortura
(§ 7º, art. 1º) se não tem caráter revogatório da Lei 8.072/90, parece indicar, também, a
desnecessidade da medida enquanto instrumento de combate à criminalidade.
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839
Como explicar, com algum grau de plausibilidade, que o crime de tortura possa ter a
progressão de regime expressamente admitida e os demais crimes considerados hediondos
estejam excluídos desse benefício?
Ora, semelhante incongruência também demonstra, de forma insofismável, a ausência
de necessidade da providência fixada na Lei 8.072/90. Do contrário, não haveria justificativa para o legislador conferir tratamento díspar a situações idênticas.
Ressalto que não sou refratário à idéia de que se possa adotar um diferente critério
de progressividade para os crimes hediondos. Não preconizo a aplicação do princípio da
igualdade em toda a sua extensão, tal como defendido pelo Min. Marco Aurélio, porque,
a rigor, foi a própria Constituição que os distinguiu em relação aos demais crimes. O que
não encontra amparo constitucional, a meu ver, é a vedação, geral e abstrata, da progressão.
Como demonstrado, essa proibição não passa pelo juízo de proporcionalidade.
Demonstrada a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime em
crime hediondo, passo a adotar as razões esposadas na Rcl 2.391, pois também agora
entendo que o Tribunal, ante a sua reiterada jurisprudência anteriormente firmada, haverá
de fixar a eficácia restrita dos efeitos da presente declaração.
A eventual revisão da jurisprudência
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional
seja aquele relativo à evolução jurisprudencial e, especialmente, a possível mutação constitucional. Se a sua repercussão no plano material é inegável, são inúmeros os desafios no
plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.
Nesse sentido, vale registrar a douta observação de Larenz:
De entre os factores que dão motivo a uma revisão e, com isso, freqüentemente, a uma
modificação da interpretação anterior, cabe uma importância proeminente à alteração da situação normativa. Trata-se a este propósito de que as relações fácticas ou usos que o legislador
histórico tinha perante si e em conformidade aos quais projectou a sua regulação, para os quais a
tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada deixou de se “ajustar” às novas relações.
É o factor temporal que se faz notar aqui. Qualquer lei está, como facto histórico, em relação
actuante com o seu tempo. Mas o tempo também não está em quietude; o que no momento da
gênese da lei actuava de modo determinado, desejado pelo legislador, pode posteriormente actuar
de um modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria disposto
a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende ter também validade para uma multiplicidade
de casos futuros, procura também garantir uma certa constância nas relações inter-humanas, a
qual é, por seu lado, pressuposto de muitas disposições orientadas para o futuro, nem toda a
modificação de relações acarreta por si só, de imediato, uma alteração do conteúdo da norma.
Existe a princípio, ao invés, uma relação de tensão que só impele a uma solução – por via de uma
interpretação modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito – quando a insuficiência
do entendimento anterior da lei passou a ser “evidente”.
(LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa. 1997, p. 495.)
Daí afirmar Larenz:
A alteração da situação normativa pode assim conduzir à modificação – restrição ou
extensão – do significado da norma até aqui prevalecente. De par com a alteração da situação
normativa, existem factos tais como, sobretudo, modificações na estrutura da ordem jurídica
global, uma nítida tendência da legislação mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou
dos critérios teleológico-objectivos, bem como a necessidade de adequação do Direito pré-cons-
840
R.T.J. — 200
titucional aos princípios constitucionais, que podem provocar uma alteração de interpretação.
Disto falámos nós já. Os tribunais podem abandonar a sua interpretação anterior porque se
convenceram que era incorrecta, que assentava em falsas suposições ou em conclusões não
suficientemente seguras. Mas ao tomar em consideração o factor temporal, pode também resultar
que uma interpretação que antes era correcta agora não o seja.
(Larenz, Metodologia, cit., p. 498-500.)
Por isso, ensina Larenz, de forma lapidar:
O preciso momento em que deixou de ser “correcta” é impossível de determinar. Isto
assenta em que as alterações subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo contínuo
e não de repente. Durante um “tempo intermédio” podem ser “plausíveis” ambas as coisas, a
manutenção de uma interpretação constante e a passagem a uma interpretação modificada,
adequada ao tempo. É também possível que uma interpretação que aparecia originariamente
como conforme à Constituição, deixe de o ser na seqüência de uma modificação das relações
determinantes. Então é de escolher a interpretação, no quadro das possíveis, segundo os outros
critérios de interpretação, que seja agora a única conforme à Constituição.
No plano constitucional, esse tema mereceu uma análise superior no trabalho de
Inocêncio Mártires Coelho sobre interpretação constitucional (COELHO, Inocêncio
Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.)
No Capítulo 4 da obra em referência, que trata das conseqüências da diferença entre
lei e Constituição, propicia-se uma releitura do fenômeno da chamada mutação constitucional, asseverando-se que as situações da vida são constitutivas do significado das
regras de direito, posto que é somente no momento de sua aplicação aos casos ocorrentes
que se revelam o sentido e o alcance dos enunciados normativos. Com base em Perez Luño
e Reale, enfatiza-se que, em verdade, a norma jurídica não é o pressuposto, mas o resultado
do processo interpretativo ou que a norma é a sua interpretação.
Essa colocação coincide, fundamentalmente, com a observação de Häberle, segundo
a qual não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine
Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen), ressaltando-se que interpretar um
ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública
(Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit
stellen – um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Häberle introduz o conceito de póscompreensão (Nachverständnis), entendido como o conjunto de fatores temporalmente
condicionados com base nos quais se compreende “supervenientemente” uma dada norma.
A pós-compreensão nada mais seria, para Häberle, do que a pré-compreensão do futuro,
isto é, o elemento dialético correspondente da idéia de pré-compreensão (HÄBERLE, Peter.
Zeit und Verfassung. In: Probleme der Verfassungsinterpretation, org: Dreier, Ralf/
Schwegmann, Friedrich, Nomos, Baden-Baden, 1976, p. 312-313.)
Tal concepção permite a Häberle afirmar que, em sentido amplo, toda lei interpretada –
não apenas as chamadas leis temporárias – é uma lei com duração temporal limitada (In
einem weiteren Sinne sind alle – interpretierten – Gesetzen “Zeitgesetze” – nicht nur
die zeitlich befristeten). Em outras palavras, o texto, confrontado com novas experiências,
transforma-se necessariamente em outro.
Essa reflexão e a idéia segundo a qual a atividade hermenêutica nada mais é do
que um procedimento historicamente situado autorizam Häberle a realçar que uma
R.T.J. — 200
841
interpretação constitucional aberta prescinde do conceito de mutação constitucional
(Verfassungswandel) como categoria autônoma.
Nesses casos, fica evidente que o Tribunal não poderá fingir que sempre pensara
dessa forma. Daí a necessidade de, em tais casos, fazer o ajuste do resultado, adotandose técnica de decisão que, tanto quanto possível, traduza a mudança de valoração. No
plano constitucional, esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma
mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas. A
orientação doutrinária tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legítimos ou ilegítimos (entweder als rechtmässig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade
para identificar a consolidação de um processo de inconstitucionalização (Prozess des
Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora não tivesse sido identificada, a
ilegitimidade sempre existira.
Daí afirmar Häberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemática temporal. De um lado, a
dificuldade de alteração e a conseqüente duração e continuidade, confiabilidade e segurança; de
outro, o tempo envolve agora mesmo, especificamente o Direito Constitucional. É que o processo de reforma constitucional deverá ser feito de forma flexível e a partir de uma interpretação
constitucional aberta. A continuidade da Constituição somente será possível se passado e futuro
estiverem nela associados.
(Häberle, Zeit und Verfassung, cit., p. 295-296.)
Häberle indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo é a possibilidade de se introduzir mudança,
ainda que não haja a necessidade de produzi-la.
(Häberle, Zeit und Verfassung, cit., p. 300.)
Tal como anota Häberle, “o tempo sinaliza ou indica uma reunião (ensemble) de
forças sociais e idéias. (...) A ênfase ao “fator tempo” não deve levar ao entendimento de
que o tempo há de ser utilizado como “sujeito” de transformação ou de movimento (...). A
história (da comunidade) tem muitos sujeitos. O tempo nada mais é do que a dimensão na
qual as mudanças se tornam possíveis e necessárias (...).” (Häberle, Zeit und Verfassung,
cit., p. 300.)
Uma nova visão dos direitos fundamentais e de suas repercussões
Não é raro que essas alterações de concepções se verifiquem, dentre outros campos,
exatamente em matéria de defesa dos direitos fundamentais. Aqui talvez se mesclem as
mais diversas concepções existentes na própria sociedade e o processo dialético que as
envolve. E os diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
“novo” tenha condições de superar o “velho”.
É natural também que esse tipo de situação se coloque de forma bastante evidente
no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui, entendimentos na jurisprudência, na
doutrina e na legislação tornam, às vezes, inevitável que a interpretação da Constituição
se realize, em um primeiro momento, com base na situação jurídica preexistente. Assim, até
mesmo institutos novos poderão ser interpretados segundo entendimento consolidado
842
R.T.J. — 200
na jurisprudência e na legislação pré-constitucionais. Nesse caso, é, igualmente, compreensível que uma nova orientação hermenêutica reclame cuidados especiais.
Nesse sentido, refiro-me mais uma vez às lições de Larenz:
O que é para os tribunais civis, quando muito, uma excepção, adequa-se em muito maior
medida a um Tribunal Constitucional. Decerto que se poderá, por exemplo, resolver muitas vezes
sobre recursos constitucionais de modo rotineiro, com os meios normais da argumentação jurídica.
Aqui tão-pouco faltam casos comparáveis. Mas nas resoluções de grande alcance político para o
futuro da comunidade, estes meios não são suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma
responsabilidade política na manutenção da ordem jurídico-estadual e da sua capacidade de funcionamento. Não pode proceder segundo a máxima: fiat justitia, pereat res publica. Nenhum juiz
constitucional procederá assim na prática. Aqui a ponderação das consequências é, portanto, de
todo irrenunciável, e neste ponto tem Kriele razão. Certamente que as conseqüências (mais
remotas) tão pouco são susceptíveis de ser entrevistas com segurança por um Tribunal Constitucional, se bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas do que um simples juiz civil
de conseguir uma imagem daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere à avaliação das
conseqüências previsíveis, esta avaliação só pode estar orientada à idéia de “bem comum”,
especialmente à manutenção ou aperfeiçoamento da capacidade funcional do Estado de Direito.
É, neste sentido, uma avaliação política, mas devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se
liberte, tanto quanto lhe seja possível – e este é, seguramente, em larga escala o caso – da sua
orientação política subjectiva, de simpatia para com determinados grupos políticos, ou de antipatia
para com outros, e procure uma resolução despreconceituada, “racional”.
(Metodologia, cit., p. 517.)
Talvez o caso historicamente mais relevante da assim chamada mutação constitucional seja expresso na concepção da igualdade racial nos Estados Unidos. Em 1896, no
caso Plessy versus Ferguson, a Corte Suprema americana reconheceu que a separação
entre brancos e negros em espaços distintos, no caso específico – em vagões de trens –, era
legítima. Foi a consagração da fórmula equal but separated. Essa orientação veio a ser
superada no já clássico Brown versus Board of Education (1954), no qual se assentou a
incompatibilidade dessa separação com os princípios básicos da igualdade.
Nos próprios Estados Unidos, a decisão tomada em Mapp versus Ohio, 367 U.S. 643
(1961), posteriormente confirmada em Linkletter versus Walker, 381 U.S. 618 (1965), a
propósito da busca e apreensão realizada na residência da Sra. Dollree Mapp, acusada de
portar material pornográfico, em evidente violação às leis de Ohio, traduz significativa mudança da orientação até então esposada pela Corte Suprema.
A condenação de Dollree Mapp foi obtida com base em evidências obtidas pela
polícia quando adentraram sua residência, em 1957, apesar de não disporem de mandado
judicial de busca e apreensão. A Suprema Corte, contrariando o julgamento da 1ª Instância,
declarou que a “regra de exclusão” (baseada na Quarta Emenda da Constituição), que
proíbe o uso de provas obtidas por meios ilegais nas Cortes federais, deveria ser estendida
também às Cortes estaduais. A decisão provocou muita controvérsia, mas os proponentes
da “regra de exclusão” afirmavam constituir esta a única forma de assegurar que provas
obtidas ilegalmente não fossem utilizadas.
A decisão de Mapp versus Ohio superou o precedente Wolf versus Colorado, 338
U.S. 25 (1949), tornando a regra obrigatória aos Estados, e, àqueles acusados, cujas investigações e processos não tinham atendido a estes princípios, era conferido o direito de
habeas corpus.
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843
Em 1965, a Suprema Corte americana julgou o caso Linkletter versus Walker, 381 U.S.
618, no qual um condenado por arrombamento na Corte de Louisiana requereu o direito de
habeas corpus, com fundamento na decisão do caso Mapp versus Ohio.
A Suprema Corte decidiu contrariamente à aplicação retroativa da norma naqueles
casos que tiveram o julgamento final antes da decisão proferida em Mapp. Essa mudança
foi descrita por Christina Aires Lima em sua dissertação de Mestrado:
Apesar do entendimento da Corte Federal do Distrito de Lousiana e da Corte de Apelação
do Estado, de que no caso Linkletter as investigações sobre a pessoa e bens do acusado foram
feitas de modo ilegal, tais Cortes decidiram que a regra estabelecida no caso Mapp não poderia ser
aplicada retroativamente às condenações das cortes estaduais, que se tornaram finais antes do
anúncio da decisão do referido precedente.
As decisões dessas Cortes foram fundadas no entendimento de que, conferir-se efeito
retroativo aos casos que tiveram julgamento final antes da decisão do caso Mapp, causaria um
enorme e preocupante problema para a administração da Justiça.
A Suprema Corte americana admitiu o certiorari requerido por Linkletter, restrito à questão
de saber se deveria, ou não, aplicar efeito retroativo à decisão proferida no caso Mapp.
(LIMA, Christina Aires Corrêa. O Princípio da Nulidade das Leis Inconstitucionais. UnB, 2000, p. 84.)
Ao justificar o indeferimento da aplicação da norma retroativamente, a opinião majoritária da Corte Suprema americana, no julgamento do caso Linkletter versus Walker, foi no
seguinte sentido:
Uma vez aceita a premissa de que não somos requeridos e nem proibidos de aplicar uma
decisão retroativamente, devemos então sopesar os méritos e deméritos em cada caso, analisando
o histórico anterior da norma em questão, seu objetivo e efeito, e se a operação retrospectiva irá
adiantar ou retardar sua operação. Acreditamos que essa abordagem é particularmente correta
com referência às proibições da 4ª. Emenda, no que concerne às buscas e apreensões desarrazoadas.
Ao invés de “depreciar” a Emenda devemos aplicar a sabedoria do Justice Holmes que dizia que “na
vida da lei não existe lógica: o que há é experiência”.
(United States Reports, Vol. 381, p. 629.)
E mais adiante ressaltou:
A conduta imprópria da polícia, anterior à decisão em Mapp, já ocorreu e não será corrigida
pela soltura dos prisioneiros envolvidos. Nem sequer dará harmonia ao delicado relacionamento
estadual-federal que discutimos como parte do objetivo de Mapp. Finalmente, a invasão de
privacidade nos lares das vítimas e seus efeitos não podem ser revertidos. A reparação chegou
muito tarde.
(United States Reports, Vol. 381, p. 637.)
No direito alemão, mencione-se o famoso caso sobre o regime da execução penal
(Strafgefangene), de 14 de março de 1972. Segundo a concepção tradicional, o estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais dos presidiários mediante atos normativos
secundários era considerada, inicialmente, compatível com a Lei Fundamental. Na espécie,
cuidava-se de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que tivera carta dirigida a uma
organização de ajuda aos presidiários interceptada porque continha críticas à direção do
presídio. A decisão respaldava-se em portaria do Ministério da Justiça do Estado.
844
R.T.J. — 200
A Corte Constitucional alemã colocou em dúvida esse entendimento na decisão
proferida sobre problemática da execução penal, como se logra depreender da seguinte
passagem do acórdão:
O constituinte contemplou, por ocasião da promulgação da Lei Fundamental, a situação
tradicional da execução da pena, tal como resulta dos artigos 2º, parágrafo 2º, 2º período, e 104,
parágrafos 1º e 2º da Lei Fundamental, não existindo qualquer sinal de que ele partira da premissa
de que o legislador haveria de editar uma lei imediatamente após a entrada em vigor da Lei
Fundamental. Na apreciação da questão sobre o decurso de prazo razoável para o legislador
disciplinar a matéria e, por conseguinte, sobre a configuração de ofensa à Constituição, deve-se
considerar também que, até recentemente, admitia-se, com fundamento das relações peculiares
de poder (besondere Gewaltverhältnisse), que os direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma restrição geral decorrente das condições de execução da pena. Cuidar-se-ia de limitação implícita, que não precisava estar prevista expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que,
segundo a orientação que se contrapõe à corrente tradicional, a Lei Fundamental, enquanto
ordenação objetiva de valores com ampla proteção dos direitos fundamentais, não pode admitir
uma restrição ipso jure da proteção dos direitos fundamentais para determinados grupos de
pessoas. Essa corrente somente impôs-se após lento e gradual processo.
(BVerfGE 33, 1 (12))
A especificidade da situação impunha, todavia, que se tolerassem, provisoriamente,
as restrições aos direitos fundamentais dos presidiários, ainda que sem fundamento legal
expresso. O legislador deveria emprestar nova disciplina à matéria, em consonância com a
orientação agora dominante sobre os direitos fundamentais.
A evolução do entendimento doutrinário e jurisprudencial – uma autêntica mutação
constitucional – passava a exigir, no entanto, que qualquer restrição a esses direitos
devesse ser estabelecida mediante expressa autorização legal.
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade
Embora a Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal
Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a
admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso.
Ressalte-se que não estou a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868, de
1999. Cuida-se aqui tão-somente de examinar a possibilidade de aplicação da orientação
nele contida no controle incidental de constitucionalidade.
Para tanto, faz-se necessária, inicialmente, a análise da questão no direito americano,
que é a matriz do sistema brasileiro de controle.
É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina
acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão “lei inconstitucional” configurava
uma contradictio in terminis, uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all”
(WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The Constitutional Law of the United States, New
York, 1910, v. 1, p. 9/10; cf. COOLEY, Thomas M. Treaties on the Constitutional
Limitations, 1878, p. 227), passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade
de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade (TRIBE, Laurence. The
American Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola, New York, 1988). A
Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa
de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as
leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações
nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria
R.T.J. — 200
845
a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência
da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta
tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração de
julgados anteriores.
Sobre o tema, afirma Tribe:
No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: “a Constituição nem
proíbe nem exige efeito retroativo.” Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que “a
constituição federal nada diz sobre o assunto”, a Corte de Linkletter tratou da questão da
retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v.
Denno: “Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos
novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da
lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma
aplicação retroativa dos novos padrões.
(Tribe, American Constitutional Law, cit., p. 30.)
Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a
admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro (cf., a propósito, Sesma, El Precedente, cit., p. 174 e ss.). De resto,
assinale-se que, antes do advento da Lei 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo
expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Não só a Suprema
Corte americana (caso Linkletter versus Walker) mas também uma série expressiva de
Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos (cf.,
v.g., Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã
(Lei Orgânica, § 31, 2 e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na
Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade
sem a pronúncia da nulidade. Cf. Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, cit., p. 5),
a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da
Comunidade Européia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979. Cf. SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto.
Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis 9.868 e 9.882/
99. In: SARMENTO, Daniel. O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99 (Org.).
Rio de Janeiro, 2001.)
No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo
difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos.
Sem dúvida, afigura-se relevante no sistema misto brasileiro o significado da decisão
limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas sobre
os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso.
O tema relativo à compatibilização de decisões nos modelos concreto e abstrato não
é exatamente novo e foi suscitado, inicialmente, na Áustria, tendo em vista os reflexos da
decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente
de inconstitucionalidade (1920-1929). Optou-se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional
à repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre o caso concreto (Constituição
austríaca, art. 140 , n. 7, 2ª parte).
846
R.T.J. — 200
No direito americano, a matéria poderia assumir feição delicada tendo em vista o
caráter incidental ou difuso do sistema, isto é, modelo marcadamente voltado para a
defesa de posições subjetivas. Todavia, ao contrário do que se poderia imaginar, não é
rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa, especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência (prospective
overruling). Em alguns casos, a nova regra afirmada para decisão aplica-se aos processos
pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficácia ex tunc exclui-se de forma absoluta
(pure prospectivity). Embora tenham surgido no contexto das alterações jurisprudenciais
de precedentes, as prospectivity têm integral aplicação às hipóteses de mudança de
orientação que leve à declaração de inconstitucionalidade de uma lei antes considerada
constitucional (cf. Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 743.)
A prática da prospectivity, em qualquer de suas versões, no sistema de controle
americano, demonstra, pelo menos, que o controle incidental não é incompatível com a
idéia da limitação de efeitos na decisão de inconstitucionalidade.
Há de se reconhecer que o tema assume entre nós peculiar complexidade tendo em
vista a inevitável convivência entre os modelos difuso e direto. Quais serão, assim, os
efeitos da decisão ex nunc do Supremo Tribunal Federal, proferida in abstracto, sobre as
decisões já proferidas pelas instâncias afirmadoras da inconstitucionalidade com eficácia
ex tunc?
Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental de acesso
à justiça, tal como já argüido no direito português, afirmando-se que haveria a frustração
da expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento jurisdicional do fundamento de
sua pretensão (cf. Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 746.)
A propósito dessa objeção, Rui Medeiros apresenta as seguintes respostas:
- É sabido, desde logo, que existem domínios em que a restrição do alcance do julgamento
de inconstitucionalidade não é, por definição, susceptível de pôr em causa esse direito fundamental (v.g., invocação do 4 do art. 282 para justificar a aplicação da norma penal inconstitucional
mais favorável ao argüido do que a norma repristinada);
- Além disso, mostra-se claramente claudicante a representação do direito de acção judicial
como um direito a uma sentença de mérito favorável, tudo apontando antes no sentido de que o
art. 20 da Constituição não vincula os tribunais a “uma obrigação-resultado (procedência do
pedido) mas a uma mera obrigação-meio, isto é, a encontrar uma solução justa e legal para o
conflito de interesse entre as partes”;
- Acresce que, mesmo que a limitação de efeitos contrariasse o direito de acesso aos
tribunais, ela seria imposta por razões jurídico-constitucionais e, por isso, a solução não poderia
passar pela absoluta prevalência do interesse tutelado pelo art. 20 da Constituição, postulando ao
invés uma tarefa de harmonização entre os diferentes interesse em conflito;
- Finalmente, a admissibilidade de uma limitação de efeitos na fiscalização concreta não
significa que um tribunal possa desatender, com base numa decisão puramente discricionária, a
expectativa daquele que iniciou um processo jurisdicional com a consciência da inconstitucionalidade da lei que se opunha ao reconhecimento da sua pretensão. A delimitação da eficácia da
decisão de inconstitucionalidade não é fruto de “mero decisionismo” do órgão de controlo. O que
se verifica é tão-somente que, à luz do ordenamento constitucional no seu todo, a pretensão do
autor à não-aplicação da lei desconforme com a Constituição não tem, no caso concreto, fundamento.
(Cf. Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 746-747.)
R.T.J. — 200
847
Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. A base constitucional
dessa limitação – necessidade de outro princípio que justifique a não-aplicação do princípio
da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade
restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um
todo. É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade
da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o
sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle
abstrato, essa decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou
incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive esvaziamento ou perda de
significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.
A questão tem relevância especial no direito português, porque, ao lado do modelo
abstrato de controle, de perfil concentrado, adota a Constituição um modelo concreto de
perfil incidental, à semelhança do sistema americano ou do brasileiro. Trata-se de herança
do sistema adotado pela Constituição portuguesa de 1911.
É claro que, nesse contexto, tendo em vista os próprios fundamentos legitimadores
da restrição de efeitos, poderá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos
limitados, fazendo, porém, a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até
determinado momento (v.g., até a decisão in abstracto). É o que ocorre no sistema português, onde o Tribunal Constitucional ressalva, freqüentemente, os efeitos produzidos até a
data da publicação da declaração de inconstitucionalidade no Diário da República ou,
ainda, acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações que estejam pendentes de impugnação contenciosa (cf. Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade,
cit., p. 748.)
Essa orientação afigura-se integralmente aplicável ao sistema brasileiro.
Assim, pode-se entender que, se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita,
sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos
pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais
legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex
nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do
trânsito em julgado. Os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o
mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.
É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou
concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema
incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex
nunc). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável
que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na
ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas
situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de
inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica. Ressalte-se aqui que, além da ponderação
central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de
848
R.T.J. — 200
definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em
vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos
processos de controle concreto.
Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil problema da
convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito
brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.
Aludida abordagem responde a outra questão intimamente vinculada a essa. Trata-se
de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados.
Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é um
apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no
controle direto quanto no controle incidental.
Na jurisprudência do STF, pode-se identificar uma tímida tentativa, levada a efeito
em 1977, no sentido de, com base na doutrina de Kelsen e em concepções desenvolvidas
no direito americano, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da
anulabilidade para o caso concreto.
Em verdade, no caso específico, considerou o Relator, Leitão de Abreu, que a matéria
não comportava a aplicação da doutrina restritiva, pois, ao celebrar o negócio jurídico, o
recorrido não tomara em consideração a regra posta no ato legislativo declarado
inconstitucional (RTJ 82, p. 795/6). Assim, parece claro que toda argumentação desenvolvida por Leitão de Abreu, na espécie, não passa de obiter dictum.
Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não poderia ser considerada nula,
porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade, e
sua aplicação continuada produziria conseqüências que não poderiam ser olvidadas. A lei
inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de
inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. Da mesma forma que o legislador
poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz,
apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas
e o poder público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo,
se configurasse quebra da segurança jurídica e do princípio da boa-fé (RE 79.343, Rel.
Min. Leitão de Abreu, RTJ 82, p. 795.)
É interessante registrar a síntese da argumentação desenvolvida por Leitão de
Abreu:
Hans Kelsen, enfrentando o problema, na sua General Theory of Law and State, inclina-se
pela opinião que dá pela anulabilidade, não pela nulidade da lei inconstitucional. Consigna ele, em
nota que figura à p. 160 desse livro: The void ab initio theory is not generally accepted. (Cf. for
instance Chief Justice Hughes in Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank, 308, U.
S. 371 (1940)). The best formulation of the problem is to be found in Wellington et al.
Petitioners, 16 Piock. 87 (Mass., 1834), at 96: “Perhaps, however, it may be well doubted
whether a formal act of legislation can ever with strict legal propriety be said to be void; It seems
more consistent with the nature of the subject, and the principles apliccable to analogous cases,
to treat it as voidable”. Com base nessa orientação jurisprudencial, escreve o famoso teórico do
direito: “A decisão tomada pela autoridade competente de que algo que se apresenta como norma
R.T.J. — 200
849
é nulo ab initio, porque preenche os requisitos da nulidade determinados pela ordem jurídica, é um
ato constitutivo; possui efeito legal definido; sem esse ato e antes dele o fenômeno em questão
não pode ser considerado “nulo”. Donde não se tratar de decisão “declaratória”, não constituindo, como se afigura, declaração de nulidade: é uma verdadeira anulação, uma anulação com força
retroativa, pois se faz mister haver legalmente existente a que a decisão se refira. Logo o
fenômeno em questão não pode ser algo nulo ab initio, isto é, o não ser legal. É preciso que esse
algo seja considerado como força anulada com força retroativa pela decisão que a declarou nula ab
initio” (Ob. cit., p. 161). Acertado se me afigura, também, o entendimento de que se não deve ter
como nulo ab initio ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido de presunção de
validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, a obediência
pelos destinatários dos seus comandos. Razoável é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em
verdade, de ato anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta nulidade. Como,
entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão operam retroativamente, não se resolve, com
isso, de modo pleno, a questão de saber se é mister haver como delitos do orbe jurídico atos ou
fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente
com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a
que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos
antes da determinação de inconstitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito
ignorar. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a
lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder
público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão que decreta a
inconstitucionalidade pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e,
fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.
(RE 79.343, Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ 82, p. 794/5.)
Essa posição não provocou qualquer mudança na jurisprudência sobre a nulidade
ipso jure. E, em verdade, é possível até que não fosse apta a provocar qualquer mudança.
É que o próprio Relator, Leitão de Abreu, ao julgar o RE 93.356, em 24 de março de 1981,
destacou, verbis:
Nos dois casos, a tese por mim sustentada pressupunha a existência de situação jurídica
formalmente constituída, com base em ato praticado, de boa-fé, sob a lei que só posteriormente
veio a ser declarada inconstitucional. Ora, como assinala com precisão o parecer da ProcuradoriaGeral da República, não é esse o caso dos autos, pois que o poder público não chegou a reconhecer
ao recorrente o direito ao cômputo do tempo de serviço, a que reporta.
(RE 93.356, Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ 97, p. 1369.)
Orientação semelhante já havia sido adotada no primeiro precedente (RE 79.343,
Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ 82, p. 791 et seq.), tendo sido realçado que não havia falarse de proteção de boa-fé, pois restara claro que, ao concluir o negócio jurídico, não tomara
o recorrido em consideração a regra posta no ato legislativo posteriormente declarado
inconstitucional.
Assim, talvez seja lícito dizer que Leitão de Abreu limitou-se a propor uma reflexão
sobre o tema da limitação dos efeitos no caso concreto, a ser aplicada em alguma questão
apropriada. Nessa parte, as considerações por ele trazidas equivalem a simples obiter
dicta. Ressalte-se, porém, que, se aceita a tese esposada por Leitão, ter-se-ia a possibilidade de limitação de efeitos da decisão no próprio controle incidental ou da decisão in
concreto. Em outras palavras, o Tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade incidentalmente, com eficácia restrita, o que daria ensejo à aplicação da norma inconstitucional
no caso concreto. Tanto quanto é possível depreender da argumentação desenvolvida
850
R.T.J. — 200
por Leitão de Abreu, a opção por uma declaração de inconstitucionalidade com efeito
limitado decorreria de critérios de conveniência ou de política judiciária, tal como admitido
no direito americano.
Diferentemente da posição externada por Leitão de Abreu, entendo que o princípio
da nulidade enquanto cláusula não-escrita continua a ter plena aplicação entre nós.
Não se nega, pois, caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei
inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos
em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas
hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico
constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).
Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da
segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de
ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.
Desse modo, em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade
com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.
A aceitação do princípio da nulidade da lei inconstitucional não impede, assim, que
se reconheça a possibilidade de adoção, entre nós, de uma declaração de inconstitucionalidade alternativa. É o que demonstra a experiência do direito comparado, acima referida.
Ao revés, a adoção de decisão alternativa é inerente ao modelo de controle de constitucionalidade amplo, que exige, ao lado da tradicional decisão de perfil cassatório com eficácia
retroativa, também decisões de conteúdo outro, que não importem, necessariamente, na
eliminação direta e imediata da lei do ordenamento jurídico.
Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a
nulidade da lei importaria eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem
a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes
aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração
de nulidade afete, entre nós, todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. É verdade que o nosso ordenamento não contém regra expressa sobre o assunto,
aceitando-se, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está
eivado, igualmente, de iliceidade (cf., a propósito, RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos,
RTJ 55, p. 744). Concede-se, porém, proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio
da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano
normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (cf. IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt. Baden-Baden, 1980, p. 266 et seq. Ver, também,
MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. São Paulo, 2004, p. 305).
Assim, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem
suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade.
R.T.J. — 200
851
Vislumbra-se exceção expressa a esse entendimento na sentença condenatória penal, uma vez que aqui inexiste prazo, fixado pela legislação ordinária, para a propositura da
revisão. Nos termos do art. 621 do Código de Processo Penal, a revisão pode ser proposta
a qualquer tempo se a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei penal.
Esse fundamento abrange, inequivocamente, a sentença penal condenatória proferida
com base na lei inconstitucional (HC 45.232, Rel. Min. Themistocles Cavalcanti, RTJ 44, p.
322 et seq.)
Essa constatação mostra também que a preservação de efeitos dos atos praticados
com base na lei inconstitucional passa por decisão do legislador ordinário. É ele quem
define, em última instância, a existência e os limites das fórmulas de preclusão, fixando
ipso jure os próprios limites da idéia de retroatividade contemplada no princípio da nulidade.
Como ressaltado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal procede à diferenciação entre o plano da norma (Normebene) e o plano do ato concreto (Einzelaktebene)
também para excluir a possibilidade de anulação deste em virtude da inconstitucionalidade
do ato normativo que lhe dá respaldo.
Admite-se que uma das causas que pode dar ensejo à instauração da ação rescisória
no âmbito do processo civil – violação a literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC) –
contempla, também, a inconstitucionalidade de uma lei na qual se fundou o juiz para
proferir a decisão transitada em julgado (RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 55, p.
744 et seq.; RE 86.056, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 1º-7-77).
Todavia, a rescisão de sentença proferida com base em lei considerada inconstitucional somente pode ser instaurada dentro do prazo de dois anos, a contar do trânsito em
julgado da decisão (CPC, arts. 485 e 495).
No modelo consagrado pelo § 79, (3), da Lei do Bundesverfassungsgericht, admite-se
a possibilidade de que a execução de sentença calcada em lei inconstitucional seja impugnada mediante embargos à execução (CPC alemão, § 767).
Inicialmente, a impugnação de sentença trânsita em julgado, no sistema brasileiro,
somente se haveria de verificar por via de ação rescisória.
Em julgado de 13 de setembro de 1968, explicitou-se essa orientação:
A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos
praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada
em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de
segurança (...).
(RMS 17.076, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 55, p. 744.)
Esse entendimento foi reiterado posteriormente, enfatizando-se que a execução
judicial de decisão transitada em julgado não pode ser obstada com a oposição de
embargos, uma vez que a nulidade dessa decisão deve ser aferida do âmbito da ação
rescisória (RE 86.056, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 1º-1-77). Em acórdão mais
recente, ressaltou-se que “a execução (...) está amparada no respeito à coisa julgada, que
se impõe ao Juízo executante, e que impede que, sobre ela (e até que venha a ser regularmente desconstituída a sentença que lhe deu margem), tenha eficácia o acórdão posterior
desta Corte” (Rcl 148, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 109, p. 463).
852
R.T.J. — 200
A Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, introduziu regra segundo a
qual, para os fins de execução judicial, “considera-se inexigível o título judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou
em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” (art.
741, parágrafo único, do CPC; art. 836, parágrafo único, da CLT).
Assim sendo, ressalvada a hipótese de declaração de inconstitucionalidade com
limitação de efeitos (art. 27, Lei 9.868/99), a declaração de inconstitucionalidade (com
eficácia ex tunc) em relação a sentenças já transitadas em julgado poderá ser invocada,
eficazmente, tanto em ação rescisória como nos embargos à execução.
Às vezes, invoca-se diretamente fundamento de segurança jurídica para impedir a
repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre as situações jurídicas concretas.
Nessa linha, tem-se asseverado a legitimidade dos atos praticados por oficiais de
justiça investidos na função pública por força de lei posteriormente declarada inconstitucional. No RE 79.620, da relatoria de Aliomar Baleeiro, declarou-se ser “válida a penhora
feita por agentes do Executivo, sob as ordens dos juízes, nos termos da lei estadual de São
Paulo s/n, de 3-12-71, mormente se nenhum prejuízo disso adveio para o executado” (DJ de
13-12-74; cf., também, RE 78.809, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ de 11-10-74). Orientação
semelhante foi firmada no RE 78.594, da relatoria de Bilac Pinto, assentando-se que, “apesar de proclamada a ilegalidade da investidura do funcionário público na função de oficial
de justiça em razão da declaração de inconstitucionalidade da lei estadual que autorizou tal
designação, o ato por ele praticado é válido” (DJ de 4-11-74).
Em outros termos, razões de segurança jurídica podem obstar à revisão do ato
praticado com base na lei declarada inconstitucional.
Registre-se ainda, por amor à completude, que a jurisprudência do STF contempla,
ainda, uma peculiaridade no que se refere aos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei concessiva de vantagens a segmentos do funcionalismo, especialmente
aos magistrados. Anteriormente já havia o STF afirmado que “a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser
suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo” (RE
105.789, Rel. Min. Carlos Madeira, RTJ 118, p. 301).
Por essa razão, tal garantia superaria o próprio efeito ex tunc da declaração de
inconstitucionalidade da norma (RE 105.789, Rel. Min. Carlos Madeira, RTJ 118, p. 301).
Decisão publicada em 8-4-94, também relativa à remuneração de magistrados, retrata
entendimento no sentido de que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser
devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional – mas
tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade” (RE 122.202, Rel. Min.
Francisco Rezek, DJ de 8-4-94).
Essa tentativa, um tanto quanto heterodoxa, de preservar as vantagens pecuniárias
já pagas a servidores públicos com base numa lei posteriormente declarada inconstitucional parece carecer de fundamentação jurídica consistente em face da doutrina da nulidade da lei inconstitucional. Ela demonstra, ademais, que o Tribunal, na hipótese, acabou
por produzir uma mitigação de efeitos com base em artifícios quase que exclusivamente
retóricos. Mais apropriado seria reconhecer que, nos casos referidos, a retroatividade
R.T.J. — 200
853
plena haveria de ser afastada com fundamento no princípio da segurança jurídica, que,
como se sabe, também entre nós é dotado de hierarquia constitucional.
Não se afirme que, sob a Constituição de 1988, o STF teria rejeitado a possibilidade
de adotar a técnica de decisão com efeitos limitados.
De forma direta, a questão da limitação dos efeitos foi colocada perante o STF,
inicialmente na ADI 513, proposta contra dispositivo da Lei 8.134/90, que instituía índice
de correção aplicável a imposições tributárias anteriormente fixadas (art. 11, parágrafo
único). Célio Borja cuidou, fundamentalmente, de indagar acerca da eventual ocorrência
de “excepcional interesse social” que legitimasse o afastamento do princípio da nulidade
da lei inconstitucional, verbis:
Alegação de só poder ter efeito ex nunc a decisão que nulifica lei que instituiu ou aumentou
tributo auferido pelo tesouro e já aplicado em serviços ou obras públicas. Sua inaplicabilidade à
hipótese dos autos que não cogita, exclusivamente, de tributo já integrado ao patrimônio público,
mas de ingresso futuro a ser apurado na declaração anual do contribuinte e recolhido posteriormente. Também não é ela atinente a eventual restituição de imposto pago a maior, porque está
prevista em lei e terá seu valor reduzido pela aplicação de coeficiente menos gravoso.
Não existe ameaça iminente à solvência do tesouro, à continuidade dos serviços públicos
ou a algum bem política ou socialmente relevante, que justifique a supressão, in casu, do efeito
próprio, no Brasil, do juízo de inconstitucionalidade da norma, que é a sua nulidade. É de repelir-se,
portanto, a alegada ameaça de lacuna jurídica ameaçadora (bedrohliche Rechtslucke).
(ADI 513, Rel. Min. Célio Borja, RTJ 141, p. 739.)
Nesses termos, ainda que Célio Borja tenha, no caso concreto sob exame, negado a
ocorrência dos pressupostos aptos a afastar a incidência do princípio da nulidade da lei
inconstitucional, não negou ele a legitimidade de proceder-se a uma tal ponderação.
É verdade, na ADI 1.102, julgada em 5 de outubro de 1995, Maurício Corrêa tornou
manifesta sua preocupação com o problema:
Creio não constituir afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte política
judicial de conveniência, se viesse a adotar sistemática, caso por caso, para a aplicação de quais os
efeitos que deveriam ser impostos quando, como nesta hipótese, defluísse situação tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado e em razão da calamidade dos cofres da
Previdência Social, se buscasse o dies a quo, para a eficácia dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, a data do deferimento da cautelar.
(...)
Ressalvada a minha posição pessoal quanto aos efeitos para a eficácia da decisão, que, em
nome da conveniência e da relevância da segurança social, seriam a partir da concessão da cautelar
deferida em 9 de setembro de 1994, e acolhendo a manifestação do Procurador-Geral da República,
julgo procedentes as ADI 1.102-2, 1.108-1 e 1.116-2, para, confirmando a liminar concedida
pela maioria, declarar a inconstitucionalidade das expressões “empresários” e “autônomos”
contidas no inciso I do art. 22 da Lei 8.212, de 25 de julho de 1991.
(ADI 1.102, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 17-11-95.)
É expressivo, a propósito da limitação dos efeitos, o voto de Sepúlveda Pertence,
verbis:
De logo – a observação é de Garcia de Enterría – a conseqüente eficácia ex tunc da
pronúncia de inconstitucionalidade gera, no cotidiano da Justiça Constitucional, um sério inconveniente, que é o de levar os tribunais competentes, até inconscientemente, a evitar o mais
possível a declaração de invalidade da norma, à vista dos efeitos radicais sobre o passado.
854
R.T.J. — 200
O caso presente, entretanto, não é adequado para suscitar a discussão.
O problema dramático da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade surge,
quando ela vem surpreender uma lei cuja validade, pelo menos, era “dada de barato”, e de repente,
passados tempos, vem a Suprema Corte a declarar-lhe a invalidez de origem. Não é este o caso: a
incidência da contribuição social sobre a remuneração de administradores, autônomos e avulsos
vem sendo questionada desde a vigência da Lei 7.787, e creio que, nas vias do controle difuso,
poucas terão sido as decisões favoráveis à Previdência Social. (...)
Sou em tese favorável a que, com todos os temperamentos e contrafortes possíveis e para
situações absolutamente excepcionais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei
inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o início da eficácia erga omnes da declaração.
Mas, como aqui já se advertiu, essa solução, se generalizada, traz também o grande perigo de
estimular a inconstitucionalidade.
(ADI 1.102, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 17-11-95.)
Entendeu-se, portanto, quando do julgamento da ADI 1.102, que, embora aceitável,
em tese, a discussão sobre a restrição de efeitos, o caso não se mostrava adequado, tendo
em vista que modelo legal adotado vinha sendo sistematicamente impugnado no Judiciário,
inclusive no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal.
Observe-se que, em decisão de 23 de março de 1994, no julgamento do HC 70.514
(Rel. Sydney Sanches, DJ de 27-6-97), teve o STF oportunidade de ampliar a já complexa
tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei
que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados.
Assim, o Relator, Sydney Sanches, ressaltou que a inconstitucionalidade do § 5º do
art. 5º da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, acrescentado pela Lei 7.871, de 8 de novembro
de 1989, não haveria de ser reconhecida, no ponto em que confere prazo em dobro, para
recurso, às Defensorias Públicas, “ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance
o nível da organização do respectivo Ministério Público” (HC 70.514, Rel. Min. Sydney
Sanches, DJ de 27-6-97).
Da mesma forma pronunciou-se Moreira Alves, como se pode depreender da seguinte
passagem de seu voto, no julgamento do HC 70.514:
A única justificativa, Sr. Presidente, que encontro para esse tratamento desigual em favor
da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de
as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas,
como se acha o Ministério Público.
Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir
a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.
Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente,
não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o
Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não
mais se verificar.
Afigura-se, igualmente, relevante destacar o voto de Sepúlveda Pertence, que assim
feriu a questão no mesmo habeas corpus:
No HC 67.930, quando o Tribunal afirmou a subsistência, sob a Constituição de 1988, da
legitimação de qualquer do povo, independentemente de qualificação profissional e capacidade
R.T.J. — 200
855
postulatória, para a impetração de habeas corpus, tive a oportunidade de realçar essa situação de
fato da Defensoria Pública.
E, por isso, ao acompanhar o eminente Relator acentuei que, dada essa pobreza dos
serviços da Assistência Judiciária, e até que ela venha a ser superada, a afirmação da indispensabilidade do advogado para requerer habeas corpus, que seria o ideal, viria, na verdade, a ser um
entrave, de fato, à salvaguarda imediata da liberdade.
Agora, em situação inversa, também esse mesmo estado de fato me leva, na linha dos votos
até aqui proferidos, com exceção do voto do Ministro Marco Aurélio – a quem peço vênia –, a
acompanhar o eminente Relator e rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade rebus sic
stantibus.
Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal
pudesse vir a declarar a inconstitucionalidade da disposição em apreço, uma vez que a
afirmação sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstância de fato que
se modifica no tempo.
Posteriormente, em 19 de maio de 1998, no RE criminal 147.776, da relatoria de
Sepúlveda Pertence, o tema voltou a ser agitado de forma pertinente. A ementa do acórdão
revela, por si só, o significado da decisão para atual evolução das técnicas de controle de
constitucionalidade:
Ministério Público: Legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano
resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: Código de Processo Penal, art. 68,
ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis.
1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade
plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com
fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova
ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de
realização da norma da Constituição – ainda quanto teoricamente não se cuide de preceito de
eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.
2. No contexto da Constituição, de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério
Público pelo art. 68 do Código de Processo Penal – constituindo modalidade de assistência
judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só
se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art.
134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em
cada Estado considerado –, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência
constitucional de atribuições, o art. 68 do Código de Processo Penal será considerado ainda
vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o Plenário no RE 135.328.
(DJ de 19-6-98.)
Revela-se expressiva, para a análise do tema em discussão nestes autos, a seguinte
passagem do voto de Pertence:
O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional
ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a
constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com
fulminante eficácia ex tunc; ou, ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o
reconhecimento da recepção incondicional e o da perda de vigência desde a data da Constituição.
Essas alternativas radicais – além dos notórios inconvenientes que geram – fazem abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato
instantâneo, mas um processo no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição –
ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada –, subordina-se muitas
vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizam.
É tipicamente o que sucede com as normas constitucionais que transferem poderes e
atribuições de uma instituição preexistente para outra criada pela Constituição, mas cuja im-
856
R.T.J. — 200
plantação real pende não apenas de legislação infraconstitucional que lhe dê organização
normativa, mas também de fatos materiais que lhe possibilitem atuação efetiva.
Isso o que se passa com a Defensoria Pública, no âmbito da União e no da maioria das
Unidades da Federação.
Certo, enquanto garantia individual do pobre e correspondente dever do poder público, a
assistência judiciária alçou-se ao plano constitucional desde o art. 141, § 35, da Constituição de
1946 e subsistiu nas cartas subseqüentes (1967, art. 150, § 32; 1969, art. 153, § 32) e na
Constituição em vigor, sob a forma ampliada de “assistência jurídica integral” (art. 5º, LXXIV).
Entretanto, é inovação substancial do Texto, de 1988, a imposição à União e aos Estados
da instituição da Defensoria Pública, organizada em carreira própria, com membros dotados da
garantia constitucional da inamovibilidade e impedidos do exercício privado da advocacia.
O esboço constitucional da Defensoria Pública vem de ser desenvolvido em cores fortes
pela Lei Complementar 80, de 12-1-94, que, em cumprimento do art. 134 da Constituição,
“organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas
gerais para sua organização nos Estados”. Do diploma infere-se a preocupação de assimilar,
quanto possível, o estatuto da Defensoria e o dos seus agentes aos do Ministério Público: assim,
a enumeração dos mesmos princípios institucionais de unidade, indivisibilidade e independência
funcional (art. 3º); a nomeação a termo, por dois anos, permitida uma recondução, do defensor
público geral da União (art. 6º) e do Distrito Federal (art. 54); a amplitude das garantias e
prerrogativas outorgadas aos defensores públicos, entre as quais, de particular importância, a de
“requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências,
processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de
suas atribuições” (arts. 43, X; 89, X, e 128, X).
A Defensoria Pública ganhou, assim, da Constituição e da lei complementar um equipamento institucional incomparável – em termos de adequação às suas funções típicas – ao dos
agentes de outros organismos públicos – a exemplo da Procuradoria de diversos Estados –, aos
quais se vinha entregando individualmente, sem que constituíssem um corpo com identidade
própria, a atribuição atípica da prestação de assistência judiciária aos necessitados.
Ora, no direito pré-constitucional, o art. 68 do Código de Processo Penal – ao confiá-lo ao
Ministério Público –, erigiu em modalidade específica e qualificada de assistência judiciária o
patrocínio em juízo da pretensão reparatória do lesado pelo crime.
Estou em que, no contexto da Constituição, de 1988, essa atribuição deva efetivamente
reputar-se transferida do Ministério Público para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse
fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes
do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União
ou em cada Estado considerado – se implemente essa condição de viabilização da cogitada
transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do Código de Processo Penal será considerado ainda vigente.
O caso concreto é de São Paulo, onde, notoriamente, não existe Defensoria Pública,
persistindo a assistência jurídica como tarefa atípica de procuradores do Estado.
O acórdão – ainda não publicado – acabou por ser tomado nesse sentido por unanimidade,
na sessão plenária de 1º-6-94, com a reconsideração dos votos antes proferidos em contrário.
Ora, é notório, no Estado de São Paulo a situação permanece a mesma considerada no
precedente: à falta de Defensoria Pública instituída e implementada segundo os moldes da Constituição, a assistência judiciária continua a ser prestada pela Procuradoria-Geral do Estado ou, na
sua falta, por advogado.
Fica evidente, pois, que o STF deu um passo significativo rumo à flexibilização das
técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da
fórmula apodítica da declaração de inconstitucionalidade com equivalência de nulidade, o
reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar a sua aplicação provisória. Expressiva nesse
sentido é a observação de Pertence, ao destacar que “o caso mostra, com efeito, a inflexível
estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos
R.T.J. — 200
857
no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva
da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou,
ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção
incondicional e o da perda de vigência desde a data da Constituição.” Daí observar, ainda,
os reflexos dessa orientação no plano da segurança jurídica, ao enfatizar que essas “alternativas radicais – além dos notórios inconvenientes que geram – fazem abstração da
evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato
instantâneo, mas um processo no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada –
subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem” (RE criminal
147.776, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19-6-98.).
É inegável que a opção desenvolvida pelo STF inspira-se diretamente no uso que a
Corte Constitucional alemã faz do “apelo ao legislador”, especialmente nas situações
imperfeitas ou no “processo de inconstitucionalização”. Nessas hipóteses, avalia-se,
igualmente, que, tendo em vista razões de segurança jurídica, a supressão da norma
poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua preservação temporária.
Não há negar, ademais, que, aceita a idéia da situação “ainda constitucional”, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma em outro momento,
fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o “apelo ao legislador” e a
declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão muito próximos
do prisma conceitual ou ontológico.
Essas considerações demonstram que razões de segurança jurídica podem revelar-se
aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional.
Nesses termos, resta evidente que a norma contida no art. 27 da Lei 9.868/99, tem
caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança jurídica e excepcional interesse social – se
revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não
haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social
pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O que importa assinalar
é que, consoante a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de
ser afastado se puder-se demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de
outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social (cf., a propósito
do direito português, Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 716).
Observe-se que sequer o argumento de que a existência de uma decisão alternativa
acabaria por debilitar a aplicação da norma constitucional há de ter acolhida aqui. Como
observa Garcia de Enterría, se não se aceita o pronunciamento prospectivo, não se declara
a inconstitucionalidade de um número elevado de leis, permitindo que se crie um estado
de greater restraint (cf. Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, cit., p. 13.). Tudo
indica, pois, que é a ausência de uma técnica alternativa à simples declaração de nulidade
que pode enfraquecer a aplicação da norma constitucional.
Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro.
O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo
em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de
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R.T.J. — 200
segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a
forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária,
mas em fundamento constitucional próprio.
No caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com
efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente.
Anoto que, a despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado
que marca o art. 282 (4) da Constituição portuguesa, a doutrina e a jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão
de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade.
A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito).
Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na visão de Rui
Medeiros:
A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da
limitação de efeitos como pelo lado da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz,
neste segundo caso, a saber se à luz do princípio da proporcionalidade as conseqüências gerais da
declaração de inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação
dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectado pela
lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória.
Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é
constitucionalmente indiferente perspectivar o problema das conseqüências da declaração de
inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou do lado da própria declaração de
inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente prioridade de aplicação. Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português
está orientado para a expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a recusa de
atribuição de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois,
afirmar que “o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de proporcionalidade, cotejando o
interesse na reafirmação da ordem jurídica – que a eficácia ex tunc da declaração plenamente
potencia – com o interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança – que a
retroactividade, em princípio, acarreta (Acórdão do Tribunal Constitucional 308/93)”. É preciso
acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e repristinatória, a menos que uma tal solução envolva o
sacrifício excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional
relevo.
(MEDEIROS, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 703/704.)
Conclusão
Considerando que, reiteradamente, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da
vedação de progressão de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possíveis
repercussões que a declaração de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil,
processual e penal, reconheço que, ante a nova orientação que se desenha, a decisão
somente poderia ser tomada com eficácia ex nunc. É que, como observa Larenz, também a
justiça constitucional não se opera sob o paradigma do fiat justitia, pereat res publica.
Assente que se cuida de revisão de jurisprudência, de autêntico overruling, e entendo
R.T.J. — 200
859
que o Tribunal deverá fazê-lo com eficácia restrita. E, certamente, elas não eram – nem
deveriam ser consideradas – inconstitucionais quando proferidas.
Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do art.
27 da Lei 9.868/99, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve
ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis
de serem submetidas ao regime de progressão.
Defiro a ordem de habeas corpus, para que se devolva ao juízo de origem o exame
acerca do preenchimento, pelo Paciente, das condições para a progressão de regime.
Relativamente aos outros dois aspectos abordados no presente habeas corpus – o
enquadramento do atentado violento ao pudor como crime hediondo22 e a aplicação da
causa de aumento – permaneço com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
É como voto.
22
Já se encontra assentado na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que os crimes de estupro
e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples – Código Penal, arts. 213 e 214 – como
nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos.
Nesta assentada, não vejo razão para serem afastadas as considerações esposadas pela Ministra Ellen
Gracie, no HC 81.288, julgado pelo Plenário da Corte, verbis:
“A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi
expressa ao referir o estupro, apondo-lhe, entre parênteses, a capitulação legal: art. 213 e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único. Vale dizer, foi intenção do legislador, ao utilizar-se
da conjunção coordenativa aditiva, significar que são considerados hediondos: (1) o estupro em sua
forma simples, que, na definição legal, corresponde a: constranger mulher à conjunção carnal, mediante
violência ou grave ameaça; (2) o estupro de que resulte lesão corporal de natureza grave; e (3) o estupro
do qual resulte a morte da vítima.
A análise sistêmica do art. 1º da Lei 8.072/90 revela a correção desta assertiva, pelo tratamento dado
a outros delitos igualmente classificados entre os que merecem especial repúdio do corpo social. Assim,
na extorsão (art. 158, § 2º), no roubo (art. 157, § 3º, in fine), na epidemia (art. 267, § 1º), o legislador
delimitou a reprimenda exclusivamente para a forma qualificada. Não o fez relativamente ao delito de
estupro. Assim deliberando, mostrou-se o legislador atento à efetiva gravidade deste crime, raras vezes
denunciado, e que produz em suas vítimas tantas seqüelas, tão graves e de tão extensa duração. Creio ser
possível afirmar, com base científica, não haja no rol do Código Penal, excetuado o próprio homicídio,
outra conduta agressiva que sujeite a respectiva vítima a tamanhas conseqüências nefastas e que tanto se
prolonguem no tempo.
Até mesmo a pura análise gramatical, ou literal, do dispositivo nos leva à mesma conclusão.
Compõe-se a redação do inciso como segue: ‘V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223,
caput, parágrafo único)’. Vale dizer, após o nomen juris genérico do delito e, entre parênteses,
encontra-se o número que o artigo assumiu no corpo do Código Penal. Seguem-se (e aí estão, a meu
sentir, as duas palavras de cuja exata apreensão semântico/estrutural depende a perfeita interpretação de
todo o artigo e o deslinde da mens legis), a conjunção e e o pronome sua (combinação etc.).” (HC
81.288, Rel. para o acórdão Min. Carlos Velloso, DJ de 25-4-03.)
E concluiu magistralmente a Ministra:
“De tudo, é possível concluir que, não fora a expressa inclusão do delito, em sua forma simples, entre
os que o art. 1º da Lei 8.072/90 reputou hediondos, como procurei demonstrar no início deste voto, e,
ainda assim, seria viável afirmar que não existe estupro do qual não resulte lesão de natureza grave.
Na lição do mestre Nelson Hungria, em caso de lesão corporal ‘não se trata, como o nomen juris
poderia sugerir, prima facie, apenas do mal infligido à inteireza anatômica da pessoa. Lesão
corporal compreende toda e qualquer ofensa ocasionada à normalidade funcional do corpo ou organismo
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EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, no habeas temos causas de pedir
e objetivos diversos, porque, se se afastasse totalmente, como preconizei em meu voto, a
Lei 8.072/90, não se daria a majoração da pena relativa a atentado violento ao pudor.
EXTRATO DA ATA
HC 82.959/SP — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente e Impetrante: Oseas de
Campos (Advogados: Roberto Delmanto Junior e outro). Coatores: Superior Tribunal de
Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do
Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-04.
Decisão: Após os votos dos Ministros Marco Aurélio (Relator) e Carlos Britto, que
deferiam a ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e
assentavam o direito do paciente à progressão do regime de cumprimento da pena; dos
votos dos Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que indeferiam a ordem; do voto
do Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento
da pena do art. 226, III, do Código Penal; e do voto do Ministro Gilmar Mendes, que
declarava a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com eficácia ex nunc, pediu vista dos
autos a Ministra Ellen Gracie. Presidência do Ministro Nelson Jobim.
humano, seja do ponto de vista anatômico, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico. Mesmo a
desintegração da saúde mental é lesão corporal, pois a inteligência, a vontade ou a memória dizem com
a atividade funcional do cérebro, que é um dos mais importantes órgãos do corpo. Não se concebe uma
perturbação mental sem um dano à saúde e é inconcebível um dano à saúde sem um mal corpóreo ou uma
alteração do corpo. Quer como alteração da integridade física, quer como perturbação do equilíbrio
funcional do organismo (saúde), a lesão corporal resulta sempre de uma violência exercida sobre a pessoa.’
Para as Professoras Silvia Pimentel, Ana Lucia P. Schitzmeyer e Valéria Pandjiarjian, integrantes do
Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM) e do Núcleo de
Estudos da Violência da Universidade de São Paulo, ‘A violência sexual do estupro, enquanto violência
de gênero é fenômeno praticamente universal. Contudo não é inevitável e muito menos incontrolável.
Como demonstram estudos transculturais, as relações entre os sexos e as políticas dos sexos diferem
radicalmente de sociedade para sociedade, sendo em muito determinadas por complexas configurações
de arranjos econômicos, políticos, domésticos e ideológicos.’ As autoras relembram que ‘a polícia, o
Ministério Público e o Poder Judiciário não se comportam de forma criativa e ativa em relação a
providências que poderiam melhor garantir a efetividade do processo legal’ e enfatizam a necessidade de
sensibilização quanto à questão de gênero dos operadores do Direito. A esse propósito, nunca será
demasiado louvar a iniciativa pioneira da Associação Internacional de Mulheres Magistradas, que, sob a
dedicada coordenação da ilustre Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, tem promovido os
seminários do projeto ‘Jurisprudência da Igualdade’, nos quais espaço especial é reservado à divulgação
e à ênfase na efetiva implementação dos instrumentos internacionais a que nosso País tem apresentado
pronta adesão e que têm por objetivo a garantia dos direitos da mulher, em sua acepção ampla de direitos
humanos.
Ao repelir a interpretação que afasta do rol dos crimes hediondos o delito de estupro em sua forma
simples, estará esta Corte dando à lei sua correta inteligência e ademais e, principalmente, sinalizando
que o Estado brasileiro, para além da simples retórica, estende proteção efetiva às mulheres e crianças
vítimas de tal violência e reprime, com a severidade que a sociedade exige, os seus perpetradores.”
R.T.J. — 200
861
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 2 de dezembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
ESCLARECIMENTOS
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Pedi vista destes autos após a manifestação do eminente
Ministro Gilmar Mendes, que, tal como o haviam feito os Colegas Ministros Carlos Britto
e Cezar Peluso, acompanhava o Relator, Ministro Marco Aurélio, para deferir ao Paciente,
condenado pela prática de crime hediondo, a progressão de regime. Pelo indeferimento da
ordem, manifestaram-se os Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa.
Dado o lapso de tempo transcorrido, rememoro brevemente os votos já proferidos.
O eminente Relator limitou a manifestação da Corte nestes autos nos seguintes termos:
“apenas cabe o exame da questão referente à Lei 8.072/90 (progressividade de regime)
e a relativa à alegada falta de fundamentação do que decidido.” Afastou S. Exa., desde
logo, a alegação de falta de fundamentação do acórdão. No que diz respeito à questão de
constitucionalidade, entendeu que a garantia de individualização da pena, inserida no rol
dos direitos assegurados pelo art. 5º da Constituição Federal, inclui a fase de execução da
pena aplicada, donde não ser viável afastar a possibilidade de progressão do respectivo
regime de cumprimento. Segundo S. Exa., a edição da Lei 9.455/97, que permitiu a progressão
para o crime de tortura, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos
rotulados hediondos e corresponde a uma derrogação implícita da norma do § 1º do art. 2º
do mencionado texto legal. Por tal motivo, concedeu a ordem para assegurar a progressão.
No final de seu voto, muito embora houvesse circunscrito o tema às duas questões antes
referidas, teceu considerações em que reafirmou seu entendimento de que o estupro – e,
no caso, o atentado violento ao pudor – só se insere entre os crimes hediondos quando
sobrevenha lesão corporal grave ou morte.
Também o Ministro Carlos Britto aplicou o princípio da individualização da pena
para assegurar a progressão de regime. Manifestou-se S. Exa. todavia em desacordo com
o Relator no que diz respeito à classificação do delito entre os que a lei considera hediondos,
mantendo a jurisprudência firmada sobre o tema.
Já o Ministro Cezar Peluso rejeita a qualificação de hediondo para o delito em sua
forma simples. Também nega a possibilidade do aumento de metade, determinado pelo art.
9º da Lei 8.072/90, quando o delito não seja qualificado pelo evento morte ou lesão corporal
grave. Na questão de constitucionalidade, entende S. Exa. que a individualização da pena
não se resume à dosimetria, mas se estende à execução.
O Ministro Gilmar Mendes, em longo e erudito voto, cuja fundamentação seria
temerário tentar resumir, entende, em suma, que a progressão de regime também está
incluída no direito fundamental à individualização da pena. Propõe a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos limitados de modo a não abranger as situações constituídas durante o lapso de tempo em que a lei foi tida por constitucional. Por fim, mantém
a jurisprudência da Casa no que diz respeito à classificação do delito como hediondo.
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Diante desse quadro e, principalmente, tendo em vista a referida delimitação
temática estabelecida pelo eminente Relator, faz-se necessário que o Tribunal defina se
também estará em debate, na presente sessão, a questão da classificação do crime de
atentado violento ao pudor, na sua forma simples, entre os crimes hediondos, ou se a
Corte ficará restrita ao exame da constitucionalidade da vedação da progressão de regime
prisional para tais delitos.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministra Ellen Gracie, o Impetrante efetivamente sustentou, no pedido de habeas corpus, que o ato praticado deveria merecer
enquadramento como obsceno e não como atentado violento ao pudor. Foi isso que
Vossa Excelência referiu.
Sustenta, também, que a violência presumida não qualifica o crime de atentado
violento ao pudor como hediondo. Alega, ainda, a ausência de fundamentação do
acórdão, a impossibilidade de aplicar o aumento da pena em 1/6 (um sexto), por não se
tratar de crime continuado; e, por último, o direito à progressão no regime de cumprimento
de pena.
O problema é que Vossa Excelência examinará só a última hipótese.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Cuidei de ler o voto do Relator, que fez essa delimitação,
e, posteriormente, houve o voto do Ministro Carlos Britto, que também analisou as duas
questões – progressão de regime e classificação do delito – divergindo do Relator nesse
ponto. Na seqüência, ainda, manifestou-se o Ministro Cezar Peluso, acompanhando o Sr.
Ministro Marco Aurélio quanto ao crime hediondo e, também, quanto à progressão de
regime. Mas como Sua Excelência havia feito essa delimitação inicial – e eu tratei de
transcrevê-la literalmente –, indago ao Relator e ao Tribunal se vamos analisar ambas as
questões ou se vamos ficar restritos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aqui, temos o seguinte: os Ministros
Cezar Peluso e Marco Aurélio referem-se ao problema do crime hediondo além da questão
da progressão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas o objeto do pedido do Paciente é a progressão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na condição de Relator, gostaria de prestar
justamente esses esclarecimentos. Em última análise, há concentração de causas de pedir,
todas elas voltadas ao afastamento do cumprimento da pena integralmente em regime
fechado. De qualquer forma, confirmarei esse dado porque já prolatei o voto há algum
tempo.
Então, se o Tribunal concluir que a Lei 8.072/90 é inconstitucional, no que impõe o
regime integralmente fechado para cumprimento da pena nos crimes hediondos, as demais
causas ficam suplantadas, tendo em conta o pedido formulado na inicial.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Veja, Ministro Marco Aurélio, a petição
inicial é manuscrita e tem uma síntese no início.
R.T.J. — 200
863
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Geralmente, tem-se uma petição inicial com
letra...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Na página dois há uma síntese do pedido:
“Habeas Corpus. Eu, requerente ora Preso...”
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): “... vem com todo o respeito solicitar (...) o
direito à individualização da pena. Progressão de regime.”
Então, foi o que disse: o objeto é único, ou seja, a progressão de regime. É dado
separar a matéria e votar. As demais causas podem ficar prejudicadas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então, vamos nos restringir à progressão
de regime.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, essa era a indagação inicial que eu
precisava esclarecer com o Tribunal, porque tenho um longo voto proferido em habeas
corpus anterior, da relatoria do Ministro Calos Velloso, específico sobre a questão do
estupro como crime hediondo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministra Ellen Gracie, apenas para organizar:
concedem o pedido, pela progressão do regime de cumprimento da pena, os Srs. Ministros
Marco Aurélio (Relator), Carlos Britto e Cezar Peluso; o Sr. Ministro Gilmar Mendes declarou
a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º; negam a progressão do regime os Srs. Ministros
Carlos Velloso e Joaquim Barbosa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, vou poupar o Tribunal da leitura das
anotações que trouxe com relação à classificação desse delito como crime hediondo.
VOTO
(Vista)
(Sobre a progressão do regime prisional)
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Delimitado, portanto, o objeto sobre o qual este Plenário deverá se ater na presente sessão de julgamento, passo, efetivamente, à análise da
viabilidade da progressão do regime prisional no tocante aos crimes hediondos, apenas
fazendo juntar ao acórdão, tal como fizeram os colegas que me antecederam, a minha
manifestação sobre a classificação dos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor
como crime hediondo.
Inicialmente, para bem delimitar a questão que está posta, vou à origem da ação
penal. O Paciente foi acusado de molestar três crianças de idades entre 6 e 8 anos. Apresentando-se como pastor da Igreja do Evangelho Quadrangular, granjeou a confiança dos
pais dos menores, que lhe deram hospitalidade e lhe permitiram passear a sós com as
crianças. Nessas ocasiões, foram praticados os abusos. A sentença de primeiro grau e o
acórdão do TJSP reconheceram a prática de atentado violento ao pudor com violência
presumida e em caráter continuado. O juiz sentenciante calculou a pena-base em 9 anos de
reclusão. Aplicadas as causas de aumento, a reprimenda acabou fixada em 18 anos de
reclusão. Ao analisar a apelação, o TJSP reduziu a pena-base e a fixou em 6 anos e 6 meses.
Em decorrência dessa redução e aplicada (1) a agravante prevista no art. 61, II, f, do Código
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R.T.J. — 200
Penal1, (2) aumentada a pena de metade em face da incidência do art. 9º da Lei 8.072/902 e
(3) acrescida de 1/6 pela continuidade, resultou numa pena de 12 anos e 3 meses de
reclusão a ser cumprida em regime fechado.
Peço licença para esclarecer que o acréscimo pela incidência do art. 9º da Lei 8.072/90
já foi excluído por decisão do STJ nos autos do Habeas Corpus 25.321, Rel. Min. Vicente
Leal, julgado em 11-3-03, DJ de 7-4-033. Tal discussão está, portanto, prejudicada.
2. No que diz respeito à possibilidade de progressão, rememoro que o instituto da
individualização da pena foi constitucionalizado com a Constituição, de 1946, no seu art.
141, § 29. A redação foi a seguinte: “A Lei regulará a individualização da pena.” Essa
mesma redação foi repetida nas Cartas subseqüentes (Constituição Federal de 1969, art.
153, § 23; Constituição Federal de 1988, art. 5º, XL). O constituinte deixou ao legislador
ordinário a regulação e a disciplina do instituto. Surgiram, então, as Leis 7.209/84 e 7.210/84.
A primeira alterou a Parte Geral do Código Penal e cuidou da individualização da pena; a
segunda tratou da individualização da execução penal. É importante ressaltar, porém, que,
antes dessa normatização, a individualização da pena sempre foi observada. Isso porque
o Código Penal sempre dispôs de normas que equacionavam a operação de correspondência entre a responsabilidade do agente e a punição. O legislador ordinário discriminou
as sanções cabíveis, fixou as espécies delituosas, formulou o preceito sancionador das
normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos típicos uma pena que varia de um
mínimo a um máximo claramente determinados. Estabeleceu circunstâncias qualificadoras,
atenuantes e agravantes e instituiu os preceitos que regulam o aumento e a diminuição
das penas.
Ao juiz, portanto, dentro de tais limitadores, cabe a tarefa meticulosa de graduar a
pena em face do contato com o criminoso e do imediato conhecimento de sua personalidade, incluindo a perquirição de sua maior ou menor periculosidade.
O arcabouço da individualização da pena é constituído por um complexo de normas
e conta com as atuações legislativa e judicial, culminando com a sentença condenatória,
resultado da ponderação que o juiz faz dos elementos subjetivos e objetivos do crime em
relação a cada réu. O juiz transforma em coação concreta o preceito sancionador abstrato
da norma penal.
1
“Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
II - ter o agente cometido o crime:
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade;”
2
Lei 8.072/90, art. 9º: “As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158,
§ 2º, 159, caput e seus § 1º, § 2º e § 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo
único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são
acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em
qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”
3
“(...) na hipótese de crime contra os costumes praticado contra não maior de 14 anos, com violência
presumida, não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, pois o fundamento
dessa causa é a violência contra criança, e esta, em sua modalidade ficta, já constitui elemento
constitutivo do tipo, sendo inadmissível um bis in idem. Assim, a majorante só é aplicável quando
ocorrer violência real, lesão corporal ou morte, sendo a vítima criança não maior de 14 anos.”
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Surge, então, o título executivo penal, que, como se viu, levou em consideração as
circunstâncias personalíssimas do Acusado.
A individualização, porém, não se esgota no título executivo penal. Ela prossegue
na fase executória, visto que a pena será cumprida em estabelecimentos penais distintos
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. É o que dispõe a
Constituição, no seu art. 5º, inciso XLVIII. Ao longo da execução, serão também observados
procedimentos disciplinares previstos em legislação específica. E, aqui, novamente, a individualidade do apenado determinará o curso da execução.
É difícil, portanto, admitir, dentro desse grande complexo de normas que constituem
o arcabouço do instituto da individualização da pena e de sua execução, que a restrição na
aplicação de uma única dessas normas, por opção de política criminal, possa afetar todo
o instituto. E mais, que possa essa restrição representar afronta à norma constitucional
que instituiu a individualização da pena, ou seja, imaginar que o todo ficaria contaminado
porque uma determinada parcela foi objeto de restrição. Por isso, com a devida vênia, não
considero eivada de inconstitucionalidade a norma que restringiu a aplicação da regra da
progressividade no regime prisional.
O legislador ordinário que instituiu essa progressividade, em 1984, com o advento
da Lei de Execução Penal (art. 112), poderia até mesmo desconstituí-la. E, se pode o
legislador desconstituí-la, pode, também, restringi-la, negando a sua aplicação aos crimes
hediondos. Nada mais faz o legislador do que seguir a trilha do constituinte, que discriminou
determinados delitos, privando seus autores de alguns benefícios penais. É o caso, no art.
5º da Constituição Federal, dos incisos XLII, XLIII e XLIV, que tratam dos delitos de
racismo, tortura, tráfico, terrorismo e grupos armados.
O instituto da individualização da pena não fica comprometido apenas porque o
legislador não permitiu ao juiz uma dada opção. A escolha do juiz em matéria de pena está
submetida ao princípio da legalidade. Há crimes punidos apenas com privação de liberdade.
Não pode o juiz substituir essa pena de privação de liberdade por restritiva de direitos ou
prestação pecuniária. Essa limitação, no entanto, não compromete a individualização da
pena. Bem a propósito, diz o tópico da ementa do HC 69.603, lavrada pelo Ministro Paulo
Brossard: À lei ordinária, disse Sua Excelência, “compete fixar os parâmetros dentro dos
quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o
legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que, nos crimes hediondos, o cumprimento da pena será no regime fechado,
significa que ele não quis deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer
discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.”
Muitas críticas foram feitas à Lei 8.072/90. Até mesmo com relação ao nome da lei.
Mas como lembrou o Ministro Francisco Rezek no HC 69.657, também sobre o mesmo
tema: “Não somos uma Casa Legislativa. Não temos a autoridade que tem o legislador
para estabelecer a melhor disciplina. Nosso foro é corretivo e só podemos extirpar do
trabalho do legislador ordinário – bem ou mal avisado, primoroso ou desastrado – aquilo
que não pode coexistir com a Constituição. Permaneço fiel à velha tese do Ministro Luís
Gallotti: ‘A inconstitucionalidade não se presume, a inconstitucionalidade há de representar uma afronta manifesta do texto ordinário ao texto maior.’”
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3. Deixo de acolher as ponderações do Ministro Gilmar Mendes, que, com seu brilho
invulgar de scholar, ainda assim não me consegue fazer aderir à sua proposição de uma
declaração de inconstitucionalidade modulada, de sorte a apenas abranger as hipóteses
futuras (pure prospectivity), ou seja, as sentenças ainda não proferidas, com ressalva dos
casos já decididos. Se adotarmos tal solução, não poderemos aplicá-la ao Paciente deste
habeas corpus. Mas essa proposição nos cria um problema insolúvel. Tudo porque, em
controle difuso, como é o caso presente, ou a declaração de inconstitucionalidade serve
à solução da controvérsia ou ela nem se pode colocar. No controle difuso, não se produz
interpretação constitucional, a menos que ela seja útil ao caso. Não se define o status de
constitucionalidade de uma regra jurídica, senão quando ela esteja sendo aplicada ao caso
concreto. E, se não for para ser aplicada no caso presente, a declaração de inconstitucionalidade não tem substrato válido, já que esta não é hipótese de controle abstrato. A
alternativa, portanto, seria fazer valer, para a hipótese presente, a nova interpretação
limited prospectivity. Essa proposta, porém, não supera outro obstáculo lógico. Se as
sentenças já publicadas ficam resguardadas da nova interpretação, pelo bom motivo de que
os juízes que as proferiram não poderiam prever que a jurisprudência assente da Casa – e
tantos anos após a promulgação da nova Constituição – se fosse reverter dessa sorte,
como excetuar dessa salvaguarda a sentença condenatória do caso presente? O juiz que
a prolatou, tanto quanto o TJSP, encontrava-se na mesma situação fática de insciência ou
imprevisibilidade de todos os seus demais colegas.
As propostas de solução inspiradas no direito americano não encontram aplicação.
Nem é preciso lembrar que lá o controle de constitucionalidade só se faz por via difusa,
enquanto entre nós vigora sistema muito mais complexo que concilia as formas difusa e
concentrada de controle. Isso nos obriga a respeitar as limitações decorrentes dessa
coexistência de técnicas de controle.
Para que a inconstitucionalidade da norma pudesse ser reconhecida com efeitos
limitados, seria necessário que a Corte a analisasse em ação direta.
Por isso, entendo que declarar a inconstitucionalidade, com temperamento, desse
art. para aplicar a interpretação inovadora a este caso concreto seria exercício de
voluntarismo que nada nos autoriza fazer. Sirvo-me de citação que fez o Ministro Gilmar
Mendes, do Prof. Rui Medeiros, para quem “A delimitação da eficácia da decisão de
inconstitucionalidade não é fruto de mero ‘decisionismo’ do órgão de controle” (in A
decisão de inconstitucionalidade, p. 746-747). A Corte estaria se avocando um arbítrio
excessivo ao “selecionar” quais réus serão beneficiados retroativamente por seu novo
entendimento. Por isso, com vênias ao Ministro Gilmar Mendes, não me parece aplicável
aqui a doutrina da limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Mantenho, por isso, quanto ao tema da progressão de regime, o entendimento
tradicional desta Corte e rejeito a alegação de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da
Lei 8.072/90.
4. Por tais razões, indefiro o pedido de habeas corpus, acompanhando a divergência
que foi iniciada pelo Ministro Carlos Velloso.
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VOTO
(Vista)
(Sobre o atentado violento ao pudor como crime hediondo)
A Sra. Ministra Ellen Gracie: No julgamento do HC 81.288, Rel. Min. Carlos Velloso,
o Plenário apreciou a questão da classificação do crime de estupro, na sua forma simples,
entre os crimes hediondos, o qual guarda perfeito paralelismo de tratamento com o atentado
violento ao pudor. Alinhei-me, na ocasião daquele julgamento, com o Relator e persisto no
entendimento de que o legislador quis incluir as formas não qualificadas desses delitos
entre aqueles que merecem a mais severa repressão.
Reproduzo, em razão da alteração de composição da Corte, aquilo que consignei no
julgamento do HC 81.288. Disse naquela ocasião:
A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos,
foi expressa ao referir o estupro [e aqui aplica-se isso ao atentado violento ao pudor], apondo-lhe,
entre parênteses, a capitulação legal: art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo
único. Vale dizer, foi intenção do legislador, ao utilizar-se da conjunção coordenativa aditiva,
significar que são considerados hediondos: (1) o estupro em sua forma simples, que, na definição
legal, corresponde a: constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça; (2) o estupro de que resulte lesão corporal de natureza grave; e (3) o estupro do qual resulte
a morte da vítima.
A análise sistêmica1 do art. 1º da Lei 8.072/90 revela a correção desta assertiva, pelo
tratamento dado a outros delitos igualmente classificados entre os que merecem especial repúdio
do corpo social. Assim, na extorsão (art. 158, § 2º), no roubo (art. 157, § 3º, in fine), na epidemia
(art. 267, § 1º), o legislador delimitou a reprimenda exclusivamente para a forma qualificada. Não
o fez relativamente ao delito de estupro. Assim deliberando, mostrou-se o legislador atento à
efetiva gravidade desse crime, raras vezes denunciado, e que produz em suas vítimas tantas
seqüelas, tão graves e de tão extensa duração. Creio ser possível afirmar, com base científica, não
haja no rol do Código Penal, excetuado o próprio homicídio, outra conduta agressiva que sujeite
a respectiva vítima a tamanhas conseqüências nefastas e que tanto se prolonguem no tempo.
Até mesmo a pura análise gramatical, ou literal, do dispositivo nos leva à mesma conclusão.
Compõe-se a redação do inciso como segue: V - estupro [e aqui no caso atentado violento ao
pudor] (art. 213 [ou 214] e sua combinação com o art. 223, caput, parágrafo único). Vale
dizer, após o nomen juris genérico do delito e, entre parênteses, encontra-se o número que o art.
assumiu no corpo do Código Penal. Seguem-se (e aí estão, a meu sentir, as duas palavras de cuja
exata apreensão semântico/estrutural depende a perfeita interpretação de todo o art. e o deslinde
da mens legis) a conjunção e e o pronome sua (combinação, etc).
Na língua portuguesa, a conjunção e tanto pode assumir significado aditivo quanto
adversativo.
A última estrofe do belíssimo poema Acordar da cidade de Lisboa, de Fernando Pessoa, no
heterônimo Álvaro de Campos, nos dá exemplo de ambas as formas. Diz ele:
Por isso, não te importes com o que penso,
E muito embora o que eu te peça,
Te pareça que não quer dizer nada,
(...)
Dá-me rosas, rosas,
E lírios também.2
1
Quadro anexo 1.
2
PESSOA, Fernando. Poesias de Álvaro de Campos. Lisboa: Ática, 1964. fl. 102.
868
R.T.J. — 200
Valho-me do concurso do Professor Adalberto Kaspary, autor renomado de diversos livros
de português jurídico3, para afirmar que “na estrofe do poeta, o primeiro e tem valor adversativo,
sendo perfeitamente substituível por uma das conjunções adversativas propriamente ditas, tais
como mas ou porém.”
“Já no dispositivo sob análise, a conjunção e está inquestionavelmente em sua acepção
básica, originária, isto é, aditiva. Até porque a conotação adversativa desta conjunção se verifica
mais em textos literários, subjetivos, sendo incompatível com o valor denotativo, não-subjetivo,
com que as palavras devem ser empregadas no linguajar jurídico-legal.”
Para efeito da análise de que nos ocupamos, seria possível substituir, no texto de Pessoa, o
primeiro e pelas conjunções mas ou porém (adversativas). O segundo e tem nítida conotação
aditiva. Dá-me rosas e, mais ainda, e, além delas, lírios também.
No inciso de que estamos tratando é possível ler: “V - estupro (art. 213 e, mais ainda, sua
combinação com (...)”; ou “V - estupro (art. 213 e, além dele, sua combinação com (...)”.
Todavia, é impossível fazer a leitura substituindo o e por mas ou porém. Donde concluir-se que,
no caso, a conjunção tem significado inegavelmente aditivo.
Diz ainda o Prof. Kaspary: “De outra parte, a forma pronominal sua está no dispositivo
em apreço, na condição de pronome adjetivo possessivo, na sua relação originária de posse,
pertinência. Sinonimiza com a forma genitiva dele do pronome pessoal reto da terceira pessoa
e, na estrutura redacional do dispositivo (inciso V), refere-se ao termo art. 213, que o precede.”
Assim, a redação original do inciso V, que é:
“estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput, parágrafo único)”
Deve-se ler:
“estupro (art. 213 mais a combinação dele (art. 213) com o art. 223, caput,
parágrafo único).”
Ou seja, o legislador pretendeu significar – e corretamente redigiu o dispositivo para tanto –
que estava apontando, para inclusão no rol dos delitos considerados hediondos, o estupro, tal
como vai descrito no art. 213, mais as suas formas qualificadas pela lesão corporal de natureza
grave e a morte.
Insistem alguns defensores na tese de que o delito, em sua forma simples, vale dizer, aquela
correspondente ao art. 213, teria sido retirado do rol dos crimes hediondos, quando, a partir da
edição da Lei 8.930/94, foi eliminada da redação do art. 1º, inciso V, da Lei 8.072/90, a referência
ao caput do mesmo art. 213. O argumento, que à primeira vista pode impressionar, todavia, não
se sustenta.
A extração da palavra caput da redação do art. 1º, V, corresponde, não a uma alteração de
conteúdo do dispositivo, mas tão-somente à adaptação de sua forma às alterações legislativas que
se seguiram à redação original da Lei dos Crimes Hediondos. Para compreender adequadamente
essa evolução legislativa, é preciso remontar à redação original do Código Penal, que impunha ao
delito de estupro penalidade de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos. Em 1990, o Congresso
Nacional editou uma das legislações mais modernas de proteção da infância, o conhecido Estatuto
da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13-7-90. Esta Lei, entre tantos outros dispositivos
acauteladores dos interesses dos menores, inseriu, por meio de seu art. 263, parágrafos únicos aos
arts. 213 e 214 do Código Penal, agravando as penas aplicáveis a tais delitos, quando cometidos
contra menores de quatorze anos. Estabeleceu o referido art. 263 pena de reclusão de quatro a dez
anos para o estupro praticado contra menor e pena de três a nove anos de reclusão para o
atentado violento ao pudor quando, igualmente, a vítima fosse menor. Todavia, o referido
estatuto teve sua vigência protraída por noventa dias (art. 266), entrando em vigor apenas em
3 KASPARY, Adalberto José. Habeas verba: Português para juristas. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994. 235 p.
KASPARY, Adalberto José. O verbo na linguagem jurídica: Acepções e regimes. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1996. 388 p.
R.T.J. — 200
869
13-10-90. Antes dessa data, a saber, em 25-7-90, foi promulgada, e com vigência imediata, a Lei
dos Crimes Hediondos, que veio a prever, para os mesmos delitos, penas ainda mais severas, vale
dizer, reclusão de seis a dez anos, tanto para o estupro, quanto para o atentado violento ao pudor.
Em razão dessa incongruência, os parágrafos introduzidos pela Lei 8.069/90, se porventura
aplicados, levariam à situação paradoxal de reprimirem-se com menor severidade as violações
praticadas contra menores do que aquelas que fossem perpetradas contra pessoas adultas, em clara
contradição com o espírito inspirador da norma protetiva da infância. Por isso mesmo, considerou-se que tais parágrafos haviam sido tacitamente revogados pela Lei 8.072/90, antes mesmo
que entrasse em vigor a Lei 8.069/90, que os estabelecera. Não fazia mesmo qualquer sentido
viesse o agressor de menores a ser beneficiado com apenamento mais brando, invocando-se
justamente a legislação concebida para estender maior proteção à criança e ao adolescente. Tal
revogação se fez, afinal, de forma expressa, por meio da Lei 9.281/96. Portanto, a expressão
caput, cuja inclusão em qualquer redação legislativa só faz sentido quando existam parágrafos que
qualifiquem os dispositivos inseridos na cabeça do artigo, era, e é, de todo desnecessária, e sua
exclusão não leva à conseqüência pretendida pelos ilustres defensores. Como se viu, embora
inicialmente introduzidos na redação original do Código Penal, tais parágrafos, na realidade,
nunca foram implementados, pois sua aplicação pelo julgador resultaria em solução aberrante do
sistema de proteção ao menor.
A redação legislativa não deixa dúvidas. Quando o art. 9º, por exemplo, menciona:
“art. 157, 3º”, está remetendo apenas à hipótese daquele parágrafo, ou seja, à forma
qualificada do delito do art. 157 (latrocínio). Quando, no entanto, diz: art. 159, caput e seus
§ 1º, § 2º e § 3º, significa que o seqüestro, em todas as suas formas, está incluído entre os
delitos que o legislador entende necessário tratar com maior rigor4. O paralelismo de
formas é absoluto. Conforme já expliquei, a desnecessidade da expressão caput se explica
pela inexistência de parágrafos tanto ao art. 213 quanto ao art. 214.
Reitero, assim, estas e todas as demais razões contidas no extenso voto que proferi
no HC 81.288 para manter a jurisprudência formada a partir daquele precedente.
4 Não há dúvida na doutrina ou na jurisprudência quanto à classificação do seqüestro, em sua forma
simples, entre os crimes hediondos. Cf. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 244, LEAL, João José. Crimes hediondos: Aspectos político-jurídicos da Lei
8.072/90. São Paulo: Atlas, p. 68. MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, p. 41. NUCCI, Guilherme de Souza. Código
Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 543. BITENCOURT, Cesar Roberto.
Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Saraiva, 2002, p. 698. STJ, HC 27.452; HC 41.438; HC
44.690.
870
R.T.J. — 200
ANEXO I
Texto da Lei 8.072/90 com a
redação que lhe foi dada pela
Texto do Código Penal
Lei 8.930/94
Art. 1º São considerados hediondos:
I - homicídio (art. 121), quando Art. 121, § 2º: Matar alguém,
praticado em ativi-dade típica I - mediante paga ou promessa de rede grupo de extermínio, ainda compensa, ou por outro motivo torpe;
que cometido por um só agen- II - por motivo fútil;
te, e homicídio qualificado (art. III - com emprego de veneno, fogo,
explosivo, asfixia, tortura ou outro
121, § 2º, I, II, III, IV e V)
meio insidioso ou cruel, ou de que possa
resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa
do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
II - latrocínio (art. 157, § 3º, Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia,
in fine)
para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
(...)
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete
a quinze anos, além da multa; se resulta
morte, a reclusão é de vinte a trinta
anos, sem prejuízo da multa.
III - extorsão qualificada Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e
pela morte (art. 158, § 2º)
com o intuito de obter para si ou para
outrem indevida vantagem econômica,
a fazer, tolerar que se faça ou deixar de
fazer alguma coisa:
(...)
§ 2º Aplica-se à extorsão praticada
mediante violência o disposto no § 3º
do artigo anterior.
IV - extorsão mediante seqües- Art. 159. Seqüestrar pessoa com o fim
tro e na forma qualificada (art. de obter, para si ou para outrem,
159, caput e § 1º, § 2º e § 3º) qualquer vantagem, como condição ou
preço do resgate:
Pena – reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1º Se o seqüestro dura mais de 24
(vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60
(sessenta) anos, ou se o crime é
cometido por bando ou quadrilha.
Pena – reclusão, de doze a vinte anos.
Leitura integrada
Não o homicídio simples,
mas apenas aquele do art.
121, § 2º.
Não o roubo simples, mas
apenas aquele que resulte em
morte.
Não a forma simples.
Na forma simples e na qualificada.
R.T.J. — 200
871
§ 2º Se do fato resulta lesão corporal de
natureza grave:
Pena – reclusão, de dezesseis a vinte e
quatro anos;
§ 3º Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de vinte e quatro a trinta
anos.
V - estupro (art. 213 e sua Art. 213. Constranger mulher à con- Na forma simples e na qualicombinação com o art. 223, junção carnal, mediante violência ou ficada.
caput, parágrafo único)
grave ameaça:
Pena – reclusão, de seis a dez anos.
Art. 223. Se da violência resulta lesão
corporal de natureza grave.
Pena – reclusão, de oito a doze anos.
Parágrafo único. Se do fato resulta a
morte:
Pena – reclusão, de doze a vinte e
cinco anos.
VI - atentado violento ao pudor
(art. 214 e sua combinação
com o art. 223, caput e parágrafo único)
Art. 214. Constranger alguém, medi- Na forma simples e na qualiante violência ou grave ameaça, a ficada.
praticar ou permitir que com ele se
pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal:
Pena – reclusão, de seis a dez anos.
Art. 223. Se da violência resulta lesão
corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de oito a doze anos.
Parágrafo único. Se do fato resulta
morte:
Pena – reclusão, de doze a vinte e cinco
anos.
VII - epidemia com resultado Art. 267. Causar epidemia, mediante Somente na forma qualifimorte (art. 267, § 1º)
a propagação de germes patogênicos: cada.
Pena – reclusão, de dez a quinze anos.
§ 1º Se do fato resulta morte, a pena é
aplicada em dobro.
DEBATE
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, peço auxílio ao Ministro Celso de
Mello, que, na sessão da última terça-feira, rememorou decisão recente da Primeira Turma
no sentido de afirmar que, no controle difuso, não se faz a limitação de efeitos. Lembro-me
de se tratar de uma questão tributária, relativa a IPTU.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Município do Rio de Janeiro tem insistido nessa
questão do IPTU sem nenhum dos pressupostos da modulação dos efeitos temporais.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Na realidade, a pretensão manifestada pelo Município
do Rio de Janeiro – que busca, em tais processos (IPTU), a atribuição de eficácia
prospectiva às decisões desta Corte neles proferidas – revela-se inviável, pois a modulação,
no tempo, dos efeitos resultantes da declaração de inconstitucionalidade (que supõe a
pronúncia de ilegitimidade constitucional da norma estatal) não se aplica aos casos, como
872
R.T.J. — 200
os ora referidos, em que este Tribunal, tratando-se de leis pré-constitucionais, formula,
quanto a estas, mero juízo negativo de recepção. Sem o necessário pressuposto da declaração de inconstitucionalidade (a que não corresponde a formulação de um simples juízo
negativo de recepção do ordenamento positivo pré-constitucional), não se mostra possível
a utilização da técnica da modulação dos efeitos peculiares à pronúncia de ilegitimidade
constitucional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: De qualquer maneira, antes, sequer se fixara a
jurisprudência pela validade do IPTU.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Nisso concordo com a Ministra Ellen Gracie.
Aliás, o sistema austríaco, que começa com a postura radical de Kelsen de que a
inconstitucionalidade era motivo de anulabilidade da lei, teve de render-se à evidência de
que não era possível negar os efeitos da “anulação” da lei àquele que lhe provocara o
controle. E, nessa série do Rio de Janeiro, era isso: teríamos de começar por negar ao
Impetrante – que, desde o início, não se conformou com o IPTU progressivo, antes da
Emenda 29 – o direito que ele pleiteia desde o início.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: A questão é importante para a coerência do sistema.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Aí não é o caso de afirmar que não se aplica no
controle incidental, e sim que não se aplica no caso determinado, que foi a hipótese que se
colocou àquela incongruência, àquele lapso do modelo kelseniano. Em 1920, só havia o
controle com eficácia ex nunc ou pro futuro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Logo depois, a reforma de 29 da Constituição
austríaca já fez essa ressalva.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Exatamente, há essa possibilidade.
E, entre os americanos, tem-se admitido, até mesmo, para ressalvar em matéria processual penal, a discussão “Linkletter versus Walker”, que é o típico controle incidental.
Portanto, não há nenhuma incompossibilidade.
Agora, quanto à aplicação no caso concreto – e, aí, o Ministro Sepúlveda Pertence
já esclarece: se alguém impetrou um mandado de segurança para não pagar um tributo,
porque o considerava inconstitucional, agora, depois de anos vir a considerar que ele
ganha, mas não leva, portanto, acabaria por produzir uma absoluta iniqüidade. Daí não ser
aplicável um caso, mas essa é uma outra questão.
Agora, aqui, o que tivemos? Em 1990, 1991, 1992, o Tribunal declarou constitucional
essa lei. Neste momento, temos um outro desenho. Se se configura a maioria que se está
a desenhar, podemos chegar a um resultado de declaração de inconstitucionalidade da lei
que foi declarada, anteriormente, constitucional. Ora, se isso ocorrer, vamos ter de fazer
uma série de perguntas, inclusive, em matéria penal, como, por exemplo, a responsabilidade civil do Estado e tudo mais. Daí a minha proposta de aplicar uma eficácia ex nunc
mitigada.
Em um outro caso, no do recolhimento da prisão, até sofistiquei um pouco mais a
proposta, mostrando que, a rigor, não seria eficácia ex nunc tout court, porque se aplicaria
a todos os casos que tivessem ainda alguma eficácia.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Enfim, em síntese, a todas as penas que estejam
sendo cumpridas.
R.T.J. — 200
873
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Se houver ainda um dia de pena, teremos a progressão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu estava com a preocupação do Ministro
Gilmar Mendes, porque essa declaração, na verdade, equivale à introdução de uma lei
penal mais benéfica e, esta, até por imperativo constitucional, teria de aplicar-se.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Teria de ser retroativa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Creio que a preocupação do Ministro Gilmar
Mendes, lendo, hoje, a monografia que é o voto de Sua Excelência sobre a modulação
temporal da declaração de inconstitucionalidade que, depois, dedica cinco linhas ao caso
concreto. Creio que a preocupação principal foi a responsabilidade civil pelas penas já
cumpridas integralmente em regime fechado às extintas, porque Sua Excelência ressalva
ao final do seu voto-vista no presente habeas corpus:
Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade
do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072, de 1990. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei
9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser
entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem
submetidas ao regime de progressão.
Então, creio, realmente, Sua Excelência não dá efeitos ex tunc apenas com relação a
conseqüências não penais do eventual cumprimento integral da pena em regime fechado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não posso supor que o Estado vá agora responder
pela prisão, se se considera que era constitucional à época.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Haveria, primeiro, ação regressiva contra o
Brossard e o Resek.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: O HC 69.657 foi julgado em 1993, relativamente pouco
tempo depois da entrada em vigor da Lei 8.072, de junho de 1990. A realidade agora é outra,
totalmente diferente.
2. A crítica de Alberto Silva Franco1 ao casuísmo do legislador na elaboração da Lei
8.072/90 – a onda de extorsão mediante seqüestro, notadamente os casos Abílio Diniz, em
São Paulo, e Roberto Medina, no Rio de Janeiro, e a reação a que de pronto deu causa –
é bastante expressiva:
É mister, portanto, que se denuncie com eloqüência esta postura ideológica, que representa
um movimento regressivo, quer no direito penal, quer no direito processual penal, quer ainda na
própria execução penal. (...) Não basta a denúncia da postura autoritária. É necessário o seu
desmonte implacável. E isso poderá ser feito, sem dúvida, pelo próprio juiz na medida em que,
indiferente às pressões dos meios de comunicação social e à incompreensão de seus próprios
colegas, tenha a coragem de apontar as inconstitucionalidades e as impropriedades contidas na
Lei 8.072/90.
1
Crimes hediondos: Anotações sistemáticas à Lei 8.072/90. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 98/99.
874
R.T.J. — 200
3. A regulação jurídica é sempre provisória e está sujeita a ser atropelada pela violência
dos fatos. Não me refiro, neste ponto, à violência de todos os delitos, nem à circunstância
de o direito afirmar-se precisamente quando violado, quando suas regras e princípios
sejam desacatados – o Poder Judiciário ocupa-se exclusivamente das leis que tenham
sido violadas. Desejo fazer alusão à circunstância de a realidade não parar quieta, ela sim
derrubando bibliotecas e preceitos que já não sejam com ela coerentes. Por isso mesmo
afirmo que o direito é um organismo vivo que não envelhece, nem permanece jovem, na
medida em que, em virtude da sua interpretação/aplicação, é (= deve ser) contemporâneo
à realidade.
4. Tenho reiteradamente insistido em que a interpretação do direito é compreensão
não apenas dos textos mas também – repito-me – da realidade. Alterada a realidade social,
a norma que se extrai de um mesmo texto será diversa daquela que dele seria extraída
anteriormente à mudança da realidade.
5. Daí a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade
superveniente. No primeiro caso o texto porta em si, desde o seu primeiro momento de
vigência, a nódoa da inconstitucionalidade. No segundo, nasce são; mas, no correr do
tempo, outra sendo a realidade, torna-se supervenientemente inconstitucional.
6. Alguns, entre nós, afirmam, ao eventualmente alterar posição diante de um determinado texto normativo, que “evoluíram”. Mudanças nas pessoas certamente ocorrem,
mas o que se dá de modo mais freqüente é a mudança na própria realidade, determinando
a convolação do que era constitucional em inconstitucional; e mesmo o contrário –
convolação do que era inconstitucional em constitucional – poderá, em tese, vir a ocorrer.
7. É o que atualmente se verifica. Tenho que, ao menos atualmente, a Lei de 1990
entra em testilhas com o disposto no art. 5º, XLVI (individualização da pena), no art. 1º, III
(dignidade da pessoa humana) e no art. 5º, XLVII, e (proibição da imposição de penas
cruéis) da Constituição do Brasil.
8. No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta
o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI), direcionado ao legislador, que não
pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação,
caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados
como hediondos. Considere-se, ainda, a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5º,
XLVII, e) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que
o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a
esses preceitos constitucionais. De outra banda, a lei possibilita, objetivamente, a progressão de regime aos condenados pelo crime de tortura. Acaso seria, esse delito, de
menor gravidade em relação aos demais arrolados no art. 1º da Lei 8.072/90?
9. A declaração de inconstitucionalidade, por este Tribunal, da proibição da progressão de regime na referida lei, em acatamento a princípios basilares da boa execução
penal, não configurará, de modo algum, a abertura de portas dos presídios. A decisão final
sobre a progressão do regime do apenado é tarefa do Juízo de Execução Penal (art. 66, III,
b, da Lei de Execuções Penais (LEP); Lei 7.210/84), precedida de parecer da Comissão
Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário (art. 112 e parágrafo
único da LEP).
R.T.J. — 200
875
10. Esse é o ponto que eu queria enfatizar; quer dizer, a decisão final sobre a progressão é sempre do juiz.
11. Outro aspecto diz com a liberdade condicional, se atendidos determinados requisitos (Código Penal, art. 83 – cumprimento de 2/3 da pena e ausência de reincidência
específica). É de indagar-se: a inserção do preso em regime integralmente fechado, sem
que se lhe possibilite o reingresso gradativo no meio social, é benéfica a ele próprio e à
sociedade? Obviamente não. A doutrina, ancorada na realidade, sustenta acertadamente
que o recluso submetido ao regime integral tende a embrutecer na medida em que não
vislumbre qualquer horizonte, qualquer esperança de reabilitar-se e ser útil à sociedade.
12. Resta prejudicada, em conseqüência, a questão atinente à progressão de regime
na chamada Lei da Tortura. Ainda que assim não fosse, trata-se de lei especial posterior à
Lei dos Crimes Hediondos, derrogando-a em tudo quanto com ela conflite, sendo de rigor
a observância do disposto no parágrafo único do art. 2º do Código Penal, em razão do que
se aplica ao condenado a lei mais benéfica, mesmo para os fatos anteriores à sua promulgação.
13. Sendo assim, concedo a ordem, voto pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei 8.072/90, com aquela conformação bem peculiar que foi proposta pelo Ministro
Gilmar Mendes.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Entendo, Senhor Presidente, que razões de política
criminal – fundamentadas em preceito da própria Constituição da República, em texto
que submete a tratamento penal objetivamente mais rigoroso a prática do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos delitos legalmente definidos como
hediondos (CF, art. 5º, XLIII) – justificam a norma inscrita no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.
Tenho para mim que a determinação legal de cumprimento das penas, por crimes
previstos na Lei 8.072/90, em regime integralmente fechado, longe de transgredir o princípio de individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), objetiva dar-lhe concreção e
efetividade, consideradas as diretrizes que resultam da cláusula inscrita no art. 5º, inciso
XLIII, da Lei Fundamental.
Na realidade, o postulado da individualização penal, presente o contexto em exame,
tem por destinatário o próprio legislador, a quem compete, em função da natureza do
delito e de todos os elementos que lhe são circunstanciais – e a partir de uma opção
político-jurídica que se submete à sua inteira discrição – cominar, em momento de pura
abstração, as penas respectivas e definir os correspondentes regimes de execução.
No caso, o legislador – a quem se dirige a normatividade emergente do comando
constitucional em questão –, atuando no regular exercício de sua competência legislativa,
fixou em abstrato, a partir de um juízo discricionário que lhe pertence com exclusividade,
e em função da maior gravidade objetiva dos ilícitos referidos, a sanção penal que lhes é
imponível. A par dessa individualização “in abstracto”, o Poder Legislativo, legitimado
por vetores condicionantes de sua atuação institucional resultantes de norma fundada
na própria Constituição (art. 5º, XLIII), definiu, de modo inteiramente legítimo, sem qual-
876
R.T.J. — 200
quer ofensa a princípios ou a valores consagrados na Carta Política, o regime de execução
pertinente às sanções impostas pela prática dos delitos em questão.
A opção feita pelo legislador ordinário, consubstanciada no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90,
fundamenta-se em critérios cuja razoabilidade e legitimidade são inquestionáveis. A
“ratio” subjacente à definição legislativa em causa encontra apoio em fatores que não se
revelam conflitantes com o nosso sistema de direito constitucional positivo, como resulta
claro da própria natureza (e especial gravidade) dos delitos hediondos (e daqueles que
lhes são equiparados) relacionados na Lei 8.072/90, com as alterações subseqüentes nela
introduzidas:
1. homicídio simples praticado por grupo de extermínio;
2. homicídio qualificado;
3. latrocínio;
4. extorsão qualificada pela morte;
5. extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada;
6. estupro;
7. atentado violento ao pudor;
8. epidemia com resultado morte;
9. falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais;
10. crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889/56;
11. tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins;
12. terrorismo.
Vê-se, desse texto legal, que a escolha legislativa a que procedeu o Estado brasileiro
mostra-se adequada à exigência de rigor que deriva do próprio texto constitucional e
cujas prescrições justificam, plenamente, o tratamento penal mais gravoso dispensado
aos delitos hediondos e aos crimes a estes equiparados.
Na realidade, a cláusula legal que impõe o cumprimento da execução da pena em
regime integralmente fechado revela-se impregnada de racionalidade, cuja justificação –
presentes os critérios constitucionais que legitimam reação estatal e tratamento penal
mais rigorosos nos casos previstos no art. 5º, XLIII, da Carta Política – resulta da necessidade de o Estado estabelecer mecanismos diferenciados de repressão à criminalidade
violenta, cuja perpetração põe em risco valores fundamentais que estruturam a própria
organização social, além de produzir, considerada a sua eficácia altamente desestabilizadora, conseqüências socialmente desestruturantes e profundamente lesivas à segurança
dos cidadãos.
Tais fatores viabilizam o exercício, pelo Estado, de seu poder de conformação
legislativa, legitimando, em conseqüência, as formulações normativas de disciplina penitenciária de caráter mais restritivo, cujo regramento reflete, na verdade, diretrizes de
política criminal delineadas pelo próprio texto constitucional, ajustando-se, por isso mesmo,
ao postulado da individualização penal.
Não foi por outro motivo que este Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
apreciar a questão ora em exame (validade jurídico-constitucional do art. 2º, § 1º da Lei
8.072/90, que impôs a execução da pena em regime exclusivamente fechado, tratando-se
de crimes hediondos, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo),
R.T.J. — 200
877
teve a oportunidade de reconhecer, com absoluta correção, a plena constitucionalidade da
norma legal em referência, proferindo decisões consubstanciadas em acórdãos assim
ementados:
HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI
8.072.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação, onde o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072, dos crimes
hediondos, impõe cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. Não há
inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da
pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena:
retirada a perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo
tem o juiz como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade
dela.
Habeas corpus indeferido por maioria.
(RTJ 147/598, Rel. Min. FRANCISCO REZEK.)
HABEAS CORPUS.
CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, § 2º, II, da Lei 6.368/76.
Caracterização. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime
fechado. Art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Alegação de ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição.
Inconstitucionalidade não caracterizada. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário.
À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá
efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso
da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que, nos crimes hediondos, o
cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação
aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.
Ordem conhecida, mas indeferida.
(RTJ 146/611, Rel. Min. PAULO BROSSARD – Grifei.)
Cumpre referir, no ponto, em face de sua extrema pertinência e inquestionável
correção, expressiva passagem do voto proferido pelo eminente Ministro NÉRI DA
SILVEIRA, quando do julgamento do HC 69.657/SP (RTJ 147/598, Rel. Min. FRANCISCO
REZEK), oportunidade em que salientou:
O Estado, então, que há de combater a criminalidade, sem arma, também, por via da lei,
da cominação, mas, para o combate efetivo a esse tipo de criminalidade, o faz, não só estabelecendo uma pena mais grave, como estipulando, por igual, que o cumprimento da pena se
dará segundo regime mais severo para o criminoso.
Não compreendo que se atente assim contra o princípio da isonomia, o tratamento dos
criminosos em geral. Entendo que o princípio da isonomia só pode ser visualizado, neste plano,
relativamente a cada tipo penal e de acordo com o regime jurídico estabelecido para determinado crime. Ninguém poderá impedir que o Estado defina política de combate a determinados
crimes que repercutam, de forma mais grave, na sociedade, em uma certa quadra do tempo,
para que esses crimes possam diminuir, reduzindo-se os malefícios que trazem para a sociedade,
como também para tornar inequívoca a reprovação, dentro de uma tábua de valores, a certo
tipo de delito.
(Grifei.)
A resposta penal do Estado, Senhores Ministros, concebida na perspectiva da legítima formulação, pelo poder público, de uma política de repressão a delitos que afetam as
próprias condições existenciais da coletividade e que expõem a riscos gravíssimos os
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cidadãos desta República, revela-se proporcional e compatível com a extrema seriedade
dos crimes que compõem o rol inscrito no art. 1º da Lei 8.072/90, ajustando-se, por isso
mesmo, de modo harmonioso, ao postulado constitucional da individualização da pena.
Daí a correta observação que fez o eminente Ministro PAULO BROSSARD, quando
do julgamento plenário do HC 69.603/SP, de que foi Relator (RTJ 146/611, 615):
A disposição constitucional traça um preceito de política criminal que consagra a
individualização da pena. Princípio este, cujos parâmetros vêm sintetizados no art. 59 do
Código Penal, que fixa as regras que devem nortear o juiz no cumprimento desse princípio
constitucional, estabelecendo que, ao aplicar a pena cominada ao caso concreto, deve o
julgador – “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento
da vitima” – estabelecer – “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade da pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.”
4. Assim, a disciplina da pena, que é deferida à legislação ordinária e se fará de conformidade com o que ela dispuser. Se a lei ordinária dispõe que nos crimes a que for cominada a
pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (art. 33,
§ 2º, a, Código Penal), não pode o juiz dispor em contrário.
5. É à lei ordinária que compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá
efetivar ou a concreção ou a individualização da pena.
6. Alguns autores entendem que a individualização da pena pode se dar em três fases: a
legislativa, a judicial e a administrativa. Assim, se o legislador ordinário, no uso da prerrogativa
constitucional que lhe foi deferida pelo art. 5º, inciso XLVI, dispõe que nos crimes hediondos o
cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos
crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.
Poderia o legislador ordinário fazer o que fez? Entendo que sim, já que a própria norma
constitucional lhe deferiu essa faculdade. Se a referida disposição é retrógrada ou não, se é justa
ou injusta, se o legislador agiu bem ou mal, não é questão que compete ao julgador decidir. Não
é o Judiciário o foro adequado para dirimir essa questão.
(Grifei.)
Essa mesma percepção quanto à plena compatibilidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos
Crimes Hediondos com o que dispõe o art. 5º, XLVI, da Carta Política foi também revelada,
nesta Corte, pelo eminente Ministro FRANCISCO REZEK, por ocasião do julgamento plenário do HC 69.657/SP, de que se tornou Relator para o acórdão (RTJ 147/598, 604-605):
Se o legislador ordinário estabelece, no que diz respeito à pena, algo não caracterizado
pela plasticidade; se o legislador diz que no caso de determinado crime o regime da pena será
necessariamente fechado, não me parece que esteja por isso sendo afrontado o princípio
isonômico – mediante um tratamento igual para seres humanos naturalmente desiguais –, nem
tampouco o preceito constitucional que manda seja a pena individualizada. Tenho dificuldade
em admitir que só se estaria honrando, em legislação ordinária, a norma constitucional que
manda individualizar a pena, na hipótese de dar-se ao magistrado certo elastério em cada um
dos seus tópicos de decisão, de modo que ele pudesse optar sempre entre pena prisional e outro
gênero de pena, e ainda entre regimes prisionais diversificados, além de poder naturalmente
alvitrar a intensidade da pena. Não me parece que, passo por passo, o legislador deva abrir
opções para o juiz processante para não ofender o princípio da individualização.
Reflito sobre aquilo que o próprio Ministro Relator enfatizou em certa passagem de seu
douto voto:
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“Por sinal, a Lei 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só
tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida gregária
antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime.”
Nessa assertiva do eminente Relator encontro algo capaz de neutralizar sua preocupação com a desesperança do condenado desde seu primeiro dia de cárcere. Se no caso de crime
hediondo ele não tem, como os demais condenados, a esperança da progressividade, tem
entretanto outra que depende rigorosamente de sua conduta e que vai naturalmente influenciála: a da obtenção do livramento condicional depois de certo prazo de cumprimento da pena.
(Grifei.)
Não vejo razão, Senhor Presidente, que justifique, de minha parte, mudança na
percepção do tema ora em exame, pois também partilho do mesmo entendimento que a
eminente Ministra ELLEN GRACIE acaba de expor em seu douto voto.
Caso venha a prevalecer, no entanto, Senhor Presidente, a declaração incidental de
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, como parece indicar o resultado da
presente votação, entendo que a proclamação de inconstitucionalidade em causa, embora
afastando a restrição fundada na norma legal em questão, não afetará nem impedirá o
exercício, pelo magistrado de primeira instância, da competência que lhe é inerente em
sede de execução penal (LEP, art. 66, III, b), a significar, portanto, que caberá, ao próprio
Juízo da Execução, avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais
requisitos necessários ao ingresso, ou não, do sentenciado em regime penal menos
gravoso.
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, caso venha a declarar
a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, nada mais fará senão respeitar –
tendo presente o que dispõe o art. 66, III, b, da Lei de Execução Penal (LEP) – a competência
do magistrado de primeiro grau para examinar os requisitos autorizadores da progressão.
É que não assiste, a esta Suprema Corte, mediante atuação per saltum – o que
representaria inadmissível substituição do Juízo da Execução –, o poder de antecipar
provimento jurisdicional que consubstancie, desde logo, a outorga, ao sentenciado, do
benefício legal em referência.
Tal observação, Senhor Presidente, caso efetivamente sobrevenha a declaração de
inconstitucionalidade pretendida pelo ora Impetrante, põe em relevo orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou em torno da inadequação do processo de “habeas
corpus”, quando utilizado com o objetivo de provocar, na via sumaríssima do remédio
constitucional, o exame dos critérios de índole subjetiva concernentes à determinação do
regime prisional inicial ou pertinentes à progressão para regime penal mais favorável
(RTJ 119/668 – RTJ 125/578 – RTJ 158/866 – RT 721/550, v.g.).
Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei 10.792/03,
que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que
nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o
entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o
façam, contudo, em decisão adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente
reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça (HC 38.719/SP, Rel. Min. HÉLIO
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QUAGLIA BARBOSA – HC 39.364/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC 40.278/PR, Rel.
Min. FELIX FISCHER – HC 42.513/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ) e, também, dentre
outros, pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 832/676 – RT 837/568):
(...). II - A nova redação do art. 112 da LEP, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de
exigir a realização dos exames periciais, anteriormente imprescindíveis, não importando, no
entanto, em qualquer vedação à sua utilização, sempre que o juiz julgar necessária.
III - Não há qualquer ilegalidade nas decisões que requisitaram a produção dos laudos
técnicos para a comprovação dos requisitos subjetivos necessários à concessão da progressão
de regime prisional ao apenado. (...).
(HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP – Grifei.)
A Lei 10.792/2003 (que deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal) não
revogou o Código Penal; destarte, nos casos de pedido de benefício em que seja mister aferir
mérito, poderá o juiz determinar a realização de exame criminológico no sentenciado, se autor
de crime doloso cometido mediante violência ou grave ameaça, pela presunção de periculosidade (art. 83, parágrafo único, do CP).
(RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI – Grifei.)
A razão desse entendimento apóia-se na circunstância de que, embora não mais
indispensável, o exame criminológico – cuja realização está sujeita à avaliação discricionária do magistrado competente – reveste-se de utilidade inquestionável, pois propicia,
“ao juiz, com base em parecer técnico, uma decisão mais consciente a respeito do
benefício a ser concedido ao condenado” (RT 613/278).
Em suma: desde que venha a ser declarada, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade do preceito legal em exame (o que se fará contra o meu voto), cabe referir que as
considerações ora expostas evidenciam a impossibilidade de se garantir o ingresso
imediato do ora Paciente em regime penal mais favorável.
É que, se tal ocorrer – e afastado, então, o obstáculo representado pela norma em
análise –, caberá, ao magistrado de primeira instância, proceder à verificação dos demais
requisitos, inclusive daqueles de ordem subjetiva, para decidir sobre a possibilidade, ou
não, de o condenado, ora Paciente, vir a ser beneficiado com a progressão para regime
mais brando de cumprimento de pena, sendo lícito, ainda, ao juiz competente, se o julgar
necessário, ordenar, em decisão fundamentada, a realização do exame criminológico.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, acompanho, integralmente,
os votos proferidos pelos eminentes Ministros CARLOS VELLOSO, JOAQUIM BARBOSA
e ELLEN GRACIE, para, reconhecendo a plena constitucionalidade do § 1º do art. 2º, da
Lei 8.072/90, indeferir o pedido de “habeas corpus”.
É o meu voto.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, reestudei esta matéria, até
para proferir uma decisão monocrática recentemente. Já examinei; tentei extrair da Constituição diretamente os meus juízos, as minhas proposições; e vou fazer uma síntese, que
acabei de escrever.
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Certamente para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana a nossa
Constituição vedou duas penas: a de morte – com a ressalva que conhecemos “em guerra
declarada” – e a de prisão perpétua. Ao fazer essa dupla vedação, a Constituição terminou
por revelar algo que me parece óbvio: sua crença na regenerabilidade de todo e qualquer
condenado, independentemente da natureza ou da gravidade do crime por ele praticado.
Se não fosse para acreditar nessa regeneração, a Constituição certamente imporia a pena
capital e a de confinamento perpétuo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não raciocine pelo legislador, porque é um
perigo. Não faça essas observações porque a história pode revelar o contrário.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Extraio esse juízo não do legislador, mas da norma
posta. Não caio na veleidade de psicanalisar quem fez a norma, porém, a norma feita.
Coerente com essa crença na regenerabilidade de todo e qualquer condenado, a
Constituição instituiu a garantia da individualização da pena, em dispositivo posterior
àquele versante sobre crimes hediondos. Depois que a Constituição versou o tema dos
crimes hediondos, passou a cuidar da garantia da individualização da pena, sinalizando
que ela se aplica mesmo em dois momentos: no momento sentencial, abstrato da
cominação, e no momento administrativo, concreto, da execução da pena.
Portanto, a individualização da pena, já no contexto administrativo, penitenciário,
de confinamento efetivo, vale-se ou traduz-se naquilo que Norberto Bobbio chamaria de
“sanção premial”: possibilitar um tratamento mais brando àquele apenado que, de modo
personalizado – como sofre a execução da pena –, intramuros, vai respondendo afirmativamente com a melhoria do seu temperamento, do seu caráter, revelando uma nova disposição para voltar ao convívio da sociedade mais aperfeiçoado.
Isso também confirma, de acordo com o que os doutrinadores dizem, que o direito de
punir – próprio do Estado – tem dois fundamentos: um, a imposição do castigo, pura e
simples, do sofrimento, pois a pena é algo amargo, ou gravoso; o outro, o caráter didático,
profilático, recuperador, no plano individual.
Em tese, sei que é fácil, mas, na prática, é um pouco difícil.
Como conseqüência de tudo isso, penso não podermos recusar o voto do Ministro
Marco Aurélio no sentido da superação do óbice levantado pelo § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90.
Parece-me que votar contra o Ministro Marco Aurélio é decretar a sentença de morte
da garantia da individualização da pena.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Permita-me, Vossa Excelência. Não seria
votar contra a minha pessoa, em si, mas contra a Constituição.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Perfeito, nessa linha. Mas, Senhor Presidente, há
uma perplexidade: que grandeza temporal, que termo aritmético a aplicar como pena mínima
de 1/6 se a lei não instituiu, especificamente para os crimes hediondos, essa grandeza de
1/6? Eu diria: realmente, se aplicarmos a grandeza de 1/6 – a que prevalece para os crimes
comuns, o cumprimento da pena resultante da prática de um crime comum –, estaremos
tratando de modo igual situações desiguais. De modo igual sujeitos ou agentes desiguais, o que me parece inconstitucional. Entretanto, retirar, pura e simplesmente, a eficácia
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dessa Lei das Execuções Penais no que toca a essa grandeza de 1/6, tenho como deflagrar,
no próprio ordenamento, uma conseqüência pior; ou seja, esse vácuo legislativo vai
significar, em última análise, o garroteamento do princípio maior da garantia da individualização da pena.
Então, o que proponho? Sem deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da aplicação deste 1/6, eu faria uma modulação dos efeitos da nossa decisão para assegurar a
eficácia da lei no que toca a 1/6, até que o legislador venha a produzir uma norma específica sobre crimes hediondos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Até porque se trata apenas da admissibilidade
da progressão.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Só isso. Sem prejuízo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É preciso deixar isso bem claro: não se está
impondo ao juízo das execuções que abra as portas indistintamente: há de examinar caso
a caso a concorrência dos pressupostos da progressão, abstraída apenas a vedação legal
que se declara inconstitucional.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: É fundamental. Quanto ao preenchimento de
requisitos de índole eminentemente subjetiva, que o juiz da execução penal ocupe este
espaço como lhe cabe.
Portanto, com esse fundamento, acompanho o voto do eminente Ministro Relator.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, o que se pede no presente
habeas corpus é a superação do óbice do § 1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos.
2. Sobre o tema, inicio este meu voto com o juízo de que a progressão no regime de
cumprimento de pena em estabelecimento físico do Estado finca raízes na vontade objetiva
da Constituição de 1988. Não que a própria Constituição vocalize o fraseado “regime de
progressão em estabelecimento penitenciário ou prisional do Poder Público”. Porém no
sentido inicial de que ela, Constituição Federal, ao proibir a pena de morte (“salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”) e o aprisionamento em caráter perpétuo
(alíneas a e b do inciso XLVII do art. 5º), parece que somente o fez no pressuposto da
regenerabilidade de toda pessoa que se encontre em regime de cumprimento de condenação penal, seja quando essa condenação diga respeito à privação total da liberdade de
locomoção, seja quando referente à privação parcial dessa mesma liberdade. Independentemente, portanto, da natureza e da gravidade do delito afinal reconhecido e já com o
trânsito em julgado da respectiva sentença. Pois se o Magno Texto não partisse desse
radical a priori lógico da possibilidade de regeneração da pessoa humana, nada impediria
que ele inserisse nos seus mecanismos de inibição criminal o confinamento penitenciário
perpétuo e até mesmo a pena capital.
3. Externando por outra forma a idéia, penso que foi em direta homenagem ao princípio
da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) que a nossa Constituição Federal
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interditou a pena de morte e a prisão perpétua. Ao assim dispor, teria mesmo que se
comprometer com a proclamação da garantia da individualização da pena, como efetivamente ocorreu (inciso XLVI do mesmo art. 5º). E tal proclamação já significa afirmar que o
cumprimento da pena privativa de liberdade de locomoção há de ostentar uma dimensão
ensejadora da regeneração do encarcerado.
4. Estou a dizer, por conseguinte, que a vedação constitucional da pena capital e da
prisão perpétua já significa imprimir à efetiva execução das penas privativa ou restritiva da
liberdade de locomoção um papel ressocializador (outros preferem dizer “socializador”);
de parelha, naturalmente, com a clássica função de castigo ou sofrimento que é
indissociável da idéia mesma de pena. Com o que o poder estatal de punir passa a ter
naquele primeiro mister socialmente profilático do cumprimento das penas em causa um
dos seus fundamentos. Uma das suas justificativas lógicas.
5. Se é assim – vale dizer, se a Constituição mesma parece conferir à execução das
penalidades em foco uma paralela função de reabilitação individual, na perspectiva de um
saneado retorno do apenado à vida societária, esse mister reeducativo é de ser desempenhado pelo esforço conjunto da pessoa encarcerada e do Estado-carcereiro. Esforço conjunto que há de se dar, segundo pautas adrede fixadas, naquilo que é o próprio cerne do
regime que a lei designa como de execuções penais (Lei federal 8.072/90). Um regime
necessariamente concebido para fazer da efetiva constrição da liberdade topográfica de ir
e vir um mecanismo tão eficiente no plano do castigo mesmo quanto no aspecto
regenerador que a ela é consubstancial.
6. É neste ponto que o regime das execuções penais, para permanecer fiel àquela
inspiração constitucional da dignidade da pessoa humana, tem que seqüenciar a conhecida garantia da individualização da pena. E se digo “seqüenciar”, é pelo fato de que tal
garantia não se exaure com a sua primeira e necessária aplicação, que é o momento
sentencial da dosimetria da reprimenda que venha a ser imposta ao sujeito condenado em
ação penal.
7. Com efeito, as coisas sinalizam imbricamento. Encaixe em congruente unidade. É
por reconhecer a todo ser humano uma dignidade inata (inciso III do art. 1º) que a Lei
Republicana interdita a pena de morte (como regra geral) e a prisão ad aeternum. Imprimindo à execução da pena constritiva de liberdade, por conseqüência, um paralelo mister
reeducativo. O que implica trazer para os domínios de tal execução a garantia igualmente
constitucional da individualização da pena. Seja qual for a gravidade do crime afinal reconhecido, pois o fato é que a garantia da individualização da pena vem consagrada em
dispositivo constitucional posterior àquele que versa, justamente, sobre os delitos de
caráter hediondo (incisos XLVI e XLIII do art. 5º). Restando claro que ela, garantia da
individualização da pena, não se esgota com a sentença de condenação de alguém a
confinamento carcerário. Quero dizer: a garantia constitucional da individualização da
pena, serviente que é do princípio também constitucional da dignidade da pessoa humana,
não limita essa dignidade ao momento jurisdicional condenatório que atende pelo nome
de cominação. Prossegue vida afora do sentenciado para alcançar a fase que já se define
como de matéria penitenciária ou de Direito Penitenciário, propriamente, porquanto
ocorrente no interior de um dado estabelecimento prisional do poder público.
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8. Convém repetir: há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos
rigores da execução penal em si, como resultante lógica da garantia constitucional de
individualização da pena. Regime tão serviente dessa garantia quanto a precedente decisão
judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do proto-princípio da dignidade da
pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso III do art. 1º da Lei Fundamental). Pois é da essência desse fundamental princípio o reconhecimento de que toda pessoa natural é um verdadeiro
microcosmo. Um ser absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é
também um todo à parte. Se é parte de algo (o corpo social), é também um algo à parte. A
exibir na lapela da própria alma o bóton da originalidade. Que não cessa pelo fato em si do
cometimento de um crime do tipo hediondo, seguido ou não de condenação judicial e
posterior cumprimento da pena em estabelecimento prisional do Estado. Afinal, não é de
se confundir jamais hediondez do crime com hediondez da pena, visto que direitos subjetivos outros não são nulificados pela condenação penal em si, como os direitos à saúde,
à integridade física, psicológica e moral, à recreação, à liberdade de expressão, à preferência
sexual e de crença religiosa.
9. Tanto parece razoável assim pensar, tanto o princípio da dignidade da pessoa
humana e a garantia da individualização da pena dão mostras de continuar na escolta do
encarcerado que a Constituição mesma determina que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”
(inciso XLVIII do art. 5º). Sem deixar de imediatamente complementar essa proteção individual com a regra de que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral” (inciso XLIX), quando, antes, já havia determinado que “ninguém será submetido
a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (inciso III)1.
10. Por este ângulo de visada, então, tudo sugere ter-se por inconstitucional um
regime carcerário que não reduza o seu teor de severidade à medida que o prisioneiro vá
respondendo às normas de disciplina interna com a melhoria do seu próprio (dele, encarcerado) temperamento e caráter. Com a redução do seu potencial de periculosidade. Visto
que todo regime penitenciário de cumprimento da sanção penal deve operar como verdadeiro espelho de cristal, a refletir, sem distorção, o personalizado modo como o prisioneiro
passa a responder às normas intra-muros que lhe são impostas. Raciocínio – ainda uma
vez enfatize-se – extraído do ineliminável caráter educativo da pena, traduzido no empenho
estatal e do próprio condenado para que o regime prisional não deixe de cumprir esta
função que é própria de toda penitência: franquear ao penitente a possibilidade de fazer
do modus operandi da reprimenda que lhe é infligida uma oportunidade de superação do
animus delinquendi a que não resistiu quando do cometimento do crime pelo qual veio a
ser definitivamente condenado.
11. É certo que o inciso XLVI do art. 5º da Constituição não regulou, por si mesmo,
as condições ou os requisitos da individualização da pena. Convocou o legislador de
1
Consoante observei em outras oportunidades, o regime de progressão penitenciária é uma clara
técnica de “sanção premial”, a operar, não pela ameaça de castigo como fator de punição da conduta
socialmente indesejável, porém pela promessa de recompensa como fator de estímulo ao comportamento socialmente desejável.
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segundo escalão para fazê-lo (“a lei regulará a individualização da pena (...)”). Mas não é
menos certo que se cuida de um transpasse de poder normativo que não priva o dispositivo constitucional de toda e qualquer dimensão eficacial imediata. É exprimir: o preceito
constitucional em exame não prescinde da intercalação da lei comum, é fato, porém não é
de ser nulificado por ela. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da
garantia constitucional da individualização do castigo, a esse diploma legal não é permitido se desgarrar do núcleo significativo ambivalente que exsurge da Constituição mesma: o
momento abstrato da cominação da pena privativa de liberdade, seguido do instante
concreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário. Ali, busca da “justa medida”
entre ação criminosa dos sentenciados e reação coativa do Estado. Aqui, a mesma procura
de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma
parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo
para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional
mais severo (porque integralmente fechado) para outro menos rigoroso (porque já
incorporante de saídas do presídio e retorno a ele em horas certas).
12. No ponto questionado, portanto, tenho por bem decidir pela superação do óbice
instituído pelo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, por se tratar de cláusula com flagrante
vício de inconstitucionalidade. Nem por isso a matéria fica de todo resolvida, devo admitir.
É que, suplantado o impedimento legal da progressão, um outro desafio temático passa a
tomar corpo. Desafio que bem se expressa na seguinte pergunta: que prazo mínimo de
cumprimento de pena é de se observar para o efeito de progressão de regime prisional?
13. A mais instantânea resposta só pode ser esta: o prazo de 1/6 da pena imposta, já
fixado pelo art. 112 da LEP para os crimes comuns. Isso devido a que não se pode extrair
(quero crer) nem do sistema constitucional nem do sistema legislativo-penal-ordinário
uma objetiva grandeza temporal, uma espécie de tempo médio que separe as duas situações: a dos condenados por crime sob “o fartum ou o bafio” da hediondez, de uma parte,
e, de outra, a dos apenados por delitos comuns.
14. Acontece que essa utilização do parâmetro uniforme de pelo menos 1/6 da pena
judicialmente aplicada redunda em tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais. Pois não se pode obscurecer o fato de que, pelo inciso XLIII do art. 5º da
Magna Carta Federal, é sonegado às pessoas condenadas por crimes hediondos o acesso
a determinados benefícios que ela, Constituição, deixou de interditar aos acusados por
delitos comuns. São, especificamente, os benefícios da fiança, da graça e da anistia
(inciso XLIII do art. 5º). Mais até, não se pode ignorar que a Magna Lei de 1988 exigiu que
se levasse em conta a natureza do crime até mesmo para o efeito de segregação em
estabelecimento penitenciário oficial (ainda o art. 5º, inciso XLVIII). A robustecer o juízo
de que tanto o momento jurisdicional da cominação quanto o momento administrativo de
execução da pena devem refletir aquela fundamental dicotomia entre os delitos timbrados
pela hediondez e os crimes que não chegam a esse plus de lesividade social.
15. Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral
de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, contudo, que não implica
retirar do mundo jurídico o diploma viciado. Explico: o vício da inconstitucionalidade
traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato
inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a
886
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rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa é também
agressora da própria Constituição da República. Casos em que “razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social” (art. 27 da Lei 9.868/99, aqui subsidiariamente
aplicada) se contrapõem ao abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta
Suprema Corte a, em um juízo de ponderação, “retrabalhar” os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade2.
16. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos
hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos.
17. Em síntese, também voto pela inconstitucionalidade da incidência da regra geral
de 1/6 aos condenados por crimes hediondos. Mas tenho por imperioso protrair-se a
eficácia e aplicabilidade da LEP (art. 112), no ponto, até que norma legal específica venha
a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão
no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo. Isso, lógico, desde que
também sejam preenchidos os requisitos subjetivos que a própria lei já estabelece, o que
será analisado, in concreto, pelo Juízo da execução.
18. Com esses fundamentos, peço vênia aos colegas que entendem em sentido
contrário e defiro a ordem de habeas corpus.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, tenho convicção conhecida,
expressa em 18 de dezembro de 1992, nos votos vencidos, em companhia do Relator
deste caso, eminente Ministro Marco Aurélio, no HC 69.603, Ministro Paulo Brossard, e
no HC 69.657, Ministro Rezek.
À inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei Roberto Jefferson basta-me a
garantia da individualização da pena expressa no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.
Disse então:
Individualização da pena, Sr. Presidente, enquanto as palavras puderem exprimir idéias, é a
operação que tem em vista o agente, e não a natureza do delito: em razão dessa última, o que se
dimensiona é a cominação abstrata da escala de sanções.
Estou convencido de que esvazia e torna ilusório o imperativo constitucional da individualização da pena a interpretação que lhe reduza o alcance ao momento da aplicação judicial da pena,
e dele faça abstração no momento da execução.
2
No julgamento do RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, este Supremo Tribunal assentou a
possibilidade de aplicação subsidiária da regra de modulação de efeitos, inscrita no art. 27 da Lei 9.868/99,
ao controle incidental de inconstitucionalidade:
“Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com
seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência
do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de
inconstitucionalidade”.
R.T.J. — 200
887
De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação se a execução, em razão da
natureza do crime, fará a pena idêntica, segundo os critérios da individualização, significar coisas
absolutamente diversas.
Ninguém tem dúvida de que a mesma pena de três anos de reclusão imposta, digamos,
a um peculatário e a pena mínima de três anos de reclusão imposta ao vapozeiro do
fornecedor de maconha na favela serão coisas substancialmente diversas, se uma pode
ser cumprida com os mais liberais substitutivos e a outra terá de ser cumprida pelo
encarceramento, em regime fechado, durante toda a sua duração.
É claro – e a eminente Ministra Ellen Gracie, com o aticismo habitual, o pondera –
que o art. 5º, XLVI, apenas prevê que a lei regulará a individualização da pena.
Seria, porém, o mais inócuo dos preceitos constitucionais, com todas as vênias, se
interpretado apenas como previsão ou mandato legislativo, inútil em uma legislação penal
do Século XX, de que haveria um sistema de graduação de pena conforme parâmetros
estabelecidos na lei: nenhum Código Penal o deixou de fazer no século.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: V. Exa. me permite? A rigor, se pudéssemos interpretar
dessa forma, apenas como a individualização em abstrato, essa norma perderia o conceito
de norma de direito fundamental, porque o legislador poderia fazer tudo com ela.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Exatamente, o eminente Ministro Gilmar Mendes
demonstra, em seu voto magnífico, que assim entendida, sem opor limite à discrição do
legislador o respeito ao núcleo essencial, ou ao conteúdo mínimo da regra, enquanto
garantia fundamental, o preceito não seria garantia fundamental alguma.
Lembro-me do voto, constantemente recordado, do saudoso Ministro Rodrigues
Alckmin, na Rp 930, a propósito do cometimento à lei, pela Constituição, do estabelecimento das condições de capacidade para o exercício de profissões. A anotar:
Mas também não ficou ao livre arbítrio do legislador ordinário estabelecer as restrições que
entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade ilícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido.
O mesmo seria dizer desta exacerbação das normas constitucionais dos crimes
hediondos, cometida pela Lei 8.072.
Fizeram-se, aqui, considerações não puramente dogmáticas. De minha parte, não
tinha ilusões. Mas creio que o resultado da aplicação por uma década e meia da Lei dos
Crimes Hediondos basta a desvelar a falência, mais uma vez, da pretensão ingênua de
combate à criminalidade pela exacerbação das penas ou endurecimento de sua execução.
As estatísticas o revelam.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Cuidado que isso pode autorizar pena de
morte; quando alguém pegar esse gancho, pode dizer: então, há pena de morte.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não é à toa que V. Exa. citou o saudoso autor da
expressão “crime hediondo”. Por quê? Porque este movimento de exacerbação de penas
como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas de aplacar a intranqüilidade social, editando leis que, não
tocando nos fatores diversos da exacerbação, sobretudo, da criminalidade urbana, nada
farão, senão enaltecer os seus autores perante essa opinião pública movida pelo grito
histérico dos meios de comunicação em momentos dramáticos.
888
R.T.J. — 200
Por isso, Sr. Presidente, acompanho o voto do eminente Ministro Relator para declarar
a inconstitucionalidade do preceito previsto no § 1º do art. 2º da Lei 8.072.
Continuo mantendo as minhas dúvidas, sobretudo quanto à constitucionalidade
formal do art. 27 da Ladi, dado que, por lei ordinária, conferiu a uma maioria qualificada do
Tribunal poderes que, em certas hipóteses, não estão conferidos sequer ao órgão de
reforma constitucional.
Mas, é certo que, historicamente, o Supremo Tribunal já, diversas vezes, modulou,
no controle difuso, à vista da circunstância ou do caso concreto ou da equação jurídica
do caso concreto, os seus efeitos.
Lembro a mais recente e expressiva delas: a do cancelamento da Súmula 394, quando
se estabeleceu, por decisão unânime do Plenário, que a nova orientação seria inaplicável
aos processos findos. E, também, o caso dos vereadores no qual, em nome da segurança
das regras do jogo eleitoral, não se quis cortar, além da metade, o mandato que fora
disputado para número de vagas que o Tribunal depois entendeu exagerado.
Explicito, apenas, o que parece estar no voto do Ministro Gilmar Mendes – que
acolho, no particular –, que isso não impedirá que o condenado, que esteja, ainda, a
cumprir a sua pena, postule a progressão de regime.
De tal modo que não consigo divisar conseqüências penais dessa modulação
proposta; ela terá, no máximo, conseqüências de ordem civil, patrimonial, dado que a negativa da progressão se fundou, efetivamente, em uma jurisprudência que se tinha por
consolidada – e eu mesmo já me rendera a ela com as ressalvas de hábito – pelo Supremo
Tribunal Federal.
Enfatizo que estamos tirando do juiz da execução o gesso inconstitucional que, a
meu ver, lhe impôs indevidamente a Lei 8.072. Mas não o estamos demitindo da responsabilidade, em cada caso, de examinar se e quando se mostrará devida a progressão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Talvez até pudéssemos explicitar, se assim entender
cabível, que poderá o juiz exigir, até mesmo, o exame criminológico.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não tenho a menor dúvida de que não é ilegal
submeter o condenado, para qualquer desses benefícios da execução da pena, ao exame
criminológico ou a outros meios de prova.
É importante que isso fique muito claro.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Reporto-me ao que afirmei nas hipóteses
anteriores e acompanho a divergência do Ministro Carlos Velloso.
Tenho muita desconfiança quando, nas fundamentações de alguns juristas, se faz
referência ao que o legislador quis fazer ou deixou de fazer, inventando certas premissas
que absolutamente não existem. Seria que os nossos juristas, quando examinassem as
questões dos legisladores, tivessem a paciência de perquirir o que realmente aconteceu
no seio da Câmara e do Senado.
R.T.J. — 200
889
Observem bem, vamos deixar a ficção quanto à Lei de Torturas naquele momento em
que se acrescentou à Lei 9.455, publicada em 4 de abril de 1997, o § 7º do art. 1º, no qual
estabeleceu que:
Art. 1º (...)
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o
cumprimento da pena em regime fechado.
Quero, também, noticiar ao Ministro Carlos Britto, não é o caso, mas lembrar que
esse dispositivo foi acrescentado pelo Professor Francisco de Assis Toledo e por mim,
Ministro da Justiça, à época, na negociação que fazíamos com o Congresso Nacional,
para aprovar a lei e assegurar o projeto que já tramitava para efeito da Lei de Tortura. Não
houve absolutamente nada de vontades “a” ou “b”; houve uma tentativa de um entendimento político que pudesse viabilizar aquilo que o atual governo retirou quando poderia
ter sido votado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro, se o intérprete da Lei fosse se ocupar
do que ocorre nas combinações da Câmara...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, estou dizendo isso porque
alguns afirmam que se quis isso ou aquilo. Estou meramente contando o que aconteceu.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Usa-se apenas a metáfora quando se fala em
vontade da lei ou do legislador.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas vamos deixar bem claro que essa
metáfora, às vezes, transforma-se em um argumento retórico de uma mera manifestação
individual, quando se atribui a terceiro, ou seja, ao processo legislativo, em que as considerações não são absolutamente essas que ocorrem. É bom ter presente, principalmente,
quando se fala, por exemplo, em situações que se fez ou se deixou de fazer algo. É bom que
se tenha a humildade, nessas condições, de examinar, na verdade, o que se passou dentro
do Congresso.
Principalmente a academia tem uma dificuldade de circular dentro dos arquivos do
Congresso para dizer a genealogia da norma. Lembro-me, inclusive, da obra fundamental
de Nietzsche quando trata da genealogia da ética, mostrando, exatamente, a relação de
poder, na ética, contra todos os discursos idealistas que vinham, inclusive, de Kant.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Quanto a isso, antes de Nietzsche, Bismarck já
dissera.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Perdão, Bismarck é posterior a Nietzsche.
Bismarck é do século passado e Nietzsche é anterior.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Retifico, mas insisto na comparação das leis com
as salsichas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Como não estamos numa academia, não
precisamos visitar ou revisitar o Congresso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Só estou dizendo que não devemos
procurar atribuir fundamentos que não sejam de natureza dogmática a certas vontades.
890
R.T.J. — 200
Concluo dizendo que o que instruiu a elaboração desse projeto de lei foi a seguinte
circunstância real, da qual o Ministro Sepúlveda Pertence tem absoluta razão: todos os
apenados em crimes hediondos, com longa duração de pena, que não têm nenhuma
perspectiva de qualquer tipo de liberação, não têm nenhum constrangimento de praticar
crimes dentro do presídio – e o fazem. Quero mostrar um exemplo concreto em relação a
isso. Quando exerci aquelas funções, houve o seguinte fato, em um Estado da Federação –
lembrem-se que havia aquele sistema, e ainda há, de visitas íntimas, ou seja, as mulheres,
esposas dos apenados comparecem para manter relações sexuais com seus maridos –
ocorria que os chefes das galerias identificavam a mulher de algum apenado que vivia em
sua galeria, chamava-o e dizia que da próxima vez seria ele; se o apenado não fizesse,
matavam-no, como mataram doze, pelo fato de não terem concedido a manutenção de relações sexuais com suas mulheres e filhas, as quais compareciam juntas para fazerem a visita.
Então, observem que a realidade concreta do estabelecimento penal é muito pior do
que se imagina. Seria conveniente, inclusive, que alguns juristas comparecessem a esses
estabelecimentos e convivessem, como fiz durante um período longo como advogado,
depois como Ministro, para mostrar que as coisas são completamente distintas daquela
teoria de que a pena vai recuperar, etc., etc. Na verdade, é exatamente o contrário, daí por
que a necessidade de um tratamento diferenciado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas exatamente por isso é que se está preconizando
a progressão.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O que há, exatamente, Ministro Gilmar, é
que, no nosso entendimento, estaríamos ingressando numa seara que era exclusiva do
legislador. Esse é o nosso ponto de vista. Desde há muito, não recorro a núcleos essenciais.
Tendo núcleos essenciais, teríamos de descobrir qual é o não essencial; porque, se todo
núcleo tiver característica adjetivada de essencial, haverá um núcleo não essencial, que
não conheço neste dado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, como Relator, apenas
ressalto que empresto à declaração de constitucionalidade eficácia ex tunc quanto às
conseqüências penais, não o fazendo sob o ângulo patrimonial.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Eu parti da premissa, foi todo o desenvolvimento de
meu voto, no sentido de que declaramos essa lei inicialmente constitucional – não há
dúvida em relação a isso – e muitas penas se extinguiram segundo esse regime. A Constituição cogita de responsabilidade civil do Estado, ou por erro judicial, ou por prisão
excessiva, até mesmo. É uma das hipóteses claras de responsabilidade civil do Estado, por
conta desse aspecto. Daí eu ter ressaltado que o efeito ex nunc deve ser entendido como
aplicável às condenações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Proporia ao eminente Relator que deixássemos
claro que a decisão não se aplica a eventuais conseqüências jurídicas às penas extintas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É exatamente esse o objetivo.
R.T.J. — 200
891
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Se os Colegas concordarem, gostaria de
explicitar, como já feito pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que, na verdade, não estamos
decidindo o caso concreto, estamos decidindo o regime de progressão ou não do sistema.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Temos de comunicar ao Senado.
EXTRATO DA ATA
HC 82.959/SP — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente e Impetrante: Oseas de
Campos (Advogados: Roberto Delmanto Junior e outro). Coatores: Superior Tribunal de
Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Decisão: Renovado o pedido de vista da Ministra Ellen Gracie, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do
Ministro Nelson Jobim. Plenário, 24-2-05.
Decisão: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de
1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim
Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal,
por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do
preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já
extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do
óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação,
caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. Votou o Presidente.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 23 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
892
R.T.J. — 200
HABEAS CORPUS 83.170 — PR
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Paciente: Rui Capelão Cardoso — Impetrantes: Ronaldo Antônio Botelho e outro —
Coator: Tribunal Superior Eleitoral
Habeas corpus. 2. Art. 299 do Código Eleitoral. Acordo entre candidatos
a vereador para que deixasse de concorrer ao mandato em troca de nomeação
para cargo de confiança. 3. Aditamento da denúncia. Compra de votos. Alegação
de cerceamento de defesa e violação do contraditório. Pedido de reconhecimento de nulidade. Improcedência. Recebido o aditamento, houve abertura de
vista à defesa pelo prazo de oito dias. 4. Pedido de assistência litisconsorcial
da acusação feito pelo suplente de vereador. Inexistência de normas que tratem
sobre a matéria. Jurisprudência predominante no STF no sentido de que,
salvo no caso de querelante, não há compatibilidade entre o rito do habeas
corpus e os tipos de intervenção de terceiro. 5. Pedido de extensão dos efeitos
da decisão do Tribunal Superior Eleitoral que determinou o arquivamento da
ação penal contra o outro envolvido no acordo por ausência de justa causa em
face da atipicidade da conduta. Situação processual idêntica. Deferimento. 6.
Habeas corpus deferido tão-somente para estender ao Paciente os efeitos da
decisão do TSE no HC 43, Classe 23ª, prosseguindo a ação penal quanto aos
demais crimes eleitorais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, em conformidade
com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir
parcialmente o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 18 de maio de 2006 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rui
Capelão Cardoso contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral que negou provimento a
agravo regimental em agravo de instrumento por ele interposto.
Alega-se que foi denunciado pelo crime do art. 299 do Código Eleitoral, por haver
firmado um acordo com Nino Pastore para que este deixasse de concorrer ao mandato de
vereador em favor do Paciente, em troca de nomeação para cargo em confiança.
Posteriormente, houve aditamento da denúncia para a inclusão de outros fatos correspondentes ao art. 299 do Código Eleitoral, por oferecimento de pequenas importâncias para
a obtenção de voto de quatro eleitores.
R.T.J. — 200
893
Sustenta-se que a ação penal, proposta contra Nino Pastore pelo mesmo fato, restou arquivada em recurso ordinário em habeas corpus por ausência de justa causa em face
da atipicidade da conduta. Por isso, entende-se impositiva a cassação da condenação do
Paciente nesse ponto.
Invoca-se ainda violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, com relação aos fatos que foram objeto de aditamento da denúncia, visto que o
magistrado aplicou o parágrafo único do art. 384 do Código de Processo Penal, com as
limitações processuais quanto ao rito e à prova. Solicita-se a anulação da ação penal a
partir do aditamento da denúncia.
A pena do Paciente restou substituída por duas penas restritivas de direito, dentre
as quais a interdição temporária de direito, consistente na proibição do exercício do mandato eletivo de vereador de Cascavel.
Deferi a liminar requerida para que se suspendesse a execução da condenação do
Paciente (fls. 17-18).
Às fls. 29-93, Adriano Ducati (suplente do Paciente) apresentou petição requerendo
inicialmente o seu ingresso no feito como assistente litisconsorcial e interpondo agravo
regimental contra a decisão por mim proferida.
À fl. 95, na linha da jurisprudência do Tribunal, neguei seguimento ao agravo regimental, porque incabível.
Às fls. 98-108, Adriano Ducati reitera o pedido de cassação da liminar. Determinei,
então, o cumprimento do despacho anterior, com a remessa dos autos à ProcuradoriaGeral da República.
Opina o parquet: 1) pela inadmissão do assistente; 2) pelo indeferimento do writ
quanto ao pedido de anulação da ação penal desde o aditamento; e 3) pelo deferimento da
ordem para que sejam estendidos ao Paciente os efeitos da decisão do Tribunal Superior
Eleitoral proferida em favor de Nino Pastore, ressaltando que “o Paciente foi condenado
por outros crimes, nos termos do art. 299 do Código Eleitoral, em continuidade delitiva,
tratando-se, o presente habeas corpus apenas de um deles” (fls. 112-119).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, inicialmente, pelo descabimento do pedido de assistência formulado por Adriano
Ducati, com fundamento na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
nestes termos:
Por sua vez, no que tange ao pedido de ingresso no feito como assistente, formulado por
Adriano Ducati, por se julgar prejudicado pela liminar então deferida nos presentes autos, tal
requerimento não merece prosperar pois “A doutrina não permite a intervenção do assistente da
acusação no processo de habeas corpus.” (MORAES, Alexandre de, in Direito Constitucional,
13ª ed. Atualizada com a EC nº 39/02 – São Paulo: Atlas, 2003, p. 145; bem como JESUS,
Damásio E. (Código de Processo... Op. cit. p. 452).
894
R.T.J. — 200
Nesse sentido, têm-se, ainda, precedentes sobre o tema provenientes do colendo Superior
Tribunal de Justiça, dentre os quais vale mencionar as seguintes ementas, verbis:
“Processual penal. Habeas corpus. Assistente de acusacão, inadmissibilidade.
Não cabe intervenção do assistente da acusação no processo de habeas
corpus, visto como a função do assistente é restrita à parte acusatória (art. 271 do
CPP), enquanto que, no habeas corpus, onde não existe sequer acusação, o Ministério Público não desempenha o papel de acusador e sim de fiscal da lei.
Precedentes jurisprudenciais.
Despacho de Relator que negou seguimento a embargos de declaração em recurso de
habeas corpus, interpostos por quem se intitula assistente de acusação.
Agravo regimental improvido, confirmando-se aquele despacho pelos seus próprios,
fundamentos.”
(RHC nº 590/SP, Relator eminente Ministro Assis Toledo, publicado no DJ de 17.09.1990)
(grifo nosso).
“Recurso especial habeas corpus.
Recurso interposto por terceiro, que se diz prejudicado, objetivando a
cassação de ordem concedida pelo Tribunal.
Não sendo permitida a intervenção do assistente da acusação processo da habeas
corpus como se tem decidido (AGRG nos EDCL no RHC 505, STJ), com maior razão não
se deve admitir essa intervenção de quem, sequer, demonstra preencher as exigências dos
arts. 268 e 31 do CPP.
Recurso especial não conhecido.”
REsp 17.039/GO, Relator eminente Ministro Assis Toledo, publicado no DJ de 16-111992) (grifo nosso).
(Fls. 115-116.)
Na ausência de norma que trate especificamente dessa matéria, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal tem precedentes em ambos os sentidos, dependendo da configuração do caso concreto. No entanto, a jurisprudência predominante desta Corte é no
sentido de que, salvo no caso de intervenção de querelante (nesse sentido: HC 73.912,
Primeira Turma, Rel. Moreira Alves, DJ de 14-11-96, e Pet 423-AgR, Pleno, Rel. Celso de
Mello, DJ de 13-3-92), não há compatibilidade entre o rito do habeas corpus e os tipos de
intervenção de terceiro, verbis:
Ementa: Habeas corpus – Prisão civil – Prestação alimentícia – Credora – Intervenção –
Inadmissibilidade. As peculiaridades instrumentais do habeascorpus, medida voltada à defesa da
liberdade do cidadão, afastam a intervenção de terceiro que se diga interessado na preservação do
quadro atacado, ou seja, na prisão do Paciente, pouco importando tratar-se de credora de prestação alimentícia não satisfeita.
(HC 75.515-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 6-2-98.)
No mesmo sentido, a Turma, resolvendo questão de ordem no HC 73.752/RJ, Rel.
Min. Ilmar Galvão, não conheceu do pedido de reconsideração requerido pelo INSS em
face da decisão que concedera habeas corpus para estender à condenada pelos crimes de
peculato e formação de quadrilha o direito à progressão do regime de cumprimento de
pena. Considerou-se, na espécie, inexistir legitimidade ad causam do INSS para intervir
no procedimento do habeas corpus, dado que não se admite tal intervenção por ausência
de previsão legal, salientando-se, ademais, a orientação firmada no Tribunal no sentido da
inadmissibilidade de pedido de natureza recursal contra decisão do Pleno ou de Turma
que concede ou denega habeas corpus. Precedentes citados: HC 70.274-AgR-EDv-ED/RJ
(DJ de 9-12-94); HC 70.471/RJ (DJ de 10-12-93); HC 77.506/RJ (DJ de 4-12-98) e HC 73.881/GO
R.T.J. — 200
895
(DJ de 15-8-97). HC 73.752/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, 6-2-01 (HC 73.752, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ de 6-9-96), (Informativo 204).
Nesse sentido, não prospera o pleito de intervenção formulado por Adriano Ducati,
suplente de vereador.
O alegado cerceamento de defesa foi objeto de análise percuciente do Ministério
Público Federal, no parecer da lavra do Procurador-Geral da República, verbis:
Com efeito, quanto ao pedido de anulação da ação penal desde o aditamento da denúncia,
por suposta ofensa às “garantias do contraditório e da ampla defesa em relação aos fatos trazidos
com o aditamento e não constantes do libelo inicial” (fls. 12), não assiste melhor sorte ao
impetrante, uma vez que consta nos autos, mais precisamente na sentença proferida pela Juízo
Eleitoral a fls. 51, que “Recebido o aditamento, abriu-se vista à defesa pelo prazo de oito dias,
vindo ela argumentar com a decadência, a impossibilidade jurídica e a falta de justa causa
para ampliar a imputação, alegações estas que restaram repelidas por decisão não recorrida.”
Ir além, seria ir de encontro à firme e remansosa jurisprudência desse Supremo Tribunal
Federal, que não admite exame do conjunto fático-probatório, como se depreende da análise da
ementa a seguir transcrita, verbis:
“Habeas corpus”. — Esta Corte, de há muito, firmou jurisprudência no sentido de
que a verificação da justa causa “subtrair-se-á ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’,
sempre que a apreciação jurisdicional de sua alegada ausência implicar análise
aprofundada ou exame valorativo dos elementos de fato em que se apóia a peça de
acusação penal” (HC 70.763, relator Ministro Celso de Mello, citando precedentes). É o
que ocorre no caso.
“Habeas corpus” indeferido.
(HC nº 80.559/DF, Relator eminente Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 22.3.02)
(grifo nosso).
(Fls. 116-117.)
Os autos evidenciam que o Paciente foi devidamente intimado para apresentar defesa
no prazo de oito dias (fl. 176 do Apenso 1), conforme vista determinada pelo juiz eleitoral
à fl. 174 do referido Apenso. Portanto, não procede, nesse ponto, a pretensão do
Impetrante.
Quanto à possibilidade da extensão dos efeitos da decisão que considerou atípica a
conduta de Nino Pastore, defiro a pretensão tendo como fundamento o parecer do Ministério Público Federal, que devidamente esclarece a matéria, verbis:
Por sua vez, o writ merece prosperar no que diz respeito ao pedido de cassação da condenação do paciente, estritamente em relação ao acordo firmado entre o paciente, Rui Capelão
Cardoso, e Nino Pastore, devendo-se ressaltar que o Paciente foi condenado por outros crimes,
em continuidade delitiva, tratando-se, no presente habeas corpus, apenas de um deles.
As ações penais contra Rui Capelão Cardoso, eleito Vereador, e Nino Pastore foram
propostas imputando-lhes a conduta do art. 299 do Código Eleitoral que assim preceitua, vejamos:
“Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem,
dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou
prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.”
A ação penal proposta contra Nino Pastore, pelo mesmo fato, qual seja, acordo firmado
por escrito entre ambos, foi arquivada em recurso de habeas corpus pelo Tribunal Superior
Eleitoral, por ausência de justa causa em face da atipicidade da conduta.
Logo, não se pode admitir que uma determinada conduta seja crime para um e fato atípico
para outro, pois em relação ao tipo penal ora examinado comete o mesmo crime tanto quem dá,
896
R.T.J. — 200
como quem recebe dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem. Portanto, forçoso reconhecer
que o Paciente encontra-se em situação processual idêntica à de Nino Pastore, não sendo cabível
o tratamento diferenciado aos mesmos. Desse modo, em obediência ao princípio da isonomia e ao
próprio art. 580 do CPP, é de se garantir igual tratamento aos co-réus, devendo-se estender os
efeitos sentença absolutória ao Paciente que fora anteriormente condenado, com base em motivos
que não eram de caráter exclusivamente pessoal.
Afinal, a “interpretação teleológica e sistemática dos artigos 580 e 654, § 2º, do Código de
Processo Penal é conducente a concluir-se pela viabilidade da extensão do provimento judicial que
haja beneficiado co-réu, pouco importando haver decorrido de julgamento de habeas-corpus”. (HC
nº 75.331/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 06.03.1998).
Nesse sentido essa Colenda Corte já consolidou o entendimento da extensão dos efeitos,
como se depreende da análise dos seguintes arestos, verbis:
“Habeas corpus. Co-autoria. Desmembramento do processo.
2. Tratando-se de dois crimes de roubo, em co-autoria, desmembrado o processo
e condenado um dos co-réus por delitos tentados, o outro co-réu por um crime tentado e
o outro consumado.
3. Aplicação do art. 580 do Código Processo Penal. Sendo, no caso, idêntica a
situação de dois co-réus no processo, não pode prevalecer, contra um dos acusados,
condenação mais gravosa, resultante da natureza diversa atribuída ao mesmo fato nos
dois julgamentos.
4. Caberá às instâncias ordinárias o ajustamento da pena imposta ao paciente, a
partir da consideração de ambos os crimes como tentados.
5. Habeas Corpus deferido para, mantida a condenação, anular a decisão na parte
referente a definição da pena, determinando-se que outra seja proferida, relativamente ao
paciente, tidos os dois crimes como tentados.”
(HC nº 71.480/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 25.11.1994) (grifo nosso).
“Direito Penal e Processual Penal. Art. 580 do Código do Processo Penal. Concurso de agentes. Art. 29 do C. Penal. Recurso. Absolvição de um deles. Extensão ao
outro.
1. No caso de concursos de agentes (art. 29 do C. Penal), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitara aos outros (art. 580 do C. Penal).
2. Assim, “a decisão em favor de um réu só poderá ser estendida a outro se forem
idênticas as situações de ambos no mesmo processo” (S.T.F. – RTJ 67,1685).
3. Não sendo esse o caso dos autos e estando satisfatoriamente fundamentada a
condenação do paciente, e de se lhe denegar a pretendida extensão dos efeitos da absolvição do co-réu.
4. ‘HC’ indeferido.”
(HC nº 71.673/SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 18-08-1995) (grifo nosso).
(Fls. 117-119.)
Nesses termos, o meu voto é pelo deferimento do pedido de extensão, em favor de
Rui Capelão Cardoso, dos efeitos da decisão do HC 43, Classe 23ª – Paraná, Relator
Ministro Luiz Carlos Madeira, do Tribunal Superior Eleitoral, devendo prosseguir a ação
penal quanto aos demais crimes eleitorais.
EXTRATO DA ATA
HC 83.170/PR — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Paciente: Rui Capelão Cardoso.
Impetrantes: Ronaldo Antônio Botelho e outro. Coator: Tribunal Superior Eleitoral.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu parcialmente o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
R.T.J. — 200
897
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 18 de maio de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
898
R.T.J. — 200
RECURSO EM HABEAS CORPUS 84.184 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrente: Maria Cristina Sanchez Gomes Ferreira — Recorrido: Ministério Público
Federal
Competência criminal. Ministério Público da União. Procuradora do
Trabalho. Designação para oficiar no Tribunal Regional do Trabalho. Ação
penal por crime comum (arts. 4º, caput e parágrafo único, 6º e 10 da Lei
7.492/86). Prerrogativa de foro. Feito da competência originária do Superior
Tribunal de Justiça. Atuação temporária naqueloutro tribunal. Infrações que
teriam sido praticadas antes da designação. Irrelevância. Nulidade da decisão
do Juízo Federal que recebeu a denúncia. Recurso provido para pronunciá-la.
Inteligência do art. 105, I, a, da CF. Precedentes. Independentemente da data
da prática do ato que lhe é imputado, o membro do Ministério Público da União
que oficie perante qualquer tribunal está, nos crimes comuns e de responsabilidade, sujeito à jurisdição penal originária do Superior Tribunal de Justiça.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 6 de junho de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de recurso ordinário interposto por Maria
Cristina Gomes Sanchez Ferreira contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que,
por maioria de votos, denegou-lhe o HC 24.703.
A Paciente, hoje Procuradora do Trabalho, responde, juntamente com co-réus, a
ação penal perante o Juízo da 6ª Vara Criminal Federal Especializada em Crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional e em Lavagem de Valores, da Seção Judiciária do Estado de
São Paulo, sob acusação de que teria praticado, enquanto membro do Conselho de Administração da Cruzeiro do Sul Companhia Seguradora, os delitos previstos nos arts. 4º,
caput e parágrafo único, 6º e 10, todos da Lei 7.492/86.
A denúncia foi inicialmente proposta contra outros acusados (fls. 10-30). Recebida
e processada (fls. 31-32), então perante a 5ª Vara Criminal da Justiça Federal, foi oposta
exceção de suspeição, acolhida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fls. 36-38).
Enquanto era processada a argüição, foi oferecido aditamento à denúncia, incluída entre
os acusados a ora Recorrente (fls. 40-56). A decisão de recebimento do aditamento foi
igualmente proferida por juiz suspeito (fls. 57-63), daí ter sido declarada nula (fls. 64-71).
R.T.J. — 200
899
Por fim, a inicial acusatória proposta contra a Paciente (fls. 40-56) foi recebida, em 30
de agosto de 2002 (fls. 79-91), pelo juízo de 1º grau, que, todavia, é reputado absolutamente
incompetente pela Recorrente, a qual sustenta ter prerrogativa de foro perante o Superior
Tribunal de Justiça, nos termos que estabelece a Constituição da República, no art. 105, I,
a, porque, desde junho de 1996 (fl. 152), exerce o cargo de Procuradora do Trabalho e, em
razão da Portaria 182, de 26 de junho de 1996, emitida pelo Procurador-Geral do Trabalho, foi
designada para exercício das funções na Procuradoria-Geral do Trabalho da 4ª Região e
atuação em sessões de julgamento perante o Tribunal Regional do Trabalho dessa Região.
Daí, intentou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (fls. 2-17). Enquanto o
writ era processado, o Juízo da 5ª Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária do
Estado de São Paulo declinou da competência para processar e julgar a ora Recorrente e
determinou a remessa dos autos da ação penal para o Superior Tribunal de Justiça (fls.
157-158).
Não obstante tal fato e, ainda, os pareceres da Procuradoria-Geral da República, o
primeiro favorável à concessão da ordem (fls. 145-147), e o segundo, a considerar prejudicado o writ em razão da remessa dos autos da ação penal ao Superior Tribunal de Justiça
(fls. 166-168), este, por maioria de votos, denegou o pedido (fls. 182-196).
Em suma, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que era incompetente para julgar a
Recorrente, porque a atuação desta no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região decorreria de designações periódicas e, por isso, o exercício seria pro tempore (fl. 187). Eis o
teor da ementa:
Habeas corpus. Competência. Procurador do trabalho. Atuação perante tribunal sem
caráter de permanência.
1. Em matéria de competência não há presunção. A competência é sempre certa e determinada, não comportando o tema interpretação ampliativa ou restritiva, principalmente em se
tratando de foro por prerrogativa de função.
2. O rol do art. 105, I, a da Lei Fundamental defere ao Superior Tribunal de Justiça a
competência originária para o processo e julgamento, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, dos membros do Ministério Público da União “que oficiem perante tribunais”.
3. Neste contexto, sendo a atuação perante o Tribunal Regional do Trabalho, pro tempore,
eventual, episódica, não há atração da competência do Superior Tribunal de Justiça para o
processo e julgamento de ação penal, onde oferecida denúncia contra Procurador do Trabalho,
classificado na letra do art. 85, VIII, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993.
4. A atuação no caso não se reveste do caráter de permanência. É temporária, por designação e, portanto, não se lhe defere a prerrogativa de foro perante o Superior Tribunal de Justiça.
5. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
6. Ordem denegada.
(Fl. 195.)
Contra tal decisão foram opostos embargos de declaração (fls. 199-203), instruídos
com documentos que atestavam, mais uma vez, que a atuação da Recorrente no Tribunal
era permanente (fls. 204-224). Os embargos foram, porém, rejeitados (fls. 227-232). Os
autos da ação penal foram devolvidos à Justiça Federal de 1º grau, e o processo,
redistribuído à Sexta Vara Federal Criminal, Especializada em Crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional e em Lavagem de Valores, da Seção Judiciária do Estado de São
Paulo.
900
R.T.J. — 200
Interpôs-se este recurso (fls. 258-265). A Procuradoria-Geral da República contraarrazoou-o (fls. 267-275) e, depois, opinou pelo improvimento (fls. 284-287).
Requisitei informações ao Procurador-Geral do Trabalho acerca da situação funcional
da Recorrente (fl. 300). Reiterando o que já constava dos autos, vieram minuciosos subsídios, consolidados nos seguintes documentos: (i) declaração (fl. 312) e atestado subscritos
pela Diretoria do Departamento de Recursos Humanos da Procuradoria-Geral do Trabalho,
de que a Recorrente, aprovada em concurso de provas e títulos, tomou posse em 27 de
junho de 1996 e “permanece em exercício do cargo até a presente data, com lotação na
Procuradoria Regional do Trabalho da 4ª Região/RS” (fl. 311); (ii) histórico funcional que
atesta suas últimas designações (fl. 313); (iii) também o Procurador-Regional Chefe da 4ª
Região atestou que a ora Recorrente “foi designada, pela Portaria 153, de 16 de dezembro
de 2005, para funcionar na coordenadoria interveniente, a saber, aquela que atua nos
feitos em tramitação no TRT da Quarta Região (Segundo Grau de Jurisdição). A Portaria
153 previu efeitos a partir de 15/03/2006. Assim, desde aquela data a Procuradora em
questão vem sendo designada para acompanhar as sessões do Tribunal, e exarar pareceres quanto aos recursos e feitos de competência originária. As últimas portarias que
assim dispuseram foram as de número 042, de 25/04/2006, e 047, de 03/05/2005, ambas
dispondo sobre as sessões de maio do corrente” (fl. 315); (iv) vieram ainda cópia da própria
Portaria 153/2005 e indicação exemplificativa de indicação da Recorrente para atuação em
determinada turma, o que é feito mês a mês (fls. 316-322).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Como flui nítido ao relatório, o recurso
envolve a questão de saber se a Procuradora do Trabalho, que, por designação, oficia no
Tribunal Regional do Trabalho, possui, ou não, prerrogativa de foro perante o Superior
Tribunal de Justiça.
Tenho que sim.
2. Os membros do Ministério Público da União que oficiam perante quaisquer tribunais – é o caso da Recorrente – estão sujeitos à jurisdição penal do Superior Tribunal de
Justiça (art. 105, I, a, da Constituição da República), a que compete processá-los e julgá-los
nos ilícitos penais comuns e de responsabilidade. Também a Lei Orgânica do Ministério
Público – Lei Complementar 75/93 – prevê a mesma prerrogativa processual do membro do
Ministério Público da União, que oficie perante tribunais, de ser processado e julgado,
nos crimes comuns e de responsabilidade, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Os demais membros do Ministério Público da União – aqueles que atuam perante
órgãos judiciários de primeira instância – submetem-se à competência penal originária
dos Tribunais Regionais Federais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 108,
I, a, da Constituição da República, e art. 18, II, c, da Lei Complementar 75/93). Por essa só
razão, o processo-crime movido contra a Recorrente, em trâmite na Sexta Vara Federal
Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, já seria absolutamente nulo.
3. Há mais, porém. Os documentos juntados à impetração (fls. 92-94), bem como
outros, que o foram com os embargos declaratórios no Superior Tribunal de Justiça (fls.
R.T.J. — 200
901
204-224), além dos que acompanharam o recurso (fls. 263-265) e os agora enviados pela
Procuradora-Geral do Trabalho (fls. 310-322), provam todos que a Recorrente, suposto
ocupe o cargo inicial de carreira, de Procuradora do Trabalho (art. 85, VIII, da Lei Complementar 75/93), atua e exerce suas funções no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
(fl. 315).
Foi o que, aliás, atestou o Procurador-Regional Chefe da 4ª Região, ao assentar que
a ora Recorrente “foi designada, pela Portaria 153, de 16 de dezembro de 2005, para
funcionar na coordenadoria interveniente, a saber, aquela que atua nos feitos em
tramitação no TRT da Quarta Região (Segundo Grau de Jurisdição). A Portaria 153
previu efeitos a partir de 15-03-2006. Assim, desde aquela data a Procuradora em questão
vem sendo designada para acompanhar as sessões do Tribunal, e exarar pareceres quanto aos recursos e feitos de competência originária. As últimas portarias que assim dispuseram foram as de número 042, de 25/04/2006, e 047, de 03/05/2005, ambas dispondo sobre
as sessões de maio do corrente” (fl. 315).
É o que basta para desencadear a competência do Superior Tribunal de Justiça, nos
termos do art. 105, I, a, da Constituição da República.
A objeção levantada pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a atuação da Recorrente seria temporária e, portanto, incapaz de atrair a competência dessa Corte, confunde
designação para exercício da função junto ao Tribunal – o que vem sendo permanente no
caso – e indicação para atuar em determinada Turma, essa, sim, renovada mês a mês, como
ocorre em qualquer tribunal.
A competência prevista no art. 105 da Constituição Federal é estabelecida em razão
das funções exercidas por aqueles membros do Ministério Público que oficiam perante
tribunais e não, propriamente, pelo degrau na carreira. Assim, pouco se dá seja
Procuradora do Trabalho ou Procuradora-Regional do Trabalho: membro do Ministério
Público da União, oficiante em tribunal, possui prerrogativa de foro.
4. Por fim, noto que a denúncia foi recebida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Justiça
Federal do Estado de São Paulo, em 30 de agosto de 2002, quando a Recorrente já exercia
as atividades no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Friso que é irrelevante, para
definição do órgão judiciário constitucionalmente competente, o momento da suposta
prática da infração penal, porque a competência por prerrogativa de foro, objeto do art.
105, I, a, da Constituição da República, é ditada em razão das funções exercidas à data da
instauração do processo, como já o reconheceu esta Corte:
Habeas corpus – Crimes comuns — Prática atribuída a membro do Ministério Público da
União que atua perante Tribunal Regional Federal – Competência penal originária do Superior
Tribunal de Justiça – Pedido deferido. Crimes comuns – Membro do Ministério Público da
União que atua perante tribunal – Prerrogativa de foro – Os membros do Ministério Público
da União que atuam perante quaisquer Tribunais judiciários estão sujeitos à jurisdição
penal originária do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a, in fine), a quem
compete processá-los e julgá-los nos ilícitos penais comuns, ressalvada a prerrogativa
de foro do Procurador-Geral da República, que tem, no Supremo Tribunal Federal, o seu
juiz natural (CF, art. 102, I, b). A superveniente investidura do membro do Ministério
Público da União em cargo ou em função por ele efetivamente exercida “perante
tribunais”, tem a virtude de deslocar, ope constitutionis, para o Superior Tribunal de
Justiça, a competência originária para o respectivo processo penal condenatório, ainda
902
R.T.J. — 200
que a suposta prática delituosa tenha ocorrido quando o Procurador da República se
achava no desempenho de suas atividades perante magistrado federal de primeira instância. Princípio do juiz natural e processo penal democrático – A consagração constitucional
do princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) tem o condão de reafirmar o compromisso do
Estado brasileiro com a construção das bases jurídicas necessárias à formulação do processo penal
democrático. O princípio da naturalidade do juízo representa uma das matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado, condicionando, ainda, o desempenho, em juízo, das funções estatais de caráter penal-persecutório. A lei não pode frustrar a
garantia derivada do postulado do juiz natural. Assiste, a qualquer pessoa, quando eventualmente
submetida a juízo penal, o direito de ser processada perante magistrado imparcial e independente,
cuja competência é predeterminada, em abstrato, pelo próprio ordenamento constitucional.
(HC 73.801, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27-6-97. Grifei.)
Ao sistema constitucional repugna processo instaurado perante juízo absolutamente incompetente, que furta a persecutio criminis ao juiz natural.
5. Do exposto, dou provimento ao recurso, para pronunciar a nulidade da decisão
que recebeu a denúncia contra a Recorrente e determinar ao Juízo Federal da Sexta Vara
Criminal Federal, Especializada em Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em
Lavagem de Valores, da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, que encaminhe ao
Superior Tribunal de Justiça, foro competente, os autos da AP 95.101307-3.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, o voto do eminente Relator está
rigorosamente conforme o sentido da Constituição no art. 105, inciso I, alínea a.
Em matéria de definição de competência do Superior Tribunal de Justiça, quanto a
membros do Ministério Público, a Constituição exige um elemento subjetivo: ser membro
do Ministério Público; e um elemento objetivo: oficiar perante tribunais. O eminente
Relator demonstrou, à saciedade, que esses dois requisitos estão presentes no caso.
Acompanho o voto de Sua Excelência.
EXTRATO DA ATA
RHC 84.184/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrente: Maria Cristina
Sanchez Gomes Ferreira (Advogados: Rogério Lauria Tucci e outro). Recorrido: Ministério
Público Federal.
Decisão: A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 6 de junho de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
903
HABEAS CORPUS 85.519 — PR
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Rubens Catenacci — Impetrantes: Cezar Roberto Bittencourt e outro —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Prisão preventiva:
Fundamentos acrescidos ao decreto de prisão pelo órgão ad quem –
Não é permitido ao órgão ad quem suplementar os fundamentos do decreto de
prisão preventiva, valorando decisivamente a fuga do paciente, que o juiz não
considerou bastante, se vista isoladamente, para justificar a segregação
cautelar.
Compatibilidade da ordem pública com a necessidade de garantia da
aplicação da lei penal – Tratando-se de conceitos distintos, que não guardam
qualquer afinidade, um não pode ser sustentáculo do outro: ou bem se
demonstra cabalmente a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal,
ou não se a afirma como justificadora da prisão preventiva, invocando
fundamentos próprios de outra hipótese legal.
Garantia da aplicação da lei penal – Fuga – Necessidade de analisá-la
caso a caso (precedente).
Magnitude da lesão – Sendo própria do tipo penal, não pode respaldar a
prisão preventiva para garantia da ordem econômica (precedente).
Ordem pública – Reiteração criminosa – Presunção judicial – A presunção de não haver notícias de que a atividade delitiva tenha cessado não é
suficiente ao embasamento da prisão cautelar como garantia da ordem pública.
Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir o pedido de habeas corpus nos termos do voto do Relator.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de habeas corpus em que o Superior Tribunal de
Justiça é apontado como coator, por negar provimento ao RHC 15.564.
2. O Paciente e outros foram denunciados sob a acusação da prática dos crimes
descritos nos arts. 288 e 299 do Código Penal, 4º, 16 e 22 da Lei 7.492/86 e 1º, VI e VII, § 4º,
da Lei 9.613/98 (fls. 41/105).
3. Os Impetrantes impugnam a prisão preventiva, decretada nos seguintes termos:
904
R.T.J. — 200
Ora, a fraude perpetrada pela Imperial através das contas CC5 teria perdurado entre os
anos de 1996 e 1998. Envolveu a abertura de dezenas de contas “laranjas” e acarretou a remessa
ao exterior de mais de quinhentos milhões de reais, ocultando-se ao órgão fiscalizador o real
titular do numerário. Somente a conta da laranja Elvira Werle, cujos créditos foram explicitados
no laudo de nº 1.676/03 (...) teria recebido dezenas de depósitos para posterior remessa a contas
CC5, o que revela habitualidade da conduta delitiva.
Devido a dimensão dos fatos e o número dos envolvidos, não estão de todo identificados os
reais titulares do numerário remetido ao exterior. É, provável, porém, que o estratagema tenha
servido para ocultar o produto de diversos crimes, desde sonegação fiscal a crimes mais graves
como corrupção de agentes públicos, peculato e até mesmo tráfico de drogas. Como vem sendo
investigado no inquérito 207/98, já se tem indícios de que o esquema fraudulento de remessa de
numerário através de contas CC5 teria servido para desvio de dinheiro da Prefeitura de São Paulo
e ainda sido utilizado por João Arcanjo Ribeiro, conhecido criminoso, atualmente preso no
Uruguai.
A magnitude da lesão provocada pelos crimes imputados aos dirigentes da Imperial é
significativa. Trata-se de um dado relevante a ser considerado, cf. estabelecido no conhecido
precedente do Supremo Tribunal Federal, HC 80.717/SP. Tal fato encontra-se relacionado com a
própria necessidade de resguardo da ordem pública. Repetindo o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro
“a ordem pública resta ofendida quando a conduta provoca acentuado impacto na sociedade, dado
ofender significativamente os valores reclamados, traduzindo vilania do comportamento” (STJ –
RHC 3.169-5, DJU 15.05.95).
O mais preocupante é que não há notícias de que a atividade delitiva tenha cessado. Por
certo, descoberta a fraude com as contas CC5 não se espera que os autores de delitos continuem
a utilizar o mesmo expediente. Não foi, porém, desmantelada a organização conduzida pelos
dirigentes da Imperial Câmbios, com o que os seus amplos recursos podem estar sendo utilizados
para a continuidade da fraude sob outras formas. Registre-se que Divonzir e Rubens, apontados
como dirigentes de fato da imperial, eram a época dos fatos e ainda são dirigentes da empresa Sigla
Câmbio e Turismo Ltda., que opera em Curitiba/PR, o que lhes fornece os meios necessários para
continuidade da fraude, sob outras formas.
Cumpre também destacar que a realização de crime de tal dimensão só pode ter sido
possível através de uma complexa organização da fraude, com a comunhão de esforços de várias
pessoas e inclusive a cooptação de dirigentes e gerentes de instituições pertencentes ao sistema
financeiro nacional, em verdadeira organização criminosa.
Embora a legislação brasileira careça de conceituação precisa do que é uma organização
criminosa, constata-se a presença na atividade delitiva imputada aos acusados de características
normalmente associadas a entidades da espécie segundo doutrina e jurisprudência, como: divisão
funcional das atividades, planejamento empresarial, recrutamento de pessoas, real capacidade
para a fraude difusa, conexão estrutural com agentes do poder público ou, no caso, com agentes
do sistema financeiro legal (cf. exemplificado por GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado:
Enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político criminal. RT, 1995, p. 69/78). Além
disso, encontra-se presente o substrato mínimo para a caracterização de uma organização criminosa, ou seja, os elementos do crime previsto art. 288 do CP, associação para o fim de cometimento de crimes, como, aliás, imputado na denúncia.
Presente uma organização criminosa, há autorização legislativa expressa para um regime
penal e processual mais severo, o que, aliás, é de todo justificável, podendo ser citado o art. 7º da
Lei nº 9.034/95 que impede a concessão de liberdade provisória aos agentes que tenham tido
intensa e efetiva participação na organização criminosa, o que, aliás, é o caso dos dirigentes da
Imperial.
Por certo os fatos narrados na denúncia já tem alguma data. Entretanto, somente agora,
com a formação de Força Tarefa do MPF e com a propositura da presente denúncia, foi possível
ter uma exata dimensão dos fatos delitivos imputáveis aos dirigentes da Câmbios Imperial.
Somente agora, outrossim, tem-se provas mais contundentes de seus reais gestores. Ademais, não
se exclui o risco atual para a ordem pública e econômica considerando que empresa delituosa não
foi desmantelada.
R.T.J. — 200
905
Diante de todos esses fatos, magnitude da lesão, habitualidade delitiva, elementos típicos
de organização criminosa, é forçoso reconhecer que a decretação da prisão preventiva se
justifica para a proteção da ordem pública e da ordem econômica.
Doutro lado, os dirigentes da Imperial, considerando os seus empreendimentos, devem
dispor de amplos recursos no exterior (veja-se, por exemplo, o referido jornal paraguaio a
respeito das empresas de Rubens Catenacci no Paraguai), o que inegavelmente lhes conferem
amplas facilidades para se evadirem do país, colocando em risco a aplicação da lei penal.
Alguns dos dirigentes são ainda estrangeiros, o que lhes confere ainda maior facilidade para
evadirem-se. Esse risco, por si só, não seria suficiente para justificar a prisão preventiva.
Entretanto, deve ser avaliado em conjunto com a necessidade de proteção da ordem pública, o
que autoriza a prisão preventiva.
Vale destacar que a prisão preventiva não contraria o princípio da presunção da inocência,
art. 5º, LVII, da CF/88. A melhor interpretação deste princípio é no sentido de impor à acusação
um pesado ônus na demonstração da responsabilidade criminal do acusado, além de impedir a
prodigalização da prisão antes da sentença. Havendo, porém, justificativa suficiente não há
obstáculo constitucional à decretação da prisão.
Nessa perspectiva de que a prisão preventiva não deve ser prodigalizada, reputo necessário
reservar a medida extrema para os dirigentes da Imperial, quer de fato, quer de direito, até porque
ela tem como um de seus motivos impedir a prática de novos delitos similares por eles, o que não
se encontra facilmente ao alcance dos demais acusados sem o concurso dos dirigentes.
Demonstrando que este Juízo age criteriosamente, não prodigalizando a prisão preventiva,
reserva-se a prisão preventiva a apenas quatro de um total de vinte e sete acusados, ou seja, apenas
aqueles cuja manutenção em liberdade ameaça a ordem pública e econômica e oferece risco à
eficácia da lei penal.
Assim sendo, diante de todo o exposto e como garantia da ordem pública e econômica e
para assegurar a aplicação da lei penal, decreto a prisão preventiva de Rubens Catenacci, Divonzir
Catenace, Victor Manuel Decoud Cardenas e Oscar Antero Cardenas Morel, dirigentes de direito
ou de fato da Câmbios Imperial S.R.L. e a quem foram imputadas fraudes que ultrapassam a cifra
de quinhentos milhões de reais.
4. Alegam, em síntese, que:
(i) “a verificação da fuga, após o decreto de prisão preventiva, em nada interfere o
exame da sua invalidade, sob pena de sermos obrigados a reconhecer que a legalidade de
qualquer prisão preventiva estaria sujeita à efetiva captura do perseguido; teríamos uma
validade submetida à condição resolutiva” (HC 82.903, Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma, DJ de 24-6-03);
(ii) a prisão preventiva há de estar fundamentada em dados reais e concretos, o que
não ocorre na espécie;
(iii) a magnitude da lesão é elemento do tipo penal e não pode, por isso mesmo, ser
invocada como fundamento para a prisão preventiva, conforme precedente firmado no
HC 82.909, Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 5-8-03; ademais, como a decisão de
primeiro grau não mencionou o art. 30 da Lei 7.492/86, não caberia ao TRF da 4ª Região
fazê-lo, agregando fundamento ao ato monocrático;
(iv) a decisão faz uma inversão probatória inconcebível em nosso sistema processual,
ao presumir que “não há notícias de que a atividade delitiva tenha cessado”, porquanto
“o ônus da prova de que os réus deram continuidade aos delitos imputados”é da acusação, e não da defesa”; ademais, tal presunção decorreria “da completa ausência de notícia
de qualquer outro delito desde agosto de 2003 (data da decisão que decretou a prisão) até
os dias de hoje”;
906
R.T.J. — 200
(v) não procede a alusão a “uma organização criminosa” para afirmar a vedação da
liberdade provisória, com fundamento no art. 9º da Lei 9.034/95, que o STF estaria em vias
de declarar inconstitucional na Rcl 2.391;
(vi) a decisão de primeiro grau seria arbitrária, porque, embora tenha consignado
que o Paciente dispunha de recursos no exterior que lhe possibilitassem evadir, afirmou
que essa circunstância, por si só, não seria suficiente para justificar a prisão preventiva e,
no entanto, a decretou;
(vii) a situação econômica do Paciente não pode ser invocada para alicerçar prisão
que se arrima em presunções, conforme decidiu esta Corte no HC 72.368, Sepúlveda
Pertence;
(viii) a linguagem utilizada pelo Juiz mostra a superficialidade dos fundamentos da
prisão cautelar, quando diz:
“(...) é provável, porém, que o estratagema tenha servido para ocultar o produto de
diversos crimes (...)”
“(...) já se tem indícios de que o esquema fraudulento de remessa de numerário
através de contas CC5 teria servido para desvio do dinheiro da Prefeitura de São Paulo
(...)”
“(...) com o que os seus amplos recursos podem estar sendo utilizados para a continuidade da fraude sob outras formas (...)”
“(...) o que inegavelmente lhes confere amplas facilidades para se evadirem do país,
colocando em risco a aplicação da lei penal. Esse risco, por si só, não seria suficiente para
justificar a preventiva (...)”
5. Concluem dizendo que “(a) consequência de todas essas ponderações é que a
decisão de (sic) decretou a prisão preventiva do paciente, ao não lançar mão de fatos
concretos capazes de autorizar a cautela extrema, padece de substancial fundamentação,
ou seja, de argumentos legítimos capazes de revelar a incidência dos requisitos abstratos
enunciados na norma”.
6. Requerem a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva nos autos da
Ação Penal 2003.70.0039532 (posteriormente desmembrada na Ação Penal
2004.70.00012219-8).
7. Após o parecer da Procuradoria-Geral da República no sentido da denegação (fls.
185/195), os Impetrantes protocolaram petição acompanhada de documentos comprovando que a República do Paraguai negou a extradição requerida pelo Juiz Federal da 1ª Vara
Criminal de Curitiba. Não obstante o indeferimento da extradição, os Impetrantes dizem
que o Paciente deseja vir ao Brasil responder ao processo e defender-se de todas as
imputações, esclarecendo ainda que a prisão se faz desnecessária porque (i) “o paciente
não se evadiu para evitar a prisão – portanto, não é fugitivo – como se afirma; ao contrário, o paciente foi residir no Paraguai no ano de 2000, e desde 2001 não tem domicílio fiscal
no Brasil;” (ii) “os fatos imputados na denúncia referem-se a período compreendido entre
os anos de 1986 e 1998 e, desde então, nenhum fato é imputado ao paciente”.
8. Dei nova vista à Procuradoria-Geral da República, que confirmou seu parecer
anterior.
É o relatório.
R.T.J. — 200
907
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): As instâncias precedentes – TRF da 4ª Região e
STJ – valoraram decisivamente a fuga do Paciente como justificativa da necessidade de
sua custódia cautelar, causa a que o juiz não considerou bastante se vista isoladamente,
quando disse que “[e]sse risco, por si só, não seria suficiente para justificar a preventiva.
Entretanto, deve ser avaliado em conjunto com a necessidade de proteção da ordem
pública, o que autoriza a prisão preventiva”.
2. Não vejo aí como compatibilizar a garantia da ordem pública com a necessidade de
assegurar a aplicação da lei penal. São conceitos distintos, que não guardam qualquer
afinidade; um não pode ser sustentáculo do outro. Ou bem se afirma e se demonstra
cabalmente a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, ou não se a adota como
justificadora da prisão preventiva, vinculada a fundamentos próprios de outra hipótese
legal. Nesse aspecto, tenho que o decreto de prisão preventiva restou enfraquecido, não
podendo ser suplementado por decisões posteriores, na linha da jurisprudência desta
Corte (cf. HC 82.903, Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 1º-8-03).
3. Afirmei, no HC 85.453, DJ de 10-6-05, que “a fuga, como causa justificadora da
necessidade da prisão cautelar, deve ser analisada caso a caso”. Disso resulta que, se o
Paciente foge para não se sujeitar à prisão que lhe parece injusta, e essa injustiça vem a ser
reconhecida pelo Judiciário, essa fuga não pode dar ensejo à custódia cautelar, especialmente quando o réu deseja apresentar-se espontaneamente para responder ao processo.
Consentâneo com o caso sob exame é o HC 84.448, DJ de 19-8-05, Rel. originário o Min.
Carlos Britto, ficando eu como Relator para o acórdão, em que consignei: “[à]s instâncias
subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser
considerada a assertiva de que a fuga do Paciente constitui fundamento bastante para
enclausurá-lo preventivamente”.
4. A “magnitude da lesão” é própria do tipo penal, não podendo ser invocada como
garantia da ordem econômica, conforme já decidiu esta Turma no HC 82.909, DJ de 17-3-03,
Rel. o Ministro Marco Aurélio.
5. A necessidade de resguardar a ordem pública da reiteração criminosa, também não
a tenho por demonstrada. O Magistrado, ao dizer que “não há notícias de que a atividade
delitiva tenha cessado” e ao mesmo tempo decretar a prisão preventiva para resguardo da
ordem pública, o fez à luz de presunção, em vez de demonstrar cabalmente fundamentos
concretos de amparo à medida. Registre-se ainda a afirmação de que “descoberta a fraude
com as contas CC5 não se espera que os autores dos delitos continuem a utilizar o mesmo
expediente”. Ora, se o Juiz presumiu que não haveria reiteração dos crimes da espécie, não
poderia, por óbvio, justificar a prisão para garantia da ordem pública e econômica com
fundamento na potencialidade delitiva do Paciente.
6. Por fim, fato novo e relevante trazido aos autos é o que diz com o indeferimento,
pela Justiça do Paraguai, do pedido de extradição requerido pelo Juiz Federal da 1ª Vara
Criminal de Curitiba. Não obstante, o Paciente, pelo seu advogado, que firma compromisso
ético de apresentá-lo à Justiça brasileira, manifesta intenção de comparecer para responder
pelos crimes de que é acusado.
Defiro a ordem para cassar o decreto de prisão preventiva.
908
R.T.J. — 200
EXTRATO DA ATA
HC 85.519/PR — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Rubens Catenacci. Impetrantes: Cezar Roberto Bittencourt e outro. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Falou pelo Paciente o Dr. Cezar Roberto Bittencourt.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
909
RECURSO EM HABEAS CORPUS 85.876 — PR
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrente: Joel Farrapo — Recorrido: Ministério Público Federal
Ação penal. Atos processuais. Defesa técnica. Defensor. Falta. Recurso
contra pronúncia subscrito por advogado suspenso de suas atividades. Existência de dois outros advogados constituídos. Irrelevância. Pronúncia
mantida. Prejuízo presumido. Nulidade processual reconhecida. Recurso
provido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 4º da Lei 8.906/94. São
tidos por inexistentes os atos processuais, privativos de advogado, praticados
por quem, ao tempo de sua prática, estava suspenso das atividades.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de abril de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de recurso ordinário interposto contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu habeas corpus Impetrado em favor
do ora Recorrente.
O ora Recorrente está sendo processado, com outros co-réus, pela prática do delito
previsto no art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c o art. 73 e o art. 61, II, alínea h, e o art. 69 do
Código Penal, perante a Vara Criminal da Comarca de Catanduvas/PR.
Em 20 de junho de 2003, o Recorrente foi pronunciado. O Impetrante vislumbra, aqui,
a primeira nulidade: sustenta que o magistrado teria lançado juízo de certeza sobre a
incidência das qualificadoras, usurpando competência do tribunal popular.
Da decisão de pronúncia interpôs-se recurso em sentido estrito, cujas razões, todavia, foram subscritas por advogado suspenso dos quadros da Ordem dos Advogados do
Brasil, coisa que caracterizaria a segunda nulidade do processo.
Sob tais argumentos, o Impetrante ingressou com habeas corpus perante o Superior
Tribunal de Justiça, requerendo fossem reconhecidas as nulidades e expedido alvará de
soltura em favor do Recorrente. Ambos os fundamentos foram afastados pela Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 39.130, nos termos desta
ementa:
Criminal. HC. Homicídio qualificado. Advogado suspenso. Ausência de defesa. Inocorrência. Existência de outros advogados constituídos. Ausência de prejuízo para a defesa. Pronúncia. Recurso em sentido estrito. Nulidade. Invasão de competência do tribunal do júri. Inocorrência. Mero juízo de admissibilidade da acusação. Ordem denegada.
910
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I - Não obstante o subscritor das razões do recurso em sentido estrito estivesse suspenso de
suas atividades pela Ordem dos Advogados do Brasil-Seção Paraná, esse fato não foi suficiente
para estacar a ação penal, diante da presença de dois outros patronos capazes de promover a
defesa do réu.
II - Não se declara a nulidade de ato que não resulta em prejuízo para a defesa.
III - Ausência de qualquer causa de nulidade no acórdão que, ao julgar o recurso em sentido
estrito, se atém aos limites do pedido, tão-somente para confirmar a sentença de pronúncia,
expondo, nos exatos termos da lei, um mero juízo de admissibilidade da acusação.
IV - Inocorrência de invasão da competência do Conselho de Sentença.
V - Ordem denegada.
(Fls. 232-239.)
O Recorrente alega que o advogado suspenso foi o único subscritor do recurso em
sentido estrito. No momento em que este chegou ao setor de autuação do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná, o funcionário responsável certificou, antes, pois, do julgamento, que o advogado subscritor estava suspenso do exercício da advocacia (fl. 66).
Entende, assim, imperioso o reconhecimento da nulidade, perante o art. 261 do Código de
Processo Penal, porque estava o Acusado, naquele momento, indefeso. Não bastasse, o
art. 4º, parágrafo único, da Lei 8.906/94 declara a nulidade de atos praticados por advogado
suspenso.
Argumenta, ainda, que o magistrado emitiu juízo de certeza quanto às qualificadoras
previstas no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal.
Requereu, então, a título de liminar, suspensão do processo perante o Juízo da Vara
Criminal da Comarca de Catanduvas/PR, até o julgamento deste recurso, e, ao fim, o
reconhecimento da sua nulidade a partir da decisão de pronúncia (fls. 262-280).
Foram apresentadas contra-razões (fls. 285-288).
Concedi liminar e determinei a suspensão do processo.
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo improvimento do recurso, verbis:
3. O recurso não merece provimento. Tenho por correto o entendimento esposado pelo
acórdão recorrido que considerou nulidade relativa a intervenção do advogado com inscrição
suspensa e, nessa linha, afastou a alegação de nulidade por não demonstrado o prejuízo necessário
à anulação do processo pela suposta ausência de defesa. Com efeito, embora as razões recurso
tenham sido assinadas por advogado que se encontrava suspenso na OAB/PR, as petição foi
assinada por advogado habilitado, cabendo notar que o ora Recorrente ainda era representado por
outros dois advogados (conforme consta à fl. 113). Reporto-me à manifestação da Ministério
Público Federal à fl. 287: “cumpre esclarecer que, consoante consta das informações de fls. 143/
144, o paciente havia constituído três advogados, sendo que a petição de interposição do
indigitado recurso foi ofertada por procurador não suspenso pela Ordem dos Advogados do
Brasil”. Assim, desprovimento do recurso em sentido estrito, cujas razões apresentaram-se tecnicamente viáveis, por si só, não induz ausência de defesa. O que induz a nulidade é a ausência de
defesa técnica. Cabe distinguir entre a infringência às proibições do caput do art. 4º da Lei 8.906/
94, que é causa de nulidade absoluta (HC 71.705-SP), e do respectivo parágrafo único, caso de
nulidade relativa. Essa tem sido a orientação do Supremo Tribunal Federal, afastando a alegação
de nulidade da intervenção do advogado suspenso, quando não comprovado o prejuízo: “Advogado suspenso por falta de pagamento de contribuição devida a OAB. Nulidade rejeitada, por
falta de comprovação de prejuízo” (HC 71.520-ES, Rel. Min. Octávio Galotti, DJU de 01/03/96;
RHC 61.123/RJ, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 24.02.84).
4. Não merece acolhida, também, a suscitada nulidade da Sentença de Pronúncia que
reconheceu a qualificadora descrita no artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal. Como se infere
R.T.J. — 200
911
da referida decisão, a juíza se ateve aos limites da pronúncia, sem incorrer em excesso de motivação, limitando-se a demonstrar o juízo de probabilidade da autoria e, por conseguinte, a necessidade de submeter ao Tribunal do Júri as qualificadas do motivo torpe e do recurso que dificultou a
defesa das vítimas. Não cabe crítica à motivação que se revela adequada ao momento processual,
“não contendo linguagem ou raciocínio capaz de influir indevidamente no ânimo dos jurados”
(HC 69.990-MS, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 16.04.93).
5. Ante o exposto, opino pelo desprovimento do recurso.
(Fls. 325-333. Grifei.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Sustenta o Recorrente a nulidade da decisão de pronúncia, por se ter excedido na motivação ao cuidar das qualificadoras.
Reproduzo trecho da decisão de pronúncia:
No que tange às qualificadoras, devem elas ser submetidas ao crivo do Conselho de Sentença.
O motivo torpe está aparentemente amparado pelos elementos dos autos. Registro que
motivo torpe, na lição de Luiz Regis Prado, “é o motivo abjeto, indigno, desprezível, que
repugna ao mais elementar sentimento ético. O motivo torpe provoca acentuada repulsão,
sobretudo pela ausência de sensibilidade moral do executor”.
No caso trazido a deslinde judicial, há indícios de que os réus tenham agido imbuídos pelo
sentimento de vingança, o que configura a fórmula genérica disciplinada pelo artigo 121, parágrafo
2º, inciso I, do Estatuto repressivo. Tal conclusão vem amparada pelas declarações dos próprios
réus e das testemunhas inquiridas em Juízo.
Da mesma forma, não é possível descartar, de plano, a ocorrência da qualificadora descrita
no artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal, referente à utilização de recurso que impossibilitou
a defesa das vítimas, já que estas foram surpreendidas quando estavam dormindo, de forma que não
era possível antever a prática das condutas.
Arremato a análise recordando o magistério de José Frederico Marques, que ensinava a
incidência do apotegma in dubio pro societate no que tange à inclusão das qualificadoras na
pronúncia:
“A pronúncia deve conter o dispositivo legal em cuja sanção entender o juiz incurso
o réu (art. 408, § 1º), bem como a especificação de ‘todas as circunstâncias qualificativas
do crime’ (art. 416). De observar, porém, que o juiz deve admitir provadas essas circunstâncias sempre que não se convença firmemente de sua inexistência. Na dúvida razoável
sobre o não reconhecimento das circunstâncias elementares, preferível será deixar, para o
Tribunal do Júri, a decisão sobre a matéria, porque é este, por força do mandamento
constitucional, o juiz natural da lide”.
Vislumbra-se, pois, a ocorrência das qualificadoras relativas ao motivo torpe e utilização de
recurso que dificultou a defesa das vítimas, previstas no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, do Código
Penal, tal como descrito na denúncia.
(Fls. 39-40. Grifei.)
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do Recurso em Sentido
Estrito 0145498-4, manteve a decisão de pronúncia.
E o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão da nulidade por excesso de
linguagem, decidiu:
No presente caso, não se verifica ilegalidade na sentença de pronúncia ou na decisão que a
confirmou, uma vez que foi exposto, nos exatos termos da lei, um mero juízo de admissibilidade
da acusação.
912
R.T.J. — 200
Isto porque, ao julgar o recurso em sentido estrito, ateve-se aos limites do pedido, tãosomente para confirmar a sentença de pronúncia, nos termos em que foi proferida.
Não se vislumbra, portanto, qualquer nulidade do acórdão por invasão da competência
constitucional do Conselho de Sentença.
(Fl. 236.)
Tenho, neste ponto, por correta a decisão.
Na decisão de pronúncia, cabe ao juiz expor os motivos do seu convencimento em
termos estritos, com o propósito de submeter a causa ao juízo soberano do plenário do
júri, sem afirmações capazes de influenciá-lo.
Explica Frederico Marques:
O magistrado que prolata a sentença de pronúncia, deve exarar a sua decisão em termos
sóbrios e comedidos, a fim de não exercer qualquer influência no ânimo dos jurados. É aconselhável,
por outro lado, que dê a entender, sempre que surja controvérsia a propósito de elementares do
crime, que sua decisão, acolhendo circunstância contrária ao réu ou repelindo as que lhe sejam
favoráveis, foi inspirada no desejo de deixar aos jurados o veredicto definitivo sobre a questão, a
fim de não subtrair do Júri o julgamento do litígio em todos os seus aspectos1.
Ora, a decisão impugnada ateve-se a esses limites, ao afirmar que, quanto às
qualificadoras, “o motivo torpe está aparentemente amparado pelos elementos dos autos”
e que “há indícios de que os réus tenham agido imbuídos pelo sentimento de vingança”.
É certo que:
(...) O juiz que se excede na justificação da pronúncia não está invadindo a esfera de
competência do júri, o que só ocorreria se, por absurdo, condenasse o réu ou o absolvesse por
precariedade de provas. Tal excesso parece caracterizar, antes disso, uma impropriedade ligada ao
estilo da motivação, ou seja, trata-se do emprego de expressões lingüísticas não apropriadas para
um tipo de decisão que, apresentada em plenário, pode representar uma indevida influência na
formação da convicção dos jurados.
Sob esse enfoque, haverá também nulidade, mas não da decisão de pronúncia e sim do
julgamento em plenário, se aos jurados forem lidas ou referidas as expressão que revelam uma
opinião judicial peremptória sobre as questões relacionadas ao próprio mérito da causa2.
No caso, nem demasia de linguagem ocorreu.
2. Os Impetrantes sustentam, mais, que teria havido nulidade no julgamento do
recurso contra a decisão de pronúncia, porque suas razões foram subscritas por advogado suspenso dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
A nulidade foi afastada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
No tocante à nulidade do processo por ausência de defesa técnica, não prospera a
impetração.
Verifica-se, com efeito, que o advogado subscritor das razões do recurso em sentido estrito
estava suspenso de suas atividades.
1
2
MARQUES, José Frederico. A instituição do júri. São Paulo: Saraiva, 1963. v. 1, p. 232-233.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 233-235.
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913
Conforme se extrai dos autos, no entanto, foram constituídos três advogados de defesa,
Airton Pompeu Reis, Paulo Roberto Bond Reis e Sérgio Bond Reis, os quais ampararam o paciente
durante toda a instrução processual.
Assim, não obstante o subscritor das razões do recurso em sentido estrito estivesse
suspenso de suas atividades, esse fato foi suficiente para estacar a ação penal, diante da presença
de dois outros patronos capazes de promover sua defesa.
A ação penal, com efeito, corre seu curso normal, inclusive com o julgamento do
supracitado apelo defensivo.
Não vislumbro, assim, qualquer prejuízo à defesa do réu capaz de justificar a nulidade do
feito.
(Fls. 235-236.)
Nenhuma controvérsia há acerca do fato de que o recurso em sentido estrito interposto em favor do Paciente o foi por advogado suspenso do exercício da advocacia,
circunstância, aliás, certificada nos autos antes do julgamento (fl. 66) que o rejeitou (fls.
97-105).
O art. 4º da Lei 8.906/94 prescreve que são nulos os atos praticados por advogado
suspenso:
Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na
OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no
âmbito do impedimento –, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível
com a advocacia.
(Grifei.)
O argumento do acórdão impugnado não convence. Ainda que outros dois advogados
estivessem atuando na defesa do Recorrente, o único a arrazoar e subscrever o recurso não
poderia tê-lo feito.
É manifesta, pois, a ausência de defesa, ante a nulidade do recurso.
E é evidente o prejuízo, ante o improvimento do recurso.
A meu ver, aliás, conforme decidi nos autos do HC 83.800, “o caso é de inexistência
jurídica de atos processuais privativos de advogado” (RT 843/499).
E dos julgamentos desta Corte colho o seguinte precedente:
Habeas corpus. Nulidade: ausência de defesa técnica: defensora não habilitada, constituída pelo réu: prejuízo para a defesa. 1. Tem-se como nulo o processo em que funcionou como
defensor do réu, ainda que por este constituído, quem não estava regularmente inscrito em
nenhuma Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Não se pode emprestar ao caso dos
autos a extensão da regra ínsita no art. 565 do CPP, de vez que o réu, outorgante do instrumento
de mandato com poderes ad judicia, cuja profissão declarada é a de servente de pedreiro, não
poderia deduzir que a outorgada, com escritório montado e freqüentando o presídio onde o réu se
achava preso, era falsa advogada e que se valia da inscrição de profissional habilitado para agir em
Juízo. 3. Comprovado nos autos o prejuízo para o réu pela inexistência de defesa técnica, porque
patrocinada por pessoa inabilitada para o exercício da advocacia, do que resultou por comprometer o seu status libertatis, impõe-se a declaração da nulidade do processo a partir do interrogatório
e a expedição do alvará de soltura. 4. Habeas corpus deferido para anular o processo a partir do
interrogatório, determinando a imediata expedição de alvará de soltura.
(HC 71.705, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 31-5-96.)
914
R.T.J. — 200
3. Isso posto, dou provimento ao recurso, para anular o processo, a partir da apresentação do recurso, a fim de que advogado constituído pelo Recorrente, devidamente
habilitado, apresente, no prazo legal, novas razões contra a decisão de pronúncia nos
autos do Processo-Crime 003/2002, da Vara Criminal da Comarca de Catanduvas/PR.
EXTRATO DA ATA
RHC 85.876/PR — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrente: Joel Farrapo (Advogado: Gustavo Roberto de Sá Pereira). Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Compareceu o Ministro
Joaquim Barbosa, ocupando a cadeira do Ministro Ricardo Lewandowski, a fim de julgar
processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro
Mathias Netto.
Brasília, 11 de abril de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
915
HABEAS CORPUS 86.304 — PE
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Pacientes: Valdivan Pereira Alves e Waldemir Rodrigues dos Santos — Impetrante:
Rômulo Brito — Coatores: Superior Tribunal de Justiça e Juiz de Direito da Vara Única da
Comarca de Orocó
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Decisão denegatória do apelo
em liberdade. Art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90. Fundamentos do art. 312 do
Código de Processo Penal. Idoneidade. Prisão preventiva. Relaxamento por
excesso de prazo: circunstância que não impede a prisão cautelar decretada
na sentença.
1. Crime de tráfico de entorpecentes. O § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90
requer decisão fundamentada para possibilitar o apelo em liberdade. O Juiz,
além de negar o recurso em liberdade, apontou duas hipóteses do art. 312 do
Código de Processo Penal como justificadoras da prisão cautelar: garantia
da ordem pública e efetividade da aplicação da lei penal. Hipóteses vinculadas
a fatos concretos e idôneos, consubstanciados na dificuldade de dar cumprimento à sentença condenatória e na necessidade de resguardar a sociedade
da prática de novos crimes da espécie, considerada a realidade do local conhecido por “polígono da maconha”.
2. O relaxamento da prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença.
Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 4 de outubro de 2005 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O ato impugnado é o acórdão proferido pelo STJ no HC
40.006, assim ementado:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Condenação no art. 12 da Lei 6368/76.
Direito de apelar em liberdade. Impossibilidade. Art. 35 da Lei 6.368/76 e art. 2º, § 2º, da Lei
8.072/90.
O art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 veio mitigar a imperatividade da imposição do art. 35 da Lei
6.368, de modo que, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, em regra o condenado não pode
apelar em liberdade, podendo fazê-lo, excepcionalmente, desde que o Juiz o resolva em decisão
motivada. In casu, embora sucintamente, está suficientemente fundamentada a negativa do apelo
em liberdade contida na sentença condenatória.
Ordem denegada.
916
R.T.J. — 200
2. Os Pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de 7 (sete) anos e 6
(seis) meses e de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime integralmente
fechado, como incursos no art. 12, § 1º, II, c/c o art. 18, III, todos da Lei 6.368/76. O Juiz
negou a ambos o direito de apelar em liberdade, adotando como fundamentos a garantia
da ordem pública e a efetiva aplicação da lei penal.
3. Impetraram habeas corpus no TJ/PE e, ante a denegação, outro writ no STJ.
Sustentaram nas duas impetrações: (i) falta de fundamentação para negar o recurso em
liberdade e (ii) ser desnecessária a medida excepcional de constrição de suas liberdades,
já que, presos em flagrante, tiveram suas prisões relaxadas, permaneceram soltos por
vinte e dois meses sem qualquer imputação de prática criminosa, compareceram a todos
os atos processuais, são primários e têm bons antecedentes.
4. Daí esta impetração, sob idênticos fundamentos.
5. A liminar foi indeferida pela Ministra Ellen Gracie no período de recesso forense.
6. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se no sentido do indeferimento.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Consta da sentença que os Pacientes “foram
abordados em flagrante delito cultivando plantação de maconha, fato este ocorrido no
dia 22 de setembro de 2002 (...) em uma ilha localizada no leito do Rio São Francisco (...),
oportunidade que foi localizado e erradicado 62.300 (sessenta e dois mil e trezentos) pés
de maconha, bem como 13,2 (treze quilogramas e duzentas gramas) do mesmo vegetal
prontos para comercialização (fl. 9)”.
2. Antes, porém, o Juiz de plantão reconheceu o excesso de prazo no curso da
instrução criminal e relaxou a prisão em 7 de janeiro de 2003.
3. Na sentença prolatada em 10 de setembro de 2004, o Juiz declinou fundamentos
do art. 312 do CPP para negar o apelo em liberdade:
Tendo em vista que os réus foram presos em flagrante e assim permaneceram por longo
período até que a prisão foi relaxada por excesso de prazo, consignando o Juiz de Plantão à época
lamentação expressa por assim proceder, sendo a extrema gravidade do crime e culpabilidade dos
réus ora reconhecida, decreto a prisão dos réus ora condenados, com fundamento no art. 2º, § 2º,
da Lei 8.072/90.
Importa registrar que a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, assim como
as demais formas de prisão cautelar, não impõem ao réu uma “pena antecipada”, porque não
deriva do reconhecimento definitivo da culpabilidade, mas, sim, de sua periculosidade, seja para a
ordem pública, seja para a futura aplicação da lei penal, razão porque não se há de cogitar de
violação do princípio constitucional da presunção de inocência.
A colocação dos réus em cárcere, que responderam parte do processo presos por prisão em
flagrante, nada mais é do que o efeito da sentença penal que os condenaram e reconheceu as
condutas criminosas. Aplicação, na hipótese, da Súmula 09 do Superior Tribunal de Justiça.
(...)
Ademais, tratando-se de crime hediondo, em regra o condenado não pode apelar em
liberdade, podendo fazê-lo excepcionalmente, desde que o Juiz o resolva em decisão motivada
(art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90), o que não é a hipótese do caso concreto.
R.T.J. — 200
917
Acrescente-se ainda o justo receio do Ministério Público, em suas razões finais, cujos
fundamentos são convalidados por este Juízo, vez que conhecedor da “impossibilidade” de se dar
cumprimento a sentenças condenatórias nesta Comarca de réus soltos, e ainda o risco iminente
dos réus continuarem na atividade ilícita, estimulando a atividade já bastante desenvolvida nesta
região, desta forma, colocando em risco a ordem pública.
4. O § 2º do art. 2º da Lei 8.072/901 exige decisão fundamentada para permitir o apelo
em liberdade. A decisão que negou o recurso em liberdade apresentou duas justificativas
da prisão cautelar, arroladas no art. 312 do Código de Processo Penal: efetividade da
aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. A base fática da medida excepcional
encontra-se no justo receio – manifestado pelo Ministério Público e acolhido pelo Juiz –
a respeito da impossibilidade de dar-se efetividade à aplicação da lei penal, considerada a
realidade local, além do risco de os Pacientes manterem-se no tráfico, atividade bastante
desenvolvida na região conhecida como o “polígono da maconha”.
5. O relaxamento da prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença, que, no caso, considero idôneos
(cf., nesse sentido, o HC 67.557, Primeira Turma, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ
de 25-8-89).
Denego a ordem.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não foi bem uma cautelar. Cogitou-se, inclusive, de efeito de sentença ainda não imutável.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O perigo à ordem pública parece-me evidente na
região.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Com o risco de continuar na atividade delitiva, numa
área já marcada.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Conhecida como polígono da maconha.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, peço vênia ao Relator para entender
que a execução precoce da pena – e ganha esse contorno a ordem de prisão – não se
sustenta.
Não desconheço o texto da Lei 6.368, de 1976, a revelar que o réu condenado por
infração dos arts. 12 ou 13 nela contidos não poderá apelar sem recolher-se à prisão.
1
Lei 8.072/90
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em
liberdade.”
918
R.T.J. — 200
Todavia aqui temos um pressuposto de recorribilidade extravagante, consignado também
no vetusto art. 594 do Código de Processo Penal. Dir-se-á que se fundamentou a ordem de
prisão. Poder-se-ia, isso sim, se não houvesse já o excesso de prazo, fundamentar a prisão
no art. 312 do Código de Processo Penal – uma prisão preventiva. Porém, jamais partir-se,
diante do princípio da não-culpabilidade, para a imposição dessa condição, tendo em
conta possível desejo de manifestar contra o decreto condenatório, exigindo-se daquele
que está irresignado uma postura até paradoxal, contrária ao inconformismo, que é a
submissão à custódia do Estado, ante o título condenatório que ataca.
A situação, para mim, é semelhante à pendente de julgamento no Plenário quanto à
prisão automática, diante de certa prática delituosa.
Peço vênia ao Relator, para conceder a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 86.304/PE — Relator: Ministro Eros Grau. Pacientes: Valdivan Pereira Alves e
Waldemir Rodrigues dos Santos. Impetrante: Rômulo Brito. Coatores: Superior Tribunal
de Justiça e Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Orocó.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus; vencidos
os Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que o deferiam.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da República, Dra.
Cláudia Sampaio Marques.
Brasília, 4 de outubro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
919
HABEAS CORPUS 86.424 — SP
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Paciente: Casem Mazloum — Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outro — Coator:
Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. 1. Crime previsto no art. 331, § 1º, do Código Penal
(adulteração de sinal identificador de veículo automotor). 2. Alegações: a)
atipicidade da conduta; b) que o Paciente não seria o destinatário da norma
penal; e c) violação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. 3.
Na espécie, afigura-se de todo evidente que a conduta imputada ao Paciente –
substituição de placas particulares de veículo automotor por placas reservadas
obtidas junto ao Detran –, não se mostra apta a satisfazer o tipo do art. 311 do
Código Penal. 4. Não há qualquer dúvida de que o órgão de controle – Detran –
sabia e poderia saber sempre que se cuidava de placas reservadas fornecidas
à Polícia Federal. 5. Ordem concedida para que seja trancada a ação penal
contra o Paciente, por não restarem configurados, nem em longínqua apreciação, os elementos do tipo em tese.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, em virtude de questão de ordem
suscitada pelo Impetrante e acolhida, por unanimidade, pela Turma, reiniciar o julgamento
do feito e, por maioria de votos, deferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 11 de outubro de 2005 — Gilmar Mendes, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de habeas corpus substitutivo. O Paciente,
magistrado federal, foi denunciado pelo Ministério Público Federal por infração do art.
311, § 1º, do Código Penal. A peça acusatória (fls. 239/257) revela que o Acusado recebeu
um par de placas reservadas do Detran – DAP 5361 –, que compunha um lote objeto de
requisição feita por um outro magistrado, Rocha Matos, também denunciado. A finalidade
da requisição era viabilizar investigações de caráter sigiloso (fl. 243), como constou,
expressamente, do requisitório.
Apurou-se, entretanto, que essas placas tiveram outra destinação. Substituíram as
placas originais – FUS 2112 – do veículo Volkswagen, marca Beetle, de propriedade originária de um advogado, mas usado pelo Paciente e posteriormente por ele adquirido (fl.
244). Essas placas reservadas foram, depois, utilizadas num outro veículo do Denunciado,
um Audi A-3, chapa DDF 8335. Essa utilização não foi negada pelo Paciente. A denúncia
foi recebida pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, ensejando habeas
corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que o indeferiu (fls. 227/237).
920
R.T.J. — 200
2. Entendeu a Corte Superior que o tipo penal consiste na alteração de qualquer
sinal identificador do veículo automotor, não distinguindo entre sinais identificadores
internos ou externos. Assim, não se pode acolher o argumento de que o delito só se
caracteriza quando a adulteração ou a remarcação incide sobre sinal identificador obrigatório, ou seja, sobre caracteres gravados no chassi ou no monobloco e reproduzidos em
outras partes (CTB, art. 114).
A Turma Julgadora afastou, também, a interpretação teleológica do tipo penal e, no
tocante ao fato de as placas pertencerem ao próprio Detran, ponderou que a requisição foi
fraudada, tendo havido desvio de finalidade na utilização.
3. Inconformado, o Impetrante renova, neste habeas corpus substitutivo, a mesma
pretensão de trancamento da ação penal, com o reconhecimento da atipicidade de conduta.
Sustenta, também, numa interpretação teleológica, que outros seriam os destinatários da
norma penal em questão, ou seja, os ladrões e os receptadores de veículos. E, argumentando com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entende inadmissível a
pena mínima prevista para o delito em questão – quatro anos e oito meses de reclusão (em
face das causas de aumento previstas no art. 71 e § 1º do art. 311) –, pela simples conduta
de usar placas reservadas oriundas do próprio Detran (fl. 13).
4. Não houve pedido de liminar. A ilustre Subprocudora-Geral da República, Cláudia
Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem (fls. 366/376).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. Esta Turma, no julgamento do HC 82.973,
impetrado pela Juíza Adriana Pileggi de Soveral, que também figura como denunciada na
mesma ação penal cujo trancamento é objeto desta impetração, indeferiu a ordem em
acórdão que tem a seguinte ementa:
Inquérito judicial. Utilização, por magistrados federais, de placas reservadas em veículos
particulares seus e de familiares, à margem de qualquer procedimento legal e com afronta ao art.
116 da Lei 9.503/97. Procedimento investigatório que deve ser ultimado, inclusive para apuração
de eventual ilícito administrativo. Prematuro o exame da atipicidade da conduta. Habeas corpus
indeferido.
(Fls. 357/362.)
Esta Turma, portanto, na oportunidade, não questionou e nem podia ter questionado
a alegada atipicidade da conduta, porque o precedente foi julgado em 17-6-03 (fl. 363), em
data anterior à sessão do Superior Tribunal de Justiça, que recebeu a denúncia, ou seja,
em 17-6-04 (fl. 259).
2. A questão posta neste habeas corpus substitutivo já passou pelo crivo desta
Corte no julgamento do HC 79.780, invocado no acórdão do Tribunal Regional Federal
que recebeu a denúncia (fl. 96) e também no aresto do Superior Tribunal de Justiça (fl.
218). Nessa ocasião, o Relator, Ministro Octavio Gallotti, fez nítida distinção entre adulteração de sinal identificador obrigatório – caracteres do chassi ou do monobloco –, previsto
no art. 114 do CTB, e adulteração de sinal identificador externo – placa numerada dianteira
ou traseira –, de que trata o art. 115 do mesmo Código, concluindo que uma ou outra
dessas condutas tipifica, em tese, o delito previsto no art. 311 do Código Penal.
R.T.J. — 200
921
É certo, entretanto, que a hipótese julgada no HC 79.780 não é exatamente idêntica
à destes autos. No precedente, as placas adulteradas eram comuns. Na ação penal de que
cuidamos, as placas são reservadas. E não houve adulteração ou remarcação do número
do chassi ou em outro qualquer sinal identificador do veículo automotor, nem do seu
componente ou equipamento. Na hipótese dos autos, houve, isso sim, utilização irregular
de placas reservadas. Placas comuns foram substituídas por placas reservadas, de uso
restrito às atividades policiais (CTB, art. 116).
E mais: essas placas foram obtidas mediante fraude. E passaram a ser usadas para
fins particulares. Com desvio de finalidade. Essa conduta se insere no tipo penal em
comento? O Superior Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente, endossando o entendimento sufragado no TRF que repeliu a tese de atipicidade da conduta, na fase de recebimento da denúncia.
3. Ora, em matéria de trancamento de ação penal, pela via do habeas corpus, o
entendimento desta Corte é no sentido de que o pedido só é admissível nas hipóteses em
que a atipicidade da conduta é flagrante e manifesta, por se tratar de uma medida excepcional
(HC 84.738, HC 84.232 e HC 84.943 ). A regra é a subsistência do juiz natural. Na espécie,
dois órgãos judiciários, o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça,
admitiram que a substituição de placas comuns por placas reservadas configura alteração
de sinal identificador externo de veículo automotor. E, portanto, a conduta se ajusta ao
tipo penal previsto no art. 311 do Código Penal. Ausente a excepcionalidade, e sem adiantar
nenhum juízo de valor, inviável é o writ.
4. Diante do exposto, indefiro o habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 86.424/SP — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Paciente: Casem Mazloum.
Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outro. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Depois do voto da Ministra Relatora, indeferindo o pedido de habeas
corpus, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro
Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 6 de setembro de 2005 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Adriano Salles Vanni (Advogado): Excelentíssimo Senhor Ministro, eu havia
peticionado antes do julgamento nessa sessão, pedindo que me fosse comunicado com
antecedência o início do julgamento, porque gostaria de sustentar. Talvez por uma falha
administrativa, não tenha tido a possibilidade de fazê-lo. Ingressei com petição, pedindo
para que, subsidiariamente, pudesse sustentar antes que o Ministro Gilmar Mendes
iniciasse seu voto.
922
R.T.J. — 200
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Senhor Presidente, conforme Vossa Excelência
me havia comunicado, de fato houve um contato do ilustre advogado com meu Gabinete.
No entanto, não com pessoa devidamente autorizada. Sua Excelência não fez contato com
qualquer dos assessores ou com o Chefe de Gabinete. Assim, recebeu, realmente, uma
informação incorreta. Entendo que o julgamento do habeas corpus, quanto mais rápido
seja feito, melhor para o interesse do Paciente. E é este que deve prevalecer, não o do
advogado. Disso decorre minha atitude de colocar os habeas corpus imediatamente, ou
tão logo me seja possível, em Mesa, na obediência desse princípio de celeridade a favor
do réu, do apenado, enfim, do Paciente. Não tenho objeção alguma a que o advogado faça
uso da palavra; ao contrário, não é a primeira vez que afirmo que sempre a Corte sai
enriquecida e os julgadores esclarecidos quando ouvem os defensores e os patronos dos
autores das ações. Não tenho objeção alguma, mas não quero deixar de fazer esse esclarecimento de que o meu Gabinete foi contatado por meio de pessoa indevida, não qualificada para dar o tipo de informação que o ilustre defensor buscava.
É o caso de reiniciar o julgamento.
VOTO
(Confirmação)
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Sr. Presidente, não obstante o brilho da
sustentação oral que acabamos de ouvir, mantenho o posicionamento já manifestado pelo
indeferimento deste habeas corpus.
Sinceramente, não me sensibiliza o fato de que a placa seja originária do Detran,
portanto uma placa não falsificada. O que se falsificou foi o veículo sobre o qual ela estava
posta, quer dizer, a identificação de qual veículo deveria ter aquela placa.
O eminente advogado nos afirmou que as placas foram cedidas pelo Detran à Polícia
Federal e desta repassadas para utilização da 1ª Vara Federal, não para a utilização em
veículos particulares. Inicialmente, a placa foi utilizada em um veículo que sequer pertencia
ao magistrado, mas, sim, a um advogado, sendo, depois, adquirido por ele, e essa mesma
placa ainda foi posteriormente repassada para um outro veículo.
Assim, o Detran não tinha, realmente, condições de identificar qual veículo portava
a dita placa.
Mantenho o posicionamento anterior. Não vou reler o voto, que já é do conhecimento
de Vossas Excelências, o qual permanece, nesse sentido, pelo indeferimento do habeas
corpus.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de
Casem Mazloum contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou correto o enquadramento da conduta do Paciente no art. 311, § 1º, do Código Penal.
A Relatora, Ministra Ellen Gracie, votou pelo indeferimento da ordem, verbis:
R.T.J. — 200
923
Ora, em matéria de trancamento de ação penal, pela via do habeas corpus, o entendimento
desta Corte é no sentido de que o pedido só é admissível nas hipóteses em que a atipicidade da
conduta é flagrante e manifesta, por se tratar de uma medida excepcional (HC 84.738, HC 84.232
e HC 84.943). A regra é a subsistência do juiz natural. Na espécie, dois órgãos judiciários, o
Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça, admitiram que a substituição de placas
comuns por placas reservadas configura alteração de sinal identificador externo de veículo
automotor. E, portanto, a conduta se ajusta ao tipo penal previsto no art. 311 do Código Penal.
Ausente a excepcionalidade, e sem adiantar nenhum juízo de valor, inviável é o writ.
Alegam os Impetrantes que:
A denúncia consignou que no curso do ano de 2000 e 2001 o Paciente utilizou em seu
veículo as placas reservadas de numeração DAP 5361, remetidas pelo Detran à Polícia Federal,
substituindo-as pelas placas primitivas, concluindo, então, que houve a configuração do crime do
art. 311, § 1º, do Código Penal.
(...)
O documento ora juntado (doc. 03), que já constava a fls. 21/26 do processo originário,
demonstra que o par de placas recebido pelo Paciente era proveniente do Detran, órgão este
que detinha o devido registro de seu destinatário, não se tratando, portanto, de placas forjadas e
alheias ao controle do órgão de fiscalização de trânsito.
(Fls. 4-5.)
Sustentam a atipicidade da conduta, a) por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado,
b) por não ser o Paciente o destinatário da norma penal; e c) por violação da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Aduzem, verbis:
O Paciente não remarcou nem adulterou placas. Apenas utilizou placas reservadas provenientes do próprio Detran, o que retira qualquer conotação ilícita de sua conduta, podendo
configurar, quando muito, infração administrativa.
O documento expedido pelo Detran (doc. 03), com a informação de que as placas constavam
como remetidas à Justiça Federal, comprova: a) que a autoridade de trânsito tinha conhecimento
da exata localização das placas cedidas à Polícia Federal, nada tendo questionado à época, o que
autoriza a conclusão de que não havia nenhuma irregularidade; e b) que o Paciente nunca adulterou
ou remarcou sinal de identificação de veículo, apenas usou um par de placas reservadas, devidamente registradas no Detran.
(Fls. 6-7.)
Assim dispõe o art. 311 do Código Penal, com redação dada pela Lei 9.426, de 1996:
Art. 311. Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo
automotor, de seu componente ou equipamento:
Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa.
Consoante a lição de Cezar Bitencourt, “o bem jurídico protegido é a fé pública,
especialmente a proteção e a segurança no registro de automóveis” (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1071).
Ao analisar o tipo, José Silva Júnior esclarece:
Os núcleos: adulterar diz com a ação pela qual se acresce, suprime ou se troca parte do
original verdadeiro. É, portanto, uma alteração ou modificação, que deve ser capaz de causar
prejuízo; remarcar é marcar de novo (alterando). Para melhor compreensão, tenha-se presente
924
R.T.J. — 200
que a contrafação diz com a confecção (fabricação) integral de alguma coisa à semelhança de
outra, de molde a provocar engano, a respeito da sua autenticidade.
(FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código Penal e sua interpretação
jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 3804.)
Na hipótese dos autos, não parece configurada a tipicidade, como bem ressaltado
pela Desembargadora Federal Alda Basto, em sua declaração de voto, verbis:
Anoto que não há qualquer alegação, nem se suscita, nos autos do inquérito ou no corpo da
denúncia, dúvidas quanto à autenticidade das placas utilizadas pelos denunciados em seus veículos
particulares. Em nenhum momento se cogita de que qualquer das placas utilizadas pelos denunciados
não seja uma daquelas expedidas e entregues, aos denunciados, pelo DETRAN.
(...)
As placas nomeadas na denúncia foram confeccionadas à ordem do DETRAN, órgão
competente para mandar expedir as placas e, foram entregues também pelo DETRAN ao Dr.
Bellini, através de Ofício do Diretor do DETRAN, ofício no qual textualmente o Diretor do
DETRAN, ao entregar as placas reservadas grafou estar entregando “sob a permanente guarda”
e “critério de utilização” do Diretor do DELOPS.
(Fl. 124.)
Com esse mesmo raciocínio, concluiu o Desembargador Federal Peixoto Júnior:
Para a caracterização do delito é necessário o elemento ilicitude intrínseca, é necessário
que o novo sinal de identificação tenha sido criado como obra do espírito criminal fora dos
trâmites oficiais, é preciso que a atividade criminosa já esteja na sua gênese material e eficiente,
vale dizer no próprio ato de fabricação ou reaproveitamento, a remarcação não podendo ser
confundida com simples utilização de outro sinal de identificação mas apenas com aquele originalmente confeccionado ou reaproveitado com a finalidade criminosa, como tal só se concebendo os
providenciados por agentes praticando conduta de falsificação, sejam particulares ou estejam no
exercício de função pública no sentido penal.
(Fls. 109-110.)
E continua:
Não é suficiente substituir o sinal de identificação, é necessário substituir criando, no
sentido de fabricar ou reaproveitar, novo sinal de identificação, a tanto não equivalendo a
conduta de fraudulenta obtenção de placa no sistema oficial.
A mera substituição de placa original por outra mas no âmbito de procedimento de caráter
oficial ainda que viciado não perfaz, enfim, conduta amoldada ao tipo objetivo do delito, podendo
sim acarretar a responsabilidade de autores e partícipes pelo delito correspondente ao procedimento de obtenção da vantagem, e é o que ocorre no caso com a denúncia por falsidade ideológica, quanto aos denunciados que apenas se beneficiaram desse suposto delito nessa condição por
ele não podendo responder.
(Fls. 111-112.)
No sentido de que, para a configuração do crime, é imprescindível que a substituição da placa se faça por outra placa falsa, é a lição de Luiz Regis Prado:
Se as placas são lacradas à estrutura do veículo, e constituindo o lacre parte integrante da
placa identificadora, a substituição total das placas verdadeiras por outras, falsas, até
porque implicaria no rompimento desse lacre, configura o tipo em estudo.
(Sem grifos no original.) (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, v. 4, p. 416.)
R.T.J. — 200
925
De resto, a substituição de placas particulares por outras fornecidas pelo Detran
não pode configurar qualquer adulteração ou falsificação, pela simples razão de que este
órgão sempre poderia verificar a existência da placa reservada, a sua origem e a razão de
sua utilização, perante as autoridades públicas ou quem mais tivesse interesse no assunto.
Nessa hipótese, relativamente à violação do lacre, poderia, eventualmente, subsistir
a irregularidade prevista no art. 230 do Código de Trânsito Brasileiro, tal como ressaltado
pela Desembargadora Federal Alda Basto.
Com efeito, o entendimento não poderia ser diferente, sob pena de afronta ao princípio da reserva legal em matéria penal.
Não se pode aqui pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não
mencionada no dispositivo legal.
Zaffaroni e Pierangeli são enfáticos:
Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendêlo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável
o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão
em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é
absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica do direito penal. E assim é
porque somente a lei do Estado pode resolver em que casos este tem ingerência ressocializadora
afetando com a pena os bens jurídicos do criminalizado, sendo vedado ao juiz “completar” as
hipóteses legais. Como o direito penal é um sistema descontínuo, a própria segurança jurídica, que
determina ao juiz o recurso à analogia no direito civil, exige aqui que se abstenha de semelhante
procedimento.
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168.)
E continuam agora abordando a temática da interpretação restritiva:
A partir da rejeição do in dubio pro reo, entende-se que a interpretação da lei pode ser
extensiva, literal ou restritiva com relação ao alcance da punibilidade. Cremos que há um limite
semântico do texto legal, além do qual não se pode estender a punibilidade, pois deixa de ser
interpretação para ser analogia. Dentro dos limites da resistência da flexibilidade semântica do
texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais restritivas da punibilidade, mas não
cremos que isso possa ser feito livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como também
entendemos que o princípio in dubio pro reo tem vigência penal somente sob a condição de que
seja aplicado corretamente.
a) Em princípio rejeitamos a “interpretação extensiva”, se por ela se entende a inclusão de
hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo da resistência semântica da letra da
lei, porque isso seria analogia.
b) Não aceitamos nenhuma regra apodítica dentro dos limites semânticos do texto. É
correto quando se diz “onde a lei não distingue não se deve distinguir”, isto é correto desde que se
acrescente “salvo que haja imperativos racionais que nos obriguem a distinguir e, claro está,
sempre que a distinção não aumente a punibilidade saindo dos limites do texto.
c) Há casos em que a análise da letra da lei dá lugar a duas interpretações possíveis: uma,
mais ampla e outra, mais restrita da punibilidade. Isso é observado sem superar o plano exegético.
Assim, a expressão “coisa” do art. 155 do CP pode ser interpretada em sentido ordinário (amplo)
ou civil (restrito). Nesses casos é que entra em jogo o in dubio pro reo: sempre teremos de
inclinar-nos a entendê-las em sentido restritivo, e de acordo com este sentido, ensaiar nossas
construções. Não obstante; esse princípio não tem um valor absoluto, porque bem pode ocorrer
que o sistema entre em choque com a expressão entendida em seu sentido restrito, e se harmonize
926
R.T.J. — 200
com seu sentido amplo, o que, em tal caso, poderemos fazê-lo, porque tem caráter absoluto o
princípio da racionalidade da ordem jurídica, que é o próprio pressuposto de nossa atividade
científica.
Em síntese: entendemos que o princípio in dubio pro reo nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido duplo ou múltiplo,
mas pode ser descartado ante “a contradição da lei assim entendida com o resto do sistema”.
(Op. cit., p. 170-171.)
Não se está aqui a apoiar a atuação irregular de magistrado!
A prática de tais atos pode configurar irregularidade administrativa, certamente
passível de responsabilização nessa esfera.
Ocorre que o fato de uma conduta ser moralmente reprovável ou até constituir
irregularidade administrativa não deve justificar, por si só, a propositura de ação penal.
Basta lembrarmos do caso do painel do Senado (Inq 1.879, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7-504) e do caso ainda inconcluso da cola eletrônica (Inq 1.145, Rel. Min. Maurício Corrêa).
Na espécie, afigura-se de todo evidente que a conduta imputada ao Paciente –
substituição de placas particulares de veículo automotor por placas reservadas obtidas junto ao Detran – não se mostra apta a satisfazer o tipo do art. 311 do Código Penal.
Não há qualquer dúvida de que o órgão de controle – Detran – sabia e poderia saber
sempre que se cuidava de placas reservadas fornecidas à Polícia Federal.
Não me abalanço também a subscrever a tese da Relatora sobre a subsistência ou
predomínio do juiz natural.
Essa tese, no sentido de que o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de
Justiça já se manifestaram pela tipicidade da conduta, só faz prolongar o constrangimento
ilegal a que está sendo submetido o Paciente.
No Supremo Tribunal Federal, cada vez mais, infelizmente, repetem-se casos de
denúncias ineptas e aventureiras, recebidas pelos Tribunais Regionais Federais e confirmadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta Corte não se tem eximido de seu papel de
garante dos direitos fundamentais.
E, de resto, o Supremo Tribunal Federal não é menos juiz natural do que aquelas
doutas Cortes.
São expressivos os casos de revisão de julgamentos proferidos pelos Tribunais de
Justiça, pelos Tribunais Regionais e pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito desta
Corte.
Considero dignos de registro alguns desses precedentes mais recentes, para que
possamos fazer uma reflexão abalizada.
Recentemente, tivemos um desses casos da chamada Operação Anaconda, aqui na
Segunda Turma, cuja lembrança chega a ser constrangedora.
Uma denúncia que beira a irresponsabilidade e que o Ministro Celso de Mello
classificou de “bizarra”. Era a imputação de um falso, por alguém que, por equívoco,
declarara, perante a Receita Federal, que tinha nove mil dólares no Afeganistão e que
também declarara possuir o mesmo valor no Brasil. Esse era o falso imputado (cf. HC
84.388, acórdão ainda não publicado).
R.T.J. — 200
927
Nesse mesmo processo, relativamente à imputação do crime previsto no art. 10 da
Lei 9.296/96, a denúncia limitava-se a transcrever conversas telefônicas, sem a observância
dos requisitos mínimos à persecução criminal, e sem a demonstração dos elementos indispensáveis à configuração do tipo penal. Também aqui a ordem de habeas corpus foi
concedida.
Igualmente, o decidido por esta Turma no HC 84.409, no qual constava da denúncia
ter o agente “participação peculiar na quadrilha”, sem que se dissesse em que consistia essa peculiar participação. Assim restou ementado o acórdão:
Habeas corpus. Denúncia. Estado de direito. Direitos fundamentais. Princípio da dignidade da pessoa humana. Requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal não preenchidos.
1. A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano
da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os
postulados básicos do Estado de Direito. 3. Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo.
Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles
que podem decidir sobre o seu curso. 4. Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal.
(HC 84.409, acórdão de minha relatoria, DJ de 9-8-05.)
No HC 84.768, a denúncia utilizava-se de um silogismo de feição fortemente artificial
para indicar o Paciente, um Desembargador de Pernambuco, como autor intelectual de um
possível roubo. Esta Segunda Turma também deferiu a ordem nesse caso (HC 84.768,
acórdão de minha relatoria, DJ de 27-5-05).
Se me fosse permitido fazer uma consideração antropológica e sociológica, diria que
tais casos de recebimento de denúncias fortemente ineptas são reveladores de uma típica
covardia institucional. Aceita-se a denúncia inepta, porque assim se estará a satisfazer
um dado anseio identificado na opinião pública.
É evidente a erronia dessa orientação e a ameaça que a sua adoção traz para o
Estado de Direito.
Como se vê, a questão é extremamente séria e implica o uso do processo criminal
para finalidades outras, não compatíveis com os elementos basilares do Estado de Direito.
É certo que o processo penal não pode ser utilizado como pena ou sanção.
Daí a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de
iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.
Nesses termos, com as vênias de estilo e com as escusas de haver me manifestado
pela denegação da ordem em caso similar (HC 82.973, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 25-603), o meu voto é no sentido de se conceder a ordem de habeas corpus, para que seja
trancada a ação penal contra o Paciente, porque entendo não configurados, nem em
longínqua apreciação, os elementos do tipo em tese.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Apenas uma informação. Essas placas foram encaminhadas para quê?
928
R.T.J. — 200
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Para uso da 1ª Vara Federal, depois foram
utilizadas em um veículo de terceiro. O caso nem sequer pertencia ao magistrado, e, na
seqüência, retiradas deste veículo, o qual veio a ser adquirido pelo magistrado, e colocadas em outro, aí a minha divergência do brilhante voto do Ministro Gilmar Mendes.
Falseou-se, sim, a possibilidade de identificação do veículo. Se alguém procurasse pelo
veículo n. 100, não o encontraria, porque no lugar desta placa de n. 100 havia sido colocada
a de n. 200, cedida pela Polícia Federal, não adulterada fisicamente. De fato, criou-se a
impossibilidade de rastreamento desses veículos. Isso me parece claro.
O Sr. Adriano Salles Vanni (Advogado): Só para esclarecer, se for possível?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Se for matéria de fato, concordo.
O Sr. Adriano Salles Vanni (Advogado): Houve uma trama e a denúncia foi feita. A
Polícia Federal requereu essas placas para serem usadas em investigação policial pela
Delops. Esta delegacia entregou, mediante ofício, esse par de placas na 1ª Vara Criminal
Federal. Portanto, o Detran sabia que aquelas placas estavam para uso da 1ª Vara Federal,
não interessa o carro, se digitassem a placa no sistema do Detran apareceria 1ª Vara
Federal. Esse é o fato.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, dispõe o art. 311 do Código Penal:
Art. 311. Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo
automotor, de seu componente ou equipamento:
Está-se a ver, portanto, que o tipo objetivo desta figura penal é adulterar ou remarcar
número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente, portas, motor, vidros ou equipamento, tudo aquilo que serve para equipar o veículo.
Este é o tipo objetivo. O tipo subjetivo é o chamado “dolo genérico”, ou seja, a vontade
livre e consciente de adulterar ou remarcar, sabendo da falsidade do novo número ou
sinal.
No caso, o que aconteceu? O Detran destinou à 1ª Vara Federal um par de placas,
segundo informou o eminente advogado. Estou em que incorre nas penas do art. 311 do
Código Penal quem adultera placas de veículos. A adulteração de uma placa de veículo
configura o crime. Também penso e estou certo de que configura crime o fato, por exemplo, de serem clonadas placas para serem utilizadas em carros furtados. Tem-se, aí, a
configuração do tipo objetivo do delito de adulteração desse sinal identificador de veículo automotor, já que a placa integra o conceito de sinal identificador do veículo.
Indago: configurar-se-ia o tipo objetivo desta figura penal o fato de em um automóvel ser colocada uma placa, chamada “placa reservada”, fornecida pelo próprio Departamento de Trânsito? A eminente Ministra Relatora entende que, se fosse utilizada no carro
do magistrado, não haveria a configuração do tipo objetivo. O fato de essa placa ter sido
emprestada – o magistrado a detinha por autorização do Departamento de Trânsito – a
alguém, e por este posta em um automóvel, teríamos a configuração do tipo previsto no
art. 311 do Código Penal: “adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal
identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento:”?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Mantenho que sim, eminente Ministro Carlos
Velloso.
R.T.J. — 200
929
Imagine V. Exa. a possibilidade de que o veículo regularmente registrado sob n. 100
fosse furtado, com ele se cometesse um crime, a Polícia estivesse à procura do veículo n.
100, e que este veículo, por algum motivo, tivesse substituída a sua placa por essa “placa
reservada”?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A Polícia sempre saberia qual seria a placa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): A Polícia inteira está à procura do veículo n.
100, mas este foi remarcado com o n. 200, com essa “placa reservada”, que, diz o Ministro
Gilmar Mendes, a Polícia sempre saberá que é da 1ª Vara Federal e, portanto, acima de
qualquer suspeita.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A Polícia sempre saberá. Contra a fé pública certamente não será, pelo menos, nunca a do Detran.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): A fé pública está em que cada veículo
corresponda ao número de seu registro: o veículo n. 100 porte sempre a placa n. 100; que
o veículo de n. 200 porte a placa n. 200 e não que se transfira uma placa reservada para um
outro veículo qualquer.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não é esse o tipo do art. 311 do Código Penal.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Está denunciado também a pessoa que utilizou a placa
reservada?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Não era propriedade do magistrado o veículo
em que inicialmente foi colocada a placa. Ele veio a adquiri-lo depois.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas essa não é a questão.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Posteriormente, a placa foi transferida para
um outro carro. A Polícia não tem conhecimento de nada disso, se está no 16º automóvel
aquela placa reservada. A Polícia não sabe onde anda a placa; o Detran muito menos.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O magistrado emprestou essa placa a alguém?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Não. Ele fazia uso de um veículo pertencente
a um advogado, que, parece-me, está também denunciado neste mesmo grupo.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É ele, o magistrado, quem utilizava a placa?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O magistrado utiliza.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Sim, o magistrado.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Pensei que tivesse sido transferido para um automóvel
de terceiros.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso é colocado na discussão.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Ministro Carlos Velloso, no caso da Juíza
Adriana Pileggi de Soveral, julgado por esta Turma, parece-me, se não estou equivocada,
que a placa estava em automóvel de pessoa da família, não era o dela.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Eminente Relatora, aí me convenço de que realmente
não há ocorrência do tipo objetivo, porque o magistrado tinha um automóvel que não
930
R.T.J. — 200
estava em seu nome. Ele utilizava esse automóvel, apesar de não estar em seu nome, fato
que muita vez costuma ocorrer. Recebeu o magistrado uma placa reservada do Detran.
Estava o magistrado utilizando um carro de terceiro e substituiu a placa deste por aquela
que recebeu do Detran.
Quer me parecer – e aí peço mil vênias à eminente Ministra Relatora, a quem tenho
o costume de não só acompanhar, mas de admirar os seus doutos votos – que não há
ocorrência do tipo objetivo. Fiquei com dúvida quando me confundi, achando que ele
teria emprestado essa placa a um terceiro, que a utilizava. Aí, sim, talvez tivesse ocorrido
a falsificação do sinal identificador. No caso, entretanto, ele utilizava certo automóvel que
estava em nome de alguém. Recebe do Detran uma placa para utilizar no automóvel de que
fazia uso e, neste automóvel, utilizou a placa que recebeu do Detran.
Sr. Presidente, peço vênia à Ministra Ellen Gracie, repito, para acompanhar o voto do
Sr. Ministro Gilmar Mendes.
EXTRATO DA ATA
HC 86.424/SP — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Relator para o acórdão: Ministro
Gilmar Mendes. Paciente: Casem Mazloum. Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outro.
Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Em virtude de questão de ordem suscitada pelo Impetrante e acolhida, por
unanimidade, pela Turma, reiniciou-se o julgamento do feito. A Turma, por votação majoritária, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes,
vencida a Ministra Relatora. Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Falou, pelo
Paciente, o Dr. Adriano Salles Vanni. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim
Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Brasília, 11 de outubro de 2005 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 200
931
HABEAS CORPUS 86.524 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Sérgio Xavier dos Santos — Impetrante: Orlando Marins de Oliveira —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Corrupção passiva e violação de sigilo profissional.
Prisão preventiva. Excesso de prazo da instrução criminal. Supressão de
instância.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, que, ao fundamento de configurar supressão de instância, não conheceu da alegação de excesso de prazo, em virtude de não ter sido submetida a exame do Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro, está em sintonia com o entendimento deste Tribunal.
Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 7 de fevereiro de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de habeas corpus em que é apontado coator o
Superior Tribunal de Justiça, por ter denegado o HC 42.992, cuja ementa é a seguinte:
Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Arts. 317, § 1º; 325,
caput, do Código Penal. Prisão preventiva. Fundamentação. Garantia da ordem pública.
Excesso de prazo. supressão de instância.
I - Tendo em vista que a tese acerca do excesso de prazo para o encerramento da instrução
criminal não foi submetida à autoridade apontada como coatora, fica esta Corte impedida de
examinar tal alegação, sob pena de supressão de instância. (Precedentes).
II - Resta devidamente fundamentado o r. decisum que decretou a prisão preventiva, com
o reconhecimento da materialidade do delito e de indícios de autoria, e expressa menção à
situação concreta que se caracteriza pela garantia da ordem pública, tendo em vista a existência
de indícios concretos de periculosidade do Paciente, em razão do modus operandi com que o
delito foi praticado. (Precedentes).
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.
2. O Impetrante alega, na singela petição de fls. 2/3, que o Paciente é primário, possui
bons antecedentes e encontra-se preso desde o dia 8-11-2004. Informa que a ação penal
está na fase das alegações finais.
3. Requer a expedição de alvará de soltura.
4. O Ministério Público Federal é pelo não-conhecimento.
É o relatório.
932
R.T.J. — 200
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O Impetrante impugna apenas o ponto do
acórdão do STJ que não conheceu da alegação de excesso de prazo porque não submetida
ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, resignando-se quanto ao fundamento da necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública.
2. A alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo não pode ser conhecida nesta Corte pelo mesmo fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, o próprio Impetrante informa que a ação penal está na fase de alegações finais,
ficando superada a tese de excesso de prazo. Por outro lado, ainda que se cogitasse da
concessão de ofício, não constam dos autos documentos que comprovem ser o excesso
atribuível ao Poder Judiciário.
Denego a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 86.524/RJ — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Sérgio Xavier dos Santos.
Impetrante: Orlando Marins de Oliveira. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot.
Brasília, 7 de fevereiro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
933
HABEAS CORPUS 86.646 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Ajivaldo Santos da Fonseca ou Agivaldo Santos Fonseca ou Agivaldo
Santos Fonzeca ou Adivaldo Santos da Fonseca — Impetrante: PGE/SP – Patrícia Helena
Massa Arzabe (Assistência Judiciária) — Coator: Colégio Recursal do Juizado Especial
Criminal da Comarca de São Vicente
Processo criminal. Suspensão condicional. Transação penal. Admissibilidade. Maus antecedentes. Descaracterização. Reincidência. Condenação
anterior. Pena cumprida há mais de 5 (cinco) anos. Impedimento inexistente.
Habeas corpus deferido. Inteligência dos arts. 76, § 2º, III, e 89 da Lei 9.099/
95. Aplicação analógica do art. 64, I, do Código Penal. O limite temporal de
cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, aplica-se, por analogia, aos
requisitos da transação penal e da suspensão condicional do processo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de abril de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de
Ajivaldo Santos da Fonseca, contra ato do Colégio Recursal do Jecrim da Comarca de São
Vicente/SP, que, nos autos do Habeas Corpus 7/05, não reconheceu, por maioria de
votos, direito do Paciente à transação penal, nem à suspensão condicional do processo,
verbis:
A ordem deve ser denegada.
O Paciente já foi condenado definitivamente pelos crimes de lesão corporal e porte de
drogas para uso próprio, de acordo com as certidões de fls. 30 e 31.
De fato, suas penas já foram cumpridas há mais de cinco anos, não sendo portanto
reincidente. No entanto, o Paciente ostenta maus antecedentes, não fazendo jus aos benefícios da
transação penal e da suspensão condicional do processo.
É que os artigos 76 § 2 º, III e 89 da Lei 9099/95 exigem que o autor do fato tenha bons
antecedentes para ser beneficiado com tais propostas.
Há entendimento jurisprudencial no sentido de que, decorrido o prazo de 05 (cinco) anos
do cumprimento da pena, não obstante eliminados os efeitos da reincidência, as condenações
anteriores caracterizam maus antecedentes.
(Fls. 52-53.)
O Paciente está sendo processado perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de São
Vicente/SP, pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, tendo o representante
934
R.T.J. — 200
do Ministério Público, ao oferecer a denúncia, deixado de propor “a transação penal e a
suspensão dos autos ante as certidões juntadas” (fl. 18), o que foi acolhido pelo juízo e,
depois, por maioria de votos, pelo Colégio Recursal.
Informa o Impetrante que o ora Paciente foi absolvido e impronunciado em dois
processos e, embora condenado em duas outras ações, tais condenações não são hábeis
a gerar reincidência. Dessa forma, requer a aplicação analógica do art. 64, inciso I, do
Código Penal, para submeter os requisitos constantes dos arts. 76, § 2º, inciso I, e 89 da Lei
9.099/95 à temporariedade da reincidência, de forma que possa ser formulada ao Paciente
proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo.
Requisitei informações ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 64, 70 e
109). O Juízo da Vara das Execuções Criminais de São Paulo prestou-as (fls. 96-97, 106 e
127).
Diante das informações, concedi liminar, para suspender o curso da Ação Penal de
1.130/03, a que responde o ora Paciente perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de São
Vicente/SP, até o julgamento do presente writ.
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento da ordem (fls. 187-190),
verbis:
4. A presente ordem merece ser concedida.
5. Cinge-se a questão em saber se a existência de condenação imposta ao Paciente, mesmo
após decorridos mais de cinco anos da extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena
imposta, obsta a concessão da transação penal e da suspensão condicional do processo, previsto
nos artigos 76 e 89, respectivamente, da Lei nº 9.099/95.
6. Conforme se depreende dos autos o Paciente foi condenado pela prática de lesões
corporais culposas à pena de 02 (dois) meses de detenção, tendo sido julgada extinta a pena
aplicada em 13 de dezembro de 1993 (processo 560/88 – fls. 14); no processo nº 266/1980, o
Paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 (fls. 15), sendo
que o prazo da suspensão condicional da pena imposta ao Paciente expirou em 21 de julho de
1983, e a prescrição da pena pecuniária ocorreu em 20 de julho de 1985 (fls. 127).
7. De fato, a condenação anterior não pode e não deve ter feito perpétuo, aqui aproveitando-me do pronunciamento do il membro do Parquet a fl. 46: “não é do espírito do Direito Penal
atual sejam perpetuados os efeitos das condenações criminais, de modo a tornar inexeqüível o
ideal de recuperação do ser humano decaído pelo cometimento dalguma infração penal”.
8. De acordo com o preceito do art. 64, I, do Código Penal, após cinco anos da data do
cumprimento ou da extinção da pena imposta pela condenação anterior, esta não mais prevalece,
ou seja, perde a sua força de gerar reincidência quanto ao crime subseqüente. Deste modo, o agente
retorna à qualidade de primário.
9. No caso presente, os crimes que levaram o Promotor a não propor os benefícios
previstos na Lei 9.099/95, tiveram suas penas cumpridas e extintas nas décadas de oitenta e
noventa, portanto, há muito superado o prazo de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código
Penal, que deve ser aplicado, analogicamente, à situação do Paciente.
10. Se as condenações, no caso, não prevalecem para o efeito da reincidência, a teor do
disposto no referido art. 64 do CP, não podem também servir de impedimento aos benefícios da
transação penal e suspensão condicional da pena, por total ausência de base normativa.
11. Dizer-se que perduram os efeitos, sob a perspectiva de maus antecedentes, quando
eliminada a reincidência, data vênia não é trilhar boa razão jurídica, pois que se desconsidera a
nódoa – a reincidência –, por completo, não se pode extrair dado remanescente – maus antecedentes – no que se despiu de qualquer efeito jurídico.
12. Reproduzo, por a ele aderir, o pensamento, ainda que vencido, do Min. Sepúlveda
Pertence, ao votar no hc 80.897, citado no despacho do em. Ministro Relator Cezar Peluso:
R.T.J. — 200
935
“Entendo plenamente aplicável, por analogia, à suspensão condicional do processo, o art. 64 do Código Penal, na medida em que nele lei penal comum considerou ser o
intervalo de cinco anos, a partir do trânsito em julgado de anterior condenação, capaz de
apagar o estima dessa.
Defiro a ordem para que se examinarem as demais condições da suspensão” (HC nº
80.897, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01.08.03) (vide: fls. 131.)
13. Somos, pois, pela concessão da ordem, para que, anulado o processo crime, desde o
recebimento da denúncia, determine o Juízo da 3ª. Vara Criminal da Comarca de São Vicente o
envio dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para que examinada as demais condições, outro
membro do MP seja designado para examinar a possibilidade de oferecer transação penal, ou
sursis processual.
(Fls. 188-190.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Analiso, primeiramente, as certidões juntadas
aos autos, em nome do Paciente, as quais atestam que:
(i) no Processo 1.507/80, que tramitou perante a 10ª Vara Criminal do Foro da
Comarca da Capital/SP, o Paciente foi absolvido (fl. 16);
(ii) no Processo 63/82, que correu perante a Vara do Júri do Foro da Comarca de
Guarulhos/SP, o ora Paciente foi impronunciado (fl. 17);
(iii) no Processo 560/88 da 5ª Vara Criminal da Comarca de Santos/SP, o Paciente foi
condenado pela prática do delito de lesões corporais culposas à pena de 2 (dois) meses de
detenção; concedido sursis, foi julgada extinta a pena em 13 de dezembro de 1993, em
razão de o ora Paciente ter cumprido as condições impostas (fl. 14);
(iv) no Processo 266/80, que tramitou perante a 23ª Vara Criminal da Comarca da
Capital/SP, o Paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76
(fl. 15).
Tendo em vista que, quanto ao último processo, a certidão juntada aos autos não
atestava o cumprimento da pena, nem tampouco a data da sua extinção, determinei a
expedição de ofício ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que esclarecesse
a respeito (fls. 64 e 70).
O juízo da Vara das Execuções Criminais de São Paulo informou que a execução de
sentença 207.664 era composta de dois processos: no que toca ao Processo 202/79 da 27ª
Vara Criminal da Capital/SP, a pena foi julgada extinta, pela prescrição, em 13 de agosto de
1985; e, em referência ao Processo 266/80 da 23ª Vara Criminal da Capital/SP, o prazo da
suspensão condicional da pena corporal expirou em 21 de julho de 1983, e a prescrição da
pena pecuniária ocorreu em 20 de julho de 1985 (fl. 127), tendo sido declarada extinta a
pena privativa de liberdade, bem como a punibilidade por ocorrência da prescrição da
pretensão executória no tocante à pena de multa (fl. 106).
Diante de tais informações, tem-se de há muito superado o prazo de 5 (cinco) anos,
previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, para efeito de reincidência. Tal limite temporal,
segundo preleciona a doutrina, deve também aplicar-se, de forma analógica, aos requisitos
previstos para transação penal e suspensão condicional do processo.
936
R.T.J. — 200
Condenação anterior, ainda que já não tenha eficácia para o efeito da reincidência, porque
passados cinco anos, mesmo assim, em princípio, impediria a suspensão do processo. De se notar
que a lei adotou aparentemente o sistema da perpetuidade. Em casos concretos, essa aparente
inflexibilidade pode gerar injustiças flagrantes, a ponto talvez de justificar alguma suavização.
Suponha-se alguém que fora condenado há trinta ou quarenta anos por um crime culposo e agora
se envolve em outro da mesma natureza. A mácula pretérita acompanhará o sujeito ad aeternum?
Pensamos que não. Aplicando-se analogicamente o art. 64, I, do CP, cremos que se deva
respeitar o limite de cinco anos, consoante o sistema da temporariedade1.
Se o réu já sofreu condenação por outro crime, em princípio o benefício da suspensão
condicional do processo torna-se inviável. Note-se que o texto legal fala em “crime”. Logo, se a
condenação anterior disser respeito a contravenção, tal circunstância não impedirá, só por si, a
suspensão. Mas mesmo que se trate de condenação pela prática de crime, não se deve olvidar que
o Código Penal, no art. 64, dispõe não prevalecer a condenação anterior se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a cinco anos. Certo que o dispositivo legal dispõe que a condenação anterior não
prevalece para efeito de reincidência, dando a entender que para outros fins deve prevalecer. Sem
embargo, considerando que a norma do art. 89 tem um acentuado conteúdo penal,
considerando que ela é sumamente benéfica, não só pelo fato de não permitir o
andamento do processo, verdadeiro anátema a estigmatizar o acusado, como inclusive
pela possibilidade de, cumprido o período de provas, ser decretada extinta a punibilidade, parece-nos que, se praticada nova infração depois de decorrido aquele período
qüinqüenal de que trata o art. 64 do CP, cessa o obstáculo para a concessão do benefício.
É possível haja alguma resistência quanto a esse entendimento. Pense-se na hipótese de uma
pessoa já condenada há dez anos por uma lesão corporal leve e que hoje cometeu um estelionato.
Seria justo não lhe conceder os benefícios da suspensão do processo, sabendo os operadores do
Direito da impotência do Estado em mais uma oportunidade?2
No mesmo sentido, voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, suposto vencido
nos autos do HC 80.897:
Entendo plenamente aplicável, por analogia, à suspensão condicional do processo, o art.
64 do Código Penal, na medida em que nele lei penal comum considerou ser o intervalo de cinco
anos, a partir do trânsito em julgado de anterior condenação, capaz de apagar o estigma dessa.
Defiro a ordem para que se examinem as demais condições da suspensão.
(HC 80.897, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º-8-03.)
Compartilho tal entendimento, donde concluo que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal diante da negativa de o Ministério Público propor-lhe transação penal
ou suspensão condicional do processo.
3. Do exposto, concedo a ordem, para declarar nulo o Processo-Crime 1.130/03, em
trâmite perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de São Vicente – Juizado Especial Criminal –,
desde a decisão de recebimento da denúncia, e determino àquele Juízo que remeta os
autos à Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, para que outro membro do
Ministério Público seja designado para, analisadas as demais condições, examinar a possibilidade de oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do
processo ao ora Paciente.
1 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance;
GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26-9-1995. 4. ed. rev.,
ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 291. Grifei.
2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 2. ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 170-171. Grifei.
R.T.J. — 200
937
EXTRATO DA ATA
HC 86.646/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Ajivaldo Santos da Fonseca
ou Agivaldo Santos Fonseca ou Agivaldo Santos Fonzeca ou Adivaldo Santos da Fonseca.
Impetrante: PGE/SP – Patrícia Helena Massa Arzabe (Assistência Judiciária). Coator:
Colégio Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de São Vicente.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Compareceu o Ministro
Joaquim Barbosa, ocupando a cadeira do Ministro Ricardo Lewandowski, a fim de julgar
processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro
Mathias Netto.
Brasília, 11 de abril de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
938
R.T.J. — 200
HABEAS CORPUS 87.347 — MS
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Paciente: Nelio Alves de Oliveira — Impetrantes: Luiz Vicente Cernicchiaro e outro —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processual Penal. Defesa prévia. Lei de tóxicos. Art.
38 da Lei 10.409/02, inobservância. Existência de prejuízo para a ampla
defesa.
I - A inobservância do rito instituído pela Lei 10.409/02, art. 38, resulta
na nulidade do processo penal desde o recebimento da denúncia, inclusive.
II - Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, deferir
o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 29 de agosto de 2006 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luiz
Vicente Cernicchiaro, Fábio Mendes Figueiredo e Soraya Batista Kassab em favor de
Nélio Alves de Oliveira contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que denegou a ordem requerida sob o argumento de que, dentre outros, não
houve comprovação, pelo interessado, do prejuízo sofrido pela ausência de oportunidade
de oferecimento de defesa preliminar, nos termos do art. 38 da Lei 10.409/02.
A decisão possui a seguinte ementa:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Tráfico e associação para o tráfico de
entorpecentes. Arts. 12, caput, e 14 da Lei nº 6.368/1976. Ausência de materialidade do delito
e indícios de autoria. Necessidade da custódia demonstrada. Alegação de inobservância do art.
38 da Lei nº 10.409/2002. Inexistência de prejuízo à defesa.
Ordem denegada.
Narram os Impetrantes que o Paciente, piloto de aviões, foi denunciado, em aditamento de denúncia, pelos crimes tipificados nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76 (tráfico e
associação para o tráfico, respectivamente).
Sustentam que a inobservância da exigência legal relativa à apresentação de defesa
preliminar, instituída pela Lei 10.409/02, acarreta nulidade absoluta do processo, por ferir
o princípio do contraditório.
Alegam, por fim, que a ausência da apresentação da defesa técnica há de ser suprida
com a designação de defensor dativo, nos termos da referida lei, juntando aos autos,
R.T.J. — 200
939
inclusive, cópia do aditamento da denúncia, no qual há pedido expresso da acusação no
sentido da observância da referida formalidade (fls. 27-34).
A medida liminar foi indeferida pelo então Relator, Ministro Carlos Velloso, em 6-1205 (fl. 69).
Requisitadas informações, foram elas prestadas pela Ministra Laurita Vaz, Presidente
da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (fls. 101-111).
O Ministério Público Federal, pelo parecer do Subprocurador-Geral da República,
Dr. Edson Oliveira de Almeida, opina pelo deferimento da ordem (fls. 115-122).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Cuida-se de habeas corpus
impetrado em favor de Nélio Alves de Oliveira contra decisão proferida pela 5ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida, sob o argumento, dentre
outros, de que não houve comprovação, pelo interessado, do prejuízo sofrido com a
ausência de oportunidade de oferecimento de defesa preliminar em processo criminal que
versa sobre tóxicos, nos termos do art. 38 da Lei 10.409/02.
A ordem é de ser concedida.
Como bem consignou o parecer ministerial, o Paciente foi denunciado pela prática
dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico (arts. 12 e 14 da Lei
6.368/76).
Apesar de requerida pela acusação a oportunidade de oferecimento de defesa prévia
por parte do Paciente, o processo seguiu seu curso sem a prática do referido ato, conforme
se depreende da decisão de fls. 35-42.
Diante disso, não há como deixar de constatar que se registrou ofensa ao direito de
defesa do Acusado. A nulidade apontada, com efeito, independe da comprovação de
prejuízo por tratar-se de direito indisponível. Isso porque qualquer assertiva quanto ao
resultado da peça acusatória, quando esta já tenha sido recebida, sem que tenha havido
o oferecimento da defesa prévia, é matéria meramente especulativa (Precedentes – HC
84.835/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RHC 86.535-MC/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; HC
87.438-MC/SP, Rel. Min. Eros Grau).
A regra processual, como já assentei anteriormente, em comento é imediatamente
aplicável. Diz respeito ao direito da ampla defesa ao contraditório, que deve tutelar o
exercício dos poderes e faculdades processuais, consubstanciando o devido processo
legal.
Registro, por oportuno que a presente impetração é semelhante àquela julgada por
essa Turma em sessão de 15-8-06, na qual figurava como paciente Carlos Roberto da Silva
(HC 87.346), em que fui vencido no tocante à manutenção da prisão preventiva.
Mas, diferentemente da situação daquele Paciente, nesta impetração, constato a
ausência de fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva.
940
R.T.J. — 200
Com essas considerações, concedo a ordem para tornar sem efeito o ato que recebeu o aditamento da denúncia diante da ausência de defesa prévia, para que seja observado
o rito imposto pela Lei 10.409/02, cassando o decreto de prisão preventiva.
É como voto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, acompanho o Relator e ressalto:
mesmo que fundamentado o ato que implicou a custódia preventiva, e teria de homenagear
o retorno ao statu quo ante do processo, em conseqüência da ordem, não teria a prisão
determinada após como subsistir – apenas para não me comprometer com a tese de que,
nesses casos, cabe a manutenção da preventiva se devidamente fundamentada.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, o que sempre me preocupa é que a defesa
deveria suscitar a questão logo na primeira oportunidade, porque, deixando para fazê-lo
agora, sempre há o risco da prescrição, tanto tempo já decorrido. Mas, na linha dos
precedentes da Casa, concordo com o Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Também estou de acordo. Temos
vários precedentes, a partir do HC 84.835, de que fui Relator.
EXTRATO DA ATA
HC 87.347/MS — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Paciente: Nelio Alves de
Oliveira. Impetrantes: Luiz Vicente Cernicchiaro e outro. Coator: Superior Tribunal de
Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Falou pelo Paciente o Dr. Luiz Vicente Cernicchiaro.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Compareceu o Ministro
Eros Grau, a fim de participar de julgamento de processo a ele vinculado, assumindo a
cadeira do Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot.
Brasília, 29 de agosto de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
941
HABEAS CORPUS 88.191 — PA
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Pacientes: Alexandre Beldi Netto, Antonio Roberto Beldi, Marco Antonio Beldi e
Antonio Fábio Beldi — Impetrantes: Luiz Rosati e outro — Coator: Superior Tribunal de
Justiça
Habeas corpus. Processual Penal. Constrangimento ilegal. Trancamento da ação penal. Ausência da cópia da decisão impugnada. Impossibilidade
de conhecimento dos fundamentos atacados, necessário à análise da impetração. Precedentes.
1. A presente ação está deficientemente instruída, não acompanhada da
cópia da denúncia, peça essencial à verificação da plausibilidade jurídica de
seus argumentos.
2. O trancamento de ações penais em curso só é admissível quando
verificadas a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência
de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade.
Precedentes.
3. O exame do suposto constrangimento ilegal não se coaduna com a via
processual eleita, sendo tal análise reservada aos processos de conhecimento,
nos quais a dilação probatória é garantida.
4. Habeas corpus a que se denega ordem.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Primeira Turma, sob a presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, indeferir o
pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso
ordinário, com pedido de liminar, impetrado por Luiz Rosati e outro em favor de Alexandre
Beldi Netto, Antonio Roberto Beldi, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, para o fim de que “(...) seja determinado o
trancamento da ação penal 2004.39.00.000179-3 (...)”, em trâmite na 4ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Pará, que recebeu a denúncia oferecida contra os Pacientes, pela
prática, em tese, dos delitos previstos nos arts. 19 e 20 da Lei 7.492/86.
A defesa, com o fito de trancar essa ação penal, impetrou habeas corpus perante o
Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja ordem foi denegada nos termos seguintes:
942
R.T.J. — 200
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Denúncia por infração dos artigos 19 e 20 da
Lei n.º 7.492/1986: recebimento. Pleito de trancamento. Inconsistência.
1. Denúncia cujo teor revela-a afeiçoada ao artigo 41 do CPP, estando, como nela afirmado,
lastreada em inquérito policial, não bastando, para, de plano, afastá-la, argumentos que, demandando dilação probatória, valoração crítica da prova em que se louvou o Ministério Público, para
ofertá-la, ou até a pertinência da classificação legal que propôs, exigem o processamento da
causa, com o pleno exercício do contraditório, inconciliáveis com a estreiteza processual da via
escolhida.
2. Denegação da ordem, por incomprovado o argüido constrangimento ilegal.
Contra aquela decisão, impetrou-se novo habeas corpus perante o Superior Tribunal
de Justiça, no qual se decidiu:
Criminal. HC. Crimes contra o sistema financeiro. Trancamento da ação penal. Inépcia
da denúncia. Inexistênica de individualização das condutas. Autoria e materialidade não comprovadas. Ausência de fraude. Inexistência de prova do desvio do numerário. Pedidos já
apreciados por esta corte. Reiteração. Atos investigatórios praticados pelo Ministério Público.
Possibilidade. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
I - Hipótese na qual os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra
o sistema financeiro, pois obtiveram, de maneira fraudulenta, financiamentos junto ao Banco
Nacional de Desenvolvimento Social – BNDES, concedidos com recursos do Fundo da Marinha
Mercante – FMM, os quais teriam sido revertidos em benefício dos acusados, em total desacordo
com as finalidades contratuais a que se destinavam.
II - Tratando-se de habeas corpus com objeto idêntico ao de writ anteriormente impetrado
perante esta Corte, configura-se a inadmissível reiteração, razão pela qual não se conhece do
pedido de trancamento da ação penal instaurada em desfavor dos acusados.
III - A exordial acusatória está lastreada por documentação colhida em inquérito policial,
realizado conjuntamente com procedimento administrativo conduzido pelo Ministério Público.
IV - O entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio,
os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público.
V - A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do
Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial.
VI - Além da investigação policial, o Ministério Público pode se valer de outros elementos
de convencimento, como diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas
por outros órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem, além dos
fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes.
VII - O Supremo Tribunal Federal decidiu que a vedação dirigida ao Ministério Público é
quanto a presidir e realizar inquérito policial.
VIII - Ordem parcialmente conhecida e denegada.
(HC 47.747/PA, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 8-3-06, informação obtida no sítio do
Superior Tribunal de Justiça, na internet.)
Para questionar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça perante este Supremo
Tribunal, foram interpostos, com argumentos idênticos àquele, o presente habeas corpus
substitutivo e, ainda, o RHC 88.403.
Os Impetrantes sustentam que a denúncia é inepta, “(...) pela ausência de autoria e
individualização da conduta pseudo ilícita atribuída aos pacientes (...)”, bem como nula,
em face da “(...) inexistência da subsunção entre a hipótese meramente ventilada (...) e os
tipos legais descritos (...)”.
Alegam, ainda, constrangimento ilegal decorrente da inexistência de inquérito policial,
assim como “(...) ausência de justa causa, materialidade e autoria, imprescindíveis ao
oferecimento da denúncia (...)”.
R.T.J. — 200
943
Em 8 de março de 2006, a Ministra Ellen Gracie, a quem sucedi na relatoria desta ação,
indeferiu a liminar sob o fundamento de que a impetração não estava instruída com cópia
do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, bem como porque havia notícia nos autos de
interposição de recurso ordinário perante este Supremo Tribunal. No mesmo ato, solicitou
informação (fl. 674).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, em 14-7-06, opinou pelo
apensamento ao presente habeas do recurso ordinário interposto contra a mesma decisão
ora impugnada, autuado neste Supremo Tribunal como RHC 88.403, após o que requereu
nova vista para manifestação quanto ao mérito da impetração (fls. 820-825). Em 21-7-06,
determinei o quanto requerido (fl. 832).
Em novo parecer, o Subprocurador-Geral da República manifestou-se pela denegação
deste habeas corpus e pelo desprovimento do RHC 88.403 (fls. 834-837).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): A presente ação foi impetrada com o fim de
que “(...) seja determinado o trancamento da ação penal 2004.39.00.000179-3 (...)” em
trâmite na 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará, na qual foi recebida e processada a
denúncia oferecida contra os Pacientes, pela prática, em tese, dos delitos previstos nos
arts. 19 e 20 da Lei 7.492/86.
Há de se realçar, preliminarmente, a identidade havida entre os elementos fáticos e
os fundamentos jurídicos apresentados nesta ação e no recurso ordinário em habeas
corpus apensado, razão pela qual a decisão aqui exarada deve ser aproveitada a ambos.
A ordem requerida não dispõe das condições legais para ser concedida. A presente
ação constitucional está deficientemente instruída, não estando acompanhada de cópia
da denúncia contra a qual se insurgem os Impetrantes, peça essencial à verificação da
plausibilidade jurídica de seus argumentos. Ora, se a impetração ataca, essencialmente, a
inicial acusatória, considerando-a inepta e nula, a sua ausência impede a análise mínima e
necessária dos argumentos apresentados.
Tal documento é imprescindível para examinar o acerto jurídico – ou o desacerto –
da decisão do Juiz da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará, que recebeu a denúncia
oferecida contra os Pacientes, objeto da impetração. Observe-se que, na acanhada ação
de habeas corpus, é imperiosa a apresentação de todos os elementos tendentes à demonstração das questões postas em análise, por inexistir, na espécie, dilação probatória.
Aliás, foi nesse sentido o parecer do Subprocurador-Geral da República Mario José
Gisi, cujos fundamentos podem ser acolhidos como parte a se agregar nesta decisão:
No tocante às questões referentes à inépcia da denúncia, à inexistência de subsunção entre
hipótese e tipo legal e à ausência de justa causa, entendeu-se que, para sua análise, seria necessário
o “conhecimento integral do teor da denúncia ajuizada” (fl. 822). Assim, justificou-se o pleito de
apensar o RHC 88403, sendo acolhida a promoção.
Entretanto, examinando-se os documentos juntados ao mencionado recurso, tem-se que lá
também deixou de ser juntada cópia da peça acusatória. Com efeito, consoante bem apontou o
944
R.T.J. — 200
ilustre Colega que no feito se manifestou, “o exame detido dos autos mostra que a cópia da
denúncia não consta na lista de documentos anexados pelos impetrantes juntamente com a
inicial, para a instrução do feito (fl. 66), sendo, por conseguinte, indiscutivelmente inviável o
exame das alegações deste ‘writ’ referentes à exordial, tais como inépcia, falta de justa causa e não
individualização das condutas dos pacientes.”
Destarte, não estando disponível, em ambos os autos, a cópia da peça acusatória, é de se
considerar incabível a análise dos referidos argumentos – inépcia da denúncia, inexistência de
subsunção entre hipótese e tipo legal e ausência de justa causa – não merecendo prosperar o
mandamus. Com efeito, é cediço que o habeas corpus se destina a proteger direito cuja violação
é demonstrada de plano, ante a impossibilidade de dilação probatória em seu rito. Destarte, o ato
ilegal restritivo da liberdade deve ser inequívoco nos autos.
(Fls. 835-836.)
Sem o conhecimento do conteúdo material do que impugnado na ação, torna-se
inviável aferir a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelos Impetrantes em favor
dos Pacientes, por não se ter como analisar, de forma segura, os argumentos expostos no
presente habeas corpus, confrontando-os com os fundamentos em que se apóia aquela
decisão.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Supremo Tribunal, verbis:
Direito Constitucional e Processual Penal. Habeas corpus. Nulidades. Defesas conflitantes.
Sevícias sofridas pelo réu: falta de exame de corpo de delito. Omissões da sentença condenatória.
Injustiça desta. Não estando o pedido de habeas corpus instruído com cópias de peças do
processo, pelas quais se poderia, eventualmente, constatar a ocorrência das falhas alegadas,
não se pode sequer verificar a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. Habeas
corpus não conhecido.”
(HC 71.254, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 24-2-95, grifos nossos.)
Ressalto, ainda, que o trancamento de inquéritos e de ações penais em curso só é
admissível quando verificadas a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a
ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade.
(Nesse sentido: HC 84.776, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 28-10-04; HC 80.954, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJ de 5-4-02; HC 81.517, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 14-6-02; e HC
82.393, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-8-03.)
O exame da alegada inocência dos Pacientes, diante da hipótese de suposto constrangimento ilegal, não se coaduna com a via processual eleita, sendo tal análise reservada
aos processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem espaço garantido.
Pelo exposto, denego a ordem de habeas corpus e, pelos mesmos fundamentos,
nego provimento ao RHC 88.403, apensado a este.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
HC 88.191/PA — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Pacientes: Alexandre Beldi Netto,
Antonio Roberto Beldi, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi. Impetrantes: Luiz
Rosati e outro. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Não participou,
justificadamente, deste julgamento o Ministro Marco Aurélio.
R.T.J. — 200
945
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
946
R.T.J. — 200
HABEAS CORPUS 88.387 — MT
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Paciente: Moysés Nadaf Neto — Impetrante: Eduardo Mahon — Coator: Superior
Tribunal de Justiça
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Crime contra a liberdade
sexual. Ação penal pública condicionada. Miserabilidade da vítima. Oferecimento tardio da representação. Pas de nullité sans grief. Violência presumida. Revolvimento de matéria fático-probatória. Impossibilidade.
I - São processados por meio de ação penal pública condicionada à representação os crimes contra a liberdade sexual cometidos contra vítima que não
pode suportar as despesas do processo.
II - A miserabilidade da vítima prescinde de demonstração formal,
podendo, inclusive, ser presumida.
III - O oferecimento da representação, condição de procedibilidade da
ação penal pública condicionada, não exige requisito formal, podendo ser
suprida pela manifestação expressa da vítima ou de seu representante, no
sentido do prosseguimento da ação penal contra o autor.
IV - Se a vítima, apesar de menor, demonstra interesse no prosseguimento da persecução penal, a representação formal, oferecida por curador
especial após o oferecimento da denúncia, supre a formalidade, já que ratifica
a manifestação anterior. Inexistência de nulidade se inexiste comprovação de
prejuízo para o réu.
V - Há violência presumida nos crimes contra a liberdade sexual quando
o delito é cometido mediante violência moral, praticada em virtude de temor
reverencial, que retira da vítima a capacidade de defesa, diante do respeito e
da obediência devidos ao ofensor.
VI - Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a análise aprofundada de fatos e provas.
VII - Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, indeferir
o pedido de habeas corpus.
Brasília, 10 de outubro de 2006 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de habeas corpus impetrado por
Eduardo Mahon, em favor de Moysés Nadaf Neto, contra o acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegou o HC 47.212/MT, conforme a ementa a seguir transcrita:
R.T.J. — 200
947
Criminal. HC. Atentado violento ao pudor. Trancamento da ação penal. Ilegitimidade do
Ministério Público. Ausência de atestado de pobreza e representação da vítima. Inocorrência.
Colidência de interesses. Curador especial. Nomeação a destempo. Irregularidade. Ausência de
nulidade. Exame de corpo de delito. Ausência. Prescindibilidade em delitos contra os costumes.
Atipicidade da conduta. Impropriedade do writ. Ordem denegada.
I - Não há forma rígida para a representação, bastando a manifestação inequívoca do
ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que sejam tomadas providências visando à
apuração da suposta prática delituosa.
II - A aferição do estado de pobreza pode ser feita através de simples análise das condições
de vida da vítima e representantes, não sendo indispensável um atestado.
III - Existência de confronto de interesses entre a segunda vítima e sua genitora, ocasionando a nomeação de curador especial ocorrida posteriormente ao recebimento da denúncia.
IV - Se a representação foi oferecida pela curadora especial, tem-se como suprida a exigência
legal, “permitindo o prosseguimento da persecutio criminis in juditio”.
V - A ausência de laudo pericial não tem o condão de afastar os delitos de estupro e atentado
violento ao pudor, nos quais a palavra da vítima tem grande validade como prova, especialmente
porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com
testemunhas e sequer deixam vestígios.
VI - O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de questões que exijam
o exame do conjunto fático-probatório, tendo em vista a incabível dilação que se faria necessária.
VII - Maiores considerações sobre a atipicidade da conduta que refogem à via eleita.
VIII - Ordem denegada.
(Fl. 42.)
Consta dos autos que o Paciente foi denunciado pela prática de atentado violento
ao pudor com violação de dever inerente à sua profissão (art. 214 combinado com o art. 61,
g, na forma do art. 69, ambos do Código Penal), consistente na prática de atos libidinosos,
na condição de médico especialista em ginecologia, com duas vítimas, uma maior, outra
menor.
Sustenta o Impetrante, em síntese, que houve inversão da ordem processual penal,
visto que a representação da vítima menor, por curador especial, somente foi apresentada
após o recebimento da denúncia. Acrescenta que, ainda que se admitisse eventual colisão
de interesses entre a vítima menor e seu representante legal, não poderia o magistrado ter
recebido a denúncia porque a nomeação de curador ocorreu de forma tardia.
Assim, ausente a condição de procedibilidade, a denúncia não se sustenta, pois a
representação feita a destempo não tem o condão de convalidar o ato.
Alega, ainda, que só se mostra possível o reconhecimento da condição de pobreza
da vítima quando há declaração expressa nesse sentido ou caso seja notória tal condição,
o que não se verifica na hipótese. Assim, para que o delito descrito no art. 214 do Código
Criminal, que pressupõe ação penal privada, possa, com amparo no art. 225 do mesmo
Codex, ser processado mediante o ajuizamento de ação penal pública condicionada à
representação, não basta a mera indicação pelo Ministério Público de que elas foram
atendidas em hospital público.
Assevera, mais, que houve revogação tácita do art. 225 do Código Penal, porque a
criação da Defensoria Pública retirou do Ministério Público a proteção das vítimas em
situação de miserabilidade. Nesse sentido, cita precedente da Corte no qual se reconheceu
a inconstitucionalidade progressiva dos dispositivos que delegavam ao Ministério Público
a competência para ajuizar a ação civil ex delito quando a vítima é pobre.
948
R.T.J. — 200
Afirma, ademais, que, na falta de exame de corpo de delito ou de outros elementos
probatórios, não há falar em materialidade do delito.
Diz, também, que a denúncia não indica qualquer violência praticada pelo ora Paciente, razão pela qual não ficou configurado o atentado violento ao pudor, que exige a
comprovação de violência ou grave ameaça contra a vítima. Segundo o Impetrante, na
verdade, alterou-se a tipificação dos delitos com a finalidade de retirar do Denunciado os
benefícios a que teria direito, em especial a fiança.
Por fim, requer o trancamento da ação penal, em razão da falta de titularidade para
sua propositura, da inexistência de condição objetiva de procedibilidade e da ausência de
materialidade.
Indeferida a liminar (fls. 71-72), foram prestadas as informações de estilo pela autoridade apontada como coatora (fls. 77-78).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 82-88).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos, concluo
que o presente writ não merece acolhimento.
Primeiramente, verifica-se, da leitura do art. 225, § 1º, I, do Código Penal, que, no
caso de crime contra a liberdade sexual praticado contra vítima que não pode prover às
despesas do processo, compete ao Ministério Público ajuizar a ação penal pública condicionada à representação.
Não se sustenta o argumento de que se exige do Ministério Público a apresentação
de prova da miserabilidade, porque a jurisprudência desta Corte reconhece que a aplicação
do art. 225 do Código Penal pode basear-se na mera presunção da condição de pobreza.
Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RHC 79.779/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio; e HC 69.049/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso.
A criação da Defensoria Pública em momento algum retirou do Ministério Público a
competência para ajuizar a ação penal pública condicionada à representação, quando a
vítima de crimes contra a liberdade sexual não tiver meios de contratar profissional da
advocacia, sem prejuízo do próprio sustento, razão pela qual não se mostra infirmada a
legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação penal contra o Paciente.
O argumento segundo o qual a inexistência de representação à época da denúncia
viciaria o ato também não procede. Isso porque a condição de procedibilidade para a
apresentação de ação penal pública condicionada se convalida, a qualquer momento,
quando há a manifestação expressa da vítima ou de seu representante no sentido da
instauração da ação penal contra o autor do delito, conforme se tem decidido nos seguintes
precedentes: HC 86.122/SC, Rel. Min. Eros Grau; HC 77.576/RS, Rel. Min. Nelson Jobim; e
HC 61.118/SP, Rel. Min. Rafael Mayer.
Com efeito, a intenção do menor em processar o Paciente foi plenamente ratificada
por meio de representação formal apresentada pelo curador. Não há, portanto, qualquer
R.T.J. — 200
949
nulidade, mesmo porque não se evidenciou qualquer prejuízo, cuja prova se exige com
fundamento no princípio pas de nullité sans grief.
No tocante à violência praticada pelo Acusado contra a menor, observa-se que o art.
224, c, do Código Penal a presume quando a vítima não pode oferecer resistência.
No caso, a denúncia descreve que o Acusado, na condição de médico ginecologista, exigia que as vítimas se submetessem à prática de atos libidinosos, sob a alegação de
que se cuidava de tratamento médico. Consigna, mais, que os abusos teriam sido cometidos sempre em consultas nas quais as vítimas não estavam acompanhadas das respectivas genitoras, indicando que o agente, em princípio, praticava os delitos em situação na
qual a capacidade de resistência das vítimas estava reduzida.
A descrição dos atos atribuídos ao Paciente demonstra que as vítimas, malgrado
protestassem pela cessação dos atos executórios, eram interrompidas pelo Paciente, que
insistia na necessidade da prática de atos libidinosos, que incluíam toque, beijo e apalpação realizados em suas partes íntimas. Em ambos os casos, sustentando a existência de
patologias, o acusado teria buscado a excitação das vítimas e a satisfação de sua lascívia
por meio de contato físico e diálogos libertinos.
Pela descrição dos fatos trazida na denúncia, e sem que se realize uma análise
aprofundada das provas, vedada nos angustos lindes deste remédio constitucional, é
possível verificar que, em princípio, os atos libidinosos foram realizados por meio de
violência moral, praticada num contexto de temor reverencial, o que retirou das vítimas a
capacidade de defesa diante do respeito e da obediência devidos ao ofensor. Inexigível,
portanto, a prova de cometimento de violência real ou de grave ameaça.
Por fim, relembre-se que a análise do contexto probatório, referente à demonstração
de materialidade do delito, extrapola os limites da via estreita do habeas corpus, que não
admite discussão aprofundada de fatos e provas, como tem consignado esta Corte por
meio de remansosa jurisprudência (HC 83.872/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 79.503/RJ,
Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 85.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso).
Em face do exposto, indefiro a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Acompanho, no ponto. E, quanto à
tipicidade do fato, o que pode ocorrer, ao final da instrução, é a eventual desclassificação
para o art. 216 do Código Penal: atentado ao pudor mediante fraude.
O que Vossa Excelência se referiu é que a denúncia assevera que o médico pretextava
que os atos libidinosos seriam necessários ao diagnóstico ou à terapia: isso é fraude.
Por ora, pelo menos antes da condenação, o fato de o primeiro atentado violento ao
pudor ser um dos chamados crimes hediondos, parece que não gera nenhum constrangimento imediato ao paciente.
Acompanho o Relator.
950
R.T.J. — 200
EXTRATO DA ATA
HC 88.387/MT — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Paciente: Moysés Nadaf
Neto. Impetrante: Eduardo Mahon. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Falou pelo Paciente
a Dra. Sandra Cristina Alves.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 10 de outubro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
951
RECURSO EM HABEAS CORPUS 88.403 — PA
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Recorrentes: Alexandre Beldi Netto, Antonio Roberto Beldi, Marco Antonio Beldi e
Antonio Fábio Beldi — Recorrido: Ministério Público Federal
Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Trancamento
da ação penal. Habeas corpus substitutivo com idêntica fundamentação.
Preclusão. Precedentes.
1. Recurso ordinário em habeas corpus no qual o Recorrente se limitou
a reeditar os mesmos fundamentos do habeas corpus anteriormente impetrado
neste Supremo Tribunal. A impetração originária de habeas corpus torna precluso o recurso ordinário de idênticos objeto e fundamentação. Precedentes.
2. Recurso ordinário não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar
provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não
participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Consoante se extrai dos autos, os Pacientes foram
denunciados pela prática, em tese, dos delitos previstos nos arts. 19 e 20 da Lei 7.492/86.
A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
cuja ordem foi denegada nos termos do acórdão de fls. 656/670, assim ementado:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Denúncia por infração dos arts. 19 e 20 da Lei
7.492/1986: recebimento. Pleito de trancamento. Inconsistência.
1. Denúncia cujo teor revela-a afeiçoada ao artigo 41 do CPP, estando, como nela afirmado, lastreada em inquérito policial, não bastando, para, de plano, afastá-la, argumentos que,
demandando dilação probatória, valoração crítica da prova em que se louvou o Ministério Público, para ofertá-la, ou até a pertinência da classificação legal que propôs, exigem o processamento
da causa, com o pleno exercício do contraditório, inconciliáveis com a estreiteza processual da
via escolhida.
2. Denegação da ordem, por incomprovado o argüido constrangimento ilegal.
Contra essa decisão impetrou-se o habeas corpus perante o Superior Tribunal de
Justiça, que, ao apreciar o writ, assim decidiu:
Criminal. HC. Crimes contra o sistema financeiro. Trancamento da ação penal. Inépcia
da denúncia. inexistência de individualização das condutas. Autoria e materialidade não com-
952
R.T.J. — 200
provadas. Ausência de fraude. Inexistência de prova do desvio do numerário. Pedidos já apreciados por esta corte. Reiteração. Atos investigatórios praticados pelo Ministério Público. Possibilidade. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
I - Hipótese na qual os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra
o sistema financeiro, pois obtiveram, de maneira fraudulenta, financiamentos junto ao Banco
Nacional de Desenvolvimento Social – BNDES, concedidos com recursos do Fundo da Marinha
Mercante – FMM, os quais teriam sido revertidos em benefício dos acusados, em total desacordo
com as finalidades contratuais a que se destinavam.
II - Tratando-se de habeas corpus com objeto idêntico ao de writ anteriormente impetrado
perante esta Corte, configura-se a inadmissível reiteração, razão pela qual não se conhece do
pedido de trancamento da ação penal instaurada em desfavor dos acusados.
III - A exordial acusatória está lastreada por documentação colhida em inquérito policial,
realizado conjuntamente com procedimento administrativo conduzido pelo Ministério Público.
IV - O entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio,
os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público.
V - A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do
Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial.
VI - Além da investigação policial, o Ministério Público pode se valer de outros elementos
de convencimento, como diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas
por outros órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem, além dos
fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes.
VII - O Supremo Tribunal Federal decidiu que a vedação dirigida ao Ministério Público é
quanto a presidir e realizar inquérito policial.
VIII - Ordem parcialmente conhecida e denegada.
(Fl. 692.)
Os Recorrentes interpuseram o presente recurso ordinário em favor dos Pacientes
(fls. 696-760).
Houve contra-razões por parte do Ministério Público Federal (fls. 763-774).
O recurso foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (fl. 776).
Os Recorrentes sustentam a denúncia como inepta, “(...) pela ausência de autoria e
individualização da conduta pseudo ilícita atribuída aos pacientes (...)”, bem como nula,
em face da “(...) inexistência da subsunção entre a hipótese meramente ventilada (...) e os
tipos legais descritos (...)” (fl. 758).
Alegam, ainda, constrangimento ilegal decorrente da inexistência de inquérito policial,
assim como “(...) ausência de justa causa, materialidade e autoria, imprescindíveis ao
oferecimento da denúncia (...)” (fl. 758).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não-conhecimento
do recurso e, caso ultrapassada a admissibilidade, pelo seu desprovimento (fls. 848/854).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas
corpus (fls. 696/760) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou ordem
anteriormente impetrada em favor dos Pacientes, visando ao trancamento da ação penal
instaurada pela suposta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional.
R.T.J. — 200
953
Pugna-se pelo trancamento da ação penal instaurada contra os Pacientes.
Contudo, a apreciação do recurso ordinário esbarra em óbice criado pelos próprios
Recorrentes.
É que eles acharam por bem atacar o provimento jurisdicional do Superior Tribunal
de Justiça também por meio de habeas corpus substitutivo ao recurso ordinário (HC
88.191, fls. 780/840), limitando-se a reeditar – tanto no recurso quanto no habeas corpus
substitutivo – os mesmos fundamentos do habeas corpus submetido à apreciação do
Superior Tribunal de Justiça (fls. 2/65).
Como é sabido, a impetração originária de habeas corpus perante o Supremo Tribunal
Federal torna precluso o recurso ordinário de idênticos objeto e fundamentação.
A propósito do tema, vale destacar a jurisprudência deste Tribunal, verbis:
Ementa: Habeas corpus: a impetração de habeas corpus originário ao STF contra decisão
denegatória da ordem emanada de Tribunal Superior torna preclusa a via alternativa do recurso
ordinário de objeto e fundamentos idênticos aos da primeira.
(RHC 80.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 24-8-01.)
Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário.
É o voto.
EXTRATO DA ATA
RHC 88.403/PA — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Recorrentes: Alexandre Beldi
Netto, Antonio Roberto Beldi, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi (Advogados:
Luiz Rosati e outro). Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos
termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento
o Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
954
R.T.J. — 200
HABEAS CORPUS 88.607 — MG
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Paciente: Newton Cardoso — Impetrante: José Guilherme Villela — Coator: Superior
Tribunal de Justiça
Habeas corpus contra decisão proferida pela Corte Especial do STJ na
Ação Penal 297/MG . 1. Crime previsto no art. 312 (última parte) do Código
Penal, praticado no exercício de mandato de governador no ano de 1988.
Expirado o mandato em 1991, a denúncia foi recebida pelo STJ em 2004. 2. A
impetração busca a declaração de nulidade do ato de recebimento da denúncia
e a remessa dos autos ao Juízo Criminal de Belo Horizonte/MG . 3. Em 15-905, a Lei 10.628, de 24-12-02, foi julgada inconstitucional pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal (ADI 2.797/DF e 2.860/DF). Cessada está, pois, a
competência do STJ para julgar o Paciente. 4. Precedentes desta Corte no
sentido do reconhecimento de nulidade do recebimento de denúncia e de condenação prolatadas por órgãos incompetentes: Inq 1.544-QO/PI, Rel. Min. Celso
de Mello, Tribunal Pleno, unânime, DJ de 14-12-01; HC 84.152/AM, Rel.
Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, unânime, DJ de 25-6-04; e HC
86.398/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ de
18-8-06. 5. No caso sob análise, o reconhecimento da validade do ato de recebimento da denúncia imputa ao Réu injusto gravame, o qual não pode ser
suportado, uma vez que fora devidamente questionado pela defesa desde a
primeira oportunidade processual. 6. Concessão da ordem para que seja
cassado o ato de recebimento da denúncia, em face da manifesta incompetência
do STJ, devendo os autos ser encaminhados à autoridade judicial competente,
para que proceda como entender de direito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir o
pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 3 de outubro de 2006 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de pedido de habeas corpus, sem pedido de
medida liminar, impetrado por José Guilherme Villela, em favor de Newton Cardoso,
contra decisão (fls. 16-34) proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça na
Ação Penal 297/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime (DJ de 16-5-05). Eis o teor da
ementa desse julgado:
R.T.J. — 200
955
Ação penal. Denúncia. Desvio de verbas públicas. Código Penal. Art. 312.
Competência do STJ para apreciar a espécie em face do disposto no art. 84, § 1º, do Código
de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.628, de 24-12-02. Argüição de inconstitucionalidade rejeitada.
Recebimento da denúncia que narra a ocorrência, em tese, de fatos definidos na lei penal
como crime, encontrando a imputação feita ao acusado respaldo na documentação coligida nos
autos.
(Fl. 34.)
Para fins de adequada compreensão do caso, transcrevo trecho da inicial da
impetração que bem resumiu o tema objeto deste pedido de habeas corpus, verbis:
2. Mediante a peça de fl. 954/963 dos autos da STJ – APn 297/MG, o Ministério Público
Federal ofereceu em 4.12.2003 denúncia contra o Paciente, imputando-lhe crime de peculato (C.
Penal, art. 312), que teria sido cometido, juntamente com outros agentes administrativos, no
segundo semestre de 1988, quando o denunciado exercia o honroso mandato popular de Governador
do Estado de Minas Gerais.
3. O próprio Ministério Público Federal, oficiando pelo eminente Subprocurador-Geral da
República Wagner Gonçalves (f. 903/914), já havia propugnado pela declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 10.628, de 24.10.2002, que justificaria a competência originária do Col. Superior
Tribunal de Justiça para processar e julgar, por crime funcional, Governador de Estado após o
encerramento do mandato eletivo.
4. A denúncia, contudo, acabou sendo processada nos termos dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei n.
8.038, de 28.5.90, que regulam o contraditório prévio estabelecido para o julgamento criminal
dos titulares de foro especial por prerrogativa de função e veio a ser submetida à Col. Corte
Especial na assentada de 5.5.2004, quando, na sustentação oral, o defensor do acusado insistiu,
sem êxito, na incompetência daquela Corte, argüindo, precisamente, a inconstitucionalidade da
aludida Lei n. 10.628/2002.
5. A Col. Corte Especial, todavia, não acolheu a argüição de inconstitucionalidade nem, ao
menos, sobresteve no julgamento até à iminente apreciação pelo STF das ADIns 2.797 e 2.870/
DF, as quais, àquela época, já se achavam em pauta, como era notório e foi relembrado na aludida
defesa oral. Com simples ressalvas dos eminentes Ministros Francisco Peçanha Martins e
Franciulli Netto, a unanimidade da Col. Corte se formou em torno do douto voto do relator,
eminente Ministro Barros Monteiro, que aduziu quanto à preliminar de competência:
“A competência para apreciar a espécie é desta Corte Superior em face do disposto
no art. 84, § 1°, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 10.628, de
24.12.02. Este Tribunal, em duas ações penais movidas contra ex-governadores, houve
por bem rejeitar a argüição de inconstitucionalidade do mencionado preceito legal (Ação
Penal n. 274-AM, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Ação Penal n.
282-AC, Relator Antônio de Pádua Ribeiro)” – fl. 1041.
6. Ocorre que, ao julgar recentemente as duas referidas ADIns, o Supremo Tribunal Federal,
por expressiva maioria, deu pela sua integral procedência de acordo com douto voto do relator,
eminente Ministro Sepúlveda Pertence, para
“declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628, de 14 de dezembro de 2002, que
acresceu os §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, vencidos os Senhores
Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e a Presidente (julgado de 15.9.2005, publicado no DJ
de 26.9.2005, Sec. 1, p. 36, para os efeitos da Lei n. 9.868/99).”
7. Diante desse fato notório, veio aos autos a informação da Secretaria (fl. 1101), na qual
se fundou o eminente Relator para determinar a remessa do processo a uma das Varas Criminais
da comarca de Belo Horizonte (fl. 1102), providência que se tornou, sem dúvida, óbvia conseqüência dos efeitos erga omnes e ex tunc da declaração de inconstitucionalidade da norma em que se
fundava a competência originária do STJ, como já assinalado.
8. Não houve, entretanto, qualquer esclarecimento quanto à subsistência ou insubsistência
do acórdão da Col. Corte Especial, que, após cumprir os preceitos do contraditório prévio
956
R.T.J. — 200
disciplinado pelos arts. 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.038, de 28.5.90, recebeu a denúncia, vencido o
eminente Ministro José Delgado, que a rejeitou (f. 1035/1053).
9. Daí, a necessidade de suscitar a defesa uma questão de ordem devidamente fundamentada,
postulando a nulidade ou insubsistência do acórdão que recebeu a denúncia e instaurou a ação
penal, ante a manifesta incompetência originária do Col. Superior Tribunal de Justiça para
processar ex-Governador de Estado, já reconhecida e proclamada pela Suprema Corte no julgamento da argüição de inconstitucionalidade da norma legal ordinária, em que se amparou o julgado
da Col. Corte Especial (cf. petição de f. 1106/1139).
10. A providência cautelar da defesa não surtiu efeito prático. Ao contrário, em novo
julgamento a Col. Corte Especial, rejeitando a questão de ordem suscitada, não se considerou
incompetente para receber a denúncia, nem anulou seu acórdão, que fora anterior ao julgamento
plenário do Eg. Supremo Tribunal, pois entendeu serem “válidos os atos praticados anteriormente
à declaração de inconstitucionalidade do art. 84, § 1º do Código de Processo Penal, acrescentado
pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002”, em cuja constitucionalidade o julgamento da Corte procurara
arrimo (v. julgado de fls. 1158/1165).
(Fls. 3-5.)
Em síntese, o Impetrante alega que, a partir do julgamento das ADI 2.797/DF e
2.860/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a incompetência do Superior Tribunal
de Justiça seria manifesta. Conseqüentemente, com base em precedentes deste STF, pleiteia-se a “nulidade do recebimento da denúncia por órgão que se tornou incompetente em
virtude da declaração de inconstitucionalidade emanada da Suprema Corte” (fl. 6).
O Impetrante requer (fl. 14) a declaração da “nulidade do referido recebimento da
denúncia e a insubsistência de todos os seus efeitos jurídicos”, e, por fim, a concessão da
ordem de habeas corpus, “a fim de que, cassado o julgado do STJ que recebeu a denúncia
contra o Paciente, seja o feito remetido a uma das Varas Criminais de Belo Horizonte (MG)
para o devido processo legal”, para que o juízo então competente proceda como entender
de direito.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Cláudio Lemos Fonteles, opinou pela “concessão da ordem para que o ato de
recebimento da denúncia seja cassado, e os autos sejam remetidos para uma das varas
criminais do Estado de Minas Gerais para o devido trâmite processual” (fls. 238/239). Eis
o teor da ementa do parecer da Procuradoria-Geral da República (fls. 237-239), verbis:
Ementa:
1. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 84 da Lei nº 10.628/2002, o
Superior Tribunal de Justiça deixou de ser o foro originário para processamento e julgamento de
ex-governador de Estado.
2. Pelo deferimento da ordem.
(Fl. 237.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): O Ministério Público Federal ofereceu, em
4-12-03, denúncia (fls. 153-162) contra o ora Paciente pela suposta prática do crime previsto
no art. 312, última parte, do Código Penal (“Art. 312: Apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
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957
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”). A denúncia narra que, à
época dos fatos (segundo semestre de 1988), o acusado exercia mandato de Governador
do Estado de Minas Gerais.
Em 5-5-04, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu (fl. 34), por
unanimidade, ser competente para apreciar a ação em face do disposto no art. 84, § 1º, do
Código de Processo Penal (com a redação dada pela Lei 10.628, de 24 de dezembro de
2002), rejeitando a argüição de inconstitucionalidade levantada pela defesa em sustentação
oral, e recebeu a denúncia.
A defesa suscitou questão de ordem nos autos da Ação Penal 297/MG, pleiteando à
Corte Especial do STJ a declaração de nulidade do acórdão que recebera a denúncia. Por
unanimidade, a questão de ordem foi rejeitada (fl. 86).
Desse modo, tendo sido a infração praticada por governador cujo mandato já expirou,
não haveria como reconhecer a incidência do foro por prerrogativa de função.
Vale destacar ainda o julgamento das ADI 2.797/DF e 2.860/DF, de relatoria do Min.
Sepúlveda Pertence, em que se discutia a constitucionalidade do art. 84 do CPP, na redação dada pela Lei 10.628/02, a qual, por sua vez, estendera o foro por prerrogativa de
função aos ex-ocupantes de cargos públicos ou mandatos eletivos. Ao final, esta Corte
declarou inconstitucional o mencionado artigo, extinguindo, por conseguinte, o foro por
prerrogativa de função a ex-ocupantes de cargos públicos e mandatos eletivos, conforme
noticiou o Informativo 362/STF, verbis:
Em relação ao mérito, o Min. Sepúlveda Pertence, Relator, julgou procedente o pedido de
ambas as ações (ADI 2.797/DF e 2.860/DF). Salientou que o § 1º do art. 84 do CPP constitui
reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394, ocorrido no julgamento do Inq 687-QO/SP
(DJ de 9-11-01), cujos fundamentos a lei nova estaria a contrariar, e no qual se entendera que a
tese sumulada não se refletira na CF/88 (Enunciado 394 da Súmula: “Cometido o crime durante o
exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o
inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”). Asseverou ser
improcedente a alegação de que o cancelamento da Súmula 394 se dera por inexistir, à época,
previsão legal que a consagrasse, já que tanto a súmula quanto a decisão no Inq 687-QO/SP teriam
derivado de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. Declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP por considerar que o mesmo, além de ter feito interpretação
autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, teria
usurpado a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por
ele já feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria sujeitar a interpretação
constitucional do STF ao referendo do legislador ordinário. Declarou, também, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 84 do CPP. Disse que esse parágrafo veiculou duas regras: a que estende a
competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais à ação de improbidade administrativa e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão
do § 1º do citado artigo. Esta última regra, segundo o Relator, estaria atingida por arrastamento
pela declaração de inconstitucionalidade já proferida. E a primeira implicaria declaração de
competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal. Ressaltou que a ação
de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF
(“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”) e que o STF jamais entendeu ser competente
para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo
processo penal o seria. Salientou, ainda, que a Constituição Federal reservou às constituições
estaduais, com exceção do disposto nos arts. 29, X, e 96, III, a definição da competência dos seus
958
R.T.J. — 200
tribunais (CF, art. 125, § 1º), o que afastaria, por si só, a possibilidade da alteração dessa previsão
por lei federal ordinária. Concluiu que o eventual acolhimento, no julgamento da Rcl 2.138/DF,
da tese de que a competência constitucional para julgar crimes de responsabilidade se estenderia às
ações de improbidade, não prejudicaria nem seria prejudicado pela declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 84, já que a competência dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade
é bem mais restrita que aquela para julgar os crimes comuns.
(Informativo 362/STF, ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Pleno, por maioria, DJ de 26-9-05.)
Tendo em vista a decisão proferida pelo STF nas ADI 2.797/DF e 2.860/DF, a Secretaria
do STJ submeteu os autos à consideração do Ministro Relator da AP 297/MG, Ministro
Barros Monteiro, que determinou a remessa dos autos a uma das varas criminais da comarca
de Belo Horizonte/MG.
Com este habeas corpus, a impetração busca a declaração de nulidade do ato de
recebimento da denúncia e a remessa dos autos ao juízo criminal de Belo Horizonte/MG,
para que o juízo de 1ª instância proceda como for de direito (fl. 14).
Quanto ao tema, o parecer ministerial apresenta o seguinte entendimento (fls. 237239):
2. A defesa almeja a concessão da ordem para que, cassado o julgado do STJ, que recebeu a
denúncia, sejam os presentes autos remetidos a uma das varas criminais de Belo Horizonte, Minas
Gerais – fl. 14.
3. A ordem deve ser concedida.
4. De fato, a denúncia foi recebida, com base na constitucionalidade do artigo 84 da Lei
10.628/2002, em 5 de maio de 2004 – fls. 34, quando o Paciente já não exercia mais o cargo de
Governador do Estado de Minas Gerais.
5. E além disso, em 15 de setembro de 2005, a lei supramencionada foi julgada
inconstitucional por esse Supremo Tribunal Federal – fls. 190, de forma que o Superior Tribunal
de Justiça é corte incompetente para processar e julgar o Paciente, que não detém qualquer
prerrogativa de foro perante aquela Corte desde 1991.
6. Diante do exposto, o Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem para
que o ato de recebimento da denúncia seja cassado, e os autos sejam remetidos para uma das varas
criminais do Estado de Minas Gerais para o devido trâmite processual.
(Fls. 237-239.)
O Paciente (Newton Cardoso) deixou o cargo de Governador do Estado de Minas
Gerais em 1991. Em 15-9-05, a Lei 10.628, de 24-12-02, foi julgada inconstitucional pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal. Cessada está, pois, a competência do STJ para
julgar o Paciente.
Assentada a incompetência do Superior Tribunal de Justiça, passo a examinar a
validade do ato de recebimento da denúncia.
Nesse particular, é pertinente transcrever voto do Eminente Ministro Celso de Mello
no Inq 1.544-QO/PI, DJ de 14-12-01, no qual se discutiram os efeitos do recebimento de
denúncia por autoridade incompetente, verbis:
(...)
Entendo assistir inteira razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois, quando do
recebimento da denúncia, por parte do E. TRF/1ª Região, em 4-3-99, o denunciado Paulo Celso
Fonseca Marinho já estava no pleno exercício do mandato parlamentar de Deputado Federal,
consoante atesta a certidão de fl. 265.
R.T.J. — 200
959
Torna-se evidente, pois, que o ato de recebimento da denúncia foi praticado, no caso ora
em exame, por órgão judiciário destituído de competência constitucional para apreciar litígios
penais instaurados contra membros do Congresso Nacional.
Como se sabe, incumbe, ao Supremo Tribunal Federal, em sua inafastável condição de juiz
natural dos membros do Congresso Nacional (CF, art. 102, I, b), processar e julgar, originariamente, nos processos penais condenatórios, tanto Deputados Federais quanto Senadores da
República.
Essa realidade normativa torna evidente a usurpação, pelo TRF/1ª Região, da competência
penal originária do Supremo Tribunal Federal, eis que – a despeito da prerrogativa de foro de que
gozam, constitucionalmente, os membros do Congresso Nacional, perante esta Suprema
Corte (CF, art. 102, I, b) – a denúncia, oferecida contra Paulo Celso Fonseca Marinho, então
Prefeito do Município de Caxias/MA, foi recebida em momento no qual o denunciado já se
achava no exercício do mandato legislativo de Deputado Federal, investido, por isso mesmo,
em situação político-jurídica que impedia fosse praticado, por essa E. Corte Regional, o ato de
recebimento da peça consubstanciadora da acusação penal.
Esse particular aspecto da questão – recebimento da denúncia, quando o acusado já se
achava investido no mandato de Deputado Federal – foi expressamente reconhecido pelo
próprio TRF/1ª Região (fl. 270), que, não obstante declinando de sua competência, para o
Supremo Tribunal Federal, na presente causa, manteve, no entanto, o ato processual de recebimento da denúncia.
(...)
Em suma: sendo, o Supremo Tribunal Federal, o juiz natural dos membros do Congresso
Nacional, nos processos penais condenatórios (RTJ 137/570, 571, Rel. Min. Celso de Mello –
RTJ 166/785, 786, Rel. Min. Celso de Mello – Inq 507/DF, Rel. Min. Paulo Brossard), qualifica-se, esta Corte, como o único órgão judiciário competente para receber, ou não, denúncia
relativa a suposto crime atribuído a parlamentares federais (Rcl 1.861/MA, Rel. Min. Celso de
Mello, Pleno).
Se é assim, torna-se evidente que o recebimento da denúncia, por parte de órgão
judiciário absolutamente incompetente, não se reveste de validade jurídica, mostrando-se,
em conseqüência, tal ato decisório, insuscetível de gerar o efeito interruptivo da prescrição
penal, a que refere o art. 117, I, do CP.
Como se sabe, a eficácia interruptiva da prescrição penal somente ocorre quando o ato
de que deriva reveste-se de validade jurídica, consoante tem reconhecido a jurisprudência dos
Tribunais em geral (RT 628/292 – RT 684/382) e, notadamente, a do Supremo Tribunal Federal
(RTJ 90/459, Rel. Min. Leitão de Abreu – RTJ 95/1058, Rel. Min. Thompson Flores – RTJ 117/
1091, Rel. Min. Djaci Falcão – RTJ 124/403, Rel. Min. Sydney Sanches – RTJ 141/192, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence – RT 620/400, Rel. Min. Carlos Madeira).
Esse entendimento, por sua vez, encontra apoio no magistério da doutrina (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio
M. de Almeida. Código Penal Comentado. 5. ed. Renovar, 2000, p. 222; JESUS, Damásio E. de.
Código Penal Anotado. 5. ed. Saraiva, 1995. p. 309/310; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código
Penal Interpretado. Atlas, 1999. p. 623, item 117.2; COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal
Parte Geral. 6. ed. Forense, 1998. Vol. I, tomo III, p. 2090, item 4, 1998, v.g.).
(Inq 1.544-QO/PI, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, unânime, DJ de 14-12-01.)
No mesmo sentido, a Primeira Turma deste Tribunal, por unanimidade, DJ de 25-604, reconheceu a nulidade do acórdão de recebimento da denúncia prolatado por órgão
incompetente, conforme a ementa, in verbis:
Competência – Crime do art. 40 da Lei 9.504/97 – Reeleição de Governador. Se o caso
versa sobre prática enquadrável, segundo o Ministério Público, no art. 40 da Lei 9.504/97, tem-se
a incompetência do Superior Tribunal de Justiça, pouco importando que o candidato à reeleição
detenha a qualificação de governador.
960
R.T.J. — 200
Competência – Denúncia – Insubsistência – Prescrição. Uma vez assentada a incompetência do órgão julgador, fica afastado do mundo jurídico o ato decisório de recebimento da
denúncia, descabendo assentar a eficácia interruptiva.
(HC 84.152/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, unânime, DJ de 25-6-04.)
Esta Segunda Turma, por unanimidade, na sessão de 7-3-06, reconheceu a nulidade da
condenação penal proferida por órgão incompetente, verbis:
Ementa: Habeas corpus. Ex-prefeito. Foro privilegiado. Competência. Julgamento da
ADI 2.797. Inconstitucionalidade dos § 1º e § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal,
inseridos pela Lei 10.628/02. Incompetência do órgão sentenciante. Ordem concedida. Habeas
corpus de ofício para anular o acórdão proferido pela seção criminal do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro. Remessa dos autos ao juízo monocrático competente.
Em 15-9-05, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 2.797, ocasião em que
reconheceu a inconstitucionalidade dos § 1º e § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal,
inseridos pela Lei 10.628/02, fato que elimina a discussão que havia sobre a matéria na época da
impetração do habeas corpus.
É patente a incompetência do órgão sentenciante, uma vez que, quando proferida a sentença,
o Paciente não mais ostentava a condição de prefeito da Cidade de Cabo Frio/RJ.
Ordem concedida.
(HC 86.398/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ de 18-8-06).
No caso concreto, o Paciente deixara o cargo de Governador do Estado de Minas
Gerais desde 1991, e a infração penal se deu no segundo semestre de 1988.
Nesse contexto e conforme demonstrado anteriormente, a prerrogativa de foro se
relaciona com a função exercida, e não com a pessoa física que o ocupe. A jurisprudência
deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que o foro especial por prerrogativa de
função é destinado a proteger o exercício do cargo, e não a pessoa que o exerça. Assim, no
caso concreto, o encerramento do mandato de governador não permitiu o reconhecimento
da competência do STJ.
Ademais, independentemente do resultado do julgamento das ADI 2.797/DF e
2.860/DF e da discussão que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal ainda deve
enfrentar – nos termos dos estudos do Professor Rui Medeiros – quanto ao tema da
limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade de normas penais que envolvam
conteúdo mais favorável argüido, entendo que o caso concreto ora em apreço apresenta
uma singularidade que não pode ser desprezada.
É dizer, desde a propositura da peça acusatória, a defesa do ora Paciente suscitou,
perante a instância então competente (o STJ), a inconstitucionalidade da regra de competência estabelecida pelo art. 84, § 1º, do Código de Processo Penal (com a redação dada
pela Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002). Em última análise, o não-reconhecimento da
nulidade do ato decisório que recebeu a denúncia, no caso concreto, traz consigo a
ilegítima conseqüência de imputar ao Paciente uma espécie de reformatio in pejus.
A validação do recebimento da denúncia consiste em juízo jurídico equivocado, a
meu ver, porque acarreta a conseqüência de legitimação de recebimento de peça
acusatória efetuado por órgão judicial cuja competência fora legitimamente questionada,
pela defesa do Réu, desde o princípio.
Nesse particular, é válido invocar os seguintes dizeres de Rui Medeiros, que explicita
em seus ensinamentos que: “Está muito difundida a idéia de que, nos termos gerais, a
R.T.J. — 200
961
decisão de inconstitucionalidade, embora possa vir a favorecer o estatuto do argüido,
nunca pode agravar a sua situação.” (MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 753/754). O caso sob análise demanda, portanto, que o reconhecimento da validade
do ato de recebimento da denúncia imputa ao Réu injusto gravame, o qual não pode ser
suportado, uma vez que fora devidamente questionado pela defesa desde a primeira
oportunidade processual.
Nesses termos, considerada essa singularidade, o meu voto é pela concessão da
ordem para que seja cassado o ato de recebimento da denúncia, em face da manifesta
incompetência do STJ, devendo os autos ser encaminhados à autoridade judicial competente para que proceda como entender de direito.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
HC 88.607/MG — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Paciente: Newton Cardoso.
Impetrante: José Guilherme Villela. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Falou pelo Paciente o Dr. José Guilherme Villela.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da República,
Dra. Sandra Verônica Cureau.
Brasília, 3 de outubro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
962
R.T.J. — 200
HABEAS CORPUS 89.251 — SP
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Paciente: Antonio Roberto Barbosa — Impetrante: Luiz Vicente Pellegrini Porto —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Suspensão condicional do
processo. Crime continuado. Súmula 723 do Supremo Tribunal Federal.
I - O entendimento firmado na Corte é no sentido da inadmissão da
suspensão condicional do processo por crime continuado quando a pena
mínima majorada for superior a um ano, nos exatos termos da Súmula 723.
II - Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luiz
Vicente Pellegrini Porto, em favor de Antônio Roberto Barbosa, contra o decidido no
acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que desproveu o RHC 19.126/SP,
conforme a ementa a seguir transcrita:
Criminal. RHC. crimes de estelionato. Continuidade delitiva. Suspensão condicional do
processo não oferecida ao recorrente pelo Ministério Público. Pena superior a 1 ano. Lei
10.259/01. Requisitos inalterados. Recurso desprovido.
I - Hipótese que o recorrente foi denunciado pela prática de onze crimes de estelionato, em
continuidade delitiva, não lhe tendo sido oferecida a proposta de suspensão condicional do
processo pelo Ministério Público.
II - O instituto da suspensão condicional do processo não sofreu qualquer alteração com o
advento da Lei nº 10.259/01, sendo permitido apenas para os crimes que tenham pena mínima
não superior a 1 ano.
III - A suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95, é
inaplicável aos crimes cometidos em concurso material, formal, ou em continuidade, quando a
soma das penas mínimas cominadas a cada crime, a consideração do aumento mínimo de 1/6, ou
o cômputo da majorante do crime continuado, conforme o caso, ultrapassar o quantum de 1 ano,
hipótese dos autos.
IV - Incidência da Súmula nº 243/STJ. Precedentes.
V - Recurso desprovido.
(Fl. 22.)
R.T.J. — 200
963
O Paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 171, caput
(estelionato), combinado com os arts. 71, caput (crime continuado – 11 vezes), e 29 (concurso de pessoas), todos do Código Penal.
Sustenta o Impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que o membro do Ministério Público deixou de oferecer a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95. Narra que o órgão de acusação entendeu que o Paciente
não fazia jus ao benefício porque o delito foi cometido em continuidade delitiva.
Entende o Impetrante, ainda, que o enunciado da Súmula 723 do Supremo Tribunal
Federal está em dissonância com a doutrina e a jurisprudência firmada nos Tribunais
estaduais, mais humana e consentânea com o espírito que norteou a edição da citada Lei.
Postula, ao final, “que cesse o constrangimento ilegal imposto ao Paciente, de maneira
a que sejam verificados os demais requisitos legais para o oferecimento a ele da suspensão
condicional do processo, afastada a interpretação da r. decisão anexada” (fl. 11).
Indeferida a medida liminar, em 10-7-06, pela Ministra Presidente, e dispensadas as
informações (fls. 30-31), o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem
(fls. 33-35).
Tendo sido, posteriormente, negado seguimento ao recurso por meio de decisão do
Relator, procedeu o Impetrante à interposição de agravo regimental em que sustentou,
além das teses suscitadas na impetração, a possibilidade de aplicação analógica do art.
119 do Código Penal, que dispõe sobre a incidência da prescrição em concurso de crimes.
Em face de tais argumentos, reconsiderei a decisão agravada para submeter a matéria
à Turma julgadora.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos, verifico
que o presente writ não merece acolhimento.
Na hipótese, a pena mínima prevista para o crime de estelionato é de 1 (um) ano de
reclusão (art. 171, caput, do Código Penal). O acréscimo pelo crime continuado é de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena.
Como bem salientou o ilustre membro do Ministério Público em seu parecer, o benefício é inaplicável ao caso:
O artigo 89 da Lei 9.099/95 só permite a suspensão condicional do processo para delitos
com cominação de pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. Tal benefício é inaplicável aos
crimes cometidos em continuidade quando o cômputo da majorante ultrapassa o quantum de 1
(um) ano.
(...)
A propósito, a recente Lei 11.313/2006 em nada alterou o preceituado pelo artigo 89 da
Lei 9.099/95, modificando apenas os artigos 60 e 61 desse estatuto.
(Fls. 34-35.)
964
R.T.J. — 200
Nesse sentido, afigura-se evidente a afronta à Súmula 723 desta Corte, a qual possui
o seguinte teor: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado
se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for
superior a um ano”.
Percebe-se, assim, que o entendimento consolidado na Corte tem como base a aplicação analógica das disposições relativas à suspensão condicional da pena e à fiança, que se
revelam institutos muito assemelhados à suspensão condicional do processo. Deve-se,
portanto, levar em conta a soma das penas, no caso de concurso material, ou a pena única
agravada, nos casos de concurso formal e crime continuado. Esse é o entendimento
perfilhado pelo Tribunal no julgamento do HC 77.242/SP, Rel. Min. Moreira Alves.
Afasta-se, no caso, a incidência das regras relacionadas à prescrição (art. 119 do
Código Penal), cuja teleologia se dirige a outros fins.
Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: HC 78.876/MG, Rel.
Min. Maurício Corrêa; RHC 80.143/SP, Rel. Min. Sydney Sanches; HC 80.721/SP, Rel. Min.
Néri da Silveira; HC 80.837/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 80.811/PR, Rel. Min. Moreira
Alves; e HC 82.936/SP, Rel. Min. Eros Grau.
Em face do exposto, indefiro a ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, quando a matéria chegou ao
Plenário, sustentei o entendimento de que o instituto da continuidade delitiva não pode
ser interpretado a ponto de haver prejuízo para aquele que o preceito objetiva beneficiar.
Fiquei vencido, e o Tribunal editou o Verbete 623 da Súmula. Ante esse mesmo
verbete, ressalvo o entendimento e acompanho o Relator, indeferindo a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Também fiquei vencido em leading
case julgado no Plenário.
Indefiro o habeas corpus nos mesmos termos do voto do Ministro Marco Aurélio.
EXTRATO DA ATA
HC 89.251/SP — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Paciente: Antonio
Roberto Barbosa. Impetrante: Luiz Vicente Pellegrini Porto. Coator: Superior Tribunal de
Justiça
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
965
HABEAS CORPUS 89.330 — SP
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Paciente: Sandra Aparecida Cristóvão — Impetrante: PGE/SP – Patrícia Helena Massa
Arzabe (Assistência Judiciária) — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Penal. Roubo qualificado (CP, art. 157, § 2º, II). Fixação de cumprimento de pena. Regime semi-aberto. Inteligência das Súmulas
718 e 719 do STF. Gravidade em abstrato do delito. Ordem concedida.
I - A gravidade em abstrato do delito de roubo qualificado, mesmo havendo causa de aumento de pena (concurso de pessoas) não pode ser considerada
para fins de fixação do regime de cumprimento de pena.
II - Ausente o trânsito em julgado em processos-crime, esses não podem
ser considerados como antecedentes criminais.
III - Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, deferir
o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 29 de agosto de 2006 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de habeas corpus impetrado pela
Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado de São Paulo (PAJ/PGE/SP), subscrito
pela Procuradora Dra. Patrícia Helena Massa Arzabe, em favor de Sandra Aparecida
Cristóvão, contra decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 43.324/SP,
cujo acórdão foi assim ementado:
Habeas corpus. Roubo qualificado. Regime prisional mais gravoso (fechado) diante do
quantum da pena infligida. Legalidade. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Inteligência dos arts. 59 e 33, § 2º, do CP.
1. Muito embora a sentença tenha feito referência a maus antecedentes tendo em conta a
existência de processos e inquéritos em andamento contra a ré – o que, por certo, não tem sido
admitido pela jurisprudência das Cortes Superiores – o Juiz sentenciante consignou, ainda, desfavoráveis outras circunstâncias judiciais, as quais justificaram a exasperação da pena-base acima do
mínimo, bem como a aplicação do regime prisional mais gravoso. Inteligência dos arts. 59 e 33,
§ 2º, ambos do CP. Precedentes do STJ.
2. Ordem denegada.
Narra a Impetrante que a Paciente foi condenada pelo crime tipificado no art. 157,
§ 2º, II, do Código Penal (roubo qualificado pelo concurso de pessoas) ao cumprimento
da pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.
966
R.T.J. — 200
O crime foi praticado com a participação de um adolescente, no centro da cidade de
São Paulo, e consistiu no arrebatamento de um telefone celular, após um empurrão na
vítima, a qual conseguiu perseguir o menor até a sua detenção pela Polícia Militar, recuperando-se o bem móvel subtraído.
Sustenta a Impetrante, em suma, que a fundamentação do regime fechado para a
Paciente é inidônea, sendo flagrante nulidade da sentença nesse ponto, razão pela qual a
Paciente faz jus ao regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal (fl. 6).
Alega, ainda, que o acórdão impugnado, ao considerar adequado o regime imposto
à Paciente, está em confronto com a legislação penal, segundo a qual o cumprimento da
pena em regime prisional mais brando, preenchidos os pressupostos dos arts. 59 e 33, § 2º,
b, do Código Penal, somente é afastável diante de argumento consistente e razoável.
Por fim, entende que se aplicam ao caso as Súmulas 7181 e 7192 dessa Corte.
Com esses argumentos requer o deferimento da medida liminar e a concessão da
ordem para estabelecer o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena.
A medida liminar foi indeferida pela Ministra Presidente, em 24-7-06 (fls. 86/87).
O Ministério Público Federal, pelo parecer do Subprocurador-Geral da República,
Dr. Mario José Gisi, é no sentido da concessão da ordem (fls. 89-94).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado
por Patrícia Helena Massa Arzabe, Procuradora do Estado de São Paulo, em exercício na
Procuradoria de Assistência Judiciária (PAJ/PGE/SP), em favor de Sandra Aparecida
Cristóvão, contra decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 43.324/SP.
Sustenta a Impetrante, em suma, que a fundamentação do regime fechado para a
Paciente é inidônea, sendo flagrante nulidade da sentença nesse ponto, razão pela qual a
Paciente faz jus ao regime intermediário, isto é, o semi-aberto, nos termos do art. 33, § 2º,
b, do Código Penal (fl. 6).
Requer, por fim, a aplicação das Súmulas 7183 e 7194dessa Corte.
A ordem é de ser concedida.
1 Súmula 718 do STF – “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
2 Súmula 719 do STF – “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.”
3 Súmula 718 do STF – “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
4 Súmula 719 do STF – “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.”
R.T.J. — 200
967
Bem asseverou o Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 89-94, que a
jurisprudência dominante desta Corte aponta para impossibilidade da fixação de regime
prisional mais austero, apenas com fundamento na gravidade em abstrato do delito. Esse
o teor da Súmula STF 718 e o caso dos autos.
Na sentença, o Juiz de primeiro grau, para estabelecer o regime prisional, levou em
consideração a existência de processo criminal em andamento contra a Paciente, por furto
qualificado, sem trânsito em julgado, considerando-o antecedente criminal (fl. 43).
Considerou, ainda, que a Paciente revelou má conduta social e personalidade desajustada, por ter praticado o crime na companhia de adolescente, concluindo ser o regime
fechado o único adequado à periculosidade por ela revelada (fl. 44).
Ora, o mero juízo de valor sobre a gravidade do delito em abstrato pode também ser
verificado, nos trechos abaixo transcritos, colacionados pelo Ministério Público Federal à
fl. 93:
A propósito do regime prisional fechado, cumpre uma maior fundamentação, lembrando-se
ainda na companhia do Juiz do Tribunal de Alçada Criminal Paulista Corrêa de Moraes, relator da
Apelação n. 936801/2, que “Esta Colenda Câmara tem proclamado, vezes sem conta, que
o regime fechado é o único compatível com o início do cumprimento de pena imposta
ao autor do roubo, uma das mais intranqüilizadoras expressões da criminalidade, nos
tempos correntes.”
(Fls. 44/45 – Destaque nosso.)
(...)
É de pronta intelecção que a perpetração de roubo denota personalidade avessa
aos preceitos ético-jurídicos, que presidem à convivência social. Tendo isso presente,
deve o Juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional (CP, art. 59, III).
(Fl. 45 – Destaque nosso.)
(...)
Não se vê, em princípio que a brandura do regime prisional se proporcione como
satisfação suficiente à reprovação do crime de roubo.
(Fl. 50 – Destaque nosso.)
Como se vê, a decisão impugnada não foi adequadamente fundamentada, inexistindo
fatos concretos a justificar o regime imposto (Precedentes – HC 83.520/SP, Rel. Min.
Joaquim Barbosa; HC 85.508/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 83.927/SP, Rel. Min.
Carlos Britto).
Por essas razões conheço do presente habeas corpus, concedo a ordem para que a
Paciente cumpra a pena privativa de liberdade inicialmente em regime semi-aberto.
EXTRATO DA ATA
HC 89.330/SP — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Paciente: Sandra Aparecida
Cristóvão. Impetrante: PGE/SP – Patrícia Helena Massa Arzabe (Assistência Judiciária).
Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Marco
Aurélio.
968
R.T.J. — 200
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Compareceu o Ministro
Eros Grau, a fim de participar de julgamento de processo a ele vinculado, assumindo a
cadeira do Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot.
Brasília, 29 de agosto de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 200
969
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 89.486 — PE
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Agravante: José Edson Batista da Silva — Agravado: Relator do HC 63.592 do
Superior Tribunal de Justiça
Agravo regimental. Habeas corpus. Negativa de seguimento. Ausência
da decisão atacada. Medida liminar indeferida pela autoridade impetrada.
Súmula 691 do STF.
I - A ausência da decisão atacada nos autos, em habeas corpus impetrado
contra indeferimento de liminar, viabiliza sua negativa de seguimento, mormente quando a decisão sequer foi disponibilizada para consulta pública.
II - Impossibilidade de cotejo entre os argumentos apresentados pelo
agravante e a necessária razoabilidade da decisão atacada.
III - Agravo regimental conhecido e improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar
provimento ao agravo regimental no habeas corpus. Ausentes, justificadamente, o Ministro
Marco Aurélio e a Ministra Cármen Lúcia.
Brasília, 19 de setembro de 2006 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de agravo regimental interposto da
decisão de 22-8-06, na qual neguei seguimento ao habeas corpus impetrado contra o
indeferimento de medida liminar pelo Ministro Relator do HC 63.592/PE.
Transcrevo integralmente a decisão agravada:
Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodrigo Trindade em favor de José Edson
Batista da Silva contra decisão do Ministro Relator do HC 63.592/PE, da 5ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de medida liminar pleiteada.
O objeto daquele habeas corpus é a cassação do acórdão do Tribunal de Justiça de
Pernambuco que desaforou o julgamento pelo júri popular da Comarca de Camocim de São Félix
para a cidade do Recife, ou a designação de Comarca mais próxima do distrito da culpa para o
julgamento.
Narra o Impetrante que o Paciente, pronunciado pelo crime tipificado no art. 121, § 2º, IV,
combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal (homicídio qualificado, na forma tentada),
por duas vezes, sofre constrangimento ilegal pelo desaforamento do julgamento para a Comarca
do Recife, sem que a decisão do Tribunal de Justiça fosse fundamentada.
Sustenta, em síntese, ser direito do cidadão o julgamento no distrito da culpa, uma vez que
estariam ausentes os pressupostos do art. 424 do Código de Processo Penal.
Discorre, ainda, sobre a inexistência de prova produzida no primeiro grau para fins de
comprovação da dúvida sobre a imparcialidade do juiz ou sobre a segurança do Réu, entendendoa imprescindível.
970
R.T.J. — 200
Assevera, mais, que houve decisão per saltum do Tribunal de Justiça do Estado de
Pernambuco, existindo Comarcas mais próximas do distrito da culpa aptas à realização do Plenário
do Júri que a capital do Estado.
Informa, por fim, a designação de julgamento para o dia 14-9-06 (fl. 68).
Decido:
Considerando que o presente habeas corpus foi impetrado contra decisão que indeferiu
medida liminar, sem que o Impetrante tenha providenciado o teor da decisão impugnada, a qual,
segundo pesquisa nos sistemas de informática do Superior Tribunal de Justiça, ainda não foi sequer
publicada, tenho como impossível a análise do requerimento.
Ademais, o pedido encontra-se em confronto com o teor da Súmula 691 desta Corte.
Isto posto, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente habeas
corpus, prejudicada a análise do pedido de medida liminar.
(Fls. 72/73.)
Sustenta o Agravante, em síntese, ter enviado a esta Corte, via fac-símile, antes de
proferida a decisão, uma petição para que a análise do pedido liminar somente fosse feito
após a chegada das informações da autoridade tida por coatora.
Reitera, ainda, alegações da inicial, aduzindo que a autoridade tida por coatora
indeferiu a medida liminar pleiteada com o argumento de que a matéria era “complexa”, o
que feriria o princípio da motivação dos atos judiciais. Anexa ao agravo regimental cópia
daquela decisão.
Postula, ao final, o acolhimento do pedido e a concessão da medida liminar, para
suspender o julgamento popular do Paciente, marcado para o dia 14-9-06.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Insurge-se o Agravante contra decisão que negou seguimento ao habeas corpus impetrado contra decisão indeferitória de
liminar, sem instruir o pedido com o teor da decisão atacada.
Por liberalidade, providenciou-se pesquisa junto ao sítio eletrônico do Superior
Tribunal de Justiça, constatando-se, na ocasião, que a decisão não se encontrava disponível para consulta, já que sequer havia sido incluída no sistema de informática.
Considerando o teor da Súmula 691 desta Corte como fundamento secundário,
neguei seguimento ao habeas corpus por entender ser impossível a análise do requerimento, uma vez que, ausente a peça essencial, ficou prejudicado o cotejo entre as alegações do Impetrante e a razoabilidade do conteúdo decisório atacado.
A existência de pedido posterior para a análise da medida liminar somente após a
chegada das informações, além de desprovido de base legal, é incabível, uma vez que
ficou prejudicada com a negativa de seguimento.
As considerações quanto à matéria de fundo, suscitadas pelo Agravante, concomitantemente com a apresentação espontânea da decisão atacada, não merecem análise. É
que o exame do mérito do agravo está vinculado ao conteúdo já existente nos autos no
momento da decisão.
Pelo exposto, conheço e julgo improcedente o presente agravo regimental.
R.T.J. — 200
971
EXTRATO DA ATA
HC 89.486-AgR/PE — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Agravante: José
Edson Batista da Silva (Advogado: Rodrigo Trindade). Agravado: Relator do HC 63.592
do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus. Unânime. Ausentes, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Ministro Marco
Aurélio e a Ministra Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia
Sampaio Marques.
Brasília, 19 de setembro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
972
R.T.J. — 200
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 89.576 — SP
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Agravante: Renato de Oliveira Souza ou Renato Oliveira Souza — Agravada:
Relatora do HC 53.453 do Superior Tribunal de Justiça
Agravo regimental. Habeas corpus. Penal. Processual Penal. Ato
omissivo da relatora do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de
Justiça. Ação pendente de julgamento naquele Tribunal. Supressão de instância. Precedentes.
1. Habeas corpus impetrado contra ato omissivo da Ministra Laurita
Vaz, do Superior Tribunal de Justiça. O Agravante tenta dar seguimento ao
habeas corpus, contudo não trouxe qualquer argumento capaz de modificar o
quanto havido na decisão agravada.
2. Os fundamentos relativos à ilegalidade da prisão preventiva do
Paciente não foram apreciados definitivamente pelo Superior Tribunal de
Justiça. Qualquer decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a matéria
configuraria supressão de instância. Precedentes. A admissão de habeas
corpus, nesses casos, é medida excepcional que apenas se torna viável
diante da patente configuração da plausibilidade jurídica do pedido e da
urgência da pretensão. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental no habeas corpus, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Este o teor da decisão pela qual neguei seguimento ao
habeas corpus (fls. 183-185):
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Carlos Chammas
Filho e outros em favor de Renato de Oliveira Souza, contra ato omissivo da Ministra Laurita
Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que ainda não levou a julgamento o HC 53.453, de sua
Relatoria.
Relata-se, na peça inicial desta ação, que:
“(...) o Habeas Corpus nº 53.453 foi impetrado no dia 31 de janeiro de 2006, tendo
sido enviado ao Parquet Federal somente no dia 20 de fevereiro (...)
(...)
O exacerbamento na demora do julgamento teve início já no prédio do Ministério
Público Federal: tendo sido enviado para parecer no dia 20 de fevereiro de 2006, só
retornou ao Superior Tribunal de Justiça 1 mês e 9 dias depois (...)
R.T.J. — 200
973
E (...) é onde até hoje encontram-se hibernado os autos do Habeas Corpus nº
53.453, aguardando tão necessária atenção do judiciário a uma situação da patente ilegalidade que já se arrasta por quase 1 ano e 2 meses, sendo que mais de 6 meses só
aguardando a prestação jurisdicional do Tribunal coator.”
(Fl. 3.)
“Desta feita, faz-se necessário o recebimento do presente remédio constitucional,
com a final concessão da ordem, para que se veja sanada a patente omissão em se ilidir uma
reprimenda corporal patentemente ilegal (...)”
(Fl. 4.)
No mais, o Impetrante repete os fundamentos do habeas impetrado no Superior Tribunal
de Justiça e traz fundamentos de mérito da ação penal.
2. Inviável o habeas corpus.
O Impetrante pretende o julgamento per saltum das questões ainda não analisadas pelo
Superior Tribunal de Justiça.
Os temas suscitados na presente impetração sequer foram objeto de apreciação por parte
da eminente Ministra Laurita Vaz no processo de que é Relatora. De se destacar, neste ponto, que
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem admitido o conhecimento de habeas
corpus, por entender incabível o exame, per saltum, de fundamentos não ainda apreciados pelo
órgão judiciário apontado como coator. (HC 73.390, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17-5-96;
HC 81.115, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 14-12-01.)
3. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), ficando prejudicado, como é óbvio, o pedido de
liminar.
(Fls. 183-184.)
No presente recurso, o Agravante alega que “(...) negar seguimento ao Habeas
Corpus n. 89.579/SP (...) É negar ao Paciente o acesso à Justiça!” (Fl. 192.)
Sustenta, em síntese, que as teses discutidas no habeas corpus “(...) não foram
analisadas pela instância prévia por absoluta ineficiência estatal. O Paciente não pode ter
seu direito a prestação jurisdicional (adequada) tolhido por conta de um defeito na máquina
judiciária, calcando-se numa suposta supressão de instância. O que se vê aqui é uma
instância negando-se a prestar sua jurisdição. Senão abertamente, com certeza através da
posição omissa que passou a ocupar com a demora despendida. E o somar dos fatores,
constitui, sim, coação passível de ser reformada por este Pretório Excelso.” (Fls. 193-194.)
Requer “(...) seja reformado o despacho que negou seguimento ao Habeas Corpus
789.576/SP, recebendo e processando-o ou, caso V. Exa. assim entenda, seja recebida a
presente como agravo regimental, processando-se nos termos do artigo 317 e seguintes do
Regimento Interno desta Suprema Corte.” (Fl. 195.)
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Inicialmente, lembro a Vossas Excelências
que o presente habeas corpus foi impetrado contra ato omissivo da Ministra Laurita Vaz,
do Superior Tribunal de Justiça, que, segundo alega o Impetrante/Agravante, ainda não
levou a julgamento o HC 53.453, de sua relatoria.
Relata-se, na peça inicial desta ação, que:
(...) o Habeas Corpus nº 53.453 foi impetrado no dia 31 de janeiro de 2006, tendo sido
enviado ao Parquet Federal somente no dia 20 de fevereiro (...)
(...)
974
R.T.J. — 200
O exacerbamento na demora do julgamento teve início já no prédio do Ministério Público
Federal: tendo sido enviado para parecer no dia 20 de fevereiro de 2006, só retornou ao Superior
Tribunal de Justiça 1 mês e 9 dias depois (...)
E (...) é onde até hoje encontram-se hibernado os autos do Habeas Corpus nº 53.453,
aguardando tão necessária atenção do judiciário a uma situação da patente ilegalidade que já se
arrasta por quase 1 ano e 2 meses, sendo que mais de 6 meses só aguardando a prestação jurisdicional do Tribunal coator.
(Fl. 3.)
Desta feita, faz-se necessário o recebimento do presente remédio constitucional, com a
final concessão da ordem, para que se veja sanada a patente omissão em se ilidir uma reprimenda
corporal patentemente ilegal (...).
(Fl. 4.)
Em que pese à tentativa do Agravante em fazer dar seguimento ao presente habeas
corpus, não trouxe ele qualquer argumento capaz de modificar o quanto antes decidido
por meio da decisão agravada.
A admissão de habeas corpus, nesses casos, é medida excepcional que apenas se
torna viável diante da patente configuração da plausibilidade jurídica do pedido e da
urgência da pretensão. Não é o que se verifica na espécie. Em consulta ao andamento
processual do HC 53.453 no sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet, verifico que
há indeferimento de liminar e os autos encontram-se conclusos com parecer da Procuradoria-Geral da República. Percebe-se que, na verdade, o Impetrante, ora Agravante, faz
uso do presente habeas corpus como se recurso fosse, em razão de ter sido indeferida a
liminar pedida no Tribunal a quo.
Frise-se, os fundamentos relativos à ilegalidade da prisão preventiva do Paciente
ainda não foram definitivamente apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça, e, portanto,
qualquer decisão deste Supremo Tribunal Federal nesse sentido configuraria supressão
de instância. Nesse sentido, vale destacar os seguintes precedentes: HC 85.496, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ de 8-9-06; HC 86.934-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
23-6-06; HC 86.990, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 2-5-06; HC 84.349, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 24-9-04; HC 83.922, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 2-4-04; e HC
83.489, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19-12-03.
Pelas razões expostas, desprovejo o presente agravo regimental e mantenho a decisão agravada.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
HC 89.576-AgR/SP — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Agravante: Renato de
Oliveira Souza ou Renato Oliveira Souza (Advogados: Carlos Chammas Filho e outro).
Agravada: Relatora do HC 53.453 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, nos
termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento
o Ministro Marco Aurélio.
R.T.J. — 200
975
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de setembro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
976
R.T.J. — 200
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 240.735 — MG
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Agravante: Município de Governador Valadares — Agravada: Vanessa Alves de
Araújo Rodrigues
Agravo regimental no recurso extraordinário. Cargo público. Declaração de desnecessidade. Lei em sentido estrito. Inexistência. Impossibilidade.
Processo administrativo.
1. Os cargos públicos apenas podem ser criados e extintos por lei de
iniciativa do Presidente da República. A declaração de desnecessidade sem
amparo legal não é hábil a extingui-los.
2. A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo, ainda
que em estágio probatório, depende da prévia instauração de procedimento
administrativo, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal.
Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 28 de março de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: A decisão proferida no recurso extraordinário tem o seguinte teor (fl. 740):
Decisão: Discute-se no presente recurso extraordinário a possibilidade da exoneração de
servidores públicos não-estáveis, em razão de ter sido o cargo – por portaria – declarado desnecessário.
2. Assevera o Tribunal a quo que “há um estudo detalhado e minucioso sobre a necessidade
de se enxugar a máquina administrativa. Todavia, sem verificar que cargos estariam em demasia,
optou-se pela dispensa, indiscriminada, de servidores concursados, nomeados e em período de
estágio probatório, não estáveis” (fls. 10-11).
3. O Recorrente alega que o acórdão impugnado violou o art. 41, § 3º, da Constituição do
Brasil. Salienta ainda que “o ato de declaração de desnecessidade de cargo público decorre de
exercício do poder discricionário do Administrador, vale dizer, de seus próprios juízos de oportunidade e conveniência e, também por isto, independe de lei infraconstitucional que a autorize”
(fls. 448-449).
4. Observa-se, entretanto, que os cargos públicos apenas podem ser criados por lei de
iniciativa do Presidente da República – art. 61, § 1º, II, a, da CB de 88. Logo, sua extinção, da
mesma forma, depende de lei em sentido estrito.
R.T.J. — 200
977
5. Acrescente-se ainda que a decisão combatida está em consonância com o entendimento
desta Corte, no sentido de que é nula a “demissão de servidor por motivo de conveniência
administrativa e interesse público, sem processo administrativo” (RE 244.544-AgR, Relator o
Ministro Maurício Corrêa, DJ de 21-6-02).
Ante o exposto, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso.
2. Contra essa decisão o Município de Governador Valadares interpõe o presente
agravo regimental. Afirma que “ao Chefe do Poder Executivo, sendo competente para o
provimento de cargos públicos, cabe a declaração da desnecessidade destes, segundo
seu juízo de conveniência e oportunidade” (fl. 762).
3. Sustenta que “o servidor em estágio probatório encontra-se em situação precária,
podendo ser exonerado, ante a declaração de desnecessidade do cargo por ele ocupado,
independentemente de prévio processo administrativo, já que os motivos da exoneração
não dizem respeito à conduta ou à capacidade funcional do agente público” (fls. 763-764).
4. Alega ainda que “apenas em se tratando de extinção de cargo público há necessidade de prévia autorização legislativa, assim como o ato de sua criação (...) não recaindo
a mesma exigência sobre o ato de declaração de desnecessidade de cargo público, o qual
não implica, necessariamente, a extinção deste” (fl. 764).
5. Por fim, colaciona precedente do STF que supostamente corroboraria sua argumentação.
Requer o provimento do agravo regimental.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não assiste razão às argumentações do Agravante.
2. Os cargos públicos apenas podem ser criados por lei de iniciativa do Presidente
da República (art. 61, § 1º, II, a, da CB/88). Logo, sua extinção, da mesma forma, depende de
lei em sentido estrito.
3. Ora, a declaração de desnecessidade de um cargo implica – ainda que indiretamente – a sua extinção. Assim, é imprescindível o prévio amparo legal.
4. O precedente colacionado pelo Agravante não ampara a sua pretensão. Destaco
inicialmente que a ementa transcrita à fl. 764 da petição do agravo regimental não
corresponde ao MS 21.213 – conforme afirmado nas razões deste recurso – mas, sim, ao
MS 21.227, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 22-10-93.
5. Ao julgar aquele mandado de segurança, o Ministro Relator adotou como razão de
decidir o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no MS 21.225, no qual restou determinado que:
A extinção do cargo e a declaração de sua desnecessidade (...) decorrem do juízo de conveniência e oportunidade formulado pela administração pública. O servidor não tem assegurada a via
da oposição ao que a respeito vier a ser deliberado. A Lei 8.028, de 12 de abril de 1990, resultante
do Projeto de Conversão da Medida Provisória 150, de 15 de março de 1990, autorizou o Poder
Executivo a “extinguir ou transferir, no âmbito da Administração Pública Federal, mediante
alteração de denominação e especificação, sem aumento de despesas, cargos ou funções de
978
R.T.J. — 200
confiança” (...) sendo que o excedente de pessoal em exercício nos órgãos e Ministérios, considerados cargos e empregos permanentes dos respectivos quadros ou tabelas, seria alcançado pela
disponibilidade – art. 28, inciso IV.
(...)
Dizer que a declaração da extinção do cargo ou da citada desnecessidade não prescindia de
lei que os especificasse é olvidar os termos da própria Lei 8.028/90 e a respectiva regulamentação
atribuída, pelo inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, ao Chefe do Poder Executivo.
6. Constata-se que no precedente colacionado pelo Agravante a declaração de
desnecessidade dos cargos públicos estava amparada por lei em sentido estrito (Lei
8.028/90).
7. Por outro lado, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que “(o) servidor
público ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, não pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade do cargo, sob pena de
ofensa à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa” (RE
378.041, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 11-2-05).
Nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
RE 240.735-AgR/MG — Relator: Ministro Eros Grau. Agravante: Município de
Governador Valadares (Advogados: José Nilo de Castro e outro). Agravada: Vanessa
Alves de Araújo Rodrigues (Advogados: Antonio Augusto Fernandes Filho e outro).
Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros
Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu este julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Gilmar Mendes,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 28 de março de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 200
979
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 375.045 — MG
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Agravante: Droga Rosa Ltda. — Agravada: União
Agravo regimental. 2) Cofins. Lei 9.718/98. Declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º. Compensação tributária. 3) Independentemente
de constar no pedido inicial da ação, não cabe ao STF apreciar matéria sem
natureza constitucional e ausente do recurso extraordinário. 4) A declaração
de inconstitucionalidade de dispositivo legal que implicou na instituição ou na
majoração de tributo importa em direito creditório frente à respectiva Fazenda
Pública, desde que seja ele demonstrável mediante a respectiva documentação
fiscal e sob ampla possibilidade de fiscalização pelas autoridades fazendárias
competentes. 5) Compensação tributária. Inexistência de controvérsia jurídica
a priori. A restituição do indébito tributário, independentemente da opção da
parte quanto à forma de restituição dos valores (pagamento em pecúnia ou
compensação), tem disciplina legal própria e estrita, inclusive no que diz com
os encargos aplicáveis e com o prazo que pode abranger anteriormente ao
ajuizamento da ação. Eventual controvérsia surgida no cumprimento da decisão deverá ser dirimida pelo juízo da execução ou pelos mecanismos próprios
da administração tributária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega
provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar
provimento ao agravo.
Brasília, 25 de abril de 2006 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de agravo regimental oposto a decisão
assim redigida:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III,
a, da Constituição Federal, contra acórdão no qual ficou assentada a constitucionalidade do § 1º do
art. 3º e do art. 8º e parágrafos, da Lei 9.718, de 28 de novembro de 1998.
Quanto à constitucionalidade do art. 8º e parágrafos, da Lei 9.718,