NOTA EXPLICATIVA
Tendo em vista a edição das Instruções Normativas nº 18 e 114/2014
pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e também a expedição da Nota Técnica nº
256/2014/DEFIT/SIT,
a
Associação
Brasileira
do
Trabalho
Temporário
–
ASSERTTEM, vem pelo presente apresentar sua nota explicativa sobre os termos
equivocados apresentados pelo MTE nos documentos supramencionados.
DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 114/2014
Esta instrução normativa estabelece diretrizes e disciplina a fiscalização
do trabalho temporário regido pela Lei nº 6.019/74.
De início, apesar de colocar fim à discussão sobre a possibilidade de
contratação de trabalho temporário para atender demandas sazonais, a norma editada
pelo MTE, em seu artigo 2º, § 2º, veda a utilização deste regime de contratação de mão
de obra para os casos de acréscimos de serviços comuns do ramo de negócio da
utilizadora, bem como os decorrentes do crescimento da empresa, da expansão de seus
negócios ou da abertura de filiais, entendendo que estes fazem parte do risco do
empreendimento.
Tal proibição foi feita de forma imprecisa. Não diz a IN o que considera
‘aumento excepcional’ e ‘aumento expressivo e significativo’. Também não conceitua o
que é ‘acréscimo comum’ nem estabelece a sua diferença do acréscimo excepcional e
do expressivo e significativo. Também não define o que é risco do empreendimento. Da
forma como encontra-se redigida, a regra deixa ampla margem para o fiscal fazer a
interpretação, o que não corresponde à sua atividade de apenas aplicar a lei. Para aplicála, o fiscal necessita do conceito. Certamente cada fiscal dará seu próprio e pessoal
entendimento, levando à aplicação da IN de forma diferente em todo o país e de acordo
com o pensamento de cada agente público da fiscalização, gerando equívocos e
imposição irregular de penalidades. No entendimento da ASSERTTEM, esse parágrafo
deveria ter sido revogado, ou apresentar uma redação mais clara e com conceitos
concretos.
No Parágrafo Único do art. 3º, a Instrução Normativa 114/2014
estabelece que a empresa tomadora ou cliente pode ser responsabilizada pelo vínculo
empregatício com o trabalhador temporário em caso de irregularidade na locação de
mão de obra, conforme disposto no art. 9º da CLT.
Ocorre que, como se sabe, a CLT não se aplica ao trabalho temporário. A
Lei Especial (Lei 6.019/74) derroga a Lei Geral (CLT). É conceito básico de Direito.
Assim, só se aplicaria a CLT ao trabalho temporário se em algum momento a Lei
6.019/74 nos remetesse à Norma Consolidada, o que não faz. Não obstante, nos termos
do art 2º da Lei 7.855/89, as infrações à Lei 6.019/74 serão punidas com multa de 160
UFIR, dobradas no caso de reincidência. Esta é a multa do trabalho temporário. Esse
parágrafo deveria ter sido revogado por contrariar o espírito da Lei do Trabalho
Temporário.
E mais, apenas o juiz do trabalho tem o poder de descaracterizar o
trabalho temporário e aplicar eventual penalidade à Agência Privada de Trabalho
Temporário e/ou à utilizadora. Conforme já dissemos, a tarefa do Agente Fiscal do
Trabalho é única e exclusivamente aplicar a lei, sem margem para interpretá-la.
Outro ponto que merece destaque e correção é o previsto no § 3º do art.
4º, que proíbe o recrutamento e a seleção de trabalhadores temporários por parte da
própria utilizadora da mão de obra.
Proibir a utilizadora de “indicar” aqueles trabalhadores que julga melhor
qualificado para o trabalho é fazer distinção onde a lei não o faz. A Lei 6.019/74 e seu
decreto regulamentador não trazem esta proibição. Logo, a IN não pode ser contrária à
lei. Ademais, o que a Súmula 331 do TST proíbe é que a intermediação de mão de obra
que não seja realizada através de Agência devidamente registrada no MTE, isto é, a
contratação direta de trabalhadores temporários pela empresa utilizadora, jamais a
indicação daqueles trabalhadores que entende serem melhores qualificados para o
desempenho da função. Portanto, esse parágrafo extrapolou os conceitos trazidos pela
Lei do Trabalho Temporário e por violar o princípio constitucional da legalidade
previsto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal (“II - ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), deve ser considerado
inconstitucional.
Já o artigo 5º diz que é lícito à empresa tomadora ou cliente exercer,
durante a vigência do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, o poder
diretivo sobre o trabalhador colocado à sua disposição, inclusive em tarefas vinculadas à
sua atividade-fim.
Para aqueles que conhecem a dinâmica do trabalho temporário e,
levando em conta o princípio da primazia da realidade que vige no Direito do Trabalho,
a empresa utilizadora da mão de obra temporária não é responsável somente pelo poder
diretivo, mas também pelos poderes técnico e disciplinar sobre o empregado
temporário, conforme já constava na Instrução Normativa nº 03, de 01/09/1997. A Lei
não impõe, quanto a estes aspectos, qualquer obrigação à Agência Privada de Trabalho
Temporário. Não existe qualquer ingerência desta na empresa utilizadora. Assim,
horário de trabalho, serviços a prestar dentro da qualificação do trabalhador, horário de
almoço, tudo é administrado pela empresa utilizadora. Esta é a única forma viável para
que o trabalhador temporário possa executar seus serviços.
Teria sido prudente que o Ministério do Trabalho tivesse alterado este
artigo. Oportunidades não faltaram. A correta redação é aquela que já constava da
Instrução Normativa nº 03, de 01/09/1997, qual seja: 1 - As relações entre as empresas
de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente são registradas pela lei civil; 2 A empresa de trabalho temporário transfere durante a vigência do contrato de trabalho o
poder diretivo sobre seus assalariados sobre à empresa tomadora ou cliente; 3 - O
trabalhador temporário pode atuar tanto na atividade-meio, quanto na atividade-fim da
empresa tomadora ou cliente; 4 - A empresa tomadora ou cliente exerce, durante a
vigência do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, o poder disciplinar,
técnico e diretivo sobre o assalariado colocado a sua disposição.
Imiscuir-se nesta celeuma sobre atividade meio e atividade fim foi um
equívoco imensurável cometido pelo MTE, já que esta definição ainda está pendente de
análise pelo Supremo Tribunal Federal, não tendo a doutrina sido capaz de fazer tal
distinção. E mais, este conceito está ligado à terceirização da qual o trabalho temporário
muito se diferencia.
Os enganos cometidos pelo MTE prosseguem quando estabelece no
artigo 6º que somente trabalhadores devidamente qualificados podem ser contratados na
modalidade de contrato temporário. Distorce a própria lei ao conceituar o trabalhador
devidamente qualificado como aquele tecnicamente apto a realizar as tarefas para as
quais é contratado.
O trabalho temporário é a maior oportunidade que existe para jovens em
situação de primeiro emprego. Nesta condição, estes trabalhadores não tem
qualificação. Ao contrário, buscam o trabalho temporário justamente para adquirirem a
experiência exigida pelo mercado de trabalho. O dispositivo, face seu conceito amplo,
fecha essa porta de entrada do mercado de trabalho aos jovens, fazendo uma distinção
onde a lei não o faz, incorrendo em flagrante inconstitucionalidade ao afrontar o
Princípio da Isonomia (artigo 5º da Constituição Federal).
Destarte, para atender ao fim social da norma, deveria ter dado ao texto
melhor redação, apesar da doutrina entender de forma diversa da regra estabelecida pelo
MTE. Isso porque a expressão “tecnicamente” poder gerar várias interpretações
diferentes. A Lei 6.019/74, em seu artigo 4º, determina que o trabalho temporário será
prestado por um trabalhador devidamente qualificado. Logo, ele deve estar apto a
realizar as tarefas e nem sempre “tecnicamente apto”, face a exigência do grau de
instrução conforme a tarefa a ser realizada.
Interpretação mais simples e diversa é feita por Vólia Bomfim Cassar1:
“Não há necessidade de o trabalhador temporário ser especializado, como
pretendeu o Decreto nº 73.841/74, mas tão somente que seja devidamente
1
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014. P. 496.
qualificado no contrato (brasileiro, caso, portador da CTPS...), na forma
prevista na Lei nº 6.019/74. O decreto extravasou os limites da lei.”
Se, na lição da eminente jurista, o decreto extravasou os limites da lei, a
Instrução Normativa nº 114/2014 foi ainda mais além, incorrendo em ilegalidade, senão
em verdadeira inconstitucionalidade por afronta ao Princípio da Isonomia insculpido do
artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
Ao que parece, a redação da Instrução Normativa carece de melhor
técnica de redação e principalmente melhores conhecimentos do Direito do Trabalho,
em especial do Trabalho Temporário.
O Ministério do Trabalho confunde institutos simples e muitos diferentes
como a rescisão do contrato (forma de extinção anormal), também chamada de resilição,
e a extinção normal do contrato por implemento do prazo ou de condição resolutiva.
Isto é o que podemos verificar da leitura do artigo 8º (A rescisão por
término do contrato de trabalho temporário acarreta o pagamento de todas as verbas
rescisórias, calculadas proporcionalmente à duração do contrato e conforme o tipo de
rescisão efetuada.).
Quando a IN diz rescisão por término do contrato de trabalho temporário,
na verdade quer dizer extinção normal do contrato. E, neste caso, não cabe qualquer
indenização, apenas o pagamento das verbas rescisórias como 13º proporcional, férias
proporcionais, etc.
A confusão e o desconhecimento ficam ainda mais claros quando
analisamos o disposto no § 1º do citado artigo 8º. Em sua redação original, o dispositivo
previa o pagamento da indenização prevista no artigo 479 da CLT. Ocorre que, a
jurisprudência pacífica do TST é no sentido de que a CLT não se aplica ao Trabalho
Temporário e, portanto, a indenização do dispositivo consolidado não é devida em caso
de rescisão de contrato de trabalho temporário.
O Ministério do Trabalho e Emprego, em atitude rara, reconheceu o erro
e revogou esta parte do artigo, olvidando-se das demais indenizações nele previstas
equivocadamente.
No que tange à indenização do artigo 12, alínea “f”, da Lei nº 6.019/74,
doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de sua revogação pela Constituição
Federal de 1988 que institui o regime único do FGTS. Vejamos:
“RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. INDENIZAÇAO
POR TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.
INDEVIDA. Derrogada a norma contida na alínea f do art. 12 da Lei
6.019/74, pela nova ordem constitucional vigente a partir de 1988, não há
mais falar em indenização de 1/12 sobre o pagamento recebido. Apelo
das
reclamadas
que
se
acolhe.
RECURSO
ADESIVO
DO
RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CÁLCULO. Decisões do STF não tornam obrigatório o entendimento de
que o adicional de insalubridade não pode tomar como base de incidência
o salário mínimo vigente, ainda mais quando conflitantes. O art. 192 da
CLT, em plena vigência, indica o salário mínimo como base de cálculo
do adicional de insalubridade e os incisos IV e XXIII do art. 7º da
Constituição não afastam sua aplicação. Orientação jurisprudencial
sedimentada no verbete nº 2 da Seção Especializada em Dissídios
Individuais do TST. Recurso do reclamante a que nega-se provimento.”
(TRT-4 - RO: 859002219995040301 RS 0085900-22.1999.5.04.0301,
Relator: JURACI GALVAO JÚNIOR, Data de Julgamento: 25/09/2001,
1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo)
“CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. INDENIZAÇÃO
PREVISTA NO ART. 12, F, DA LEI 6.019/74. Com o advento da Lei
8.036/90 não subsiste o direito à indenização prevista no art. 12, f, da Lei
nº 6.019/74, na medida em que o FGTS se tornou, a partir da
Constituição Federal de 1988, regime jurídico único e compulsório,
substituindo
023770/2009,
aquela
indenização.”
Relator:
LUIZ
(TRT-15
ANTONIO
-
RO:
LAZARIM,
23770
SP
Data
de
Publicação: 30/04/2009)
“CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6.019/74. Na
hipótese de intermediação de trabalho, na modalidade temporário, a
prestação de serviços exige, para sua validade e eficácia, a observância
estrita dos requisitos fixados pela Lei nº 6.019/74. Merecem destaque o
prazo de contratação, relativamente ao mesmo empregado, não superior a
três meses, e o objetivo específico de atender à necessidade transitória de
substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços. A legislação afeta à matéria foi recepcionada
pela atual Constituição Federal. A exceção que se pode referir diz
respeito à letra f do art. 12 da Lei nº 6.019/74, entendendo-se que a
indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato
foi substituída pela inscrição irrestrita no FGTS. Quanto ao aviso prévio,
a legislação em comento não prevê o instituto dentre os direitos
assegurados
ao
768005719985040922
trabalhador
RS
temporário.”(TRT-4
0076800-57.1998.5.04.0922,
-
RO:
Relator:
JURACI GALVAO JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/12/2000, 2ª Vara
do Trabalho de Rio Grande (d))
No que se refere à multa rescisória do FGTS, o entendimento dos
Tribunais do Trabalho é de que não se aplica ao trabalho temporário.
“FGTS - INDENIZAÇÃO - INCOMPATIBILIDADE. Uma vez paga a
indenização prevista na Lei 6019/74, art. 12, alínea f, não há que se falar
em levantamento do FGTS acrescido de 40%, pois tais institutos são
substitutos entre si: ou um ou outro.” (TRT-3 - RO: 351191 3511/91,
Relator: Antonio Miranda de Mendonca, Primeira Turma, Data de
Publicação: 05/06/1992 04/06/1992. DJMG . Boletim: Não.)
Tal inaplicabilidade é cristalina ao lermos o artigo 9º do Decreto
99.684/90, que regulamenta o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço:
“Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com
culpa recíproca por força maior ou extinção normal do contrato de
trabalho a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o
empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os
valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e, ao
imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem
prejuízo das cominações legais cabíveis.”
Verifica-se que o supracitado artigo é expresso quanto ao depósito do
FGTS na conta do empregado em caso de despedida sem justa causa.
Entretanto, o dispositivo que trata da multa, é o §1º do artigo 9º, que é
silente quanto à sua aplicação ao contrato de trabalho temporário, in verbis:
“§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o
empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS,
importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos
realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho
atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo
permitida, para este fim a dedução dos saques ocorridos.”
Posto isto, conclui-se ser indevida a aplicação da multa sobre o saldo do
FGTS como pretende o MTE.
Erro grosseiro e grave ocorreu na redação do § 2º do artigo 8º, da
Instrução Normativa nº 114/2014, que determina a obrigatoriedade de constar a data de
término do contrato de trabalho temporário.
Trata-se de confusão clássica com a modalidade de contrato de trabalho
por prazo determinado prevista no artigo 443 e seguintes da CLT.
A ASSERTTEM tem posição firme e fundamentada de que o contrato de
trabalho temporário é modalidade de contrato a termo, mas não com prazo determinado
e sim LIMITADO.
O artigo 10, da Lei nº 6.019/74 é claro neste sentido:
“O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa
tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá
exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do
Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem
baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra”. (G.N.)
Podemos verificar que o contrato de trabalho temporário não poderá
exceder de três meses, ou seja, poderá durar ATÉ este limite. Logo, tem prazo limitado,
já que pode terminar antes deste prazo, pois está vinculado ao motivo justificador, mas
nunca além deste prazo, salvo autorização expressa do Ministério do Trabalho e
Emprego.
Já o contrato por prazo determinado, contido no artigo 443 e seguintes da
Consolidação das Leis do Trabalho, tem sua vigência a um termo prefixado ou à
execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento
suscetível de previsão aproximada, não podendo ser estipulado por mais de 2 (dois)
anos.
Logo, comparando-se as duas modalidades de contrato de trabalho,
podemos extrair que o contrato de trabalho temporário não se confunde com o contrato
por prazo determinado. Vejamos:
1 – o contrato de trabalho temporário tem prazo limitado e de curta
duração; o contrato de trabalho com prazo determinado tem termo
prefixado com duração de dois anos;
2 – o contrato de trabalho temporário só pode ser prorrogado com
autorização do Ministério do Trabalho e Emprego; o contrato de trabalho
por prazo determinado independe de autorização para prorrogação;
3 – o contrato de trabalho temporário não tem data pré-fixada para seu
termo, encontrado seu limite temporal na Lei 6.019/74 e no motivo
justificador; já o contrato com prazo determinado deve trazer,
obrigatoriamente, a data de início e término do mesmo;
4 – o contrato de trabalho temporário visa atender demandas de pequena
duração (substituição de pessoal regular e permanente) ou estranha à
ordem normal do serviço (acréscimo extraordinário); o contrato por prazo
determinado tem por finalidade execução de serviços especificados (obra
certa) ou a realização de certo acontecimento suscetível de previsão
aproximada (se é suscetível de previsão não pode ser extraordinário);
5 - por fim, o contrato por prazo determinado está previsto na CLT,
aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 e o contrato
de trabalho temporário está regulamentado pela Lei nº 6.019, de 03 de
janeiro de 1974. Se fosse a intenção do legislador criar uma nova
modalidade de contrato por prazo determinado, promoveria alterações na
CLT e não o faria através de norma específica.
Mesmo aqueles que defendem que o contrato de trabalho temporário é
modalidade de contrato por prazo determinado, não entendem ser obrigatória a
existência de data de término no mesmo.
Esta é a lição de Maurício Godinho Delgado2, ipses literis:
2
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Ltr, 2014. P. 558-560.
“Termo, como se sabe, ‘é o dia, no qual tem de começar ou de extinguirse a eficácia de um negocio jurídico’.
A doutrina classifica o termo em certo e incerto. Não há contradição
nessa tipologia. O termo sempre será certo — quanto a sua ocorrência
(distingue-se, assim, da condição, que e incerta quanto a sua própria
ocorrência: art. 114, CCB/1916; art. 121, CCB/2002). Mas pode haver
imprecisão quanto à efetiva data de verificação do termo; assim, a
diferenciação quanto à precisão temporal do termo e que justifica a
tipologia ora examinada.
Termo certo (certus an, certus quando) é aquele cuja exata incidência já
esta prefixada no tempo, sabendo-se, antecipadamente, sua precisa
verificação cronológica. É exemplo dessa modalidade o chamado termo
fixo, isto e, o termo indicado através de data especificada (31 de maio do
proximo ano, por exemplo).
Termo incerto (certus an, incertus quando) é aquele cuja exata incidência
ainda não esta prefixada no tempo, não se sabendo, antecipadamente, sua
precisa verificação cronológica, embora seja segura sua ocorrência em
lapso futuro firmemente previsível. É exemplo dessa modalidade o
chamado termo fixado em vista da ocorrência de um acontecimento
suscetível de previsão aproximada (final da temporada de verão em
região praieira, por exemplo).
A normatividade justrabalhista estipula três meios de fixação do termo
final do contrato a prazo (art. 443, § 1a, CLT): mediante termo fixo
(termo certo) — data prefixada — (trata-se, pois, de meio submetido a
critério estritamente cronológico); mediante termo previsto em função da
execução de serviços previamente especificados (termo incerto);
mediante termo previsto em função da realização de determinado
acontecimento suscetível de previsão aproximada (termo incerto).
A primeira modalidade de estipulação de termo (critério estritamente
cronológico) é utilizada em contratos de experiência. Embora a lei seja
lacônica com respeito a eleição exclusiva desse tipo de termo para os
contratos a contento (arts. 443, § 2a, “c”, e 445, paragrafo único, CLT), a
jurisprudência tem se mostrado firme na direção dessa exclusividade. E é
sensata tal interpretação normativa.
É que o franqueamento largo dos contratos de experiência — admissíveis
para qualquer tipo de trabalhador empregaticiamente contratado, como
visto — toma relevante a garantia de transparência no concernente a
modalidade de contrato efetivada entre as partes. Além disso, a
aprovação ou desaprovação na experiência jamais teria caráter de efetivo
termo, já que e fato incerto quanto a sua própria ocorrência
(aproximando-se mais de uma condição, portanto). Nesse contexto, não
poderia o final do contrato ser fixado em função de serviço especificado
(experiência não é serviço), nem em função de acontecimento suscetível
de previsão aproximada (não se sabe ao certo se a experiência terá êxito
ou não). Logo, não somente por necessidade de transparência inequívoca
acerca de cláusula contratual importante e restritiva, como também por
exclusão logica das duas outras modalidades de fixação de termo final
estipuladas no § 1ª do art. 443 da CLT e que se tem como inexorável a só
utilização de termo cronológico nos contratos de prova (termo certo).
Registre-se que, evidentemente, o termo estritamente cronológico
também pode ser utilizado em outros tipos de contrato a prazo, sejam
contratos regulados por normas especiais (atletas profissionais, artistas,
etc.), sejam contratos a prazo pactuados nas duas outras hipóteses
mencionadas pela CLT (serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminação do prazo e atividades empresariais de
caráter transitório). Nestes dois últimos casos as partes podem substituir a
imprecisão da data de incidência do termo por uma data certa, que o
transforme licitamente em termo certo.
A segunda modalidade de estipulação de termo (execução de serviços
especificados) e utilizada em distintos contratos a prazo. Trata-se de uma
modalidade que se funda no esgotamento do objeto central do contrato,
sob a ótica do empregador, isto é, a prestação de fazer pactuada. Tanto
pode concretizar-se em uma obra contratada, como em um serviço
pactuado. O essencial e que seja especificado o serviço ou a obra,
escapando a indeterminação do objeto da prestação de fazer que tende a
caracterizar os contratos de duração incerta.
A terceira modalidade de estipulação de termo (realização de
determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada) também
é utilizada em distintos contratos a prazo. Trata-se de modalidade que
não se funda em uma precisa obra ou serviço pactuado, podendo a
obrigação objeto do contrato assumir a mesma indeterminação que tende
a possuir nos contratos por tempo incerto. Contudo, sua transitoriedade
emerge em face das circunstancias envolventes a contratação,
justificadoras da pactuarão a prazo, nos termos da CLT.
E o que se passa, por exemplo, nos contratos de safra (o final da safra e
suscetível de previsão aproximada).”
Logo, conclui-se que, pela natureza do contrato de trabalho temporário, a
fixação de termo final é indevida. Registre-se, neste mesmo sentido, a doutrina de Vólia
Bomfim Cassar.3
DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 18/2014
Esta instrução normativa repete alguns erros cometidos na IN 114/2014.
Destacamos os seguintes:
1 – inexistência de definição de ‘aumento excepcional’, ‘aumento
expressivo
e
significativo’,
‘acréscimo
comum’,
‘risco
do
empreendimento’ e não diferencia acréscimo comum do acréscimo
excepcional e de expressivo e significativo. Repetimos que, da forma
como encontra-se redigida, a regra estabelece ampla margem para o
fiscal fazer tal interpretação. Logo, este dispositivo deveria ter sido
revogado, a exemplo do seu equivalente na IN 114/2014.
3
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014. P. 572.
2 – obrigatoriedade de fixação de data de término do contrato de trabalho
temporário que, como visto acima, não se coaduna com este regime de
contratação de trabalhadores.
Aqui cabe, ainda, fazer uma ressalva. O artigo 25 da Instrução Normativa
nº 18/2014 proíbe a celebração de contrato de trabalho temporário sujeito a condição
para seu encerramento.
Trata-se de mais um equívoco cometido pelo Ministério do Trabalho e
Emprego. A condição resolutiva é da essência do contrato de trabalho temporário, vez
que este só poderá existir caso a empresa utilizadora possua uma necessidade
temporária de substituição de pessoal regular e permanente ou um acréscimo
extraordinário de serviços.
A pactuação de contrato de trabalho temporário sem que exista uma
destas duas hipóteses legais de contratação, torna-o nulo de pleno direito, consistindo
em burla à celebração de contrato de trabalho celetista.
E mais, tão logo deixe de existir a hipótese legal de contratação de
trabalho temporário, a manutenção do trabalhador temporário na empresa utilizadora é
ilegal. Prontamente, podemos concluir que a hipótese legal de contratação de trabalho
temporário é também condição resolutiva do mesmo.
Assim, ao vedar a celebração do contrato de trabalho temporário com
condição resolutiva, o MTE imiscuiu-se em atividade plenamente legislativa, o que
afronta o princípio basilar da democracia da separação dos poderes.
Não obstante, a doutrina justrabalhista, bem como a jurisprudência dos
tribunais do trabalho são unânimes em admitir a condição resolutiva no contrato de
trabalho.
Trazemos novamente à baila a lição do Ministro do TST, Maurício
Godinho Delgado4.
4
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Ltr, 2014. P. 537-538
“Elementos
acidentais
do
contrato
são
aqueles
que,
embora
circunstanciais e episódicos no contexto dos pactos celebrados, alteramlhes significativamente a estrutura e efeitos, caso inseridos em seu
conteúdo. Os elementos acidentais classicamente enfatizados pela
doutrina civilista são o termo e a condição.
No Direito do Trabalho também o termo e a condição surgem como
elementos acidentais do contrato empregatício, já que tem frequência
francamente circunstancial e episódica no conjunto dos contratos
celebrados. A existência de termo (certo ou incerto) nos contratos de
trabalho e situação excetiva, viável apenas se configuradas hipóteses
legais tipificadas e expressas (art. 443 da CLT ou Lei n. 9.601/98, por
exemplo). A regra geral incidente (e presumida) no cotidiano
justrabalhista reporta-se aos contratos sem termo final prefixado. O tipo
contratual dos pactos por tempo indeterminado considera-se presumido,
caso não comprovada a licita inserção de termo final no contrato em
exame (Sumula 212 do TST).
Mais rara ainda e a presença da condição (pelo menos a expressa) nos
contratos empregatícios. A CLT prevê uma hipótese (extremamente
incomum) de condição resolutiva expressa em contrato de trabalho: tratase do empregado substituto de trabalhador afastado por razoes
previdenciárias e que tenha especificada em seu pacto empregatício
clausula de rompimento contratual automático em face do simples
retorno do titular do cargo (art. 475, § 2-, da CLT). Registre-se, ademais,
poder-se considerar revogado o referido preceito, tacitamente, pela
Constituição (art. 7,1, CF/88), uma vez que a indenização ali referida e
expressão que no ramo justrabalhista não pode sofrer interpretação
ampliativa.
Pode-se ponderar que a condição resolutiva tácita comparece com maior
frequência do que a expressa no cotidiano juslaboral. Ilustrativamente,
ela estaria implicitamente vinculada a uma ou outra parcela contratual
cuja percepção possa frustar-se em face da modalidade de ruptura do
contrato empregatício correspondente (por exemplo, 13º salario
proporcional em dispensas por justa causa). Poder-se-ia também enxergar
uma
condição
resolutiva
implícita
nos
contratos
por
tempo
indeterminado, hábil a subordinar a extinção do pacto contratual a evento
futuro e incerto (por exemplo, a vontade de uma das partes: resilição
unilateral; a vontade de ambas as partes: resilição bilateral ou distrato; a
inadimplência contratual culposa de uma das partes ou de ambas:
resolução contratual; a decretação de nulidade do pacto: rescisão).”
Logo, proibir que conste no contrato de trabalho temporário condição
resolutiva que é de sua própria essência é ilegal.
Por fim, coroando todas as ilegalidades cometidas na edição das
multicitadas INs, o Ministério do Trabalho e Emprego incorreu na mais grave de todas
elas, a inconstitucionalidade. Isto porque a Constituição Federal, em seu artigo 87,
Parágrafo Único, inciso II, estabelece que a competência para expedir instruções
normativas é de Ministro de Estado. Entretanto, desrespeitando o preceito
constitucional, as normas expedidas pelo MTE são assinadas pelos Secretários de
Inspeção do Trabalho e de Relações do Trabalho, com fundamento no Decreto nº
5.063/2004 e na Portaria 483/2004, que sequer contém delegação de poderes para tal
fim.
Sem qualquer fundamento legal, as INs ainda revogam a Instrução
Normativa nº 3/1997, esta sim assinada por autoridade competente, qual seja, o Ministro
do Trabalho e Emprego à época.
Por todo o exposto, concluímos que, além de ilegais, já que afrontam
diretamente a Lei nº 6.019/74, as Instruções Normativas editadas pelo Ministério do
Trabalho e Emprego contém inconstitucionalidades, sendo a mais grave delas o vício de
competência em sua expedição, que desafia Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Diante de todos estes defeitos apresentados pelas Instruções Normativas,
a ASSERTTEM está propondo medidas judiciais cabíveis, com a finalidade de declarálas inválidas, garantindo maior segurança jurídica para o segmento do Trabalho
Temporário.
Ademais, o Departamento Jurídico da ASSERTTEM encontra-se à
disposição para esclarecimentos necessários, por e-mail [email protected]
São Paulo, 18 de dezembro de 2014.
Marcos Abreu
Diretor Jurídico da ASSERTTEM
“Trabalho Temporário não é Terceirização”