PROCESSO 0000177-22.2010.5.01.0046
RECURSO ORDINÁRIO
ACÓRDÃO
10ª T U R M A
DANO
MORAL.
DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. O combate à discriminação é
uma das mais importantes áreas de avanço do Direito,
característico das modernas democracias ocidentais.
Afinal, a sociedade democrática distingue-se por ser
uma sociedade suscetível a processos de inclusão
social, em contraponto às antigas sociedades que se
caracterizavam pela forte impermeabilidade, marcadas
pela exclusão social e individual. Nesse sentido, o
princípio da não discriminação, o respeito ao valor do
trabalho e a subordinação da livre iniciativa à sua
função social atuam como fatores limitadores à
dispensa imotivada. Configurada a odiosa conduta
discriminatória empresarial quando da dispensa
obreira, impõe-se ao empregador o ônus de arcar com
a respectiva indenização, em consonância com os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e do valor social do trabalho. Apelo patronal
improvido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso
ordinário em que são partes: TAM LINHAS AÉREAS S/A, como recorrente, e
MARCUS BRITTO TROVÃO, como recorrido.
Adoto, na forma regimental, o relatório do nobre
Desembargador Marcelo Antero de Carvalho, Exmo. Relator do sorteio,
verbis:
“A Excelentíssima Juíza do Trabalho Maria Gabriela Nuti, da
MM. 46ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, prolatou a r. sentença de fls.
368/374, complementada às fls. 388 pela decisão dos embargos
declaratórios, que julgou procedente em parte o feixe de pedidos.
A reclamada, não conformada, interpôs recurso ordinário de
fls. 392/427, requerendo a reforma da decisão de primeiro grau no que tange
ao adicional de periculosidade e indenização por danos morais..
Contrarrazões às fls. 439/466, requerendo a confirmação do
julgado.
Os autos não foram remetidos ao respeitável Ministério
Público do Trabalho, considerando-se a Lei Complementar nº 75/1993 e o
Ofício PRT/1ª Região nº 27/08-GAB, de 15/01/2008.
Este é o breve relatório”.
V O T O:
Conhecimento:
Recurso ordinário interposto a tempo e modo. Conheço-o.
Mérito:
Do adicional de periculosidade:
Bate-se a empresa recorrente pela reforma do veredicto de
origem que a condenou ao pagamento do adicional de periculosidade, sob o
argumento de que o obreiro, na condição de piloto de aeronave, não estaria
sujeito a risco acentuado quando do abastecimento daquela
Trata-se de desarrazoada tese.
Exsurge do panorama processual que o autor ingressou na
ré em data de 21/12/2000, tendo exercido as funções de co-piloto e
comandante de aeronave, até à dispensa verificada em 05/03/2008, ocasião
em que percebia a remuneração de R$6.163,11 (seis mil, cento e sessenta e
três reais e onde centavos).
O minucioso e denso laudo pericial elaborado pelo expert do
Juízo de origem classificou como perigosa a atividade laborativa prestada
pelo obreiro, merecendo destaque seus termos, às fls. 273, verbis:
“Foi constatado pela perícia realizada no pátio do
estacionamento de aeronaves que tanto o co-piloto
como o comandante permaneciam trabalhando na área
de risco enquanto o abastecimento da aeronave com o
combustível QAV-1 estava sendo processado; além
disso, o representante da TAM, Sr. Hideo Takahashi de
Luccas (comandante de aeronaves), confirmou que é
normal a permanência do co-piloto e do comandante ...
no interior do avião e que ao comandante era atribuída
a responsabilidade de recepcionar os passageiros na
porta da aeronave no momento de embarque. Dessa
forma, e baseado única e exclusivamente no que
determina a lei trabalhista, o perito do Juízo considera
a atividade do Reclamante como periculosa, fazendo
jus ao adicional de periculosidade de 30%, durante
todo o tempo em que prestou serviços para a TAM
Linhas Aéreas S/A.”
Com efeito, ainda que o autor não estivesse em contato
direto com inflamáveis, o fato de exercer seu mister em área de operação
das aeronaves, durante o reabastecimento destas, por si só configura
circunstância de risco, na forma estabelecida pelo anexo 2, item 1, letra "c"
da NR-16 do Ministério do Trabalho, verbis:
"São consideradas atividades ou operações perigosas,
conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas
atividades ou operações, bem como aqueles que
operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por
cento as realizadas:
(...)
c. nos postos de abastecimentos de aeronaves a todos
os trabalhadores nessas atividades ou que operam em
área de risco.
(...)
ÁREA DE RISCO
Toda a área de operação, abrangendo no mínimo,
círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de
abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com
centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa
de 7,5 metros de largura para ambos os lados da
máquina.”
Nesse rumo, não discrepa a jurisprudência, verbis:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ... ATIVIDADES
EXERCIDAS EM ÁREAS DE RISCO. O fato do reclamante
não trabalhar diretamente no abastecimento de
aeronaves, mostra-se irrelevante, diante dos termos do
Anexo 2, item I, da NR 16, que considera perigosas não
apenas as atividades de trabalhadores que se dedicam
especificamente a essa atividade ou operação
(abastecimento), mas também àqueles que operam na
área de risco, que é a hipótese dos autos. Recurso de
revista conhecido e desprovido". (TST-RR 2449-1998018-05-40 - 2ª Turma - Relator Ministro Renato de Lacerda
Paiva - pub. em 10/10/2003)
De outra banda, ao revés do alegado pelo empregador, o
trabalho intermitente em área perigosa traz ínsito risco potencial para o
trabalhador, expondo-o à circunstância de dano capaz de malferir sua
integridade física.
A questão restou pacificada no cenário jurisprudencial pela
edição da Súmula nº 364 do c. TST, verbis:
“ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE.
EXPOSIÇÃO
EVENTUAL,
PERMANENTE
E
INTERMITENTE.
Faz
jus ao adicional de
periculosidade
o
empregado
exposto
permanentemente ou
que,
de
forma
intermitente, sujeita-se
a condições de risco.
Indevido,
apenas,
quando o contato dáse de forma eventual,
assim considerado o
fortuito, ou o que,
sendo habitual, dá-se
por
tempo
extremamente
reduzido”.
Dessarte, comprovada a exposição intermitente do obreiro
ao agente perigoso, mantenho intacta a decisão recorrida.
No que toca à base de cálculo das parcelas e dos
respectivos reflexos, a condenação encontra-se em consonância com os
entendimentos consubstanciados nas Súmulas nºs 132 e 191 do c. TST.
Nego provimento.
Da indenização por dano moral:
Rebate a ré a condenação que lhe restou imposta, no valor
equivalente a 100 vezes a remuneração obreira (R$616.311,00 - seiscentos
e dezesseis mil, trezentos e onze reais), a título de indenização por dano
moral. Nega o conteúdo discriminatório que teria motivado o despedimento.
O argumento não convence.
Sabe-se que a denúncia vazia do contrato de trabalho
traduz um direito meramente potestativo. Todavia, indigitado direito encontra
limites no ordenamento jurídico pátrio e, em algumas vezes, em normas
coletivas, restringindo ou, até mesmo, inviabilizando o livre exercício do
poder resilitório.
Exubera do cenário processual que o trabalhador possui um
qualificado currículo e, no desenvolvimento de seu mister, sempre zelou
pelas condições de segurança das aeronaves, denunciando as
irregularidades capazes de pôr em risco a vida da tripulação e dos demais
passageiros, o que, em última análise, conspira em favor da própria
empresa, na medida em que salvaguarda sua imagem comercial.
No caso em baila, a cláusula 8ª da Convenção Coletiva de
2007/2008 (fl. 62), vigente à época da dispensa, impunha critérios a serem
observados quando da necessidade de redução do quadro de pessoal.
Ocorre que, em sua peça de resistência, a ré refutou
expressamente a observância do dito regramento normativo, invocando, tão
somente, o exercício de seu direito potestativo.
Em contraponto, o acervo probatório dos autos,
notadamente, a prova oral produzida reverbera o malsinado caráter
discriminatório da dispensa obreira e a ameaça velada de seu preposto,
inviabilizando a obtenção de novo emprego pelo trabalhador, verbis:
“Que (...) ouviu o comandante Yuri comentando com
outros pilotos sobre o reclamante; que não conhecia o
reclamante pessoalmente e ouviu falar dele como foram
de exemplo no sentido de que o autor reclamava muito
dos itens de documentação e manutenção das
aeronaves da reclamada; que, utilizando o exemplo do
autor, Yuri pedia que todos tivessem mais flexibilidade e
maleabilidade no trabalho, não exigindo tanto rigor
quanto aos itens de segurança; que tal fato ocorreu no
DO de Congonhas; que, na ocasião, o autor já teria sido
dispensado e inclusive servia de exemplo (...), ou seja,
os comandantes ali presentes deveriam ser mais
flexíveis para não incorrerem no mesmo ‘erro’ do autor;
que a ré determinada a realização de vôos sem o
cumprimento de todas as regras de segurança
necessárias, pois dificilmente um fiscal perceberia isso;
que havia vários chefes que davam essa ordem, e o
próprio Yuri Cidim na referida conversa, citando o autor
como exemplo, deu uma ordem do gênero; que no Do de
Congonhas, em outra situação, (...) ouviu do
comandante Yuri Cidim que, dependendo dele, o
comandante Trovão (reclamante) não conseguiria
emprego tão fácil, pois eram poucas as empresas no
Brasil; ... que sabe dizer que Yuri Cidim, até 2010, era um
dos chefes de equipamento, logo, também era chefe do
autor; que o comandante Yuri era muito taxativo e
impunha muito as vontades da chefia; (...) que as
pessoas ficavam boquiabertas com o fato de o autor,
cerca de 2 anos após a dispensa, não ter conseguido se
recolocar, com todo seu currículo” (fl. 365).
E nem se diga que o fato de não haver trabalhado
juntamente com o autor desfiguraria o depoimento da indigitada testemunha,
na medida em que esta presenciou o superior hierárquico do trabalhador,
comandante Yuri Cidim, criticar sua conduta profissional, fazendo-o, não de
modo reservado, em conversa informal, mas, ao revés, em reunião, na qual
orientava outros pilotos quanto à conduta desejável pela companhia em
relação aos procedimentos de segurança das aeronaves.
Destarte, do denso e convincente depoimento testemunhal
deflui que o trabalhador, ao exigir o estrito cumprimento das normas de
segurança das aeronaves, ao invés de receber elogios pelo zelo profissional
que orientava sua conduta, tornou-se inconveniente para a empresa.
Como bem destacou o Julgador a quo, verbis:
“Os elementos dos autos demonstram que o autor era
um empregado que lutava por melhores condições de
segurança dentro do ambiente de trabalho, era, enfim,
um homem corajoso que, enfrentando a omissão
legislativa na regulamentação do artigo 7º, I, da CRFB,
buscava concretizar aquilo que entendia justo.
Pessoas assim, confrontadoras, tendem a incomodar o
status de inércia no qual o ser humano tem por hábito
colocar-se, para tentar manter uma estabilidade e
tranquilidade aparentes. Pessoas assim também incitam
revoluções, também colaboram para a evolução social.
Cidadãos assim são necessários para a concretização
dos objetivos desta República, que consistem, em
síntese, na construção de uma sociedade livre, justa,
solidária, sem preconceitos, mais igual, menos
marginalizadora, para garantir o tão sonhado
desenvolvimento nacional.
Comandantes deste porte não carregam nas costas a
culpa pela morte de pais e mães de família, pois este é o
destino de quem se submete ao jugo do empregador
irresponsável, que no afã de lucrar mais, determina, não
oficialmente, a tolerância com o intolerável, a falta de
segurança do voo”.
Com efeito, in casu, não se pode conferir validade à
dispensa imotivada do autor, restando atribuir-lhe odiosa índole
discriminatória, o que vai de encontro aos princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV).
É relevante observar que o combate à discriminação é uma
das mais importantes áreas de avanço do Direito, característico das
modernas democracias ocidentais. Afinal, a sociedade democrática
distingue-se por ser uma sociedade suscetível a processos de inclusão
social, em contraponto às antigas sociedades que se caracterizavam pela
forte impermeabilidade, marcadas pela exclusão social e individual. Nesse
sentido, o princípio da não discriminação, o respeito ao valor do trabalho e a
subordinação da livre iniciativa à sua função social atuam como fatores
limitadores à dispensa imotivada.
Cumpre, pois, invocar o “princípio da vedação do
retrocesso”, segundo o qual o legislador não pode subtrair da norma
constitucional definidora de um direito social fundamental o grau de
concretização já alcançado.
Dito de outra forma, nas palavras de LUÍS ROBERTO
BARROSO, “é
ilegítimo o retorno a uma situação de omissão
constitucional, após ter havido a regulamentação do direito” (A
Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil, Ed. Renovar).
Se assim é, resta configurado o comportamento
discriminatório da reclamada em relação ao obreiro, atingindo de forma
indelével seu patrimônio ideal.
Quanto ao valor atribuído à indenização, tem-se-no por
adequado - R$616.311,00 (seiscentos e dezesseis mil, trezentos e onze
reais) - considerando-se os danos causados ao autor - a impossibilidade de
recolocação no mercado de trabalho por cerca de dois anos, em razão das
“proféticas” medidas tomadas pelo empregador traduzidas nas depreciativas
informações prestadas a terceiros -, a capacidade econômica da empresa e
o cunho pedagógico que se deve incrustar à reparação, sob pena de torná-la
pífia.
Nego provimento.
Da expedição de ofícios:
Desarrazoada a insurgência patronal quanto à expedição de
ofícios, na medida em que, diante da existência de indícios no que toca ao
descumprimento das normas de segurança das aeronaves, é dever do
magistrado dar ciência destes aos órgãos competentes, objetivando a
adoção das providências cabíveis.
Nego provimento
Conclusão:
Conheço do recurso ordinário e, no mérito, nego-lhe
provimento.
A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 10ª
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade,
conhecer do recurso e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, nos
termos do voto da Exma. Desembargadora Rosana Salim Villela Travesedo,
que redigirá o acórdão, consoante norma regimental. Vencido o
Excelentíssimo Juiz do Trabalho Convocado Marcelo Antero de Carvalho,
que dava provimento parcial ao apelo, excluindo a condenação por dano
moral.
Rio de Janeiro, 5 de setembro de 2012.
ROSANA SALIM VILLELA TRAVESEDO
Redatora designada