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Ministério da Justiça - MJ
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE
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NOTA TÉCNICA Nº 63/2015/SG-TRIAGEM CONDUTAS/SG/CADE
PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006667/2009-35
Representante(s): SDE ex-officio
Representada(s): Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e
Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor
Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.;
Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food).; Masan Comercial
Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering
Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse
Restaurante
Ltda.
e;
Premier
Comércio
de
Alimentos
Ltda.
Advogados: José Manoel Dantas (OAB/GO nº 26.103), Vinicius Incerte Lima (OAB/RJ nº 162.118), José
Antonio da Silva Leite (OAB/RJ nº 19.503), Jurema Pereira Gomes (OAB/RJ nº 169.448), Alexandre Nunes
(OAB/RJ nº 95.719), Renato Hallak (OAB/RJ nº 101.708), Renato de Moraes (OAB/RJ nº 99.755), Carlos
Henrique Benigno Nues (OAB/RJ nº 149.024), Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (OAB/DF 10.671), Paulo
Eduardo de Oliveira Júnior (OAB/MG nº 95.702), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF nº 22.885), Gustavo
Valadares (OAB/DF nº 18.669), Marcionil Muniz da Paixão Filho (OAB/RJ 74.653), Leonardo da Costa Ferrari
(OAB/RJ nº 126.768), Tiago Rodrigues Barboza (OAB/RJ 132.519), Marcelo Luiz Ávila de Bessa (OAB/DF nº
12.330), Roberto Moreno de Melo (OAB/RJ 138.260), Bernardo Gomes Leão (OAB/RJ 165.196) e Alexandre
Lopes de Oliveira (OAB/RJ nº 81.570). Representante legal da empresa Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.:
Euler Marques; Representante legal da empresa Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food): Ederson
Christian Alves de Oliveira. Representante legal da empresa Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.:
Walmir Garcia Valente
EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitação para fornecimento de alimentação no âmbito da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro. Apreciação dos pedidos de produção de
provas. Deferimento em parte e determinação de oitivas.
I.
RELATÓRIO
1. Trata-se de Processo Administrativo com vistas a apurar possível formação de cartel em licitação no pregão
001/2009, realizado pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro para o
fornecimento de alimentação preparada, em face das Representadas, supostamente passível de
enquadramento no artigo 20, incisos I, III e IV c/c artigo 21, incisos I e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94.
2. A Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas da SDE/MJ emitiu Nota
Técnica de fls. 1162 a 1182 em 3 de abril de 2012, em que recomenda a instauração de Processo
Administrativo para averiguar possíveis ilícitos concorrências no Pregão 001/2009 SEAP. O Processo
Administrativo foi instaurado pelo Despacho do Secretário de Direito Econômico de fls. 1181, de 10 de
abril de 2012.
3. Em 13 de abril de 2012, a SDE notificou inicialmente as representadas (fls. 1184 a 1199), informando da
instauração do Processo Administrativo e solicitando a apresentação de defesa.
4. A Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo teve sua correção sugeria pela Nota Técnica de
fls. 1259 a 1282. Sugestão acatada pelo despacho do Secretário de Direito Econômico nº 492 (fl. 1283).
5. Despacho do Superintendente-Geral deste CADE de nº 427 (fl. 1697) convolou o presente Processo
Administrativo, que passou a ter seus atos regidos conforme as disposições da lei 12.529/2011.
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6.
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Em 05 de setembro de 2013, este CADE emitiu a Nota Técnica nº 300 (fls. 2276 a 2283), em que julga as
preliminares, desentranha as fls. 1 a 47 dos autos apartados de acesso exclusivo ao Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência, para juntada nos autos públicos, concede prazo de 5 dias para as representadas
apresentarem os motivos das solicitações de produção de prova testemunhal e declara a revelia das
representadas Home Bread, Masan, Nutryenerge e Padre da Posse.
7. Em 09 de setembro de 2013, este CADE enviou o ofício de nº 4461/2013/SG/CADE (fls. 2333 a 2334) para
o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em que solicita informações quanto ao prosseguimento de
feito de competência do parquet.
8. Visto o cumprimento parcial do despacho que determinou a notificação das representadas a partir do
ingresso da Nutryenerge no polo passivo, o Superintendente-Geral deste CADE emitiu o Despacho nº 389
(fl. 2577), em que determina nova notificação a todas as representadas e desconsidera a revelia declarada na
Nota Técnica nº 300 às representadas Home Bread, Masan, Nutryenerge e Padre da Posse.
9. Posteriormente, conforme Nota Técnica nº 39/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE, ratificada pelo Despacho
SG Nº 265/2015, concedeu nova oportunidade para as demais Representadas especificarem as provas que
pretendiam produzir.
10. As defesas apresentadas e outras manifestações relevantes foram acostadas aos autos conforme quadro
abaixo:
Tabela 01 - Manifestações
Representadas
Fls.
1. Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.
Fls. 1234 e 2620
2. Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.
Fls.1410 e 2754
3. Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.
Fls. 1642 e 2718
4. Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços
Ltda.
Fl. 2240
5. Faculdade do Sabor Refeições Ltda.
Fls. 1749 e 2812
6. Guelli Comércio e Indústria de Alimentação
Ltda.
Fl. 1709
7. Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.
Fls. 1786, 2271, 2339, 2557, 2833 e doc. nº SEI
0042133
8. Home Bread Indústria e Comércio Ltda.
Fl. 2787
9. Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food).
Fl. 1525 e doc. nº SEI 0040931
10. Masan Comercial Distribuidora Ltda.
Fl. 2560, 2817 e doc nº SEI 0042168
11. Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.
Fl. 1287
12. MMW Irmãos Alimentos Ltda.
Fl. 1622 e 2841
13. Norsul Catering Ltda.
Fl. 1683
-
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14. Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.
15. O Universitário Restaurante Industrial Ltda.
Fl. 2246, 2336, 2680 e doc nº SEI 0039444
16. Padre da Posse Restaurante Ltda.
Fl. 2341 e 2704
17. Premier Comércio de Alimentos Ltda.
Fl. 1309 e 2810
Fonte: SG
11. Observa-se que, após o Despacho supracitado, houve manifestação das Representadas Universitário, Real
Food, Hambre e Masan.
12. Assim, esta Superintendência-Geral (SG) passa a analisar os pedidos de produção de provas de todas as
Representadas, haja visto que as preliminares alegadas pelas defesas foram apreciadas na Nota Técnica nº
300 (fls. 2276 a 2283) e na Nota Técnica nº 39/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE (nº SEI 0032192). Os
pedidos de oitivas estão sintetizados no quadro abaixo:
Tabela 02 - Pedidos de oitivas
Representadas
Testemunhas arroladas
1. Ederson Christian Alves de Oliveira
Real Food
2. Vânia Mercia Zanardo
3. Luis Carlos Fonseca Facci
Universitário
1. In Loon Gomes Linn
Hambre
1. Luciane Silva Rodrigues
1. Presidente da Comissão de Licitação
Denjud
2. Diretor do Jornal “A Voz da Cidade”
3. Denunciante anônimo no jornal “A Voz da Cidade”
Premier
Masan
1. Marco Aurélio Braga
1. Diretor Geral de Administração e Finanças da SEAp?RJ
2. Secretário de Estado da SEAP/RJ
Fonte: SG
13. As empresas que se manifestaram em mais de uma oportunidade, terão todas as suas petições igualmente
apreciadas, não apenas as últimas manifestações.
14. É o relatório.
II.
ANÁLISE
II.1
Das questões suscitadas pela Representada Hambre
15. Em sua última petição a Representada Hambre solicitou que a SG aborde, dentre outros temas não afetos a
preliminares processuais nem produção de provas, a fundamentação da existência de autos restritos.
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16. Trata-se de informações de acesso restrito com fundamento no inc. XVIII, art. 9º da Lei nº 12.529/2011 e
inc. II, art. 50 do Regimento Interno do CADE, cujo teor não prejudica o exercício da defesa, uma vez que
não são invocadas em nenhuma das manifestações desta SG.
II.1
Da Análise dos Pedidos de Produção de Provas
17. Primeiramente, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade),
cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelas Representadas e indeferi-las quando impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias. In verbis:
Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a SuperintendênciaGeral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe
facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal,
quando for o caso.
§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo
representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
18. Conclui-se que incumbe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e em observância ao devido
processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelas Representadas.
Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo
administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em
nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo
Administrativo em instrução.
19. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelas Representadas. Não obstante, é assegurado
a todos as representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada
a instrução processual.
II.2.1
Da Representada Maria Natália de Souza Ltda. (Real Food)
20. Em relação à Representada Maria Natália de Souza Alves (Real Food), observa-se que, em sua
manifestação após o Despacho SG 265/2015, esta arrolou três testemunhas listadas na tabela 02.
21. Sugere-se o deferimento do pedido de produção de prova testemunhal, visto que a representada apresentou
a qualificação e um aparente liame entre cada testemunha arrolada e os fatos dos autos, atendendo à Nota
Técnica nº 39/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE e Despacho SG nº265/2015, nos seguintes termos:
i. Ederson Christian Alves de Oliveira: diretor comercial da empresa, RG nº 19.914.619-6, CPF nº
163.495.058-59. Endereço comercial: Av. Pereira Barreto, 1400, bairro Pinheirinho, Santo André/SP,
CEP 09190.210;
ii. Vânia Mercia Zanardo: representante da empresa no pregão presencial, RG nº 16.909.786-9, CPF
nº 107.695.478-26. Endereço comercial: Rua João XXXIII, Sala 54, Vila Gilda, Santo André/SP,
CEP 09190.500; e
iii. Luis Carlos Fonseca Facci: gerente da unidade da empresa no Rio de Janeiro, RG nº 10.791.588-1,
CPF nº 871.535.728-72. Endereço comercial: Rua Francisco Real, 1780, Bangu/RJ, CEP 21810.042.
22. Importante ressalvar, contudo, com base no art. 405, do Código de Processo Civil, § 2º, inc. III, que serão
ouvidas como informantes e não como testemunhas, por atuarem como representantes da pessoa jurídica.
II.2.2
Da Representada O Universitário Restaurante Industrial Ltda.
23. No que se refere à Representada O Universitário, observa-se que esta promoveu, em sua defesa, a
especificação de prova oral consubstanciada na oitiva de uma testemunha, qual seja:
i. In Loon Gomes Linn: sócio quotista da empresa. Endereço: SOF Sul, Quadra 9, Conjunto “B”,
Lotes 01/03/04, Brasília/DF, CEP: 71215-200.
24. Em conformidade com o que disposto no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, sugere-se o deferimento da
produção de prova testemunhal para que seja realizada a oitiva do Sr. In Loon Gomes Linn.
25. Contudo, em face da constatação de que a testemunha arrolada atua como sócio da Representada, esta será
ouvida como informante por se tratar de hipótese de impedimento conforme previsto no §2°, inc. III do art.
405 do Código de Processo Civil.
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Da Representada Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.
26. Verifica-se que a Representada Hambre solicitou, em sua defesa, a realização de oitiva da Sra. Luciane
Silva Rodrigues.
i. Luciane Silva Rodrigues: nutricionista, RG nº 011103.162-1 DETRAN/RJ, CPF nº 073.965.347-47.
Endereço comercial: Rua Barão de Itagipe, 61, bairro Rio Comprido, Rio de Janeiro/RJ, CEP 20261005;
27. Em atenção a tal pedido, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, recomenda-se o deferimento da
produção de prova oral.
28. Importante ressalvar, contudo, que a referida pessoa física arrolada poderá ser ouvida como informante –
nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da
oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.
II.2.5
Da Representada Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.
29. A Representada Denjud, em sua defesa, elenca como testemunhas o Presidente da Comissão de Licitação, o
diretor do jornal “A Voz da Cidade”, e o autor do anúncio nos classificados do mesmo jornal.
30. Referente à requisição de oitiva do Presidente da Comissão de Licitação, recomenda-se o deferimento do
pleito. Consultados os autos (fl. 1013), verificou-se que este é o senhor:
i. Wellington Perez Moreira: CPF nº 748.287.117-91, domiciliado à Rua Leopoldina Rego, 576,
apartamento 1004, bairro Olaria, Rio de Janeiro/RJ, CEP 21021-521.
31. Já quanto à solicitação de oitiva do Diretor do jornal “A Voz da Cidade”, sugere-se o indeferimento de
tal pleito em razão de a representada não haver pertinência entre os fatos a serem provados e a realização da
referida oitiva.
32. Em relação ao pedido de oitiva do autor do anúncio, realizou-se a diligência para identificação do
anunciante junto ao Diretor do jornal em questão (SEI nº 0018635), que, em resposta (SEI nº 0031837),
informou que a anunciante é a representante legal da representada Real Food, a Sra. Maria Natália de Souza
Alves.
33. Dada a evidente relação entre fatos probandos e a testemunha arrolada, recomenda-se o deferimento da
oitiva de:
i. Maria Natália de Souza Alves: portuguesa, casada, empresária, cédula de identidade de estrangeiro
RNE W043366-X/SE/DPMAF, CPF nº 000.860.098-85. Endereço residencial: Av. Padre Manoel da
Nóbrega, 501, apartamento 12, bairro Jardim, Santo André/SP, CEP 09080-140.
34. Ressalte-se que a testemunha arrolada será ouvida como informante em razão de ser titular de umas das
Representadas, o que a torna impedida conforme o art. 405, §2º, inciso II, do Código de Processo Civil.
II.2.6 Da Representada Premier Comércio de Alimentos Ltda.
35. Em sua defesa, a Representada Premier solicitou a oitiva do Sr. Marco Aurélio Braga, fornecendo o
endereço da testemunha, qual seja, Av. Cesário de Meio, nº 9.530, Cosmos, Rio de Janeiro/RJ.
36. No entanto, apesar de oportunizado prazo para tal, a Representada não apresentou justificativa para a oitiva
da testemunha arrolada e nem quais fatos deseja provar com a colheita do testemunho, razão pela qual
sugere-se o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal por parte da Premier.
II.2.7 Da Representada Masan Comercial Distribuidora Ltda.
37. A Representada Masan elenca em seu rol de testemunhas o Diretor Geral de Administração e Finanças e o
Secretário da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária, respectivamente, Sr. Carlos Henrique
Moutinho e Sr. Cesar Rubens Monteiro de Carvalho:
i. Carlos Henrique Moutinho: endereço profissional: Praça Cristiano Ottoni, S/Nº- 5º andar-Sala 516,
Central do Brasil, Centro. Rio de Janeiro/RJ. CEP 20.221-250;
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ii. Cesar Rubens Monteiro de Carvalho: endereço residencial: Rua Elvira Niemeyer, 249, bairro São
Conrado, Rio de Janeiro/RJ. CEP 22.610-370
38. Recomenda-se o deferimento das oitivas, visto que a Representada justificou a utilidade dos fatos que se
pretende provar em sua última manifestação no feito.
39. Ressalte-se que o senhor Carlos Henrique Moutinho ainda exerce a mesma função como servidor público, o
que torna necessário que sua intimação siga os dispositivos do art. 221, §3º, do Código de Processo Penal
de 1941, e do art. 412, §2º, do Código de Processo Civil de 1973.
II.3 Do Agendamento das oitivas
40. Em razão do acima exposto, com fundamento no art. 155, §2º, do RI-Cade, sugere-se que seja
providenciada a notificação de Carlos Henrique Moutinho, Cesar Rubens Monteiro de Carvalho, Ederson
Christian Alves de Oliveira, In Loon Gomes Linn, Luciane Silva Rodrigues, Luis Carlos Fonseca Facci,
Maria Natália de Souza Alves, Vânia Mercia Zanardo e Wellington Perez Moreira para que compareçam à
sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4,
Plenário, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, nas datas e horários abaixo
indicados:
Oitiva
Data
Horário
Carlos Henrique Moutinho
15/06/2015
10:00
Cesar Rubens Monteiro de Carvalho
15/06/2015
11:00
In Loon Gomes Linn
15/06/2015
14:00
Luciane Silva Rodrigues
15/06/2015
15:00
Wellington Perez Moreira
15/06/2015
16:00
Maria Natalia de Souza Alves
15/06/2015
17:00
Ederson Christian Alves de Oliveira
16/06/2015
14:00
Luis Carlos Fonseca Facci
16/06/2015
15:00
Vânia Mercia Zanardo
16/06/2015
16:00
41. Por fim, recomenda-se que seja dada, a todas as Representadas do presente Processo Administrativo,
ciência das datas e dos horários designados para a realização das oitivas das pessoas acima indicadas, para
que se assim desejarem, compareçam às audiências.
III.
Conclusão
42. Diante do exposto, sugere-se:
i. O deferimento do pedido de prova testemunhal da Representada Real Food, devendo ser providenciadas as
notificações do Sr. Ederson Christian Alves de Oliveira, do Sr. Luis Carlos Fonseca Facci e da sra. Vânia
Mercia Zanardo;
ii. o deferimento da solicitação de prova testemunhal da Representada o Universitário Restaurante Industrial
Ltda., devendo-se notificar o sr. In Loon Gomes Linn;
iii. o deferimento do requerimento de produção de prova testemunhal da Representada Hambre Distribuidora
de Alimentos Ltda., devendo ser notificada Sra. Luciane Silva Rodrigues;
iv. quanto aos pedidos de produção de prova testemunhal realizados pela Representada Denjud Refeições
Coletivas Adm. e Serviços Ltda., o indeferimento do pedido de prova testemunhal quanto ao diretor do
jornal “A Voz da Cidade” e o deferimento dos pedidos de prova testemunhal quanto ao autor do anúncio no
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jornal e quanto ao Presidente da Comissão de Licitação, devendo ser notificados, portanto, a Sra. Maria
Natalia de Souza Alves e o Sr. Wellington Perez Moreira;
v. o indeferimento do pedido de oitiva do Sr. Marco Aurélio Braga, realizado pela Representada Premier
Comércio de Alimentos Ltda.;
vi. o deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal realizados pela Representada Masan
Comercial Distribuidora Ltda., devendo ser providenciadas a notificação do senhor Cesar Rubens Monteiro
de Carvalho e a notificação do senhor Carlos Henrique Moutinho, a ser feita mediante a ciência de seu
superior hierárquico, o Sr. Erir Ribeiro da Costa Filho;
vii. com fundamento no art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade, tais oitivas serão realizadas na sede do
Cade, localizada na SEPN 515, Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano, Plenário, Cep: 70770-504, na
cidade de Brasília/DF, nos seguintes horários:
a. Carlos Henrique Moutinho, no dia 15/06/2015, às 10:00. César Rubens Monteiro de Carvalho, no dia
15/06/2015, às 11:00. In Loon Gomes Linn, no dia 15/06/2015, às 14:00. Luciane Silva Rodrigues,
no dia 15/06/2015, às 15:00. Wellington Perez Moreira, no dia 15/06/2015, às 16:00. Maria Natalia
de Souza Alves, no dia 15/06/2015, às 17:00. Ederson Christian Alves de Oliveira, no dia
16/06/2015, às 14:00. Luis Carlos Fonseca Facci, no dia 16/06/2015, às 15:00; Vânia Mercia
Zanardo, no dia 16/06/2015, às 16:00.
viii. a notificação das Representadas acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas.
Contamos com a colaboração do estagiário Jorge Sotto Mayor na elaboração desta Nota Técnica.
Documento assinado eletronicamente por Lucas Freire Silva, Coordenador(a)-Geral, em 11/05/2015, às
19:04, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.
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